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Al ORF

En droit marocain, la coutume est une source de droit vivante, nécessitant un élément matériel (usage général, constant, public et clair) et un élément psychologique (sentiment d'obligation). Elle doit également respecter l'ordre public, ne pas contredire les lois impératives et être conforme aux principes islamiques. La coutume peut être appliquée selon la loi ou comme supplétive, et il incombe généralement aux parties de prouver son existence devant le tribunal.

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En droit marocain, la coutume est une source de droit vivante, nécessitant un élément matériel (usage général, constant, public et clair) et un élément psychologique (sentiment d'obligation). Elle doit également respecter l'ordre public, ne pas contredire les lois impératives et être conforme aux principes islamiques. La coutume peut être appliquée selon la loi ou comme supplétive, et il incombe généralement aux parties de prouver son existence devant le tribunal.

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En droit marocain, la coutume (Al-Orf) occupe une place singulière.

Bien que le Maroc soit un


système de droit écrit (influencé par le droit romain-germanique), la coutume demeure une
source de droit vivante, particulièrement dans les domaines commercial, foncier et social.

Pour qu'une pratique soit reconnue comme une "coutume juridique" par les tribunaux
marocains, elle doit réunir deux conditions cumulatives : un élément matériel et un élément
psychologique.

1. L'Élément Matériel (L'Usage)

C'est la pratique répétée dans le temps. Pour être valable, cet usage doit présenter quatre
caractéristiques :

• La Généralité : La pratique doit être appliquée par l'ensemble d'un groupe social, d'une
profession ou dans une région donnée. Elle n'est pas le fait d'un individu isolé.

• La Constance (Répétition) : Un acte unique ne crée pas une coutume. Il faut une
succession d'actes similaires sur une période prolongée.

• La Publicité : L'usage doit être connu de tous dans le milieu concerné. Il ne peut être
clandestin.

• La Clarté : La règle coutumière doit être précise et non équivoque pour pouvoir être
appliquée par un juge.

2. L'Élément Psychologique (L'Opinio Juris)

C'est l'élément qui transforme un simple usage social en règle de droit obligatoire.

• Le sentiment d'obligation : Les individus qui suivent cet usage doivent avoir la
conviction qu'ils obéissent à une règle de droit.

• Ils croient que s'ils ne respectent pas cette pratique, ils s'exposent à une sanction ou à
une désapprobation juridique.

• Exemple : Donner un pourboire est un usage constant, mais il n'est pas une coutume
juridique car personne ne se sent "légalement" obligé de le faire.

3. La Condition de Validité : La conformité à l'Ordre Public

Même si les deux conditions précédentes sont réunies, une coutume ne peut être appliquée au
Maroc que si :

1. Elle ne contredit pas une loi impérative : La loi écrite prime sur la coutume. Une
coutume "contra legem" (contre la loi) est nulle si la loi en question est d'ordre public.

2. Elle est conforme aux principes de l'Islam : Le droit marocain étant imprégné des
valeurs de la Charia, une coutume qui heurterait un principe fondamental de l'Islam ou
la moralité publique marocaine serait écartée par le juge.
4. Application Pratique au Maroc

On distingue deux types d'intervention de la coutume :

• La Coutume Secundum Legem (selon la loi) : La loi renvoie explicitement à la


coutume.

o Exemple : L'article 2 du Code de Commerce marocain stipule que l'on doit


décider en matière commerciale selon les lois et les coutumes commerciales.

• La Coutume Praeter Legem (supplétive) : Elle vient combler un vide juridique. Lorsque
la loi est muette sur un point précis (notamment dans les transactions foncières
traditionnelles ou les rites de mariage), le juge se réfère aux usages locaux.

Le rôle du Juge

Contrairement à la loi, c'est généralement aux parties de prouver l'existence de la coutume


devant le tribunal (par des certificats de coutume ou des témoignages d'experts), sauf si la
coutume est notoire et que le juge en a une connaissance personnelle.

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