B.

Docquir, « Nouveaux équilibres contractuels dans le contexte de

l’informatique dématérialisée », in B. Docquir (coord.), Le droit des
nouvelles technologies et de l’internet, UB3, vol. 35, Bruxelles,
Bruylant, 2012, pp. 5-62

Benjamin Docquir
[Link]@[Link]

Avocat à Bruxelles, Simont Braun

Collaborateur scientifique à l’ULB (Centre de droit privé, Unité de droit économique)
 Nouveaux équilibres contractuels dans le contexte de l’informatique dématérialisée

Benjamin Docquir
Avocat au barreau de Bruxelles (Simont Braun)
Collaborateur scientifique à l’Unité de droit économique de l’ULB (Centre de droit privé)

1. Le présent rapport est consacré aux contrats de l’informatique dématérialisée. Il aborde de

façon approfondie les questions de droit international privé (compétence judiciaire internationale et
droit applicable) que soulèvent ces services d’un genre nouveau (chapitre 2). Ensuite, l’attention se
porte sur certaines réglementations particulières et leur influence potentielle sur les droits et
obligations respectifs des parties à un contrat de cloud computing, essentiellement en droit de la
consommation (chapitre 3). Au préalable, il convient toutefois de présenter brièvement le phénomène
et de décrire les clauses essentielles des contrats liés au cloud computing.

Chapitre 1 : Brève présentation du cloud computing et objet de ce type de contrat

1
Section 1. Aperçu

2. Les termes « cloud computing », « informatique dématérialisée » ou encore « informatique en

nuage », désignent un nouveau mode de fourniture des services informatiques, dans lequel des
ressources centralisées, hébergées sur des serveurs distants, sont mises à disposition des utilisateurs
par le biais des réseaux de communication électroniques et d’internet. Tant les entreprises que les
consommateurs peuvent choisir de confier au nuage (« cloud » en anglais, ainsi choisi parce qu’il est
courant en informatique de représenter internet par un pictogramme symbolisant un nuage) les
ressources dont ils ont besoin tant en termes de capacité de traitement de l’information que de
ressources de stockage de données et de logiciels, ou encore toutes les applications qui leur sont
nécessaires.

3. Le cloud computing ne constitue pas un phénomène véritablement neuf sur le plan technique,
mais plutôt la formulation commerciale nouvelle de services déjà disponibles antérieurement
(notamment l’hébergement de données à distance, où la fourniture d’application en mode hébergé
dite « ASP », etc.). Ainsi, du point de vue des fournisseurs, l’outil de production se compose
essentiellement d’un réseau de parcs de serveurs (« data center »), parfois même de très nombreux
data centers répartis sur la surface du globe, et des technologies permettant aux utilisateurs d’accéder
à ces serveurs soit pour y installer leurs propres logiciels, soit pour y héberger leurs données et utiliser
les applications qui y sont installées. Du point de vue des utilisateurs, la nouveauté est la grande
facilité pour disposer de toutes les ressources nécessaires, la grande souplesse d’utilisation, et le

1
Nous nous limitons ici à la présentation des aspects essentiels pour la bonne compréhension des développements qui suivent.
Nous renvoyons le lecteur attiré par de plus amples éléments d’information à G. Plouin, Cloud Computing. Une rupture décisive
pour l’informatique d’entreprise, 2ème éd., Dunod, 2011. On consultera également avec intérêt, entre autres études, celle de
l’agence européenne ENISA (European Network and Information Security Agency), Security & Resilience in Governmental
Clouds, Janvier 2011, disponible sur [Link]
faible coût, puisque le plus souvent les services sont proposés contre un paiement à l’utilisation (« pay
as you go »).

4. L’on parle d’informatique dématérialisée, parce que l’utilisateur renonce à investir dans
l’acquisition et l’entretien d’un parc informatique propre, pour confier ses données ou ses applications
à un prestataire qui les hébergera sur son propre parc de serveurs. L’un des avantages mis en avant
est que ces ressources sont ainsi accessibles à partir de n’importe quel terminal : l’utilisateur peut
ainsi les consulter et travailler depuis son lieu de travail comme depuis son domicile, ainsi qu’en
déplacement, puisqu’il suffit d’une connexion à internet. Un autre avantage essentiel est que
l’utilisateur ne doit pas investir dans du matériel et des ressources, puisque celles-ci sont disponibles
immédiatement et à la demande, en fonction de ses besoins réels du moment.

5. La caractéristique commune de ces services fournis de cloud computing est donc de

considérer les ressources informatiques au sens large (données, applications, capacités de traitement
et de stockage, etc.) comme s’apparentant à une ressource de base, une forme de « matière
première », accessible en permanence en fonction des besoins, sans nécessiter d’investissements
lourds en amont. Les fournisseurs prennent en effet à leur charge l’acquisition de parcs de serveurs
suffisants et des technologies nécessaires pour permettre l’utilisation effective des services, et ils en
assurent l’entretien, de façon à pouvoir garantir la disponibilité permanente de ces ressources
informatiques.

6. La nature des services disponibles est très variée. Selon les formules, l’on distingue les
catégories suivantes :
- Infrastructure as a Service (« IaaS ») : le prestataire met à disposition un environnement sur
lequel le client installe son propre système d’exploitation et ses propres logiciels applicatifs,
pour gérer par ailleurs en propre l’hébergement de ces données ; l’un des exemples les plus
connus est l’offre Amazon webservices, permettant aux entreprises d’utiliser en « location »
des serveurs d’Amazon pour y installer leurs propres logiciels et y stocker leurs données,
sans devoir investir dans l’acquisition de nouveaux serveurs ;
- Platform as a Service (« PaaS ») : l’utilisateur peut développer des logiciels et applications lui-
même en utilisant l’environnement de serveurs ainsi que les « boîtes à outils » mises à
disposition par le fournisseur ; à titre illustratif, Google et [Link] offrent ce genre de
services et permettent à des développeurs de créer des applications dans leur
environnement, souvent en vue de compléter une offre de produits ou de services existante ;
ce type de plateformes est sans doute appelé à se développer dans le contexte des
applications mobiles que les utilisateurs peuvent télécharger sur leur téléphones ou leur
tablettes portables ;
- Software as a Service (« SaaS ») : le fournisseur met à disposition des logiciels directement
utilisables pour traiter des données, et concède des droits d’utilisation, incluant le cas échéant
la possibilité de sauvegarder et d’archiver les données ainsi traitées ; les exemples sont très
nombreux : outils de messagerie électronique, agendas ou logiciels bureautiques, logiciels de
traitement et de retouche d’images, applications permettant de sauvegarder des données et
de les réutiliser sur différents terminaux, etc.

Section 2. Aspects juridiques

§ 1. Généralités

7. Comme on le pressent, le phénomène du cloud computing est de nature à soulever un certain

nombre de problèmes complexes sur le plan juridique.

8. Tout d’abord, l’aspect dématérialisé des opérations semble en rendre délicate la localisation. Il
faut d’ailleurs préciser que pour des raisons techniques et de sécurité, les données confiées au nuage
sont très souvent « fragmentées » et hébergées sur des serveurs différents. Lorsque l’utilisateur se
connecte, il accède à une « image » de ses données, comme si celles-ci étaient stockées en un lieu
unique, mais sur le plan technique les choses sont plus complexes. Ainsi, Google indique
expressément aux utilisateurs qui optent pour ses services d’applications dans le nuage, que les
données sont stockées partout dans le monde et qu’il n’est pas possible de les localiser.

9. Le caractère privé ou sensible des données qui sont confiées au nuage pose d’autres
problèmes. L’utilisateur accepte, certes, d’héberger ses données à distance, mais il ne souhaite
évidemment pas perdre la maîtrise sur celles-ci. Le fournisseur devra donc veiller à en assurer la
sécurité et la confidentialité. Mais il n’en reste pas moins que ces données contiendront souvent des
informations à caractère personnel, susceptibles d’être protégées par la loi du 8 décembre 1992 sur la
2
protection de la vie privée . De délicates questions se posent alors, concernant l’application de la loi
mais aussi les responsabilités respectives du fournisseur et de l’utilisateur des services de cloud
computing. Elles sont en partie abordées dans le rapport de Daniel Fesler et Elisabeth Dehareng.

10. Ceux-ci analysent également une autre problématique importante, à savoir la responsabilité
extracontractuelle des prestataires de cloud computing à raison des données qu’ils hébergent ou des
informations qu’ils permettent à leurs utilisateurs de publier ou de transmettre, ou encore des activités
illicites éventuelles de leurs utilisateurs.
Enfin, et sans nullement prétendre à l’exhaustivité, le cloud computing pose aussi la question de la
possibilité pour des autorités publiques belges ou étrangères d’obtenir un accès aux données de
l’utilisateur professionnel ou privé, à des fins de recherche et de constatation d’infractions, ainsi que
3
de poursuite de leurs auteurs .

§ 2. Objet du contrat et clauses essentielles

11. Sur le plan contractuel, ce qui frappe avant tout est la standardisation du processus de
conclusion du contrat. En effet, dès lors que les services disponibles sont présentés comme utilisables
« à la demande » et accessibles immédiatement (ce qui est effectivement le cas), le fournisseur
cherche légitimement à standardiser autant que possible ce processus, d’autant qu’il ne s’agit pas de

2
Loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée à l'égard des traitements de données à caractère personnel
(Mon. B., 18 mars 1993, 5801), modifiée principalement par la loi du 11 décembre 1998 (Mon. B., 3 févr. 1999, 3049),
transposant la directive 95/46/CE du 24 octobre 1995 du Parlement européen et du Conseil relative à la protection des
personnes physiques à l’égard du traitement de données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données. Sur
l’application de cette loi dans le contexte du cloud computing, voy. aussi notre étude, « Le ‘cloud computing’ ou l’informatique
dématérialisée : la protection des données au cœur de la relation contractuelle », R.D.C.-T.B.H., 2011, liv. 10, pp. 1000-1015.
3
Sur ces questions, voy. notamment Cass. (2ème ch.), 18 janvier 2011, R.D.T.I., 2011, vol. 44, et note L. Kerzmann, « L’affaire
Yahoo! ou à qui s’adresse l’obligation de collaboration instaurée par l’article 46bis du Code d’instruction criminelle ? » ; voy.
aussi, sous le même arrêt, la note de N. Vandezande, « Yahoo! als operator of verstrekker », Auteurs & Media, 2011, liv. 2, pp.
220-223 ; voy. aussi les actes de la journée d’études organisée le 24 février 2011 par le Centre de Recherches Informatique et
Droit et le Queen Mary College de Londres, intitulée « Law Enforcement in the Clouds : Regulatory Challenges » ; ainsi que I.
Walden, « Law Enforcement Access in a Cloud Environment », Queen Mary School of Law, Legal Studies Research Paper,
74/2011, disponible sur [Link]
paramétrer ni de modifier un logiciel en fonction des demandes particulières d’un client, mais au
contraire de lui donner accès à un outil standard, dont les fonctionnalités sont entièrement
déterminées par le fournisseur lui-même (du moins dans le cas des services dits « SaaS »).
Cela étant, en tout cas pour les projets d’une ampleur qui le justifie, l’utilisateur bien avisé cherchera à
sortir de la logique du contrat d’adhésion et à entamer des négociations avec le fournisseur, si
possible sur la base d’un cahier de charges ou d’un autre document définissant les spécifications
techniques et fonctionnelles du produit qu’il souhaite obtenir. Le cloud computing n’est pas toujours ni
par définition incompatible avec une approche individualisée de telles négociations.
Tout est, bien entendu, affaire de circonstances. Ainsi, certains fournisseurs proposent aussi
d’accéder à un « cloud privé », ou à un « cloud hybride ». Dans ce cas, l’utilisateur conserve un
certain degré de contrôle sur l’infrastructure sous-jacente, ou en tout cas l’utilisation de cette
infrastructure est réservée à un nombre limité de personnes, d’entreprises ou d’organisations. Il est
évident que ce type de situations nécessite davantage une négociation individuelle et la mise sur pied
d’un contrat « sur mesure », adapté aux particularités de l’espèce et aux besoins spécifiques des
parties. En revanche, dans le cas du cloud « public », à savoir des data centers accessibles à tout un
chacun suivant les limites et les règles imposées par le fournisseur, il va de soi qu’une négociation
individuelle se justifiera plus difficilement.

12. La doctrine a commencé à analyser les règles du droit commun des contrats susceptibles de
pallier certaines difficultés d’interprétation ou d’exécution des contrats de services de cloud
4
computing . Sans pouvoir ici prolonger ni approfondir ces réflexions, il est néanmoins utile de passer
en revue les clauses les plus usuelles dans ce type de contrats.

13. Comme indiqué ci-avant, l’objet essentiel du contrat varie suivant le type de services offerts.
Dans certains cas, il se limite à la fourniture d’une infrastructure permettant à l’utilisateur d’installer
son propre environnement et ses applications de production. Dans d’autres, il tend davantage vers
l’octroi d’une licence d’utilisation d’un logiciel standard dont les fonctionnalités et les services
accessoires sont définis dans le contrat.
L’on sera attentif au fait que l’entreprise qui offre ce droit d’utilisation et celle qui met à disposition des
outils de traitement et un espace de stockage des données ne seront pas nécessairement la même
personne juridique. Il conviendra non seulement de bien identifier les responsabilités respectives,
mais aussi, le cas échéant, d’indiquer les conséquences possibles du sort de l’un des contrats sur les
autres conventions.

14. Les documents contractuels se composent souvent, outre les conditions générales, de
documents additionnels qui décrivent des aspects particuliers de la convention.
Lorsque des obligations de résultat sont consenties par le fournisseur, un Service Level Agreement,
décrit les niveaux de service minimum garantis par le fournisseur, les paramètres de mesure, les
modalités de calcul, les pénalités applicables, les exclusions et limitations, etc.
De façon relativement systématique, le fournisseur veille aussi à rendre obligatoire un document
décrivant les usages de ses services qui sont admis, et les usages qui ne sont pas autorisés. Cette

4
Voy. l’étude de S. Bradshaw, C. Millard, I. Walden, Contracts for Clouds: Comparison and Analysis of the Terms and
Conditions of Cloud Computing Services, Queen Mary University of London, Legal Studies Research Paper, 63/2010,
disponible sur le site [Link] ; voy. aussi, en droit belge, le numéro spécial de la revue
Computerrecht consacré au cloud computing : Computerrecht, 2011/3, et spécialement K. De Vulder, B. Bruyndonckx,
« Aansprakelijkheidsclausules in de cloud », pp. 123-128, et K. De Vulder, A. Dierick, « Contracteren in de cloud », pp. 129-136
; ainsi quela contribution de K. De Vulder et A. Dierick dans l’ouvrage collectif de P. Van Eecke (dir.), Recht & elektronische
handel, Bruxelles, Larcier, 2011, pp. 143-196.
« Acceptable Use Policy » tend à prévenir le risque d’utilisation des services à des fins illicites. Elle
peut jouer un rôle important pour le fournisseur, s’il est mis en cause ou s’il est sollicité en raison des
informations illicites traitées ou diffusées par les utilisateurs au moyen de ses services.

15. La description des services offerts à l’utilisateur, dans le cas d’un contrat d’adhésion, se fait en
général directement par référence au contenu des pages publiques du site internet où le produit est
présenté et offert en vente. En outre, les conditions générales stipulent très souvent que la
disponibilité de ce produit et sa continuité dans le temps ne sont pas garantis. En effet, le fournisseur
se réserve la possibilité non seulement d’apporter des améliorations et aux logiciels offerts en
« SaaS », voire de mettre en œuvre des modifications plus importantes, allant jusqu’à un changement
de la nature du produit, mais aussi, et surtout, de modifier les conditions contractuelles d’utilisation.
Par conséquent, certains contrats de cloud computing peuvent présenter un caractère « précaire », le
fournisseur ne prenant pas l’engagement d’assurer la disponibilité du produit et se réservant de
changer les règles du jeu… Tel n’est bien évidemment pas le cas des contrats plus importants, qui
font l’objet d’une négociation individuelle et dans lesquels toute modification des conditions du contrat
nécessite non seulement l’accord des deux parties, mais, en outre, le suivi d’une procédure formelle
de négociation et de révision assortie de délais et de possibilités de négociation assistée, voire de
médiation ou d’arbitrage.

16. Les clauses relatives aux données, dans le sens le plus large, forment bien évidemment un
aspect particulièrement important du contrat, puisque le fournisseur s’engage à les héberger pour le
compte de l’utilisateur et que celui-ci accepte d’en perdre, dans une certaine mesure, la maîtrise
« physique ».
Ces clauses concernent non seulement la sécurité et la confidentialité des données, mais aussi les
droits de propriété et les droits intellectuels respectifs des parties sur celles-ci, le cas particulier des
données à caractère personnel, et enfin l’organisation de modalités particulières pour assurer la
migration des données en cas de terminaison du contrat ou de changement de fournisseur.

17. D’une manière générale, les contrats d’adhésion disponibles sur le marché stipulent au mieux
une obligation de moyen du fournisseur d’assurer la sécurité des données, mais sans aucune
garantie. Le plus généralement, ils placent toute la responsabilité de veiller à l’intégrité des données,
leur sauvegarde, leur sécurité, etc., sur les épaules de l’utilisateur. Quant aux clauses de
confidentialité, elles ne portent généralement pas sur les données que l’utilisateur confie au nuage,
mais bien plus classiquement sur les informations techniques ou commerciales propres à l’une des
parties et relative à ses propres produits ou services.
Les fournisseurs se réservent d’ailleurs souvent la possibilité de communiquer à un tiers les données
de l’utilisateur, dans des cas et moyennant des conditions qui peuvent grandement varier de l’un à
l’autre : certains se réservent même le droit de décider de communiquer à un tiers les données
appartenant à l’utilisateur, selon leur propre appréciation !
Enfin, en cas de perte de données, les conditions générales de tous les fournisseurs écartent très
largement toute responsabilité, et imposent à l’utilisateur de veiller lui-même à conserver une copie de
sauvegarde. Ceci peut paraître paradoxal, puisque l’objet du service est précisément d’offrir à
l’utilisateur un espace de stockage, mais il faut se garder de tout jugement précipité et analyser avec
soin l’ensemble des circonstances de fait. On peut en tout cas se demander si l’effet réel de ce type
de clauses n’est pas de nature à vider de sa substance l’obligation essentielle du fournisseur.
18. Il convient en tout cas que les utilisateurs se montrent particulièrement prudents, surtout s’ils
confient au nuage des données stratégiques ou confidentielles.
Au minimum, ils devront veiller à archiver et à sauvegarder les données les plus importantes, soit eux-
mêmes, soit auprès d’un fournisseur qui accepte de leur fournir des garanties plus tangibles à cet
égard.
Une autre précaution élémentaire liée aux données, semble être de stipuler dans le contrat une
période de transition en cas de terminaison du contrat ou de changement de fournisseur, durant
laquelle le fournisseur s’engage à conserver les données pour en permettre la migration. Plusieurs
contrats d’adhésion contiennent de telles clauses.
En ce qui concerne les données à caractère personnel, signalons que la loi du 8 décembre 1992,
précitée, impose la conclusion d’un accord écrit entre le responsable du traitement et celui qui, sous le
contrôle de ce dernier, effectue des opérations matérielles de traitement pour le compte de ce
5
dernier .

19. Enfin, et sans réelle surprise, les contrats de cloud computing contiennent très généralement
diverses clauses ayant pour effet de limiter, voire d’exclure toute responsabilité du fournisseur en cas
de dommages subis par l’utilisateur. Plusieurs techniques contractuelles sont susceptibles d’être
mobilisées dans ce but. Nous ne les examinons pas en détail ici. Il suffit de signaler que la validité de
principe de telles clauses est assez largement acquise dans le cas de relations entre des
professionnels, sous réserve, notamment, de ne pas vider de sa substance l’obligation essentielle du
6
fournisseur. Si elles sont habilement rédigées, ces clauses passeront donc l’épreuve de la validité .

5
Nous renvoyons le lecteur à notre étude précitée sur ce sujet, « Le ‘cloud computing’ ou l’informatique dématérialisée : la
protection des données au cœur de la relation contractuelle », R.D.C.-T.B.H., 2011, liv. 10, pp. 1000-1015.
6
K. De Vulder, A. Dierick, in P. Van Eecke (dir.), Recht & elektronische handel, Bruxelles, Larcier, 2011, sépc. pp. 184-192, et
les nomreuses références citées.
Chapitre 2 : Droit international privé

20. L’on constate que nombre de fournisseurs de services de cloud computing, souvent établis
hors de l’Union européenne, stipulent dans leurs conditions générales une clause compromissoire ou
une clause de juridiction désignant la compétence du tribunal d’un Etat situé hors de l’Union
européenne.
Il n’en reste pas moins vrai que le contrat sera souvent conclu entre des personnes établies sur des
Etats membres de l’Union européenne, puisque plusieurs prestataires de services américains, par
exemple, disposent en Europe d’un établissement qui se porte partie au contrat de cloud computing.
En outre, comme on le verra ci-après, à tout le moins s’agissant des contrats conclus avec les
consommateurs, l’application de clauses d’élection de for ou de clauses d’arbitrage est susceptible
d’être remise en cause. Enfin, le marché du cloud computing évoluant de façon assez rapide, il n’est
pas exclu qu’émergent à terme de nouveaux acteurs, notamment établis en Europe, ni que les parties
soient amenées à revoir l’équilibre général de leurs relations contractuelles.

21. Dans les lignes qui suivent, brevitatis causa, il est fait essentiellement référence au règlement
44/2001 sur la compétence judiciaire, et non à la convention de Bruxelles ni à la convention de
Lugano. L’on sait toutefois que l’acquis de ces conventions internationales a été intégré au dit
règlement et vice-versa, si bien que l’enseignement des arrêts de la Cour de justice rendus en
interprétation de ces conventions est transposable pour l’application de celui-ci.

Section 1. Droit judiciaire international

22. Le juge saisi d’un litige relatif à un contrat relevant du « cloud computing » devra, dans la
plupart des cas, commencer par vérifier sa compétence internationale. A cet égard, l’on sait que le
principe de primauté des normes de droit international commande d’identifier au préalable le ou les
instruments de droit international qui sont éventuellement susceptibles de s’appliquer.

23. Le règlement 44/2001/CE du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence

judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, constitue, à
première vue, la principale source applicable pour le juge belge. Lorsque ce règlement est applicable,
ce sont donc ses dispositions qui doivent être appliquées, et non celles du Code de droit international
privé ; nous pensons en particulier aux articles 2, 5, 1°, 15 à 17 (pour les contrats conclus avec les
consommateurs) et 23 (clauses de juridiction) de ce règlement.
Toutefois, celui-ci n’est normalement applicable que si le défendeur est domicilié dans un Etat non
membre de l’Union européenne. Il ne couvre donc pas toutes les situations, tant s’en faut : en
pratique, l’utilisateur établi en Belgique qui souhaite attraire devant le juge belge un fournisseur établi
en Amérique, ne pourra pas toujours invoquer le bénéfice de ses dispositions, sauf certains cas de
contrats conclus avec un consommateur (art. 15, § 2, du règlement) ainsi qu’en présence d’une clause
de juridiction (art. 23 du règlement). Or, dans les faits, nombre de fournisseurs de services de cloud
computing sont établis en Amérique du Nord. Dès lors, si le juge belge est saisi, c’est parfois plutôt
par référence au code de droit international privé qu’il devra examiner son pouvoir de juridiction.

24. En matière d’obligations contractuelles, il convient de distinguer la situation du consommateur

(ci-après, § 2) et celle du cocontractant qui agit à des fins au moins en partie professionnelles (ci-
 er
après, § 1 ). Nous examinerons ensuite, plus brièvement, le problème particulier de la compétence
internationale en matière de mesures provisoires (ci-après, § 3).

er
§ 1 . Contrats conclus avec un utilisateur professionnel

A. Application du Code de droit international privé

25. Selon l’article 96 du Code de droit international privé, le juge belge peut connaître de toute
demande en matière d’obligations en général si celle-ci concerne une obligation qui est née en
Belgique ou qui doit être exécutée dans notre pays. Localiser l’exécution de l’obligation en Belgique
n’est pas chose aisée, s’agissant de services par définition immatériels. Nous y reviendrons ci-après,
à propos du règlement 44/2001.
Le lieu de naissance de l’obligation constitue bien un chef de compétence propre, et offre ainsi une
possibilité complémentaire à celles prévues par le règlement 44/2001. Ce lieu doit, semble-t-il, être
7
déterminé conformément au droit applicable au contrat, en application de la méthode Tessili . De la
sorte, si le droit (étranger) applicable au contrat désigne la Belgique comme lieu de naissance de
l’obligation, le juge belge sera compétent pour connaître de la demande. Un examen de droit comparé
en la matière sort du cadre de la présente contribution, mais nul doute qu’il offrira au plaideur des
8
opportunités utiles . Par ailleurs, à titre supplétif, et si le droit belge est applicable au contrat, on peut
soutenir que le juge belge sera compétent internationalement si l’offrant (qui sera, en règle, le
prestataire) a eu ou a pu avoir connaissance de l’acceptation de son offre en Belgique, selon la
9
théorie dite de la réception qui a les faveurs de la jurisprudence de la Cour de cassation. Certains
auteurs doutent toutefois que le lieu de conclusion du contrat conclu par voie électronique puisse être
10
ainsi déterminé .

26. Pour être complet, précisons que les dispositions générales du Code de droit international
privé (art. 5 à 11) sont également susceptibles de justifier la compétence internationale du juge belge.
Le droit international privé belge connaît ainsi, bien entendu, la règle classique du for du défendeur
(actor sequitur forum rei), étendue à l’hypothèse d’une pluralité de défendeurs dont l’un au moins a,
er ème
dans notre pays, sa résidence habituelle ou son domicile (art. 5, § 1 , 2 al.), de même que
l’extension de la compétence du juge aux actions en garantie ou en intervention (art. 8) ou en cas de
connexité internationale (art. 9) ; en outre, les clauses de juridiction sont, en règle, admissibles,
qu’elles désignent la compétence du juge belge de celui d’un Etat étranger (art. 6 et 7). L’on ajoutera
encore qu’à titre exceptionnel, le juge peut fonder sa compétence sur le for dit « de nécessité »,
lorsque « la cause présente des liens étroits avec la Belgique et qu’une procédure à l’étranger se

7
Voy. J. Erauw, M. Fallon, E. Guldix, J. Meeusen, M. Pertegas Sender, H. van Houtte, N. Watté, P. Wautelet (eds.), Le Code de
droit international privé commenté, Bruxelles, Bruylant, Anvers-Oxford, Intersentia, 2006, p. 492 et note 14.
8
Voy. C. Delforge, « La formation des contrats sous un angle dynamique. Réflexions comparatives », in M. Fontaine (dir.), Le
processus de formation du contrat – Contributions comparatives et interdisciplinaires à l’harmonisation du droit européen,
Bruxelles, Paris, Bruylant, L.G.D.J., 2002, pp. 139 et s. ; T. Starosselets, « Offre et acceptation : principes et quelques questions
spéciales », in M. Vanwijck-Alexandre, P. Wéry (dir.), Le processus de formation du contrat, CUP, vol. 72, Bruxelles, Larcier,
2004, pp. 9-71.
9
P. Wéry, Droit des obligations, vol. 1, Théorie générale du contrat, 2ème éd., Bruxelles, Larcier, 2011, pp. 168-169, et les
références citées.
10
E. Montero, M. Dumoulin, « La conclusion des contrats par voie électronique », in M. Fontaine (dir.), Le processus de
formation du contrat - Contributions comparatives et interdisciplinaires à l’harmonisation du droit européen, Bruxelles, Paris,
Bruylant, L.G.D.J., 2002, spéc. pp. 781-787 ; voy. aussi les références citées par R. Thüngen, « La formation du contrat conclu
par voie électronique », in P. Van Ommeslaghe (coord.), Incidence des nouvelles technologies de la communication sur le droit
commun des obligations, UB3, vol. 31, Bruxelles, Bruylant, 2012, spéc. pp. 89-90.
révèle impossible ou qu’on ne peut raisonnablement exiger que la demande soit formée à l’étranger »
(art. 11).

B. Règle spéciale de compétence en matière contractuelle selon le règlement 44/2001

27. L’article 5, 1°, du règlement 44/2001 prévoit des règles spéciales de compétence (par
opposition à la règle générale du for du défendeur, visée à l’article 2 du règlement) en matière
contractuelle. La notion de « matière contractuelle », qui revêt une signification autonome en droit
communautaire, n’appelle pas de commentaires particuliers dans le contexte de la présente étude.
L’on se bornera à signaler ici que cette notion suppose à tout le moins qu’il existe un « engagement
11
librement assumé » d’une partie envers l’autre .
Sous cette réserve, la notion de « matière contractuelle » inclut, notamment, les litiges portant sur
l’existence ou la validité d’un contrat, y compris lorsque la formation du contrat est litigieuse entre les
12
parties , ainsi que les demandes de mesures provisoires et conservatoires, du moins lorsque le juge
13
est compétent au titre de l’article 5, 1°, du règlement pour connaître du fond du litige . Elle ne couvre
14
donc notamment pas le domaine de la responsabilité dite précontractuelle .

1) Rattachement autonome en matière de contrats de « vente de marchandises » et de

« fourniture de services »

28. L’application de l’article 5, 1°, du règlement 44/2001 n’est pas aisée et a donné lieu à une
15
jurisprudence assez détaillée de la Cour de justice de l’Union européenne . Commençons par
rappeler la substance de la règle et la « hiérarchie » propre à ses dispositions.
En premier lieu, il convient d’identifier si le contrat constitue une « vente de marchandises » ou une
« fourniture de services », au sens de l’article 5, 1°, b), du règlement précité. Dans ce cas, en effet, la
compétence internationale est déterminée, pour toutes les demandes fondées sur un même contrat,
par référence au lieu (d’un Etat membre) où, en vertu du contrat, les marchandises ou les services ont
16
été ou auraient dû être livrés ou fournis . En effet, l’objectif du législateur communautaire a été de
« rompre explicitement avec la solution antérieure selon laquelle le lieu d’exécution était déterminé,
pour chacune des obligations litigieuses, en vertu du droit international privé de la juridiction saisie du
17
litige » .

29. Ce n’est qu’à défaut d’une telle qualification de vente de marchandises ou de prestation de
services, que la disposition plus générale de l’article 5, 1°, a), s’appliquera. Dans ce dernier cas, la
compétence internationale sera déterminée par référence au lieu (d’un Etat membre) d’exécution de
l’obligation servant de base à l’action judiciaire, mais uniquement pour cette dernière obligation, et non
pour toutes les obligations découlant du contrat. L’approche, désormais classique, consiste alors à
déterminer le lieu d’exécution de cette obligation sur la base du droit applicable au contrat. Nous ne
pouvons développer plus avant ce volet de la question dans le cadre de cette étude. Il suffit, à ce
stade, d’indiquer que cette approche a été maintes fois critiquée en raison des difficultés pratiques

11
C.J.C.E., 17 juin 1992, Handte, C-26/91 (ci-après « arrêt Handte ») ; C.J.C.E., 27 octobre 1998, Réunion européenne, C-
51/97 (ci-après « arrêt Réunion européenne) ; C.J.C.E., 20 janvier 2005, Engler, C-27/02 (ci-après « arrêt Engler »).
12
C.J.C.E., 4 mars 1982, Effer, C-38/81 ; arrêt Engler, C-27/02.
13
C.J.C.E., 17 novembre 1998, Van Uden, C-391/95 (ci-après “arrêt Van Uden »).
14
C.J.C.E., 17 septembre 2002, Tacconi, C-344/00, point 27 (ci-après « arrêt Tacconi »).
15
Il s’agit, pour un auteur éminent, de l’un des textes “les plus difficiles à manier” : H. Gaudemet-Tallon, Compétence et
exécution des jugements en Europe, 4ème éd., Paris, L.G.D.J., 2010, p. 208 et n° 203.
16
C.J.U.E., 3 mai 2007, Color Drack, C-386/05, point 26 (ci-après « arrêt Color Drack »).
17
Arrêt Color Drack, précité, point 39.
qu’elle suscite et du caractère très casuistique de la jurisprudence qui s’était développée notamment
18
pour définir la notion d’obligation servant de base à la demande . C’est précisément pour pallier les
difficultés d’interprétation issues de cette approche que le législateur communautaire a tenté de définir
des critères de rattachement autonomes en matière de vente de marchandises et de fourniture de
services.

30. On observera encore que si, par application de l’article 5, 1°, b), le tribunal saisi constate que
le lieu de livraison des marchandises ou le lieu de fourniture des services est situé en-dehors du
territoire des Etats membres, il convient alors d’en revenir à l’application de l’article 5, 1°, a) : dans ce
cas, le tribunal compétent est celui du lieu d’exécution de l’obligation qui sert de base à la demande,
ce lieu étant défini en vertu du droit matériel applicable au contrat (et pour autant qu’il s’agisse d’un
lieu situé sur le territoire d’un Etat membre). Cette solution particulière découle de l’article 5, 1°, c), du
19
règlement 44/2001 .

31. Ainsi, il semble bien que la règle visée à l’article 5, 1°, a), possède un caractère « résiduaire »,
et ne s’applique qu’en l’absence d’un contrat de « vente de marchandises » ou de « fourniture de
services », au sens défini ci-avant. Tel serait notamment le cas des accords de coopération, des
contrats de garantie, des lettres d’intention, des contrats de cession d’actions, des accords de licence,
de non-concurrence ou de non-exploitation d’un bien protégé par un droit intellectuel, etc., pour autant
qu’ils ne visent pas par ailleurs la vente de marchandises ou la fourniture de services. D’après une
doctrine autorisée, dès lors qu’un contrat envisage la vente d’un bien ou la fourniture d’un service
quelconques, même s’il contient d’autres clauses, il devrait relever de l’article 5, 1°, b)
20
exclusivement .

32. Si cette interprétation devait prévaloir, nous pensons que, d’une manière générale, les
contrats portant sur des services de cloud computing (IaaS, PaaS, SaaS) seront presque toujours
soumis à la seule règle de l’article 5, 1°, b), puisqu’il sera très vraisemblablement toujours question de
fourniture de services voire de vente de marchandises, au sens défini ci-après : ni la présence d’une
clause octroyant une licence d’utilisation ou d’exploitation d’un logiciel ou d’une base de données, ni
celle d’une clause de non-concurrence, ne devraient dès lors faire échec à l’application de la méthode
de rattachement autonome des contrats de vente de marchandises ou de fourniture de services
consacrée à l’article 5, 1°, b), du règlement 44/2001, et ce pour l’ensemble des obligations découlant
du contrat.
Dans le cas contraire, on en reviendrait à une approche casuistique, telle que celle prévalant sous
l’empire de la convention de Bruxelles, et toujours pertinente en cas d’application de l’article 5, 1°, a),
du règlement 44/2001.

2) Notions de « vente de marchandises » et de « fourniture de services »

33. Comment déterminer si l’on est en présence d’une « vente de marchandises » ou d’une
« fourniture de services », soumis à l’article 5, 1°, b), du règlement ?
18
Nous renvoyons le lecteur intéressé aux deux ouvrages suivants : U. Magnus, P. Mankowski, Brussels I Regulation,
European Commentaries on Private International Law, 2ème éd., Munich, sellier european law publishers, 2012, pp. 194-206; H.
Gaudement-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe, 4ème éd., Paris, L.G.D.J., 2010, pp. 178-184, nos 184-
186 et pp. 190-202, nos 189-197.
19
U. Magnus, P. Mankowski (eds.), Brussels I Regulation, European Commentaries on Private International Law, 2ème éd.,
Munich, sellier european law publishers, 2012, p. 205 et no 143, et note 995.
20
U. Magnus, P. Mankowski (eds.), Brussels I Regulation, European Commentaries on Private International Law, 2ème éd.,
Munich, sellier european law publishers, 2012, p. 196.
 21
L’examen détaillé de ces deux notions dépasse de loin l’ambition de la présente contribution . L’on se
limitera donc ici à formuler quelques observations générales.
22
Pour commencer, l’on s’accorde à penser qu’il s’agit de notions autonomes en droit communautaire,
dont la qualification appartient à la Cour de justice de l’Union européenne. Celle-ci a déjà indiqué que
l’article 5, 1°, b), devait être interprété « à la lumière de la genèse, des objectifs et du système » du
règlement 44/2001, et notamment des objectifs de sécurité juridique et d’unification des règles de
conflit de juridiction « au moyen de règles de compétence qui présentent un haut degré de
23
prévisibilité » . Pour la Cour, la règle de compétence spéciale en matière de vente de marchandises
et de fourniture de services « répond à un souci de proximité » et « est motivée par l’existence d’un
lien de rattachement étroit entre le contrat et le tribunal appelé à en connaître ». Afin de renforcer
encore l’objectif de sécurité juridique, l’article 5, 1°, b) définit de manière autonome un critère de
rattachement pour les contrats de fourniture de services et de vente de marchandises. Et c’est, dès
lors, à la lumière de ces considérations qu’il convient d’analyser la qualification éventuelle de contrat
de « vente de marchandises » ou de « fourniture de services » en fonction des circonstances de
24
l’espèce .

34. De façon plus concrète, la Cour a déjà entamé son œuvre interprétative dans plusieurs
25
affaires récentes .
Ainsi, à propos de contrats portant sur la livraison de marchandises à fabriquer ou à produire, la haute
juridiction a eu l’occasion d’indiquer que l’absence de fourniture des matériaux par l’acheteur
constituera un « indice fort » de l’existence d’une vente de marchandises, tandis que dans l’hypothèse
où l’acheteur fournit lui-même les matériaux ou la matière première nécessaires pour fabriquer la
26
marchandise, la qualification de fourniture de services pourrait être retenue . De même, si le vendeur
est responsable de la qualité et de la conformité de la chose qu’il fabrique et vend, la qualification de
vente de marchandises pourrait être retenue ; à l’inverse, lorsque le vendeur n’est responsable
« que » de l’exécution correcte suivant les instructions de l’acheteur, le contrat serait plutôt une
27
fourniture de services . Il ne nous paraît pas exclu que ces indications soient transposables, mutatis
mutandis, aux contrats portant sur la mise à disposition d’une plateforme de développement de
logiciels (ainsi que dans le cas d’un service de type IaaS), où l’utilisateur apporte lui-même une
grande partie des « matériaux » et où il utilise l’outil technique mis à disposition par le prestataire pour
faire exécuter, par ce dernier, des instructions que, dans une large mesure, il détermine entièrement
seul. En revanche, dans certains cas, les services de type SaaS pourraient éventuellement constituer
des « ventes de marchandises ».
En matière de fourniture de services, la Cour avait également donné des indications relativement
28
précises dans son arrêt Falco du 23 avril 2009 . A propos d’un contrat de concession d’un droit
intellectuel, dans lequel le titulaire du droit exclusif n’accomplit lui-même aucune prestation et souscrit
seulement une obligation de ne pas faire (à savoir, laisser son cocontractant exploiter librement ledit
droit), la Cour a estimé que « la notion de services implique, pour le moins, que la partie qui les fournit

21
Voy. U. Magnus, P. Mankowski (eds.), Brussels I Regulation, Brussels I Regulation, European Commentaries on Private
International Law, 2ème éd., Munich, sellier european law publishers, 2012, pp. 144-194.
22
Voy. not. H. Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe, 4ème éd., p. 188, note 106.
23
C.J.U.E., 23 avril 2009, Falco, C-533/07, points 20 et s. (ci-après « arrêt Falco »).
24
Arrêt Falco, précité, points 20 à 28. La Cour se prononce à propos de la fourniture de services, mais son analyse nous paraît
porter sur l’article 5, 1°, b), dans son ensemble (premier et second tiret).
25
Arrêt Falco, C-533/07; arrêt Color Drack, C-386/05; C.J.U.E., 25 février 2010, Car Trim, C-381/08 (ci-après “arrêt Car
Trim ») ; C.J.U.E., 11 mars 2010, Wood Floor, C-19/09 (ci-après « arrêt Wood Floor ») ; C.J.U.E., 9 juillet 2009, Rehder, C-
204/08 (ci-après « arrêt Rehder »).
26
Arrêt Car Trim, C-381/08, point 40.
27
Arrêt Car Trim, point 42.
28
Arrêt Falco, C-533/07.
 29
effectue une activité déterminée en contrepartie d’une rémunération » , et peu importe à cet égard
que le licencié soit ou non tenu d’une obligation d’exploiter ou non. De façon intéressante, la Cour
exprime ici sa faveur pour une interprétation autonome de la notion de « fourniture de services » au
sens du règlement 44/2001, sans chercher à transposer à cette matière les principes retenus par
ailleurs pour distinguer les « biens » et les « services », notamment dans le domaine de la libre
prestation de services au sens du droit primaire de l’Union ou de la réglementation en matière de taxe
sur la valeur ajoutée.

35. Dans la mesure où un certain nombre d’opérateurs de cloud computing offrent leurs services
à titre gratuit, même à des utilisateurs professionnels, l’on peut se demander si l’exigence d’une
rémunération, exprimée dans l’arrêt Falco, conduira à écarter l’application du régime de l’article 5, 1°,
b) à ce type particulier de contrats, au profit de la recherche du lieu d’exécution de l’obligation servant
de base à la demande, en vertu de l’article 5, 1°, a). De façon peut-être contraire aux apparences
premières, la réponse affirmative ne nous paraît pas aller de soi. D’une part, aucun élément du texte
de l’article 5, 1°, b), ne formule expressément l’exigence d’une contrepartie financière au contrat de
services, dans le sens d’une obligation de sommes corrélative à l’obligation de faire imposée au
30
fournisseur de services. Notre droit connaît d’ailleurs de nombreux contrats de services gratuits . La
doctrine insiste d’ailleurs sur le fait que les services sont essentiellement, au sens de l’article 5, 1°, b),
des activités de production ayant une signification économique, tandis que dans l’arrêt Falco
31
l’obligation en cause était un engagement d’exclusivité, soit une obligation de non facere . D’autre
part, comme on le verra ci-après, le législateur communautaire a clairement affirmé que des activités
ou services disponibles en ligne et offerts à titre gratuit aux particuliers, consommateurs ou non,
constituaient néanmoins, “dans la mesure où ils représentent une activité économique”, des services
de la société de l’information au sens de la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce
électronique (considérant 18).

36. Lorsque le contrat, comme cela pourrait aisément être le cas en pratique, comprend à la fois
une obligation de livrer des biens et une obligation de prester des services, comment faire le départ
entre les deux ? Il convient dans ce cas de rechercher quelle est « l’obligation caractéristique » du
32
contrat en cause . Mais quels sont les critères pertinents pour distinguer cette obligation
caractéristique ?
A cet égard, comme la Cour l’indique elle-même, les dispositions du droit de l’Union ou du droit
international, applicables à des contrats qu’elle doit qualifier en vertu de l’article 5, 1°, b), peuvent
« orienter l’interprétation à conférer aux notions de ‘vente de marchandises’ et de ‘fourniture de
33
services’ » .
Ainsi, à propos de contrats entre professionnels, portant sur la fourniture de composants entrant dans
la fabrication de systèmes d’airbags, la Cour s’est inspirée de certaines dispositions de la directive
1999/44 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation, mais aussi de
la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises et de la convention des Nations

29
Arrêt Falco, point 29.
30
Voy. not. P. Wéry, “Les contrats de services gratuits”, in B. Tilleman, A. Verbeke (dir.), Knelpunten dienstencontracten,
Anvers-Oxford, Intersentia, 2006, pp. 59-95.
31
U. Magnus, P. Mankowski, Brussels I Regulation, European Commentaries on Private International Law, 2ème éd., Munich,
sellier european law publishers, 2012, p. 155, no 90, et les références citées.
32
Arrêt Falco, point 54, et plus explicitement encore, arrêt Car Trim, point 32 : « un contrat dont l’obligation caractéristique est la
livraison d’un bien sera qualifié de «vente de marchandises» au sens de l’article 5, point 1, sous b), premier tiret, du règlement.
Un contrat dont l’obligation caractéristique est une prestation de services sera qualifié de «fourniture de services» au sens dudit
article 5, point 1, sous b), second tiret ».
33
Arrêt Car Trim, point 34.
Unies du 14 juin 1974 sur la prescription en matière de vente internationale de marchandises. En
outre, la Cour a également puisé son inspiration dans ses propres arrêts interprétant la directive
2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des
procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.
Sur cette base, il ne nous semble pas irréaliste de soutenir que certains contrats de cloud computing
portant sur des logiciels standards mis à disposition des utilisateurs constitueraient des « ventes de
marchandises ». Une telle qualification n’est en tout cas pas exclue dans le cadre de la directive sur la
34 35
garantie des biens de consommation ni dans celui de la Convention de Vienne , et pas davantage
36
dans le contexte des marchés publics .
En tout état de cause, cette intéressante controverse n’épuise pas la question de l’application de
l’article 5, 1°, b), puisqu’aussi bien conviendra-t-il encore de déterminer en quel lieu (d’un Etat
membre) sont livrés les marchandises ou fournis les services… (voy. infra).

3) Détermination du lieu de livraison ou du lieu de fourniture

37. En cas d’application de l’article 5, 1°, b), comment déterminer le lieu de livraison des
marchandises ou le lieu de fourniture des services ? A cet égard, on doit notamment se demander si
les parties peuvent régler contractuellement cette question, et comment il convient d’interpréter le
silence du contrat à cet égard. Par ailleurs, dans un certain nombre de situations pratiques, les
marchandises ou les services sont susceptibles d’être fournis ou livrés en de multiples lieux
différents : les tribunaux des différents Etats membres concernés sont-ils alors également
compétents ?

- Rôle de l’autonomie de la volonté

38. L’affaire précitée, relative à une vente de marchandises à fabriquer ou à produire, a permis à
la Cour de justice de fournir des réponses éclairantes à la première de ces questions : quel rôle
donner à l’autonomie de la volonté des parties dans la fixation du lieu d’exécution de la livraison ou de
la fourniture ?
Dans l’affaire au principal, le contrat avait été conclu à distance et était soumis à la Convention de
Vienne sur la loi applicable aux contrats de vente internationale de marchandises, laquelle prévoit, à
titre supplétif, que le lieu de livraison est celui de la remise des marchandises au transporteur (art. 31,
CVIM).
La Cour a, semble-t-il, très nettement écarté, dans le cadre de l’application de l’article 5, 1°, b), du
règlement 44/2001, toute recherche du lieu de livraison sur la base des règles de droit international
37
privé du for ainsi que des règles du droit matériel applicable , et ce en raison de l’autonomie des
critères de rattachement prévus par cette disposition. En effet, pour la Cour, il ressort de la genèse de

34
Y. Ninane, O. Gilard, La garantie des biens de consommation, coll. Pratique du Droit, Kluwer, 2010, pp. 11-12
35
F. Ferrari, Contrat de vente internationale. Applicabilité et applications de la Convention de Vienne sur les contrats de vente
internationale de marchandises, 2ème éd., coll. Droit et Commerce International, Bâle, Helbing & Lichtenhahn, 2005, pp. 95-96 ;
U. Magnus, P. Mankowski, Brussels I Regulation, European Commentaries on Private International Law, 2ème éd., op. cit., pp.
151-152.
36
R. Heisje, F. Vlassembrouck, « Enkele knelpunten bij de gunning en uitvoering van ICT-overheidsopdrachten », in C. De
Coninck, P. Flamey, P. Thiel, B. Demeulenaere (eds.), Jaarboek Overheidsopdrachten – Chronique des marchés publ ics,
2009-2010, Bruxelles, EBP Publishers, 2010, spéc. pp. 530-533; voy. aussi les nombreuses références citées par M. Dumoulin,
Droit des contrats à distance et du commerce électronique, Kluwer, 2010, pp. 7-14, nos 8 à 12, et les nombreuses références
citées ; H. Jacquemin, « Les nouvelles règles applicables aux contrats à distance et l’incidence des technologies de
l’information et de la communication sur certaines pratiques du marché », in H. Jacquemin (coord.), La protection du
consommateur après les lois du 6 avril 2010, Recyclages en droit, Limal, Anthemis, 2010, pp. 63-65, nos 6 à 10.
37
Arrêt Car Trim, point 53.
cette disposition qu’elle était destinée à « pallier les inconvénients du recours aux règles de droit
international privé de l’État dont la juridiction est saisie », et cette «désignation pragmatique du lieu
d’exécution» doit ainsi reposer sur un critère purement factuel (idem, point 52, citant la proposition de
la Commission).
Dès lors, le tribunal saisi doit considérer que le lieu de livraison des marchandises est, au premier
chef, celui que les parties ont expressément retenu dans le contrat. En effet, l’article 5, 1°, b), vise
expressément le lieu « où, en vertu du contrat, les marchandises ont été ou auraient dû être livrées »,
38
et il y a lieu de respecter l’autonomie de leurs volontés à cet égard . En vertu de cette solution, une
clause contractuelle fixant le lieu de livraison des marchandises devrait en principe justifier la
compétence internationale du juge de ce lieu pour connaître de l’ensemble des demandes relatives à
39
un même contrat .
En revanche, dans les situations où le lieu de livraison (unique) ne peut être identifié sans se référer
au droit matériel applicable au contrat, ce lieu est alors, en règle, celui de la remise matérielle des
marchandises à l’acheteur (nonobstant le fait que le droit matériel applicable, en l’occurrence la
Convention de Vienne, désigne à titre supplétif le lieu de la remise au transporteur). En effet, pour les
besoins de la détermination de la compétence internationale, ce lieu doit être, selon la Cour, celui qui
répond le mieux aux objectifs de prévisibilité et de proximité, sous-jacents à l’article 5, 1°, b), du
40
règlement 44/2001 .

- Critère du lien de rattachement le plus étroit

39. La jurisprudence de la Cour de justice contient aussi des enseignements utiles, à propos de
cas d’espèce où les marchandises ou les services devaient être fournis dans plusieurs Etats
membres. Or, dans le contexte du cloud computing, l’utilisateur bénéficie à première vue de l’accès
aux services (utilisation du logiciel, par exemple, ou possibilité de récupérer des documents stockés à
distance) en de multiples lieux, y compris dans plusieurs Etats membres : non seulement au lieu de
ses différents sièges d’exploitation, mais aussi, par hypothèse, partout où sont actives ses équipes de
travail. Ceci peut d’ailleurs constituer l’une des justifications du recours au cloud computing dans le
chef de l’utilisateur. Il n’est donc pas sans intérêt d’évoquer ici les enseignements qui se dégagent de
cette jurisprudence.
En premier lieu, il apparaît que la circonstance que les marchandises ou les services soient livrés ou
41 et 42
fournis en de multiples lieux, ne fait pas échec à l’application de l’article 5, 1°, b) .
En deuxième lieu, tant pour les marchandises que pour les services, lorsqu’il existe une pluralité de
lieux de livraison ou de fourniture, il convient de retenir « le lieu qui assure le lien de rattachement le

38
Arrêt Car Trim, points 46 et 61.
39
U. Magnus, P. Mankowski, Brussels I Regulation, European Commentaries on Private International Law, 2ème éd., op. cit., pp.
206-211, nos 145 à 153. Soulignons toutefois les limites du raisonnement, illustrées notamment par l’arrêt « Gravières
Rhénanes » de la Cour de justice : les parties ne sauraient, dans le seul but de déterminer un for compétent, fixer dans le
contrat un lieu d’exécution ne présentant aucun lien effectif avec la réalité du contrat et auquel les obligations découlant du
contrat ne peuvent être exécutées suivant les termes de la convention : C.J.C.E., 20 février 1997, MSG v. Les Gravières
Rhénanes, C-106/95, points 31 et s.
40
Arrêt Car Trim, point 61.
41
Pour les marchandises : arrêt Color Drack, point 36 ; pour les services : arrêts Rehder, points 36 à 38 et Wood Floor, points
21 à 29.
42
La question méritait sans doute d’être posée, car dans une affaire précédente, où elle devait examiner la compétence
internationale à propos d’un engagement d’exclusivité valable dans le monde entier, la Cour de justice avait considéré que
l’article 5, 1° n’était pas applicable à une obligation de ne pas faire ne comportant aucune limitation géographique, la
compétence ne pouvant alors être déterminée que par référence au for du défendeur (art. 2 du règlement) : C.J.U.E., 19 février
2002, Besix, C-256/00, Rec., 2002, I, p. 1699, point 55). Dans cette affaire, toutefois, le caractère « ubiquitaire » de l’obligation
de non facere, qui n’était tout simplement pas localisable, semble avoir guidé la décision de la Cour à titre principal (U. Magnus,
P. Mankowski, Brussels I Regulation, European Commentaries on Private International Law, 2ème éd., op. cit., pp. 186-187.
 43
plus étroit entre le contrat et la juridiction compétente » . Il convient, nous semble-t-il, de garder à
l’esprit à cet égard que l’objectif poursuivi par le législateur est de définir, pour les contrats de vente de
marchandises et de fourniture de services, des critères de rattachement autonomes, qui ont vocation
44
à s’appliquer à toutes les demandes fondées sur le même contrat . La jurisprudence de la Cour de
justice en atteste, l’identification du “lien de rattachement le plus étroit” nécessite avant tout une
analyse factuelle et pragmatique, et celle-ci peut, dans certains cas, conduire à identifier un lieu
unique, mais peut aussi, dans d’autres cas, induire une certaine possibilité de choix en faveur du
demandeur.
Ainsi, en matière de marchandises, la Cour a jugé que le lieu assurant lien de rattachement le plus
étroit est, en règle générale, celui de la livraison principale, laquelle doit être déterminée sur la base
45
de critères économiques . Toutefois, « à défaut de facteurs déterminants pour établir le lieu de la
livraison principale, le demandeur peut attraire le défendeur devant le tribunal du lieu de livraison de
46
son choix » . Cet arrêt a toutefois été rendu à propos d’un cas de pluralité de lieux de livraison dans
un même Etat membre. Il n’est pas certain, cela dit, que la solution doive différer en cas de livraison
dans plusieurs Etats membres puisque, s’agissant de fourniture de services dans des Etats membres
47
différents, la Cour a jugé que les principes énoncés dans cet arrêt s’appliquaient également .
En matière de services, le lieu assurant le lien de rattachement le plus étroit semble dépendre
étroitement de la nature du contrat, même s’il est en principe le lieu où, en vertu du contrat, doit avoir
48
lieu la fourniture principale des services . La jurisprudence de la Cour montre toutefois bien, selon
nous, le caractère essentiellement pragmatique de ce critère de rattachement. En effet, à propos d’un
contrat entre un passager et une compagnie aérienne, la Cour juge que le lieu assurant le lien le plus
étroit est celui, au choix du demandeur, du lieu de départ ou du lieu d’arrivée de l’avion. En revanche,
à propos d’un contrat d’agent (exécuté, par hypothèse, dans plusieurs Etats membres), la Cour a jugé
que le lieu de fourniture principale des services de l’agent (débiteur de la prestation caractéristique du
49
contrat) devait être identifié, à titre principal, sur la base des dispositions du contrat et, à défaut
seulement de telles dispositions, comme étant « le lieu où il a effectivement déployé, de manière
prépondérante, ses activités en exécution du contrat », sous réserve toutefois de la volonté des
50
parties . Mais lorsque ce lieu ne peut être déterminé, et à la différence de la solution retenue en
matière de marchandises, la Cour juge que les exigences de prévisibilité et de proximité poursuivies
par le législateur doivent conduire à retenir la compétence du tribunal du lieu du domicile de l’agent
51
(son établissement principal) .

4) Synthèse

40. Autrement dit, vu l’objectif de centraliser la compétence judiciaire devant un seul tribunal,
compétent pour statuer sur toutes les demandes relatives à toutes les obligations découlant d’un
même contrat, l’on ne saurait, en règle, admettre une compétence « concurrente » des différents
tribunaux des Etats membres où les marchandises devaient être livrées, ou les services fournis.

43
Arrêt Color Drack, point 40.
44
Arrêt Color Drack, points 24 et 26; arrêt Rehder, points 36 à 38.
45
Ibidem.
46
Arrêt Color Drack, points 42 à 44.
47
Arrêt Rehder, points 36 à 38.
48
Arrêt Color Drack, point 40.
49
“Ainsi, dans le contexte d’un contrat d’agence commerciale, il convient d’identifier, sur la base de ce contrat, le lieu où l’agent
devait principalement effectuer son travail pour le compte du commettant, consistant notamment à préparer, à négocier et, le
cas échéant, à conclure les opérations dont il est chargé” : arrêt Wood Floor, point 38.
50
Arrêt Wood Floor, point 40.
51
Arrêt Wood Floor, points 41 et 42.
La volonté de la Cour de faire prévaloir les critères de prévisibilité et de proximité conduit, nous
semble-t-il, à retenir tout d’abord le lieu convenu par les parties pour la livraison des marchandises ou
pour l’exécution de la prestation caractéristique du contrat de services. La Cour juge en effet que le
52
lieu choisi par les parties présente par nature un lien avec la substance du litige , étant entendu que
ce choix doit résulter des dispositions du contrat lui-même, et non du droit matériel applicable à ce
contrat.
Lorsque ce choix n’apparaît pas ou ne peut être déterminé, c’est, semble-t-il, le critère du lien de
rattachement le plus étroit qui reprend son emprise, même s’il faut apparemment rechercher d’abord
si les circonstances de fait permettent d’identifier le lieu de la livraison ou de la fourniture principale.
Cette recherche de proximité peut aussi bien conduire à identifier un lieu unique (dans le cas du
contrat d’agence, le lieu d’établissement du fournisseur), que des lieux différents (contrat de transport
aérien et contrat de vente de marchandises).

5) Appréciation critique

41. L’approche retenue par la Cour de justice a été critiquée en doctrine, notamment en ce qu’elle
53
induit une faveur au demandeur en cas de vente de marchandises . Par ailleurs, certains auteurs
semblent considérer que l’article 5, 1°, a), du règlement devrait retrouver ses droits, en vertu de
l’article 5, 1°, c), lorsqu’il n’est pas possible de déterminer le lieu de livraison des marchandises ou de
fourniture des services, ou lorsque l’application de l’article 5, 1°, b), conduit à identifier une pluralité de
54
lieux de fourniture ou de livraison .

42. On peut d’ailleurs légitimement se demander si une telle approche est transposable sans
nuances à l’hypothèse de services de cloud computing, par définition fournis exclusivement on-line.
Force est en tout cas de constater que la Cour de justice ne s’est pas encore prononcée sur
l’application du règlement 44/2001 dans un contexte de services totalement dématérialisés, fournis
uniquement à distance, par le biais de réseaux de communications électroniques. Il a d’ailleurs déjà
été soutenu par le passé que les critères de rattachement définis par l’article 5, 1°, b), du règlement
55
44/2001 n’étaient d’aucune utilité pour les contrats entièrement exécutés on-line . Doit-on alors en
revenir à la règle générale de compétence du tribunal du siège du défendeur (art. 2 du règlement
44/2001), ou à la règle spéciale en matière contractuelle dans sa version « classique » (art. 5, 1°, a),
du même règlement) ?

43. On constate en effet qu’il n’est pas forcément possible de déterminer un lieu précis de
livraison ou de fourniture principale pour des services de cloud computing. En effet, ces contrats
portent, essentiellement, sur la mise à disposition d’infrastructures et de logiciels dématérialisés.
Comme l’indique la doctrine, ceci suppose, d’une part, une activité (le fournisseur met à disposition)
et, d’autre part, un résultat (l’utilisateur accède au service pour l’utiliser), tous deux dématérialisés, ou
en tout cas numérisés. L’un comme l’autre peuvent avoir lieu en tout lieu, si l’on veut bien se rappeler
que les serveurs utilisés seront, le plus souvent, localisés dans de très nombreux data centers répartis
sur différents territoires, et que l’objectif du recours au cloud computing est justement de pouvoir
52
Arrêt Wood Floor, point 39.
53
U. Magnus, P. Mankowski, Brussels I Regulation, European Commentaries on Private International Law, 2ème éd., op. cit., pp.
176-181.
54
U. Magnus, P. Mankowski, Brussels I Regulation, European Commentaries on Private International Law, 2ème éd., op. cit., pp.
205-206, no 144, note 999.
55
H. Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe, 4ème éd., Paris, L.G.D.J., 2010, p. 205, n°200, et
note 161, citant l’ouvrage de O. Cachard, La régulation internationale du marché électronique, Paris, L.G.D.J., 2002, nos 618 et
s.
accéder aux services à partir de n’importe quel terminal, y compris un appareil mobile, quel que soit le
lieu où se trouve l’utilisateur. En outre, il paraît délicat de localiser le contrat en fonction du lieu où les
services sont accessibles, à première vue fort aléatoire, et pas davantage le lieu de localisation des
serveurs ne semble-t-il, prima facie, à même de fournir des repères prévisibles ni un lien de
rattachement étroit avec l’objet du contrat.

44. Ce sont toutes ces raisons, avec d’autres encore, qui poussent certains auteurs à proposer,
pour les contrats en ligne, un critère de compétence fondé sur le lieu d’établissement du fournisseur
de services, comme étant présumé être le lieu d’exécution de l’obligation de fournir les services. Une
er
telle proposition se fonde notamment sur la règle de conflit de lois reprise à l’article 4, § 1 , b), du
règlement « Rome I » (voy. infra), laquelle prévoit qu’à défaut de désignation par les parties le contrat
est régi par la loi du pays de résidence habituelle du prestataire de services. Elle repose également
sur l’idée qu’en matière de services, dans de nombreux cas, la mise en place d’une organisation
administrative, logistique et financière, représente la majeure partie des prestations du fournisseur de
services, de sorte qu’il conviendrait de mettre l’accent sur l’activité du fournisseur, plutôt que sur le
résultat attendu par l’utilisateur. Enfin, cette thèse présente l’avantage de renforcer la prévisibilité de la
56
compétence internationale .

45. Tout en reconnaissant les nombreux mérites d’une telle approche, nous nous demandons si
elle est compatible avec la volonté du législateur communautaire de définir des critères de
rattachement autonomes pour les ventes de marchandises et les fournitures de services, en vue
d’établir la compétence d’un seul et même tribunal pour l’ensemble des demandes en justice relatives
à un même contrat. En outre, devant la richesse et la complexité du phénomène de l’informatique
dématérialisée, il est peut-être dangereux de définir des chefs de compétence de manière trop
générale et abstraite.

46. Sans prendre nécessairement position à ce stade, nous souhaiterions simplement exposer ici
quelques pistes de réflexion complémentaires.
Fondamentalement, si l’on se place dans le cadre de l’analyse factuelle et pragmatique que le
législateur communautaire a voulu imposer en matière de vente de marchandises et de fourniture de
services, il conviendrait de rechercher, avant tout, le lieu assurant le lien de rattachement le plus étroit
avec le contrat, sur la base de toutes les circonstances concrètes du cas d’espèce.
C’est sous cet angle qu’il nous semble possible de proposer quelques réflexions

47. Il nous paraît tout d’abord intéressant, dans ce contexte, de souligner le raisonnement suivi
par la Cour de Luxembourg à propos du contrat conclu entre un passager et une compagnie aérienne
(affaire Rehder, précitée).
Dans cette espèce, la juridiction autrichienne se demandait si le lieu d’établissement du prestataire
devait être retenu ou non. La Cour rejette cette hypothèse, estimant que ce lieu ne présente pas de
lien étroit nécessaire avec le contrat. La Cour souligne à cet égard que les actes « logistiques et
préparatoires en vue de l’exécution du contrat », que sont la mise à disposition d’un appareil et d’un
équipage adéquats, sont étrangers aux services qui constituent le « contenu proprement dit du
contrat ».

56
U. Magnus, P. Mankowski, Brussels I Regulation, European Commentaries on Private International Law, 2ème éd., op. cit., p.
189-191, nos 122 à 124.
Elle estime que les services correspondant réellement à l’exécution des obligations du contrat, sont,
en substance, les opérations que l’on pourrait qualifier de directement liées au vol. La Cour identifie
ainsi, entre autres, l’enregistrement et l’embarquement des passagers, le départ de l’appareil et le
57
transport au lieu et à l’heure prévues, et le débarquement .
En outre, la Cour juge que dans le cas spécifique des services de transport, la nature du service est
d’être fourni d’une manière indivisible et unitaire du lieu de départ au lieu d’arrivée, si bien que l’on ne
saurait distinguer une partie de la prestation constituant la fourniture principale, effectuée en un lieu
58
précis . Dans une telle situation, les lieux de fourniture principale du service seront donc, selon la
Cour, tant le lieu de départ que le lieu d’arrivée, au sens des lieux convenus dans le contrat de
59
transport .

48. Il nous semble possible de soutenir que le « contenu proprement dit » d’un contrat de cloud
computing tient ainsi essentiellement à l’installation des logiciels ou au chargement des données du
client sur le « cloud » du fournisseur et à leur mise à disposition du client en quelque lieu qu’il se
trouve, et que la nature même d’un tel contrat est d’offrir un accès à de tels services de façon
« indivisible et unitaire », non pas au sens du transport aérien bien entendu, mais au sens d’une
communication ou d’une mise à disposition permanente et ininterrompue, indépendamment du
terminal utilisé pour se connecter. Sur cette base, l’on pourrait arguer, d’une part, que les
investissements du fournisseur pour constituer des data centers et les entretenir ne constituent qu’un
acte « préparatoire et logistique » et, d’autre part, que les services ne sont pas susceptibles d’être
« découpés » selon une localisation géographique précise, si bien que tant le lieu de l’activité du
fournisseur que le lieu du résultat obtenu par l’utilisateur seraient de nature à offrir un lien de
rattachement étroit avec le contrat.

49. Rappelons également qu’il existe une grande diversité de services de cloud computing : dans
un cas, l’utilisateur accède à un service ou à un logiciel dont les fonctions sont entièrement
déterminées par le fournisseur, dans un autre il a la possibilité de faire évoluer ou adapter « sur
mesure » les outils mis à sa disposition, et dans un autre cas encore il installe lui-même l’ensemble
des systèmes et outils dont il a besoin sur une infrastructure ou une plate-forme relativement
« neutre », mise à disposition par le fournisseur.
A notre avis, l’on ne peut donc exclure a priori que, dans certains cas, le lien de proximité avec le
contrat corresponde au lieu où sont accessibles les services faisant l’objet du contrat, compte tenu
notamment de l’intervention active de l’utilisateur pour définir, installer et configurer ces services, ou
compte tenu de l’engagement pris par le fournisseur de localiser les données dans des data centers
établis au sein d’une zone géographique bien délimitée.
Dans de tels cas, il se pourrait que ce soient le lieu d’établissement de l’utilisateur, voire le lieu de
conservation et d’archivage des données, qui correspondent le mieux aux exigences de prévisibilité et
de proximité. Ce lieu pourrait même parfois se situer, au choix du demandeur, à l’un des lieux de
livraison ou de fourniture des services, au motif qu’il ne serait pas possible d’identifier un lieu unique
pour la livraison ou la fourniture principale.
Par ailleurs, si les logiciels standards mis à disposition par le fournisseur sont qualifiés de
« marchandises », ne peut-on considérer que leur « livraison » en de multiples lieux devrait permettre
à l’utilisateur de saisir, au choix, le tribunal du lieu d’établissement du fournisseur ou celui du lieu
(principal) où il accède à, et utilise effectivement, ces logiciels dans le cadre de son activité ?
57
Arrêt Rehder, point 40.
58
Ibidem, point 42.
59
Ibidem, points 41 et 43.
50. Pour terminer, insistons encore sur l’importance particulière que pourraient revêtir les
stipulations conventionnelles retenues par les parties, si elles permettent de dégager un choix
contractuel pour identifier avec suffisamment de certitude un lieu de livraison ou de fourniture
« principal ». En effet, comme on l’a vu, la jurisprudence de la Cour de justice accorde une assez
grande importance au choix contractuel des parties à cet égard. Ceci se vérifie d’ailleurs tout autant,
60
dans le cadre de l’application de l’article 5, 1°, a), du règlement : le renvoi au droit matériel
applicable au contrat pour déterminer le lieu de l’exécution qui sert de base à la demande, peut se voir
grandement facilité si le contrat contient des indications claires quant au lieu d’exécution de ladite
obligation.

C. Clauses compromissoires et clauses d’élection de for

51. Comme indiqué ci-avant, la plupart des prestataires de services de cloud computing étrangers
insèrent dans leurs conditions générales une clause de juridiction, voire une clause compromissoire.
De telles clauses tiennent-elles en échec la désignation du tribunal compétent en vertu des règles du
règlement 44/2001 ?

52. L’article 23, 1°, du règlement 44/2001, est applicable aux clauses de juridiction qui désignent
les tribunaux d’un Etat membre de l’Union européenne. Elle suppose qu’au moins l’une des parties ait
61
son domicile sur le territoire d’un Etat membre , et ce en principe au moment de la conclusion du
contrat (H. Gaudemet-Tallon, pp. 118-119 et n°128).
La clause doit, en règle, être conclue par écrit, ou au moins faire l’objet d’une « transmission par voie
électronique qui permet de consigner durablement la convention”, laquelle sera assimilée à forme
62
écrite (art. 23, 2°) . Dans ce cas, elle entraînera la compétence exclusive du tribunal qu’elle désigne,
sauf convention expresse lui déniant ce caractère exclusif.

53. La clause de juridiction qui désigne le tribunal d’un Etat non membre de l’Union européenne
est valable, et le tribunal belge qui serait saisi en violation d’une telle clause devrait se déclarer
incompétent, sauf les compétences exclusives prévues à l’article 22 du règlement (non applicable à
des services de cloud computing), et dans le respect des règles du Code de droit international privé.
Il en va de même, en règle, de la clause d’arbitrage.
Nous ne pouvons malheureusement pas rentrer ici dans le détail des controverses relatives à
l’applicabilité ou non du règlement 44/2001 à un litige portant sur la validité d’une clause
compromissoire (Gaudemet-Tallon, n° 48).

§ 2. Contrats conclus avec un consommateur

A. Application du Code de droit international privé

60
U. Magnus, P. Mankowski, Brussels I Regulation, European Commentaries on Private International Law, 2ème éd., op. cit., pp.
206-211, nos 145-153.
61
H. Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe, 4ème éd., Paris, L.G.D.J., 2010, p. 121, n° 1219-1,
à propos de l’incidence de l’entrée en vigueur de la convention de La Haye du 30 juin 2005 concernant les accords d’élection de
for.
62
Nous laissons volontairement de côté la problématique des clauses conclues conformément aux usages du commerce
international ou dans une forme habituelle pour les parties, et renvoyons le lecteur intéressé à H. Gaudemet-Tallon,
Compétence et exécution des jugements en Europe, 4ème éd., Paris, L.G.D.J., 2010, et U. Magnus, P. Mankowski.
54. En vertu de l’article 97 du Code de droit international privé, le consommateur peut porter
devant le juge belge une demande concernant une obligation contractuelle contre un professionnel,
alternativement, s’il a accompli en Belgique les actes nécessaires à la conclusion du contrat et y avait
alors sa résidence habituelle, ou s’il avait sa résidence habituelle en Belgique lors de la commande et
que celle-ci a été précédée d’une offre ou d’une publicité en Belgique.

B. Protection du consommateur dans le règlement 44/2001

55. Le règlement 44/2001 consacre par ailleurs, en ses articles 15 à 17, des règles de
compétence spéciales, favorables au consommateur. Celles-ci nécessitent des développements
moins importants que ceux consacrés à l’article 5 du même règlement.

56. Il convient tout d’abord de circonscrire le champ d’application de ces règles.

63
Tout d’abord, le règlement définit le consommateur comme une personne physique qui agit pour un
usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle. Cette définition reçoit
une interprétation restrictive : ne peuvent prétendre à cette qualité, ni celui qui agit en vue d’une
64
activité professionnelle future , ni celui qui agit à des fins mixtes, notamment en achetant des biens
65
ayant un usage pour partie privé et pour partie professionnel , ni celui qui contracte avec un autre
66
consommateur, ni encore le professionnel, cessionnaire de la créance d’un consommateur .
Ensuite, les règles favorables au consommateur s’appliquent non seulement aux ventes à
tempérament d’objets mobiliers corporels, aux prêts à tempérament et aux autres opérations liées au
financement de ces ventes, mais également à tous les autres contrats, pour autant, dans ce cas, que
le professionnel exerce son activité sur le territoire de l’Etat membre du domicile du consommateur ou
qu’il dirige son activité vers cet Etat membre. Le texte vise donc expressément l’hypothèse du
commerce électronique, où le professionnel vend ses produits ou services en ligne via un site internet
accessible au consommateur sur le territoire de l’Etat membre où ce dernier a son domicile, à
condition que le professionnel « dirige ses activités » vers ce territoire. Dans un arrêt récent, la Cour
de justice a considéré que ce critère de direction des activités impliquait davantage que la simple
accessibilité du site internet dans le pays du domicile du consommateur ou encore que l’affichage de
coordonnées de contact que le prestataire est, par ailleurs, légalement tenu de rendre accessibles sur
67
son site . Au contraire, il faut pouvoir démontrer que le professionnel a manifesté sa volonté d’établir
des relations commerciales avec les consommateurs d’un ou de plusieurs autres États membres,
notamment celui sur le territoire duquel le consommateur a son domicile. Cette volonté peut ressortir
de “toutes les expressions manifestes de la volonté de démarcher les consommateurs de cet État
68
membre” . Au nombre de tels indices, figure la mention que les services sont disponibles dans des
Etats membres nommément désignés, ou encore l’engagement de dépenses en vue d’améliorer le
référencement du site de commerce électronique et sa connaissance auprès des consommateurs.
Peuvent aussi entrer en ligne de compte, selon la Cour, un ensemble d’autres facteurs moins
directement évidents, tels que, notamment “la nature internationale de l’activité en cause (…), la
mention de coordonnées téléphoniques avec l’indication du préfixe international, l’utilisation d’un nom
de domaine de premier niveau autre que celui de l’État membre où le commerçant est établi (…) ou
63
Voy. aussi, dans le cadre de la directive 93/13 concernant les clauses abusives, C.J.C.E., 20 novembre 2001, aff. jointes C-
541/99 et 542/99.
64
C.J.C.E., 3 juillet 1997, Benincasa, C-269/95.
65
C.J.C.E., 20 janvier 2005, Gruber, C-44/01.
66
C.J.C.E., 19 janvier 1993, Shearson Lehmann Hutton Inc., C-89/91.
67
C.J.U.E. (gr. ch.), 7 décembre 2010, Pammer et Hôtel Alpenhof, C-585/08 et C-144/09, points 74 et 77, (ci-après « arrêt
Pammer »).
68
Arrêt Pammer, point 80.
encore l’utilisation de noms de domaine de premier niveau neutres tels que «.com» ou «.eu», la
description d’itinéraires à partir d’un ou de plusieurs autres États membres vers le lieu de la prestation
de service ainsi que la mention d’une clientèle internationale composée de clients domiciliés dans
69
différents États membres, notamment par la présentation de témoignages de tels clients” . De même,
la langue et la monnaie utilisées, pour autant qu’elles diffèrent de celles habituellement en vigueur
dans l’Etat membre d’établissement du commerçant, peuvent constituer également des indices
70
probants d’une “activité dirigée” .

57. Lorsque le consommateur est défendeur, il ne peut être attrait que devant les juridictions de
l’Etat sur le territoire duquel il est domicilié.
Lorsqu’il est demandeur, en revanche, le règlement lui permet d’assigner le professionnel aussi bien
devant le tribunal de l’Etat du domicile de ce dernier (forum rei) que devant le tribunal du lieu de son
propre domicile (forum actoris). De plus, si le professionnel n’est pas domicilié dans un Etat membre,
mais possède une succursale, une agence ou tout autre établissement dans un Etat membre, le
consommateur pourra agir devant le tribunal de ce dernier Etat membre, même s’il se confond avec
celui de son propre domicile.

C. Clauses de juridiction et clauses compromissoires

58. Toujours dans le but d’assurer la protection du consommateur, réputé partie faible au contrat,
le règlement pose en principe, en son article 17, l’interdiction des clauses de juridiction, qu’elles
désignent les juridictions d’un Etat tiers ou celles d’un Etat membre de l’Union européenne.
N’échappent à cette interdiction, que les clauses postérieures à la naissance du différend, ainsi que
celles qui permettent au consommateur de saisir d’autres tribunaux que ceux désignés par le jeu de
l’article 16.
Par ailleurs, la clause d’élection de for qui désignerait le tribunal d’un Etat non membre de l’Union
71
européenne ne recevra pas effet, si elle est contraire aux dispositions de l’article 17 du règlement .
La protection du consommateur est également assurée par le biais de la réglementation des clauses
abusives. En effet, il ressort désormais de la jurisprudence de la Cour de justice que le juge national a
l’obligation de soulever d’office le caractère éventuellement abusif d’une clause de juridiction, au
72
regard de la directive 93/13 du 5 avril 1993 .

59. La présence d’une clause soustrayant le litige au pouvoir des juridictions étatiques, en faveur
d’un arbitrage, pose un peu plus de difficultés. En droit belge, aucune disposition légale ne proscrit de
manière absolue l’arbitrage en matière de droit de la consommation. Néanmoins, la jurisprudence
n’hésite pas à sanctionner de telles clauses par le biais de la réglementation des clauses abusives.
73
Nous ne pouvons ici rentrer en détail dans cette analyse , mais il importe malgré tout de rappeler
quelques règles essentielles en la matière.

60. En vertu de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses
abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, une clause abusive est toute clause
69
Arrêt Pammer, point 83.
70
Arrêt Pammer, point 84.
71
Art. 23, 5°, du règlement 44/2001.
72
C.J.U.E., 4 juin 2009, Pannon, C-243/08 (ci-après « arrêt Pannon »).
73
Nous renvoyons le lecteur à l’étude récente et fouillée de J.-P. Moiny, “Cloud computing : validité du recours à l’arbitrage ?
Droits de l’homme et clauses abusives”, parties I et II, Revue Lamy Droit de l’Immatériel, 2011/77, pp. 95-110, et 2012/78, pp.
99-111, et les nombreuses références citées; voy. aussi C. Chenevière, “Arrêts Pannon et Asturcom : Le caractère abusif des
clauses attributives de compétence dans la lignée de la jurisprudence Oceano”, Rev. Eur. Dr. Cons., 2010, liv. 2, pp. 351-363.
“d'un contrat n'ayant pas fait l'objet d'une négociation individuelle” qui, “en dépit de l'exigence de
bonne foi, (…) crée au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et
obligations des parties découlant du contrat”. Lorsque la clause fait partie d’un contrat d’adhésion, elle
est considérée comme n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individualisée (art. 3, 1° et 2°,
directive 93/13/CEE précitée). A ce jour, cette définition n’a pas été modifiée, la directive nouvelle sur
les droits des consommateurs n’ayant finalement pas retenu la proposition de la Commission de
74
modifier certaines clauses de la “liste noire” .
La liste des clauses figurant en annexe de la directive, qui est indicative et non exhaustive, convient
notamment l’interdiction de toute clause ayant pour objet ou pour effet “de supprimer ou d'entraver
l'exercice d'actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant
le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d'arbitrage non couverte par des dispositions
légales (…)”.
Bien que toutes les difficultés d’interprétation de ce texte soient loin d’être aplanies en matière
d’arbitrage et de litiges de consommation, il paraît certain que la Cour de justice l’interprète selon une
approche téléologique, dans le but de protéger le consommateur, réputé partie faible au contrat, afin
de rétablir un certain équilibre entre les parties. Ainsi, la clause standardisée qui confère compétence
75
exclusive au tribunal du siège du professionnel, peut être considérée comme abusive , cette clause
étant à l’avantage exclusif du professionnel, sans contrepartie pour le consommateur, et mettant en
cause de façon systématique l’effectivité de la protection juridictionnelle des droits du
76
consommateur . En pratique, la clause d’élection de for et la clause d’arbitrage, lorsqu’elles désignent
le for du siège du professionnel ou un lieu proche de celui-ci, rendent la comparution du
consommateur plus difficile et facilitent celle du professionnel; de plus, lorsque les sommes en jeu
sont limitées, les frais de comparution en un lieu éloigné du domicile du consommateur et devant un
juge (ou un arbitre) compétent à titre exclusif, peuvent s’avérer disproportionnés et, par là, dissuasifs
pour le consommateur, alors que la centralisation présente pour le professionnel un avantage évident
77
en termes de simplicité et d’économie de gestion des contentieux . Ainsi, même si le recours à un
tribunal arbitral peut, dans certaines circonstances, présenter certains avantages pour le
consommateur également, à la lumière des éléments rappelés ci-avant, la jurisprudence de la Cour de
justice pourra, selon nous, être invoquée pour faire échec à l’application d’une clause compromissoire
dans un contrat de cloud computing avec un consommateur, spécialement si elle désigne un lieu
éloigné du domicile du consommateur et proche du siège du professionnel… Ainsi, à l’échelle
européenne, “la tendance serait donc plutôt de tolérer le compromis d’arbitrage et d’invalider la clause
78
d’arbitrage de manière générale” .

61. Certes, encore convient-il de réserver l’application de règles plus ou moins strictes du droit
national, que la directive 93/13 autorise dans une certaine mesure. A cet égard, il est intéressant de
relever que la situation en droit belge est moins tranchée que chez certains de nos voisins. Ainsi,
selon l’étude précitée de J.-P. Moiny, le droit français interdit explicitement la clause d’arbitrage dans
les contrats de consommation, sous réserve de la mise en cause des intérêts du commerce
international ; en Espagne, le législateur a mis en place un mécanisme d’arbitrage sui generis en
matière de consommation ; au Royaume-Uni, la clause d’arbitrage est automatiquement interdite si
74
Directive 2011/83/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs,
modifiant la directive 93/13/CE du Conseil et la directive 1999/44/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la
directive 85/577/CEE du Conseil et la directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil, J.O.C.E., 22 nov. 2011, L-304,
pp. 64-88; voy. notamment l’article 32 et le considérant 62.
75
Arrêt Pannon, point 44.
76
C.J.C.E., 1er avril 2004, Freiburger, point 23.
77
J.-P. Moiny, “Cloud computing: validité du recours à l’arbitrage ?...”, op. cit., p. 103 et notes 118-121.
78
J.-P. Moiny, “Cloud computing: validité du recours à l’arbitrage ?...”, op. cit., p. 104, n° 20.
elle porte sur un litige d’un montant inférieur à 5.000 GBP… Dans notre droit, citons essentiellement la
loi du 6 avril 2010 sur les pratiques du marché. Celle-ci porte, en son article 74, 23°, interdiction des
clauses d’élection de for qui permettent à l’entreprise d’échapper, notamment, à la compétence du
juge du lieu du domicile du défendeur ou du lieu de naissance ou d’exécution de l’obligation en litige.
La convention d’arbitrage n’est donc pas prohibée comme telle, même si les éléments repris au point
précédent devraient porter à la plus grande prudence en la matière. La doctrine belge semble ainsi
considérer que constituerait une clause abusive, la clause qui n’offre pas au consommateur le choix
entre la procédure arbitrale et la procédure judiciaire ; cette clause serait, dès lors, purement et
79
simplement interdite et le juge belge pourrait la considérer comme nulle .

§ 3. Mesures provisoires et conservatoires

62. Dans la pratique, en cas d’exécution litigieuse d’un contrat de cloud computing, l’une des
parties pourrait chercher à saisir le juge belge pour obtenir des mesures provisoires ou
conservatoires, indépendamment de la règle désignant le tribunal compétent pour statuer sur le fond
du litige. A cet égard, l’article 31 du règlement 44/2001 dispose qu’une demande de mesures
provisoires et conservatoires prévues par la loi d’un Etat membre peut être portée devant le tribunal
de cet Etat membre même s’il n’est pas compétent pour connaître du fond du litige. Il convient
toutefois que le demandeur démontrer l’existence d’un lien de rattachement réel entre l’objet de la
80
mesure et la compétence territoriale de l’Etat membre du juge saisie . Cela semble indiquer que la
mesure sollicitée doit être susceptible d’être exécutée sur le territoire du juge saisie.
La Cour de justice a interprété la notion de mesures provisoires et conservatoires au sens du
81
règlement 44/2001 dans un sens relativement strict , en refusant de l’étendre à des mesures
82
d’instruction ou d’audition de témoins , et en contrôlant strictement son application à des mesures
83
anticipatoires ou de référé-provision . Il s’agit donc uniquement des mesures « destinées à maintenir
une situation de fait ou de droit afin de sauvegarder des droits dont la reconnaissance est par ailleurs
84
demandée au juge du fond » .

Section 2. Règles de conflit de lois

63. Les règlements communautaires « Rome I » et « Rome II », concernant la loi applicable,

respectivement, aux obligations contractuelles et aux obligations non contractuelles, ont vocation à
s’appliquer même lorsque leur application aboutit à désigner la loi d’un Etat qui n’est pas membre de
l’Union Européenne. Par conséquent, ces instruments constitueront la principale base juridique utile
pour le juge belge qui, se déclarant compétent ratione loci sur le plan international, cherchera à
identifier la loi applicable au rapport juridique entre l’utilisateur et le fournisseur de service de « cloud
computing ». Nous examinerons ici uniquement la question de la loi applicable aux obligations
contractuelles.

79
P. Cambie, Onrechtmatige bedingen, Bruxelles, Larcier, 2009, p. 194, n° 231 et note 880.
80
Arrêt Van Uden, précité, point 40.
81
C.J.C.E., 26 mars 1992, Reichert, C-261/90.
82
C.J.C.E., 28 avril 2005, St. Paul Dairy, C-104/03.
83
C.J.C.E., 27 avril 1999, Mietz, C-99/96.
84
C.J.C.E., 26 mars 1992, Reichert, C-261/90.
 er
§ 1 . Contrats conclus avec un utilisateur professionnel

64. En matière de contrats conclus entre professionnels, c’est bien évidemment le principe de la
85
liberté de choix des parties qui règne en maître . Ce choix ne doit pas nécessairement être exprès,
mais peut résulter de façon certaine des clauses du contrat ou des circonstances du cas d’espèce.
Eu égard au caractère universel du règlement 593/2008, dit « Rome I », exprimé à l’article 2 de celui-
ci, ce principe s’applique même lorsque les parties ont fait choix de la loi d’un Etat qui n’est pas
membre de l’Union européenne.
Le règlement réserve toutefois l’application des règles de droit impératif du droit national d’un Etat
membre, ainsi que, dans une situation intra-communautaire, des règles de droit impératif du droit
communautaire, lorsque tous les éléments de la situation sont localisés sur le territoire d’un ou
plusieurs Etats membres autres que celui désigné par la clause de droit applicable (art. 3, 3° et 4°).
Comme l’indique P. Wautelet, cette dernière réserve devra se combiner avec les autres limitations,
plus importantes, déduites des nombreuses directives applicables aux contrats de consommation
86
(voy. ci-après) .

65. En l’absence de désignation de la loi applicable, et sauf les cas particuliers visés aux articles 5
à 8 du règlement (dont celui du contrat de consommation, voy. infra), le droit applicable est, à titre
principal, le droit désigné en fonction de chacune des huit catégories de contrat visées à l’article 4, 1°
ou, à titre subsidiaire, le droit du pays dans lequel la partie qui fournit la prestation caractéristique du
contrat a sa résidence habituelle (art. 4, 2°).
A vrai dire, le règlement reprend ainsi la règle classique, sous l’empire de la convention de Rome de
1980, de la présomption suivant laquelle le contrat présente les liens les plus étroits avec le lieu
d’établissement du débiteur de sa prestation caractéristique. Toutefois, cette reprise s’accompagne de
deux modifications non négligeables.
D’une part, en effet, le règlement désigne, pour chaque catégorie de contrats qu’il énumère (vente de
biens, prestation de services, vente ou bail d’immeuble, franchise, distribution, vente aux enchères et
contrat conclu dans le cadre de marchés réglementés ou de systèmes multilatéraux de négociation
pour des instruments financiers), un lieu qui constitue automatiquement le critère de rattachement
désignant le droit applicable. Par exemple, en matière de vente de biens, le droit applicable est celui
du pays de résidence habituelle du vendeur, et en matière de prestation de services, c’est le droit du
pays de résidence habituelle du prestataire de services (art. 4, 1°, a) et b)).

66. C’est uniquement pour les contrats qui ne rentrent dans aucune des huit catégories, ou pour
les contrats qui appartiennent à plusieurs d’entre elles, que la règle de la prestation caractéristique
retrouve alors à s’appliquer (art. 4, 2°). Il convient, dans ce cas, de rechercher quelle est la prestation
caractéristique, et de rattacher le contrat au droit du pays de résidence habituelle du débiteur de cette
obligation-là. A cet égard, l’on sait que la prestation caractéristique est, en règle, celle qui est due en
échange d’une rémunération. Il semble que la loi ainsi désignée s’applique bien à l’ensemble du
contrat, y compris lorsque ce dernier relève de plusieurs catégories à la fois dans l’article 4, 1°, du
87
règlement 593/2008, voire de l’une de ces catégories et d’une autre catégorie « innommée » .

85
Art. 3 du règlement 593/2008.
86
P. Wautelet, “Le nouveau droit européen des contrats internationaux”, in Actualités de droit international privé, Recyclage en
droit, FUCAM, Anthemis, 2009, pp. 5-65.
87
U. Magnus, « Article 4 Rome I Regulation : The Applicable Law in the Absence of Choice », in F. Ferrari, S. Leible (eds.),
Rome I Regulation, The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, sellier european law publishers, 2009, pp. 36-38.
D’autre part, les critères de rattachement ainsi désignés, qu’il s’agisse des lieux concrets identifiés par
avance dans l’article 4, 1°, ou du lieu de résidence du débiteur de la prestation caractéristique dans
l’article 4, 2°, présentent désormais un caractère automatique et ne constituent plus une simple
présomption relative au principe de proximité (« liens les plus étroits ») entre le contrat et le droit
applicable ainsi désigné.
On remarquera que le règlement définit aussi la notion de résidence habituelle. Pour une personne
morale, celle-ci correspond à son administration centrale, à savoir le lieu où elle déploie effectivement
ses activités, et gère et administre de facto ses affaires (art 19).

67. Ces règles de rattachement reçoivent exception dans deux hypothèses.

D’une part, s’il est impossible de déterminer la loi applicable au contrat, tant sur la base des critères
fixes de rattachement énumérés à l’article 4, 1°, que sur le fondement d’une recherche de la
prestation caractéristique, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus
étroits (art. 4, 5°).
D’autre part, lorsqu’il ressort des circonstances de fait que le contrat présente des liens manifestement
plus étroits avec un pays autre que celui désigné par l’un de ces huit critères ou par le lieu de
résidence du débiteur de la prestation caractéristique, le juge peut appliquer la loi de cet autre pays. Il
s’agit là d’une faculté, qui doit être exercée à titre exceptionnel, lorsqu’il convient de corriger les effets
88
inappropriés de l’application trop rigide des critères de rattachement (art. 4, 4°) .

68. Les notions de vente de biens et de prestation de services doivent être interprétée peu ou
89
prou de la même façon que dans l’article 5, 1°, b), du règlement 44/2001, examiné ci-avant .
S’agissant des contrats de cloud computing, nous pensons que l’application de ce régime devrait
conduire dans la plupart des cas à l’application du droit désigné dans le contrat ou, à défaut de choix,
à celle de la loi du territoire de « l’administration centrale » du fournisseur de services, au sens défini
ci-avant. Certes, dans l’hypothèse où le contrat relèverait à la fois d’une « vente de biens » et d’une
prestation de services, le critère de rattachement fixe ne pourrait s’appliquer, mais nous croyons que
dans un tel cas l’application de l’article 4, 1°, conduira le plus souvent à désigner la loi du même lieu,
puisque ce sera, en règle, le fournisseur de services qui sera considéré comme débiteur de la
prestation caractéristique.

69. Le règlement permet par ailleurs au juge saisi de donner effet aux lois de police de son droit
national (art. 9, 2°), nonobstant la désignation de la loi applicable par le choix des parties (ou, à défaut
d’un tel choix, par le jeu de l’article 4).
Le règlement donne de la notion de loi de police la définition suivante : il s’agit d’une “disposition
impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels
que son organisation politique, sociale ou économique, au point d'en exiger l'application à toute
situation entrant dans son champ d'application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat
d'après le présent règlement”. En d’autres termes, il y va des lois internationalement impératives, et
90
non pas de toutes les règles de droit impératif en droit interne . On relèvera que le règlement a, par
ailleurs, éclairci le sort des règles impératives qui protègent le consommateur en droit interne (voy. ci-
après), ce qui permet d’affirmer que la notion de loi de police est bien limitée aux seules lois
d’application immédiate en tant que telles.

88
Pour un cas d’application, voy. P. Wautelet, op. cit., pp. 40-41citant Liège, 14 décembre 2006, inédit, voy. notes 165 et 166.
89
U. Magnus, « Article 4 Rome I Regulation : The Applicable Law in the Absence of Choice », in F. Ferrari, S. Leible (eds.),
Rome I Regulation, The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, sellier european law publishers, 2009, pp. 36-38.
90
P. Wautelet, op. cit., p. 45.
Signalons que le juge peut aussi donner effet aux lois de police d’un Etat étranger, y compris un Etat
tiers à l’Union européenne, dans lequel les obligations contractuelles ont été ou doivent être
exécutées, et pour autant que l’application de ces lois de police rendent illégale l’exécution du contrat
dans cet Etat. On vise par là les lois réprimant certains trafics ou instaurant un contrôle des changes,
91
etc.

§ 2. Contrats conclus avec un consommateur

70. Dans le cadre du règlement 593/2008, au contraire de la solution prévalant sous l’empire de la
convention de Rome, la plupart des contrats de consommation sont soumis à une seule et même
règle de rattachement, destinée à protéger le consommateur. Cette règle bénéficie au consommateur
dans ses relations avec un professionnel uniquement. La notion de consommateur est analogue à
92
celle figurant dans le règlement 44/2001 . Elle désigne, en principe et moyennant certaines
conditions, la loi du lieu de résidence habituelle du consommateur (art. 6).

71. Ce rattachement favorable au consommateur est applicable à tous les contrats, sous réserve
de certaines catégories exclues par l’article 6, 4°, du règlement. En matière de services de cloud
computing, toutefois, ces exclusions ne devraient pas trouver à s’appliquer, si ce n’est, dans de rares
hypothèses il est vrai, celle visant les contrats de services fournis au consommateur exclusivement
dans un pays autre que celui de sa résidence habituelle.
Le rattachement avec la loi du lieu de la résidence habituelle du consommateur nécessite soit que le
professionnel exerce ses activités dans cet Etat, soit que, par tout moyen, il dirige ces activités vers ce
pays ou vers plusieurs pays, dont celui-ci (art. 6, 1°, règlement 593/2008).
Ainsi, dès que le professionnel est effectivement présent sur le territoire de la résidence habituelle du
consommateur, que ce soit par un établissement principal ou par une simple présence temporaire, le
consommateur bénéficie de l’application de la loi qu’il connaît le mieux. De même, il suffit que le
professionnel « dirige ses activités » vers ce territoire, pour que le consommateur bénéficie du même
régime. Il s’agit là d’une application du même critère que celui prévalant dans le cadre de l’article 15
du règlement 44/2001, en matière de compétence internationale. L’interprétation de cette notion doit
d’ailleurs, semble-t-il, suivre celle qui lui est donnée par la Cour dans le cadre du règlement
93
« Bruxelles I » . On est donc en droit de penser que les enseignements qui se dégagent de l’arrêt
« Pammer » de la Cour de justice s’étendront « spontanément », mutatis mutandis, à la question du
conflit de lois (voy. ci-avant, point 56).

72. Le rattachement avec le lieu de résidence habituelle du consommateur constitue une solution
originale, présentant ainsi l’avantage de la simplicité et de la prévisibilité. Certes, il n’exclut pas la
possibilité d’un choix de loi applicable par les parties, mais sous réserve néanmoins d’une importante
limitation. Ce choix ne peut en effet pas priver le consommateur de la protection que lui assurent les
règles de droit impératif du droit désigné applicable en fonction de sa résidence habituelle (art. 6, 2°).

73. Comme l’a relevé la doctrine, les rapports qu’entretient la disposition de l’article 6, 2°, du
règlement avec la faculté de donner application aux lois de police du for mériteraient encore d’être

91
Sur l’application du mécanisme, voy. P. Wautelet, op. cit., p. 48.
92
Voy. ci-avant, point 56 ; voy. aussi F. Ragno, « The Law Applicable to Consumer Contracts under the Rome I Regulation », in
F. Ferrari, S. Leible (eds.), Rome I Regulation, The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, sellier european law
publishers, 2009, pp.133-137.
93
P. Wautelet, op. cit., p. 55.
éclaircis. De même, il serait bon de savoir s’il convient de donner application à toutes les lois de
protection du consommateur de l’Etat de sa résidence habituelle, ou s’il convient d’arbitrer, entre les
dispositions de la loi désignée par les parties et celles de la loi du lieu de résidence habituelle, celles
94
qui le protègent le mieux .
Indépendamment de ces difficultés, l’on peut en tout cas raisonnablement soutenir qu’avec le
règlement 593/2008, le consommateur disposera d’arguments de poids pour faire appliquer les règles
impératives qui tendent à assurer sa protection en tant que partie faible au contrat, malgré la
soumission conventionnelle du contrat au droit d’un Etat étranger, fût-il celui d’un Etat tiers. Il devrait
donc, le cas échéant, parvenir à faire écarter les clauses des conditions générales du service de cloud
computing qui seraient illicites.

74. Signalons d’ailleurs ici, à titre illustratif, la disposition de l’article 56, § 3, de la loi du 6 avril
2010 sur les pratiques du marché, l’information et la protection du consommateur, applicable aux
contrats à distance : « toute clause déclarant applicable au contrat la loi d'un Etat tiers à l'Union
européenne est interdite et nulle en ce qui concerne les matières régies par la présente section
lorsque, en l'absence de cette clause, la loi d'un Etat membre de l'Union européenne serait applicable
et que cette loi procurerait une protection plus élevée au consommateur dans lesdites matières ». L’on
mentionnera encore l’article 75, § 2, de la même loi, relative aux clauses abusives, et rédigée dans
des termes substantiellement identiques : « une clause déclarant applicable au contrat la loi d'un Etat
tiers à l'Union européenne est réputée non écrite en ce qui concerne les matières régies par la
présente section lorsqu'en l'absence de cette clause, la loi d'un Etat membre de l'Union européenne
serait applicable et que cette loi procurerait une protection plus élevée au consommateur dans
lesdites matières ».

94
P. Wautelet, op. cit., pp. 58-60 ; voy. aussi F. Ragno, « The Law Applicable to Consumer Contracts under the Rome I
Regulation », in F. Ferrari, S. Leible (eds.), Rome I Regulation, The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, sellier
european law publishers, 2009, pp.155-170.
Chapitre 3. Impact de certaines réglementations spécifiques sur les droits et obligations des
parties

75. Plusieurs « couches » de réglementation sont susceptibles de s’appliquer, en fonction des

circonstances. D’abord, les contrats de cloud computing, comme tout contrat, sont évidemment
soumis au droit commun des obligations contractuelles et aux dispositions générales du Code civil. En
outre, les services de cloud computing constitueront, en règle, des « services de la société de
l’information », au sens de la loi du 11 mars 2003 sur le commerce électronique. Enfin, dans certaines
situations, les dispositions de la loi du 6 avril 2010 sur les pratiques du marché pourront être
invoquées pour protéger le consommateur dans ses relations avec le fournisseur de cloud computing.
Il convient d’évoquer brièvement le champ d’application ces deux lois, afin d’examiner si elles sont
susceptibles d’entraîner des conséquences pratiques dans le contexte du cloud computing.

er
§ 1 . Services de la société de l’information

A. Champ d’application

76. Cette loi, qui constitue la transposition de la directive 2000/31/CE sur le commerce
électronique, réglemente essentiellement certains aspects de l’activité des prestataires de « services
95
de la société de l’information ». Ces derniers sont définis comme « tout service presté normalement
contre rémunération, à distance, par voie électronique et à la demande individuelle d’un destinataire
du service ». Par « service », il faut entendre les activités économiques ressortissant à la libre
96
prestation de services, au sens de l’article 57 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne .
Par « destinataire », la loi vise tous les utilisateurs, qu’ils agissent ou non à des fins professionnelles.
La loi possède donc un champ d’application potentiellement très large, et elle s’applique tant dans un
contexte « B2B » que « B2C ».
La notion de « service de la société de l’information » est relativement complexe. Toutefois, pour les
besoins de la présente étude, il suffit de retenir qu’elle va bien au-delà de la vente de produits ou de la
fourniture de services en ligne. Elle couvre en effet la communication d’informations de toute nature
(site web d’un journal, etc.), la mise à disposition d’outils de traitement de l’information (moteurs de
recherche, base de données en ligne, etc.), la transmission de messages, la fourniture d’accès à un
réseau de communication ou encore, notamment, l’hébergement ou le stockage de données ou
d’informations fournies par un destinataire de services.
La loi du 11 mars 2003 définit le « destinataire du service » comme toute personne physique ou
morale qui utilise un tel service, « notamment pour rechercher une information ou pour la rendre
95
Non pas dans la directive sur le commerce électronique elle-même, mais bien dans la directive 98/34/CE du 22 juin 1998 du
Parlement européen et du Conseil prévoyant une procédure d’information dans le domaine des normes réglementaires
techniques (J.O.C.E., 21 juillet 1998, L-204, p. 37), telle que modifiée par la directive 98/48/CE du 20 juillet 1998 du Parlement
européen et du Conseil (J.O.C.E., 5 août 1998, L-217, p. 18).
96
Incidemment, signalons que certains Etats membres de l’Union européenne ont le projet de créer des centres de données ou
des infrastructures de cloud « nationales », propres à héberger certaines données jugées sensibles ou stratégiques, afin de
mieux garantir la sécurité et la confidentialité des services de cloud ainsi offerts à leurs organismes publics ou à des entreprises
privées relevant de leur droit national. Il ne paraît pas exclu que la mise en place de telles infrastructures, du moins pour les
besoins de l’administration, soit considérée comme relevant de la mission de l’Etat. De tels projets, s’ils se concrétisent, ne
constitueraient dès lors pas nécessairement tous des « services de la société de l’information » . En effet, il ressort du
considérant n° 19 de la directive 98/48/CE (voy. note précédente), ainsi que de la jurisprudence de la Cour de justice, que les
activités accomplies par l’Etat dans le cadre de sa mission, notamment dans les domaines social, culturel, éducatif et judiciaire,
ne constituent pas de tels « services ». La question mérite toutefois d’être analysée plus en détail. En effet, une chose est de
mettre en place l’infrastructure permettant aux administrations, hôpitaux et écoles, d’un pays, de profiter de l’informatique
dématérialisée, une autre est de mettre la même infrastructure à disposition des entreprises commerciales ainsi que des
entreprises prestant certains services économiques mais d’intérêt général.
accessible ». Il s’ensuit que la loi s’étend aux catégories de services qui consistent non pas à fournir
des informations à l’utilisateur, mais à lui permettre de publier, de traiter, de conserver, de partager et
de transmettre lui-même à des tiers, de telles informations ou données.
Précisons aussi que le caractère gratuit de certains services de cloud computing ne devrait pas
affecter leur qualité de services de la société de l’information. En effet, l’article 57 du Traité sur le
fonctionnement de l’Union européenne n’exige pas que le service soit payé par ceux qui en
97
bénéficient . Ainsi, lorsqu’un opérateur choisit de fournir une solution de messagerie électronique
dans le cloud, à titre gratuit, il s’agit d’un service de la société de l’information, peu importe que celui-ci
soit financé par de la publicité apparaissant sur les écrans que consulte l’utilisateur ou même par tout
autre moyen.

77. Il apparaît ainsi que les services de cloud computing constitueront des services de la société
de l’information dans la plupart des hypothèses. Il en va ainsi des services de messagerie
électronique grand public, des outils de stockage et de partage de photos et vidéos, des applications
bureautique accessibles à distance et permettant le « travail collaboratif », etc.

78. Mais les services plus spécifiquement destinés aux professionnels, regroupés sous les
appellations « IaaS » ou « PaaS », ne devraient pas davantage échapper à une telle qualification. En
effet, dans tous les cas, le service est entièrement fourni à distance et par voie électronique, en ce
sens qu’il est « envoyé à l’origine et reçu à destination » par internet ou par tout moyen d’équipements
électroniques de traitement (y compris la compression numérique) et de stockage de données », et
qu’il est «entièrement retransmis, acheminé ou reçu par fils, par radio, par moyens optiques ou
d’autres moyens électromagnétiques ». Le type de support ou d’appareil terminal utilisé pour se
connecter au service n’a, dans un tel contexte, aucune importance.

B. Régime applicable

79. Ainsi, les services de cloud computing seront généralement soumis aux dispositions de la loi
du 11 mars 2003.
Bien que relativement succincte, celle-ci est d’une grande importance pratique pour les opérateurs qui
fournissent de tels services. En effet, ses dispositions portent sur des sujets aussi fondamentaux – du
moins pour des opérateurs actifs sur internet – que la libre prestation de services au sein de l’Union
européenne, l’information et la transparence sur les réseaux, les règles en matière de publicité, le
mode de conclusion des contrats, la responsabilité des intermédiaires, etc. La question de la
responsabilité des intermédiaires fait l’objet du rapport de Daniel Fesler et Elisabeth Dehareng, et
nous y renvoyons le lecteur.

80. Il est exclu dans le cadre de cette étude de passer en revue l’ensemble de ces questions. Du
3 98
reste, certaines d’entre elles ont fait l’objet d’un précédent recyclage « UB » , dont une longue
introduction de P. Van Ommeslaghe qui analyse certaines notions fondamentales comme la notion
d’écrit et celle de signature dans un environnement électronique, ainsi qu’un rapport de R. Thüngen

97
M. Antoine, « L’objet de le domaine de la directive sur le commerce électronique », in E. Montero (dir.), Le commerce
électronique européen sur les rails ? p. 3 et n° 4) ; plus généralement, cons. notamment C. Barnard, The Substantive Law of the
EU. The Four Freedoms, 2ème éd., Oxford University Press, 2007, pp. 360-366.
98
P. Van Ommeslaghe (coord.), Incidence des nouvelles technologies de la communication sur le droit commun des
obligations, UB3, vol. 31, Bruxelles, Bruylant, 2012.
qui étudie de façon approfondie la formation des contrats par voie électronique. On se contentera ici
d’attirer brièvement l’attention du lecteur sur les chapitres 3, 4 et 5 de la loi du 11 mars 2003.

81. Le chapitre 3, intitulé « Information et transparence », oblige le prestataire à assurer

l’information du public sur son identité exacte ainsi que sur le processus par lequel il propose à sa
clientèle de conclure un contrat. L’objectif est de protéger le consentement libre et éclairé de celui qui
passe un contrat dans un contexte technologique nouveau et désincarné, et de prévenir les erreurs de
manipulation dans la saisie des données ainsi que les achats d’impulsion.

82. La loi énumère tout d’abord les informations que tout prestataire d’un service de la société de
l’information est tenu de faire figurer sur son site, ou en tout cas de mettre à disposition par un « accès
99
facile, direct et permanent pour les destinataires du service et pour les autorités compétentes » . Ces
informations portent sur l’identification du prestataire et de son activité professionnelle, notamment
son adresse géographique, ses coordonnées, etc. La loi ne rend pas obligatoire l’indication des prix,
mais si ceux-ci sont mentionnés ils doivent l’être « de manière claire et non ambiguë », et préciser si
les taxes (et les frais de livraison) sont inclus ou non.

83. La loi fait aussi obligation aux prestataires de communiquer, avant la conclusion d’un contrat
par voie électronique, des informations concernant, notamment, les langues proposées pour la
conclusion du contrat et les étapes techniques à suivre, et de mettre à disposition les moyens
techniques appropriés pour identifier les erreurs commises dans la saisie des données et les corriger.

84. Après la passation de la commande, le prestataire doit en accuser réception « sans délai
injustifié et par voie électronique », en fournissant notamment un récapitulatif de la commande. Celle-
ci et l’accusé de réception sont considérés comme reçus lorsque leurs destinataires « peuvent y avoir
accès ». Le prestataire peut donc envoyer le récapitulatif par un courrier électronique, mais ce n’est
pas obligatoire, et l’affichage sur la page web d’un site pourra être jugé suffisant au regard de cette
obligation précise.
Toutefois, dans tous les cas, « les clauses contractuelles et les conditions générales communiquées
au destinataire doivent l’être d’une manière qui lui permet de les conserver et de les reproduire », ce
qui signifie que le prestataire doit fournir à l’utilisateur un moyen d’imprimer le contrat et les conditions
générales, ou à tout le moins de le sauvegarder sur son disque dur.

85. On relèvera que lorsque le contrat est conclu exclusivement au moyen d’un échange de
courriers électroniques, les dispositions relatives aux informations sur le processus contractuel, aux
moyens de corriger les erreurs et aux accusés de réception ne sont pas applicables. Il importe aussi
de souligner que la plupart de ces dispositions sont supplétives entre professionnels, et impératives à
l’égard des utilisateurs qui sont des consommateurs. En outre, à l’égard du consommateur, la charge
de la preuve du respect des exigences légales incombe nécessairement au prestataire (art. 11 et 12
de la loi du 11 mars 2003).

86. Pour mémoire, signalons encore les règles introduites par les chapitres 4 et 5 de la loi du 11
mars 2003.

99
voy. la liste des informations obligatoires à l’article 7 de la loi du 11 mars 2003 ; voy. aussi, à titre sans doute plus
anecdotique, C.J.U.E., 16 octobre 2008, C-298/07.
Plusieurs règles en matière de publicité ont été introduites en vue d’assurer la bonne information du
public en ce qui concerne la nature publicitaire du message, l’identification de l’annonceur, les règles
applicables aux promotions et aux concours, etc. Par ailleurs, la loi réglemente l’utilisation du courrier
électronique à des fins publicitaires, et consacrent notamment l’interdiction de la publicité par ce mode
de communication sans consentement préalable du destinataire (règle dite de l’« opt-in »).
Enfin, le chapitre 5 de la loi a introduit dans notre droit une règle nouvelle fort importante en ce qui
100
concerne tous les contrats soumis à des exigences légales ou réglementaires de forme, notamment
l’exigence d’un écrit, celle d’une signature ou encore celle d’une mention manuscrite de la main de
celui qui s’oblige (voy. art. 16, §§ 1 et 2 de la loi du 11 mars 2003).
Ces diverses questions, fort importantes en elles-mêmes, n’appellent pas de développements
spécifiques dans le contexte des services de cloud computing. Les règles en matière de publicité sont
celles applicables à tout site internet. Quant à la conclusion des contrats, elle obéira, en règle, au strict
consensualisme, s’agissant de contrats conclus entre des professionnels ou de contrats non
réglementés par des législations particulières destinées à protéger le consommateur.

§ 2. Droit de la consommation

A. Généralités

87. La loi du 6 avril 2010 relative aux pratiques de marché, à l’information et à la protection du
consommateur s’applique aux relations entre une entreprise et un consommateur, défini comme
« toute personne physique qui acquiert ou utilise à des fins excluant tout caractère professionnel des
produits mis sur le marché » (art. 2, 3°).
La loi belge réglera donc uniquement le sort de contrats conclus par des personnes physiques, à
condition qu’ils agissent exclusivement à des fins non professionnelles : le commerçant ou
l’indépendant qui souscrit un abonnement à un service de stockage de données on-line pour
conserver à la fois des données liées à son activité professionnelle et des éléments d’ordre privé, ne
serait pas en mesure d’invoquer la protection de la loi. L’exigence du caractère exclusivement non
professionnel de l’usage des produits est une spécificité belge, elle ne découle pas du droit
101
européen .

88. La loi regroupe sous l’appellation large de « produits » un ensemble très vaste comprenant les
biens, les services, les immeubles, les droits et les obligations (art. 2, 4°). Ceci recouvre donc a priori
tous les types de contenus numériques, notamment les divers services de cloud computing
102
susceptibles d’être offerts à des consommateurs . Toutes les dispositions de la loi ne sont
néanmoins pas applicables à tous les types de produits de façon indistincte (voy. notamment infra).

100
A l’exclusion toutefois des contrats créant ou transférant des droits sur des immeubles (hors les contrats de location), des
contrats pour lesquels la loi requiert l’intervention d’un tribunal, d’une autorité publique ou d’une profession exerçant une
autorité publique, des contrats de sûretés et de garanties fournis par des personnes n’agissant pas dans le cadre de leur
activité professionnelle ou commerciale et des contrats relevant du droit de la famille ou du droit des successions (art. 17, L. 11
mars 2003).
101
J. Stuyck, « Les nouvelles définitions de la loi du 6 avril 2010 sur les pratiques du marché et la protection du consommateur,
et leurs conséquences », in H. Jacquemin (coord.), La protection du consommateur après les lois du 6 avril 2010, Limal,
Anthemis, 2010, p. 27, n° 9 et notes 23 et 24.
102
H. Jacquemin, « Les nouvelles règles applicables aux contrats à distance et l’incidence des technologies de l’information et
de la communication sur certaines pratiques du marché », in H. Jacquemin (coord.), La protection du consommateur après les
lois du 6 avril 2010, Limal, Anthemis, 2010, p. 63-65 et nos 6 à 10.
89. Puisque le contrat est généralement conclu par voie électronique ou en tout cas à distance, il
est évidement possible que l’opérateur ignore si l’utilisateur souscrit un contrat en qualité de
consommateur ou pas. Cette circonstance n’est certes pas de nature à rendre inapplicable la loi du 6
avril 2010. Toutes choses égales, le consommateur pourra donc bénéficier des règles qui le protègent
même s’il n’a pas averti le fournisseur de l’usage privé qu’il comptait faire de ses services. Un
opérateur peut toutefois choisir de réserver ses prestations à des utilisateurs professionnels. Dans ce
cas, certains considèrent que le prestataire sera avisé d’adopter certaines mesures techniques pour
« exclure » les consommateurs, ou à tout le moins de gérer le site web donnant accès au service
d’une telle manière que le visiteur prenne conscience que le service proposé est réservé à des
103
utilisateurs professionnels .

90. Plusieurs dispositions de la loi du 6 avril 2010 sont donc susceptibles d’influencer l’équilibre
des obligations respectives des parties au contrat de cloud computing. Nous songeons bien entendu
aux deuxième et sixième sections de l’important chapitre 3 de cette loi, consacré aux contrats conclus
avec les consommateurs, qui portent respectivement sur les ventes à distance et sur les clauses
abusives. Nous les examinerons très brièvement ci-après. Mais auparavant, d’autres dispositions
méritent également d’être signalées.

91. Ainsi, l’article 44 de la loi interdit à l’entreprise de recourir, sur le site internet permettant la
conclusion d’un contrat, à des « options par défaut que le consommateur doit refuser pour éviter tout
paiement d’un ou de plusieurs produits supplémentaires ». L’objectif du législateur est d’empêcher
que le consommateur ne soit, par inadvertance, lié par l’achat de produits ou d’options
supplémentaires qu’il aurait omis d’exclure de sa commande par une intervention active de sa part.
Cette disposition a été critiquée par la doctrine. Celle-ci met en doute la compatibilité d’une telle
104
mesure avec le droit européen, en particulier la directive sur les pratiques commerciales déloyales .
Les mêmes auteurs regrettent par ailleurs que cette disposition, limitée aux contrats conclus par
internet, ne s’applique pas à tous les contrats à distance, et ne soit pas assortie d’une sanction
spécifique.
Signalons qu’une disposition semblable figure dans la nouvelle directive relative aux droits des
105
consommateurs . L’article 22 de ce texte, relatif aux « paiements supplémentaires », porte ce qui
suit : « avant que le consommateur soit lié par un contrat ou une offre, le professionnel doit obtenir le
consentement exprès du consommateur à tout paiement supplémentaire à la rémunération convenue
au titre de l’obligation contractuelle principale du professionnel. Si le professionnel n’a pas obtenu le
consentement exprès du consommateur, mais qu’il l’a déduit en ayant recours à des options par
défaut que le consommateur doit rejeter pour éviter le paiement supplémentaire, le consommateur
peut prétendre au remboursement de ce paiement ».

103
M. Demoulin, Droit des contrats à distance et du commerce électronique, Kluwer, 2010, p. 18 et n° 17 ; E. Montero, M.
Dumoulin, « La conclusion des contrats par voie électronique », in M. Fontaine (dir.), Le processus de formation du contrat –
Contributions comparatives et interdisciplinaires à l’harmonisation du droit européen, Bruxelles, Paris, Bruylant, L.G.D.J., 2002,
pp. 749-750, n° 69 et les références citées.
104
Directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales
des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur et modifiant la directive 84/450/CEE du Conseil et les
directives 97/7/CE, 98/27/CE et 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil, et le règlement 2006/2004 du Parlement
européen et du Conseil, J.O.U.E., 11 juin 2005, L-149.
105
Directive 2011/83/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs,
modifiant la directive 93/13/CEE du Conseil et la directive 1999/44/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la
directive 85/577/CEE du Conseil et la directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil, J.O.U.E., 22 novembre 2011, L-
304, pp. 64-88.
92. Nous mentionnerons également l’article 82 de la loi. Celui-ci tend à protéger le consommateur
face à un contrat de service à durée déterminée affecté d’une clause de tacite reconduction. Tout
d’abord, une telle clause doit figurer « en caractères gras et dans un cadre distinct du texte, au recto
de la première page ». Elle doit, en outre, mentionner les conséquences de la reconduction et la date
ultime à laquelle le consommateur peut refuser la reconduction, ainsi que les modalités pour notifier
un tel refus. En tout état de cause, le consommateur peut, après la reconduction, mettre fin au contrat
à tout moment, sans indemnité, moyennant un préavis dont le délai est celui fixé par le contrat, mais
qui ne peut être supérieur à deux mois. Cette dernière règle doit également être expressément
mentionnée dans le contrat, avec la clause de reconduction.

93. Enfin, il va de soi que l’ensemble des dispositions de la loi relatives à l’indication des prix, aux
promotions et, plus largement, aux pratiques déloyales, trompeuses et agressives, sont également
susceptibles de s’appliquer dans le contexte du cloud computing. Elles ne concernent toutefois pas
directement la substance des droits et obligations des parties au contrat.
Dans le contexte du cloud computing, divers labels et codes de conduite sont susceptibles de fleurir
afin de gagner la confiance des utilisateurs, que ce soit sous l’égide de certains fabricants ou
d’organismes publics ou privés. A cet égard, plusieurs dispositions de la loi du 6 avril 2010 répriment
les pratiques d’une entreprise qui ne respecterait pas les engagements fermes et vérifiables repris
dans un code de conduite par lequel elle a déclaré être liée, qui se prétendrait faussement signataire
d’un tel code, qui afficherait un certificat ou un label sans avoir reçu l’autorisation nécessaire ou
encore qui prétendrait faussement qu’un code de conduite aurait été approuvé par un organisme
public (voy. art. 89, 2°, et 91, 1° à 4°).
L’on peut aussi signaler l’interdiction de pratiquer le service après-vente uniquement dans une langue
autre que celle indiquée au consommateur, sans clairement en informer ce dernier avant la conclusion
du contrat (art. 91, 8°), ainsi que celle de « créer faussement l'impression que le service après-vente
en rapport avec un produit est disponible dans un Etat membre de l'Union européenne autre que celui
dans lequel il est vendu » (art. 91, 23°).

B. Contrats à distance

94. Les articles 45 à 48 ainsi que 56 et 57 de la loi du 6 avril 2010 traitent des contrats à distance
portant sur des biens ou des services (autres que des services financiers). En substance, ces
dispositions consacrent une série d’obligations d’information en faveur du consommateur : celui-ci doit
recevoir, avant la conclusion du contrat, sur un support durable ou par écrit, un ensemble d’éléments
d’information relatifs, notamment, à l’entreprise, au bien ou au service proposé et à son prix, aux frais
de livraison, etc. En outre, le consommateur dispose, en règle, du droit de renoncer au contrat dans
un délai de quatorze jours calendrier, sans pénalités ni indication de motif. L’existence ou l’absence
de ce droit doivent être signalés expressément au consommateur avant la conclusion du contrat. En
cas de manquement à l’une ou l’autre de ces dispositions, les sanctions peuvent être l’extension du
délai de rétractation jusqu’à trois mois, voire le droit pour le consommateur de conserver le bien ou le
service tout en obtenant le remboursement des sommes déjà payées le cas échéant.

95. Nous ne pouvons examiner en détail ici le régime des informations obligatoires, du droit de
rétractation ni des sanctions applicables en cas de manquement, par l’entreprise, à toutes ces
obligations. La doctrine a étudié et commenté ces règles par le menu, y compris dans le contexte
 106
spécifique du commerce électronique . Nous souhaitons simplement ici examiner si, et dans quelle
mesure, ce régime dérogatoire au droit commun est susceptible de s’appliquer dans le contexte du
cloud computing.

96. La question se pose ainsi de savoir si la mise à disposition de logiciels à distance, d’un
espace de stockage ou encore de bases de données consultables on-line, doit être qualifiée de
contrat à distance portant sur un bien ou sur un service. La distinction n’est pas sans incidence
pratique, puisque le régime des biens et celui des services diffère quelque peu, notamment quant au
calcul du délai de rétractation.

97. En outre et, nous semble-t-il, de façon plus fondamentale, si la qualification de service devait
être retenue, le droit de rétractation pourrait se voir écarter dans la plupart des contrats de cloud
computing, en vertu de l’exception légale prévue à l’article 47, § 4, 1°, de la loi du 6 avril 2010. Cette
disposition prévoit que, sauf stipulations contraires, le consommateur ne peut exercer le droit de
rétractation pour les contrats de fourniture de services « dont l’exécution a commencé, avec l'accord
er
du consommateur, avant la fin du délai de rétractation visé au § 1 ».
Or, en raison de l’automatisation inhérente à l’informatique dématérialisée, le propre de tels contrats
est précisément que l’utilisateur peut, le plus souvent, commencer à bénéficier de l’accès aux facilités
et aux services de façon absolument immédiate.
Une question similaire se pose également concernant les contrats d’utilisation d’un logiciel. En effet, la
loi prévoit une exception semblable pour les contrats de fourniture « de logiciels informatiques
107
descellés par le consommateur » (art. 47, § 4, 3° in fine, de la loi du 6 avril 2010) .

98. Force est de constater que dans son état actuel, le texte de la loi n’offre aucune réponse claire
à la question de savoir si un contenu digital constitue un bien ou un service. Nous avons déjà évoqué
plus haut les débats relatifs à la qualification du logiciel comme un bien de consommation au sens de
la directive sur la garantie des biens de consommation, ou comme une marchandise au sens de la
Convention de Vienne (voy. point 36).
Au-delà de ces textes, la doctrine a débattu longuement de cette opération de qualification, sans
108
dégager une position unanime ni qui emporte définitivement l’adhésion . Nous devons donc, à ce
stade, constater que les options restent ouvertes.

99. Toutefois, dans le cadre de l’harmonisation du droit européen de la vente, et plus

particulièrement de la vente à distance aux consommateurs, une solution plus claire semble avoir été
dégagée.

106
Voy. notamment J. Laffineur (dir.), Protection du consommateur, pratiques commerciales et T.I.C. [Technologies –
Information - Communication], CUP, vol. 109, Liège, Anthemis, 2009, notamment la contribution de Guillaume Rue, « La vente
en ligne et le consommateur », pp. 60-126 ; T. De Coster, M. Demoulin, H. Jacquemin, E. Montero, M. Vandercammen, T.
Verbiest, Les pratiques du commerce électroniques, Cahiers du CRID, vol. 30, Bruxelles, Bruylant, 2007 ; M. Demoulin, Droit
des contrats à distance et du commerce électronique, Kluwer, 2010 ; H. Jacquemin, « Les nouvelles règles applicables aux
contrats à distance et l’incidence des technologies de l’information et de la communication sur certaines pratiques du marché »,
in H. Jacquemin (coord.), La protection du consommateur après les lois du 6 avril 2010, Recyclages en droit, Limal, Anthemis,
2010, spéc. pp. 90-98, nos 45 à 54.
107
Voy. également, à propos des exceptions prévues par la loi et de leur difficile application aux téléchargements de contenu
digital, M. Dumoulin, Droit des contrats à distance et du commerce électronique, Kluwer, 2010, pp. 65-72, nos 89 à 99.
108
M. Dumoulin, Droit des contrats à distance et du commerce électronique, Kluwer, 2010, pp. 7-14, nos 8 à 12, et les
nombreuses références citées ; H. Jacquemin, « Les nouvelles règles applicables aux contrats à distance et l’incidence des
technologies de l’information et de la communication sur certaines pratiques du marché », op. cit., pp. 63-65, nos 6 à 10 et les
références citées.
 109
100. Ainsi, la nouvelle directive sur les droits des consommateurs consacre désormais un régime
spécifique des contrat à distance portant sur la fourniture d’un « contenu numérique ». Cette notion
nouvelle est définie à l’article 2, 11°, comme « des données produites et fournies sous forme
numérique ». Le considérant 19 de la directive est toutefois plus explicite encore, et vise ainsi « les
données qui sont produites et fournies sous une forme numérique, comme les programmes
informatiques, les applications, les jeux, la musique, les vidéos ou les textes, que l’accès à ces
données ait lieu au moyen du téléchargement ou du streaming, depuis un support matériel ou par tout
autre moyen ». L’on voit bien que cette notion recouvre nombre d’hypothèses pratiques d’usage du
cloud computing par les consommateurs.
Le considérant 19 précise que si le contenu numérique est fourni sur un support matériel, il devra être
considéré comme un bien au sens de la directive. Dans le cas contraire, le consommateur bénéficiera
alors d’un droit de rétractation, à moins qu’il n’ait donné son accord exprès pour débuter l’exécution du
contrat pendant la période de rétractation et qu’il n’ait reconnu perdre ainsi le bénéfice de ce droit (art.
110
16, m), de la directive précitée) .

101. La volonté du législateur est donc de créer un régime particulier pour de tels contenus
numériques et de prendre en compte un certain nombre de leurs spécificités. La Commission est
d’ailleurs invitée à examiner l’opportunité d’adopter d’autres règles propres aux contenus numériques
111
et à présenter des propositions législatives à cet égard .
Ainsi, l’article 6, 1°, r) et s), de la directive prévoit qu’avant la conclusion du contrat, le consommateur
doit recevoir des informations « claires et compréhensibles » sur les fonctionnalités du contenu
numérique ainsi que sur « l’interopérabilité de ce contenu avec certains matériels ou logiciels dont le
112
professionnel a ou devrait raisonnablement avoir connaissance » .
Selon l’article 9, le délai de rétractation de quatorze jours court, pour ces contrats de fourniture de
contenu numérique, à compter du jour de la conclusion du contrat.
L’article 14, 4°, b), dispose encore que le consommateur n’est redevable d’aucun coût pour la
fourniture du contenu numérique qui n’est pas fourni sur un support matériel, lorsqu’il n’a pas donné
son accord préalable exprès pour débuter l’exécution du contrat avant la fin du délai de rétractation,
ou lorsqu’il n’a pas reconnu perdre ainsi son droit de rétractation, ou encore lorsque le professionnel
est en défaut de fournir, au plus tard avant l’exécution du service, sur un support durable, une
confirmation du contrat conclu.
La directive prévoit encore certaines dispositions particulières qui s’appliquent notamment à la
fourniture de « contenu numérique non fourni sur un support matériel », concernant les frais pour
l’utilisation du moyen de paiement (art. 19), les communications par téléphone (art. 21) ainsi que les
paiements supplémentaires (« options par défaut » : art. 22, précité, voy. point 91 ci-avant).

109
Directive 2011/83/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs,
modifiant la directive 93/13/CEE du Conseil et la directive 1999/44/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la
directive 85/577/CEE du Conseil et la directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil, J.O.U.E., 22 novembre 2011, L-
304, pp. 64-88.
110
Le considérant 19 de la directive indique que le contrat portant sur la fourniture d’un contenu numérique non fourni sur un
support matériel ne sera qualifié ni de vente, ni de contrat de service, ce qui paraît étonnant.
111
Considérant 19, précité, in fine.
112
Selon le considérant 19 de la directive, par « fonctionnalités », l’on entend « les différentes façons d’utiliser le contenu
numérique, par exemple l’observation du comportement des consommateurs (…) l’absence ou la présence de restrictions
techniques, telles que la protection au moyen de la gestion des droits numériques ou l’encodage régional », et par « information
sur l’interopérabilité », l’on entend « les informations relatives au matériel standard et à l’environnement logiciel avec lesquels le
contenu numérique est compatible, par exemple le système d’exploitation, la version nécessaire et certaines caractéristiques de
matériel ».
102. Les dispositions de la directive sur les droits des consommateurs doivent être transposées en
droit interne au plus tard le 13 décembre 2013. Les règles nationales de transposition seront
appliquées à partir du 13 juin 2014, à tous les contrats conclus après cette date.

103. On notera enfin que dans sa proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil
113
relatif à un droit commun européen de la vente , la Commission reprend cette notion de « contenu
numérique ». Elle en donne même une définition encore plus précise que celle reprise dans la
directive sur les droits des consommateurs. Il est toutefois prématuré d’analyser plus avant ce texte
dans le cadre de la présente étude.

C. Clauses abusives

104. Enfin, nul doute que le régime des clauses abusives prévu à la sixième section du chapitre 3
de la loi du 6 avril 2010 mérite également l’attention des praticiens confrontés à un contrat de services
de cloud computing mettant en cause un consommateur. En effet, comme indiqué ci-avant (voy. n° 14
et s.), les conditions générales standards de nombreux services d’informatique dématérialisée
présentent un caractère très favorable au prestataire du service. Il n’est donc pas impossible que l’on
y trouve, ci ou là, des clauses qui « créent un déséquilibre manifeste entre les droits et les obligations
des parties au détriment du consommateur », au sens de l’article 2, 28°, de la loi du 7 avril 2010, et
qui tomberaient dès lors sous le coup d’une interdiction impérative ainsi que des autres dispositions
des articles 73 à 78 de la même loi.

105. Nous ne pouvons entreprendre ici l’examen de toutes les clauses de la « liste noire » visée à
l’article 74 de la loi du 6 avril 2010. Nous nous contenterons d’attirer l’attention du lecteur sur
l’interdiction des clauses qui ont pour objet de :

- « (…) permettre à l'entreprise d'augmenter unilatéralement le prix ou de modifier les

conditions au détriment du consommateur sur la base d'éléments qui dépendent de sa seule
volonté, même si la possibilité de mettre fin au contrat est alors offerte au consommateur »
(art. 74, 3°) ;
- « réserver à l'entreprise le droit de modifier unilatéralement les caractéristiques du produit à
livrer, si ces caractéristiques revêtent un caractère essentiel pour le consommateur ou pour
l'usage auquel le consommateur destine le produit, pour autant du moins que cet usage ait
été communiqué à l'entreprise et accepté par elle ou qu'à défaut d'une telle spécification, cet
usage ait été raisonnablement prévisible » (art. 74, 4°) ;
- « supprimer ou diminuer la garantie légale en matière de vices cachés, prévue par les articles
1641 à 1649 du Code civil, ou l'obligation légale de délivrance d'un bien conforme au contrat,
prévue par les articles 1649 bis à 1649octies du Code civil » (art. 74, 14°)
- « exclure ou limiter de façon inappropriée les droits légaux du consommateur vis-à-vis de
l'entreprise ou d'une autre partie en cas de non-exécution totale ou partielle ou d'exécution
défectueuse par l'entreprise d'une quelconque de ses obligations contractuelles » (art. 74,
30°).

113
Bruxelles, 11 octobre 2011, COM(2011), 635 final.