Cours d’initiation au droit constitutionnel

Bibliographie indicative

Francis WODIÉ, « Institutions Politiques et Droit

constitutionnel en Côte d’Ivoire ». Abidjan, Presses
Universitaires de Côte d’Ivoire.
Djedjro Francisco MELEDJE, DROIT CONSTITUTIONNEL,
Abidjan, ABC, 2017
Denis ALLAND et Stéphane RIALS (Sous la direction de),
Dictionnaire de la culture juridique. Paris, Presses
Universitaires de France, collection « Quadrige »

Stéphane BAUMONT, L’enseignement : le nouvel objet

fondamental du droit constitutionnel, in Henry
ROUSSILLON, Xavier BIOY et Stéphane MOUTON (Sous la
direction de), Les nouveaux objets du droit
constitutionnel. Toulouse, Presses de l’Université des
Sciences Sociales de Toulouse, 2006.

Jean BOULOUIS, Les limites du droit constitutionnel.

Revue Internationale de Droit Comparé, 1986.

Olivier DUHAMEL et Guillaume TUSSEAU, Droit

constitutionnel et institutions politiques. Paris, Editions
du Seuil, 2013, 3e édition.

Francis HAMON, Michel TROPER, Droit constitutionnel.

Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence.
Lextenso éditions.

Francis DELPÉRÉE, L’enseignement du droit

constitutionnel, in Académie Internationale de Droit
Constitutionnel, Constitution et droit interne. Recueil des
Cours. Volume 9.

Pierre PACTET, Ferdinand MÉLIN-SOUCRAMANIEN, Droit

constitutionnel. Paris, Éditions Dalloz.
1
Introduction

Le droit constitutionnel peut être envisagé sous deux approches.

La première conduit à l’comprendre comme un ensemble de
règles destinées à assurer l’organisation et le fonctionnement du
pouvoir politique dans l’État. La deuxième approche l’envisage
comme une science.

C’est sous cette double approche, de science et de système de

normes, que l’étude du droit constitutionnel est présentée par
l’ensemble de la doctrine.
Mais, « en tant qu’objet d’étude, le droit constitutionnel
n’apparaît pas comme une construction toute faite. Il est le
résultat d’un moment historique et procède du combat des
hommes, plus précisément d’une volonté corporative, propre à
un groupe social, de limitation et d’encadrement du pouvoir
politique. Ce n’est que bien après son apparition, au XVIIIe siècle,
qu’il sera théorisé et qu’on lui conférera un statut abstrait »1.

I- LA SIGNIFICATION DU DROIT CONSTITUTIONNEL

Le droit constitutionnel est attaché aux phénomènes de

pouvoir, de domination et aux rapports de force entre
acteurs politiques. Il repose sur deux réalités, qui
semblent contradictoires mais sont conciliables :
l’autorité et la liberté. Toute la problématique du droit
constitutionnel gravite donc autour de la recherche du
juste équilibre entre l’autorité et la liberté.

L’expression « droit constitutionnel » est apparue en France, une

quinzaine d’années avant la Révolution de 1789, lorsque s’est
aggravée la crise politique entre la Grande-Bretagne et ses
colonies d’Amérique du Nord qui sont devenues les États-Unis.
Cette expression, qui a reçu un accueil favorable en doctrine, a
1
Stéphane PIERRE-CAPS, Droits constitutionnels étrangers, Presses universitaires de France, Paris, 2010, p.
19.

2
été réceptionnée dans les systèmes de droit des États d’Afrique.
Dans son évolution, la notion de droit constitutionnel a été
employée dans trois sens différents.

D’abord, le droit constitutionnel désigne avant tout un droit, une

faculté ou même une prérogative qui appartient à une personne
physique (citoyen, gouvernant) ou une personne morale
(institution étatique, collectivité publique, association privée) en
vertu de la constitution. Ainsi, la faculté de refuser de respecter
une loi déclarée inconstitutionnelle est un droit constitutionnel
pour tout citoyen.
Ensuite, l’expression « droit constitutionnel » a désigné
l’ensemble des règles de droit, des normes juridiques, se
rattachant à la constitution d’un État.
Enfin, l’expression « droit constitutionnel » a été utilisée pour
qualifier la discipline intellectuelle, c’est-à-dire la science ayant
pour objet l’étude des règles constitutionnelles. Marcel PRELOT
et Jean BOULOUIS ont pu relever que le droit constitutionnel est
« la science des règles juridiques suivant lesquelles s’établit,
s’exerce et se transmet le pouvoir politique ».

II- LA MÉTHODE DU DROIT CONSTITUTIONNEL

Le droit constitutionnel a pour objet l’étude de l’État dans

son organisation et son fonctionnement. Dans la mesure
où l’organisation et le fonctionnement de l’État sont
déterminés par les règles constitutionnelles, on peut
affirmer que le droit constitutionnel a principalement
deux objets d’étude : l’État et la constitution.

Le droit constitutionnel est une discipline juridique ; par

conséquent, sa démarche de raisonnement est avant tout celle
de la science juridique (1): l’étude des textes juridiques de
portée constitutionnelle. Mais, il peut bien arriver que le
constitutionnaliste, c’est-à-dire le spécialiste du droit
constitutionnel recourt par ailleurs à la méthode des sciences
sociales (2) à travers l’étude du fait politique.

3
 1- L’affirmation de la méthode des sciences juridiques :
l’étude des textes juridiques de portée constitutionnelle

La méthode d’étude en droit constitutionnel est la même que

celle utilisée par toutes les disciplines relevant de la science
juridique. Elle consiste en :
- L’interprétation des règles juridiques

La méthode des sciences juridiques consiste en des techniques

d'interprétation des règles juridiques en vigueur à un moment
donné dans un État bien déterminé.

- La détermination du sens des règles et des notions

ou concepts juridiques

L'étude des textes juridiques permet non seulement de dégager

le sens des règles, mais aussi d'en extraire des notions ou
concepts qui aident à élaborer des systèmes tenant compte du
droit positif. Il s'agit plus précisément de l'étude des sources du
droit constitutionnel.
À côté des sources formelles classiques, apparaissent des
sources informelles, notamment les accords politiques portant
arrangements constitutionnels. Ces actes à caractère
conventionnel se répandent de plus en plus et mettent en jeu un
droit constitutionnel de crise.

2- La prise en considération de la méthode des sciences

sociales : l’étude du fait politique

Deux raisons principales peuvent justifier le recours à la méthode

des sciences sociales :

- Pour une bonne compréhension des faits ou

phénomènes politiques

Si le constitutionnaliste étudie les règles constitutionnelles, c’est

pour une parfaite application aux faits politiques. La technique
juridique exige ainsi une juste et précise qualification des faits ou

4
phénomènes politiques afin de déterminer le régime juridique
approprié applicable.

- En raison des limites de la méthode (classique)

d'interprétation stricte

Si le constitutionnaliste recourt à la méthode des sciences

sociales, c'est parce qu’il est conscient que la méthode de
l'interprétation stricte des textes utilisée par les juristes pour
l'interprétation et la compréhension de la règle de droit, a connu
des limites dans l'évolution des sciences juridiques. Les codes et
les constitutions ne peuvent tout prévoir à l'avance. Il y a des
situations dans lesquelles ni l'interprétation dite grammaticale, ni
l'interprétation dite logique, ni le mécanisme de substitution
proposé comme solution, qui consiste à rechercher, à travers la
lettre des textes et dans les travaux préparatoires, l'intention du
législateur ou du constituant, ne sont efficaces.

Les relations que le droit constitutionnel entretient avec

les autres disciplines scientifiques doivent être analysées
en faisant une place particulière aux liens avec la science
politique. Avec la science politique, le droit
constitutionnel entretient des rapports de
complémentarité : Droit constitutionnel et Science
politique s’enrichissent mutuellement.
Le droit constitutionnel est la discipline juridique qui se trouve
être le plus en contact avec les autres sciences sociales : histoire,
sociologie, anthropologie, géographie, économie, philosophie. La
compréhension de l’esprit des lois et des institutions et de leur
évolution est mieux assurée par la prise en considération de ces
données non juridiques. En prenant pour exemple l’Histoire, on
constate qu’elle n’est pas véritablement étrangère au Droit
constitutionnel ; et pour preuve, il existe des enseignements
dénommés Histoire du Droit, Histoire des Institutions et dans une
certaine mesure, Histoire des idées politiques.

La Constitution, matrice commune à toutes les branches

du droit. Il faut dire que le droit constitutionnel se situe
dans la branche du droit public, celle qui met en relief
5
l’État, l’intérêt général et l’autorité. Le droit
constitutionnel est au carrefour de toutes les disciplines
juridiques ; surtout, il les irrigue par la
constitutionnalisation de toutes les branches du droit. Il
les surplombe, car comme l’écrit Louis FAVOREU « le droit
constitutionnel est la constitution du droit. » Il en résulte
que partie d’un sous-ensemble (le Droit public), le droit
constitutionnel acquiert le statut d’essence de la totalité (le
Droit).

III- LA FINALITE DU DROIT CONSTITUTIONNEL

Ayant pour objet l’organisation de l’État, le droit

constitutionnel poursuit une certaine finalité sociale, un idéal
social. Il s’agit de réaliser la démocratie par un État de droit
constitutionnel.

1- L’instauration de l’État de droit

Le droit constitutionnel a pour principale finalité

l’instauration d’un État de droit. Dans son approche
classique, l'État de droit apparaît comme un système de
droit comprenant des normes organisées dans un rapport
hiérarchisé avec au sommet la constitution, norme
suprême dans l'État. C'est en cela que J.-P. HENRY le
définit comme "un système d'organisation dans lequel
l'ensemble des rapports sociaux et politiques sont soumis
au droit"2. Ainsi, l’Etat de droit est celui dans lequel la
règle de droit soumet aussi bien la puissance publique
(Etat, collectivités publiques) que toutes les prétentions
privées.

2- La réalisation de la démocratie

Dans les États d'Afrique, les différents constituants des

premières années des indépendances s'étaient limités à établir
2
J.-P HENRY, Vers la fin de l'État de droit, Revue du droit public et de la science politique, 1997, p.1208.

6
une constitution en affirmant sa suprématie formelle ; ils
croyaient ainsi parvenir à réaliser un État de droit. Or, il est clair
que l'État de droit n'est pas seulement un système de normes, il
est également un système de valeurs.
La prise en considération des valeurs (liberté, égalité,
dignité humaine, responsabilité citoyenne) dans le régime
de l'État de droit a eu pour implication l'affirmation de
l'idéal de démocratie et plus récemment de bonne
gouvernance.

IV- LES SOURCES DU DROIT CONSTITUTIONNEL

1- Les sources écrites du droit constitutionnel

Le droit constitutionnel comprend toutes règles écrites ayant ou

pouvant avoir un objet constitutionnel, c’est-à-dire l’organisation
de l’État. ainsi, toutes les règles juridiques font, a priori, partie
intégrante du droit constitutionnel. Car toutes ont vocation à
assurer l’organisation de la vie en société ; donc l’organisation de
l’État. Mais, seules les règles qui ont directement et
formellement pour objet l’organisation de l’État forment les
sources écrites du droit constitutionnel.

a- Les règles constitutionnelles

Les règles constitutionnelles sont celles qui forment la

constitution. Plus précisément, il s’agit des règles de valeurs
constitutionnelles. Toutes les règles établies dans la constitution
(préambule et texte constitutionnel) n’ont pas nécessairement et
matériellement un objet constitutionnel. Les règles
constitutionnelles portent généralement sur l’organisation
structurelle et fonctionnelle des pouvoirs publics. Si
formellement, toutes les règles établies dans la constitution sont
des règles constitutionnelles, matériellement elles n’en sont
nécessairement pas. A titre d’illustrations, la constitution de la
Suisse de 1874 prescrivait l’interdiction de l’abattage des
animaux sans étourdissement préalable. Une telle disposition,
qui n’intéresse pas l’organisation du pouvoir politique, n’est pas
matériellement une règle constitutionnelle.
7
b- Les règles infra-constitutionnelles

Les règles infra-constitutionnelles sont toutes celles qui ont

une valeur juridique inférieure à la constitution. En réalité, ce
sont toutes les autres règles juridiques applicables dans l’ordre
juridique interne des États : les règles conventionnelles
internationales, les règles législatives et les règles
règlementaires.

- Les règles conventionnelles internationales

Les conventions internationales ou traités internationaux

peuvent être des sources du droit constitutionnel lorsqu’ils sont
régulièrement ratifiés et intégré dans l’ordre interne de l’État. On
a ainsi l’exemple de la convention africaine des droits de
l’homme et des peuples qui a été intégrée dans l’ordre juridique
de la majorité des États.

- Les règles législatives

Les règles législatives sont celles qui ont valeur législative. Elles
sont édictées par le pouvoir législatif dans des matières relevant
de son domaine de compétence. Les articles 101 de la
Constitution ivoirienne du 8 novembre 2016 répartissent les
domaines de compétence entre la loi et le règlement.

- Les règles réglementaires

Les règles réglementaires sont celles qui ont valeurs

réglementaires. Ce sont les règles édictées par les autorités
gouvernementales et administratives.

2- Les sources non écrites du droit constitutionnel

Les règles non écrites du droit constitutionnel sont : les règles

jurisprudentielles et les règles coutumières.

8
a- Les règles jurisprudentielles ou la jurisprudence
constitutionnelle

La jurisprudence constitutionnelle est l’ensemble des décisions

rendues par les tribunaux ou par les hautes juridictions en
matière constitutionnelle.

b- Les règles coutumières ou la coutume constitutionnelle

La coutume constitutionnelle est un ensemble d’usages ou

pratiques, portant sur l’organisation et le fonctionnement du
pouvoir, qui se répètent dans le temps et qui finissent par
apparaitre comme des règles obligatoires, donc des règles de
droit.

En définitive, il existe une théorie générale du droit

constitutionnel (PARTIE 1) qui permet de découvrir aussi bien les
concepts essentiels, mais aussi les éléments fondamentaux de la
matière. Cette théorie est construite autour de l’État (Titre I), de
la Constitution (Titre II). En outre, il importe également d’aborder
dans ce cours la question des régimes politiques (PARTIE 2)

9
Première partie. Théorie générale du droit constitutionnel

Titre 1 : L’État

L’État est un artifice qui sert de support au pouvoir politique ;

c’est une entité abstraite qu’on qualifie de fiction juridique. Il est
le support abstrait du pouvoir et permet de fonder le pouvoir
politique en dehors de la personne des gouvernants. Le pouvoir
est exercé au nom de l’État et non comme un attribut personnel
des gouvernants. Ainsi, on évite la patrimonialisation du pouvoir
politique pour assurer son institutionnalisation.

Le terme « État » connait plusieurs acceptions :

- L’État, c’est d’abord le pouvoir central par opposition aux
collectivités locales : communes, départements, régions.
- L’État désigne aussi les gouvernants pour les différencier
des gouvernés ; il évoque les pouvoirs publics dans leur
ensemble. On oppose ainsi l’État à la société civile.
- Enfin, on appelle État une société politique organisée :
L’État ivoirien, L’État français.

10
Chapitre 1 : définition et organisation de l’Etat

Traditionnellement, on définit l’État à un double point de vue.

Dans une approche sociologique, l’État est une collectivité
humaine vivant sur un territoire donné et soumise à un pouvoir
politique. Par contre, dans son acception juridique, selon la
célèbre formule de Carré de Malberg, « l’État est une personne
morale souveraine ».
ainsi, l’État comprend un certain nombre d’éléments constitutifs,
de caractères juridiques et de formes juridiques.

Section 1. L’existence de l’état

Par quels éléments pouvons-nous reconnaître l’existence de

l’État étant étendu que l’État est une forme particulière
d’organisation politique ?
Il faut savoir que l’État est d’abord une construction sociale. Il
convient également de comprendre la distinction entre la notion
d’État de celles de « Nation » et « Peuple ».

§1. L’état, une construction sociale

Nous l’avons vu dans les théories que nous avons passées en

revue précédemment, l’État est présenté soit comme un
phénomène volontaire résultant du contrat social, soit comme un
phénomène naturel. Ce sont dans l’ensemble des conceptions
plutôt théoriques puisqu’elles ne sont pas forcément assises sur
des réalités objectives ou historiques.
En fait, nous réalisons que les États ne sont pas des phénomènes
naturels, mais plutôt des créations humaines.
Si l’État est défini dans la conception occidentale majoritaire
comme une évidence, construction déjà achevée, c’est parce que
sous la forme qu’on lui connait actuellement, l’État est le produit
de l’histoire.
« En vérité la formation de l’État n’est jamais un fait simple,
anodin et instantané. C’est un processus historique, le produit
d’une construction sociale qui se manifeste en général par une
11
domination de toutes sortes, mais en même temps une volonté
de s’émanciper ». Particulièrement pour les États africains la
formation est plus complexe du fait du processus de colonisation
et de décolonisation.

1. Formation de l’État en général

L’Etat n’est pas un don du ciel, il résulte de rapports dialectiques

entre groupes politiques et groupes sociaux.
Le pouvoir est au cœur de la quête d’une identité politique dont
on estime que l’aboutissement doit être la formation de l’État. En
tant que collectivité humaine qui est en quête d’une identité ou
même dont l’unité est déjà constituée, le groupe social qui
entend se constituer en Etat est sujet à des processus divers de
domination ; cette domination touche au politique, à
l’économique, au social et au culturel. L’explication wébérienne
de formation de l’État en Europe à partir du phénomène
bureaucratique — lui-même en partie lié à des facteurs
économiques » est construit sur des réalités historiques. Ces
réalités montrent à la fois le processus de domination, mais aussi
les efforts accomplis à divers niveaux par les uns pour se libérer,
pour s’émanciper. Ce qui explique une double dialectique : d’une
part, la tension, la lutte entre l’autonomie et la volonté de
perpétuer la dépendance ; d’autre part, la confrontation à
l’intérieur des Etats, et au-delà de la relation
gouvernants/gouvernés, entre groupes sociaux dominants et
groupes sociaux dominés ; sans négliger les identités
individuelles et surtout communautaires qui se montrent
irrédentistes.
Il est extrêmement important de connaitre ces dynamiques si
l’on veut comprendre le degré d’attachement des collectivités
humaines et de leurs dirigeants à l’égard de la souveraineté et si
par ailleurs l’on veut mieux saisir un certain nombre de
phénomènes tels que les équilibres sociaux et politiques,
l’acceptation de l’idée même de l’État, l’assentiment à l’égard du
pouvoir politique, la stabilité de l’État et des institutions. On peut
ainsi comprendre l’échec ou le succès des tentatives de

12
constitutions des Etats, la permanence de formes de domination,
les visées néocoloniales, etc.
Tous ces phénomènes s’expriment plus ouvertement lorsque
vient s’y ajouter un processus de colonisation/décolonisation

2. La particularité africaine

La colonisation n’est pas un phénomène quelconque ; la

décolonisation ne peut par conséquent pas être banale. La
formation de l’État par le processus de décolonisation place
forcément les peuples (anciennement) dominés ainsi que leurs
dirigeants, les institutions des nouveaux concernés dans des
rapports ambivalents (ie. La dialectique du traditionnel et du
moderne, ou si l’on veut de l’ancien et du nouveau dans la
construction de l’ordre juridique ou alors à travers l’idée que la
Constitution écrite est « un article imposé ».

Lorsque l’État est socialement construit ou en voie de

construction, il est alors impossible de l’identifier par les
éléments qui permettent de l’comprendre matériellement.

Section 2. L’existence sociologique de l’Etat : les éléments

constitutifs de l’État

§ 1. La population

L’État se présente d’abord et avant tout comme une collectivité

humaine. Ainsi, il se dégage deux traits essentiels de l’État. En
plus, une différenciation doit être faite dans la composante
humaine de l’État. Ce qui conduit à distinguer entre la
population, la nation et le peuple ; entre les nationaux et les non-
nationaux.

1- Les deux traits essentiels de l’État en rapport avec

son élément humain

13
L’État revêt deux traits essentiels en rapport avec son élément
humain. Il n’est une société primaire et un phénomène de
masse :

- Le premier trait essentiel de l’État est qu’il n’est pas

une société primaire.
L’État rassemble une population comprenant des hommes et des
femmes aux diverses étapes de leur vie : enfance, adolescence,
maturité, vieillesse. Ceux-ci se trouvent bien souvent déjà réunis
en famille, en village, en bourgade, en ville et participent au
processus de formation de l’État : la forme la plus achevée de
l’organisation sociale.
-
- Le deuxième trait essentiel de l’État est d’être un
phénomène de masse.
L’État est impressionnant par le nombre d’hommes qui le
composent. C’est d’ailleurs ce qui le différencie des autres
collectivités telles que les cités, la commune, la région. On sait
que la collectivité humaine de l’État est variable. Mais lorsqu’elle
ne dépasse pas la population d’une ville ou d’une région donnée,
elle peut tout en présentant les caractères juridiques de l’État, ne
point avoir le poids politique. C’est le cas notamment de l’État du
Vatican.

2— La différenciation dans la composante humaine de

l’État

Dans la composante humaine de l’État, il faut distinguer entre la

population, la nation et le peuple ; les nationaux et les non-
nationaux.

- La distinction Population – Nation – Peuple

— La Population est l’ensemble des personnes (hommes,
femmes et enfants) vivant (exclusion des morts et des
naissances futures) dans un État donné, quel que soit leur état
de santé (malade ou non) ou leur statut social (travailleurs,
chômeurs, pauvres, riches). Pour que la Population puisse

14
assurer sa pérennité et sa cohésion sociopolitique, elle est
appelée à se valoriser en se constituant en une Nation.

— La Nation est une forme de valorisation de la population qui

n’est plus seulement un ensemble d’hommes, mais surtout une
unité ou une universalité sociale. En doctrine, on a deux
conceptions de la nation : la conception allemande ou objective
et la conception française ou subjective.
La conception allemande, forgée par Fichte et Treitschke,
comprise la Nation sur la base d’éléments objectifs. La Nation
serait ainsi un ensemble de personnes unies par la géographie, la
langue, la religion, l’idéologie, et surtout la race. Cette
conception germanique de nation-race est à l’origine du
génocide du peuple juif et de l’épuration ethnique déclenchée
dans l’ex-Yougoslavie à partir de 1991. La conception française,
élaborée par Ernest Renan et Fustel de Coulanges, comprise la
Nation sur la base d’éléments subjectifs. La Nation est alors
définie comme une mentalité (Maurice HAURIOU), le vouloir-vivre
collectif (Renan). En effet, Ernest RENAN écrit :
« Une nation est une âme, un principe spirituel. Deux
choses qui, à vrai dire, n’en font qu’une, constituent cette
âme, ce principe spirituel. L’une est le consentement
actuel au désir de vivre ensemble, la volonté de continuer
à maintenir l’héritage qu’on a reçu indivis. La nation en
bref, c’est le vouloir-vivre collectif. »

par ailleurs, il est certes utile de tenir compte de les éléments

objectifs dans la définition de la Nation, mais ils ne sont pas à
eux seuls déterminants. il convient de les combiner avec les
éléments subjectifs. C’est en cela que Jean GICQUEL et Jean-Éric
GICQUEL observent :
« On entend généralement par nation, un groupement humain
dans lequel les individus se sentent unis les uns aux autres par
les liens, à la fois, matériels et spirituels et se conçoivent comme
différents des individus qui composent les autres groupements
nationaux »3.
3
Jean GICQUEL et Jean-Éric GICQUEL, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Montchrestien,
20e édition, 2005.

15
La Nation dépasse alors le destin personnel de ceux qui la
composent, elle comprend également les générations passées et
celles à venir.
— Le peuple apparaît comme un concept opératoire des
systèmes démocratiques qui est bien souvent utilisé comme un
moyen de revendication de l’autodétermination d’une
communauté politique. Il peut être défini comme l’universalité
des citoyens. Selon Philippe ARDANT et Bertrand MATHIEU, « en
simplifiant, on peut dire que le peuple est un concept
sociologique, la Nation un concept politique et l’État un concept
juridique »4

- La distinction Nationaux – Non nationaux.

dans la Population, on distingue généralement les Nationaux des

non-Nationaux. Bien que la Population soit un tout comprenant
aussi bien les Nationaux que les Non nationaux, il est utile
d’établir une distinction sur la base du lien de nationalité.
La nationalité est le lien juridique et politique qui unit un individu
à un État. Les Nationaux sont donc ceux qui détiennent la
nationalité de l’État.
Acquisition de la nationalité par le jus soli ( droit du sol) et/ou par
le jus sanguinis (droit du sang)
Perte de nationalité par la déchéance de nationalité,
Les non-nationaux sont au contraire ceux qui n’ont pas la
nationalité de l’État dans lequel ils vivent : on y trouve les
étrangers, les apatrides, les réfugiés et les diplomates.

NB : l’apatridie peut résulter d’une combinaison de lois entre

plusieurs pays ne permettant d’obtenir aucune nationalité à la
naissance ; d’une déchéance de nationalité ou de défaillance
administrative. La Convention de New York du 30 aout 1661,
entrée en vigueur en 1975 interdit aux Etats signataires de créer
des apatrides.

§ 2. Le territoire
4
Philippe ARDANT et Bertrand MATHIEU, Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, L.G.D.J, 20 e
édition, 2008, p.18.

16
L’État est une corporation à base territoriale (Maurice HAURIOU).
C’est dire qu’il ne peut se concevoir en dehors d’une emprise
géographique délimitée par des frontières ; car le territoire est à
la fois le cadre de cohabitation de la population et d’exercice des
compétences étatiques.
Sans territoire, il n’existe guère de population moins encore de
pouvoir politique effectif et souverain. En cela, Carré de
MALBERG lui accorde une importance primordiale dans
l’existence de l’État.
Le territoire se compose d’un espace terrestre, d’un espace
maritime et d’un espace aérien.

§3. Le pouvoir politique

Le pouvoir politique est le phénomène d’autorité par excellence ;

il s’agit d’un pouvoir de contrainte ou pouvoir de commandement
par lequel les gouvernants, agissant au nom de l’État et dans
l’intérêt de la collectivité, exercent leur autorité sur les
gouvernés. Il est un facteur permanent de cohésion de la société
politique, puisque celle-ci est une association obligatoire pour ses
membres, qui lui appartienne d’ordinaire, non par adhésion, mais
par situation.

1. Un pouvoir souverain

La souveraineté implique la suprématie absolue du

pouvoir politique. Ce pouvoir impose sa volonté à
l’intérieur du territoire non seulement aux individus
(nationaux, étrangers), mais également à tous les
groupements publics et privés (syndicats, partis
politiques, organisations religieuses, groupement
associatif) et aux activités. Il s’agit de la souveraineté
dans l’État.

Cependant, cette souveraineté n’est ni omnipotente ni

arbitraire. L’État se doit d’appliquer les principes qui
fondent le pouvoir.

17
Il ne peut s’affranchir de ces principes qu’en les
modifiant ; c’est-à-dire qu’en créant de nouveaux
principes qui continueront de le lier ; en d’autres termes,
le pouvoir politique, pouvoir suprême, reste soumis aux
lois (au Droit). On parle alors d’État de droit. La
souveraineté se conjugue avec la légalité et l’État de
Droit.

2. Un pouvoir effectif et exclusif

On dit d’un pouvoir politique qu’il est effectif lorsqu’il

exerce son autorité sur un territoire réellement.
L’effectivité du pouvoir s’accompagne d’exclusivité.
Autrement dit, il ne peut exister sur un même territoire
deux pouvoirs exécutifs concurrents. Il a existé des cas où le
pouvoir politique n’exerçait pas son pouvoir sur la totalité de
l’espace territorial en raison de mouvement (Côte d’Ivoire, Sierra
Leone, Soudan…) ; dans ces cas le pouvoir central s’est engagé
dans une lutte pour étendre son autorité à l’ensemble du
territoire.
L’effectivité du pouvoir est le plus souvent présumée, c’est-à-dire
elle est présentée comme existante.

3. Un pouvoir légitime

Un pouvoir politique doit être légitime. Dans la

conception démocratique, le pouvoir est défini comme
légitime s’il est accepté par l’ensemble des gouvernés, ou
en tout cas de la majorité de ceux-ci. Ainsi la légitimité
apparaît comme une condition de longévité du pouvoir politique.
« L’autorité du pouvoir repose sur une base psychologique de
consentement ».
En effet, peu importe l’angle d’appréciation théorique de la
constitution de l’État, il faut reconnaître que le pouvoir a été
consenti. Au moins depuis le moyen âge européen, philosophes
et théologiens ont préconisé l’idée d’un consentement au pouvoir
de l’État.

18
Ce qui diffère dans ces théories se sont les figures de cette
légitimité :
Pour les partisans de la théorie du contrat social, ce système est
fondé sur l’existence d’un pacte qui fonde l’État et qui justifie
l’autorité de l’État ;
Pour la théorie institutionnaliste (le Doyen Maurice HAURIOU,
Prof. Jean GICQUEL) la naissance de l’État se trouve dans l’idée
d’institution. L’État est un organisme collectif créé par un
ensemble de volontés qui sont animées par une idée commune :
l’idée d’entreprise. L’entreprise dans cette hypothèse est la
réalisation de l’ordre social et politique.
Pour Max WEBER, il y a trois formes de légitimités par lesquelles
se justifie le pouvoir.
- La légitimité traditionnelle : fondée sur le pouvoir
traditionnel, sur les pratiques ancestrales/les coutumes
anciennes
- La légitimité charismatique fondée sur le prestige
personnel du gouvernant. À l’ère des conquêtes et des
guerres, cette légitimité était fondée sur la force et sur
l’héroïsme. Dans les États modernes, elle renvoie au
pouvoir personnel.
- La légitimité légale fondée sur le droit et la compétence
Il s’agit d’idéaux, qui ne s’opposent pas en soi, d’ailleurs il peut y
avoir une convergence de ces types de légitimité.

La légitimité vient comme un discours de qualification pour

déterminer le gouvernement consensuel, Ainsi le gouvernement
même le plus autocratique recherchera toujours les moyens de
légitimer son pouvoir. Ainsi le concept de légitimité
s’universalise.
Pour la majorité des auteurs, le meilleur sinon le seul
déterminant de la légitimité c’est la démocratie. Une distinction
doit être faite entre les régimes démocratiques (consentis,
identifiables par le fait qu’ils reconnaissent l’égalité et la liberté
des citoyens ; ils proposent des procédés concurrentiels de
conquête du pouvoir) ; et régimes non démocratiques qui ne
reconnaissent pas ces principes.

19
 4. Un pouvoir institutionnalisé

Un pouvoir qui se transmet et doit être exercé par des

institutions.

Section 3. L’Existence juridique de l’État

« L’État est une personne morale souveraine ». Dans cette

définition juridique de l’État, telle que proposée par Raymond
Carré de MALBERG, l’État revêt deux caractères importants :
- L’État est une organisation dotée de la personnalité
juridique
- L’État est une entité souveraine

§1. La personnalité juridique

A. Définition de la personnalité juridique

Cette personnalité juridique confère à l’État des droits, en même

temps qu’elle lui impose des obligations. De plus elle le place en
position d’assumer des responsabilités.
Il fut un temps où il y a eu des controverses sur l’existence de
cette personnalité juridique ;
Aujourd’hui le débat est clos et nul ne conteste ni l’existence ni
l’utilité de la personnalité morale dans les systèmes juridiques.

B. Implications de la personnalité juridique

L’État est une collectivité organisée juridiquement. À ce titre, il

est doté de la personnalité juridique. C’est ce qui lui confère
l’aptitude à jouir de droit et à être soumis à des obligations.
Étant une collectivité publique, l’État est une personne morale de
droit public, par opposition aux personnes physiques ou même
aux personnes morales de droit privé. À ce titre, il peut ester en
justice, avoir un patrimoine et être partie à des traités
internationaux.

20
L’État n’est certes pas la seule personne morale de droit public.
On a aussi les démembrements de l’État : commune,
département, district, qui sont également des personnes morales
de droit public. Mais, l’Etat est une personne morale particulière,
en ce qu’il est doté de la souveraineté tant interne qu’externe.

Le recours à la notion de personnalité morale permet de rendre

compte de certains aspects du statut de l’État :
- La personnalité de l’État ne se confond pas avec la
personnalité de ses dirigeants. Cela a trois conséquences
majeures : les dirigeants ne sont pas les titulaires du
pouvoir, ils n’en sont que des agents d’exercice ; les
décisions prises par les autorités étatiques dans le cadre
de l’exercice de leurs fonctions sont réputées prises non
par elles personnellement, mais par l’État ; le patrimoine
des gouvernants est distinct du patrimoine de l’État.
- La personnalité morale permet à l’État de posséder des
biens, passer des conventions, contracter des dettes,
engager sa responsabilité.
- Enfin, la personnalité morale symbolise l’existence de l’État
à l’extérieur et assure la survie de la communauté étatique
au-delà de la succession des individus qui la composent.
Les gouvernants changent, des citoyens meurent, d’autres
naissent, l’État demeure. La personnalité juridique assure
la pérennité et la continuité de l’Etat et du pouvoir, via le
principe de continuité (les modifications dans les éléments
constitutifs de l’Etat).

§2. L’État une entité souveraine

La souveraineté est un pouvoir originaire (initial), inconditionné,

suprême et juridique.

La souveraineté est un pouvoir. Elle n’est pas une simple

faculté, elle est un phénomène d’autorité qui se manifeste par la
toute-puissance. C’est d’ailleurs le pouvoir des pouvoirs, c’est-à-
dire le pouvoir politique dans toute sa plénitude.

21
La souveraineté est un pouvoir originaire (initial). Elle est
un pouvoir initial, elle est au début et la fin. C’est dire non
seulement qu’elle ne tire son existence d’aucun autre pouvoir,
mais qu’de plus elle est la source de tous les autres pouvoirs de
l’État, dans l’État et hors de l’État.

La souveraineté est un pouvoir inconditionné. Elle ne

dépend d’aucun autre pouvoir ; elle n’est soumise à aucun autre
pouvoir. C’est en cela qu’on dit que la souveraineté est un
pouvoir absolu, un pouvoir illimité.

La souveraineté est un pouvoir suprême. Elle est un pouvoir

non subordonné, c’est-à-dire un pouvoir supérieur à tout autre.

La souveraineté est un pouvoir de droit. Elle est certes un

pouvoir suprême, mais pas un pouvoir arbitraire. Dans un État de
droit, la souveraineté tire son autorité du droit. C’est la
constitution qui détermine les pouvoirs du souverain.

Bodin et sa doctrine de la souveraineté

Dans ces antagonismes, Jean Bodin, célèbre philosophe français

de l’État, est venu en aide aux princes par sa doctrine de la
souveraineté. « La République est un droit gouvernement de
plusieurs ménages et de ce qui leur est commun avec puissance
souveraine. » La souveraineté signifie dans ce contexte le
pouvoir de commandement le plus élevé, « la
souveraineté est la puissance absolue et perpétuelle
d’une République que les Latins appellent “majestas” ».
Selon Bodin, on ne peut parler de souveraineté que
lorsque quelqu’un détient durablement le pouvoir de
commandement suprême. Cela est le cas du monarque
héréditaire, mais encore du monarque à vie ; tous deux ne
doivent rendre des comptes à personne. En revanche, le
monarque élu pour un temps donné n’est pas souverain ; il revêt
seulement une charge. Dans ce dernier cas, la souveraineté
réside dans l’aristocratie ou dans le peuple, selon que l’un ou

22
l’autre est habilité à élire le monarque pour une période
déterminée.

De la souveraineté du monarque à celle du peuple

Depuis Bodin, les conceptions de la souveraineté se sont

profondément modifiées. L’évolution démocratique, notamment
la doctrine du contrat social a fait passer la souveraineté du
monarque, souverain traditionnel, au peuple, nouveau détenteur
de la souveraineté. Bodin, dont la pensée a marqué de façon
décisive la conception de la souveraineté pour les siècles
suivants a assimilé – consciemment ou non – la souveraineté
organique du monarque à la souveraineté tout court. Par la
suite, Rousseau transféra la souveraineté des mains du
monarque dans celles du peuple. Chez lui, la souveraineté
s’incarne dans la « volonté générale » qui est toujours
équitable et juste ; cette idéologie recèle toutefois en elle
le danger d’aboutir à une démocratie absolue et
totalitaire ou, à tout le moins, d’être interprétée dans ce
sens. On ne doit cependant pas perdre de vue que, dans ses
réflexions sur la démocratie, Rousseau est toujours parti de l’idée
d’une petite communauté restreinte et n’a jamais songé à une
grande démocratie centralisée et bureaucratique.
Un fait revêt toutefois une importance certaine dans le passage
de la souveraineté du monarque à la souveraineté populaire. En
effet, alors que chez Bodin les liens du monarque avec le droit
divin sont encore essentiels, cette relation transcendantale
disparaît avec l’avènement de la souveraineté populaire. Cela
conduit à des affirmations du genre de celles qui suivent : le
peuple a toujours raison ; les intérêts du peuple prévalent
systématiquement ; le peuple ou l’État ne commet jamais
d’injustice lorsque la décision est prise dans l’intérêt de l’État ou
de la nation. Avec de telles affirmations, les régimes totalitaires,
tant fascistes que communistes, ont poussé la souveraineté
populaire jusqu’à l’absurde.

23
2— Les formes de la souveraineté

On peut envisager les formes de la souveraineté sous deux

aspects : les formes de définition et les formes d’expression.

- Les formes de définition de la souveraineté :

souveraineté interne et souveraineté externe ou
internationale

Traditionnellement, dans la définition de la souveraineté, les

auteurs opèrent une distinction entre la souveraineté interne et
la souveraineté internationale.
La souveraineté interne. Elle est celle que l’État exerce
sur son territoire, à l’intérieur de ses frontières.
Implication interne de la souveraineté
La souveraineté implique la suprématie absolue du
pouvoir politique. Ce pouvoir impose sa volonté à
l’intérieur du territoire non seulement aux individus
(nationaux, étrangers), mais également à tous les
groupements publics et privés (syndicats, partis
politiques, organisations religieuses, groupement
associatif) et aux activités. Il s’agit de la souveraineté dans
l’État.
Cependant, cette souveraineté n’est ni omnipotente ni
arbitraire. L’État se doit d’appliquer les principes qui fondent le
pouvoir.
Il ne peut s’affranchir de ces principes qu’en les modifiant ;
c’est-à-dire qu’en créant de nouveaux principes qui continueront
de le lier ; en d’autres termes, le pouvoir politique, pouvoir
suprême, reste soumis aux lois (au Droit). On parle alors
d’État de droit. La souveraineté se conjugue avec la
légalité et l’État de Droit.

La souveraineté externe ou internationale. Elle est celle

que l’État exerce à l’extérieur de ses frontières dans ses
relations avec les autres États. Aucun État ne peut
imposer unilatéralement ses intérêts à un autre. Toute
24
ingérence dans les affaires intérieures des États est
interdite.
Implication externe de la souveraineté
Les États qui entraient en relation, échangeaient des
ambassadeurs, concluaient des contrats et même se
faisaient la guerre durent forcément créer un régime
juridique concernant leurs droits et devoirs réciproques.
Ce fut Grotius, le grand érudit hollandais du xviie siècle qui a
développé pour ces rapports entre les États un droit des gens
(gens = la nation) fondé sur le droit naturel. Sa doctrine de la
juste guerre, sa distinction entre conflit privé et guerre d’État
ainsi que son illustre principe « pacta sunt servanda », tout cela
part de l’idée qu’il doit aussi y avoir entre les États un droit qui
lie les monarques absolus.
Entre eux, les citoyens sont liés par le droit interne de leur État.
Dans leurs rapports, les États souverains s’en tiennent, quant à
eux, aux règles du droit des gens qui, lui, n’est pas directement
applicable aux citoyens. Ledroit des gens, appelé aujourd’hui
droit international public, est celui qui est valable pour les États,
tandis que le droit interne est celui qui vaut pour les citoyens
résidant dans le pays. Le droit des gens légitime les États à
conclure des traités entre eux ; en vertu dudit droit, les États
signataires des traités sont liés par ceux-ci. Cependant, toujours
selon Grotius, les États peuvent également mener une juste
guerre, occuper des pays étrangers et traiter les prisonniers de
guerre comme des esclaves. Des droits prévus par le droit des
gens, seuls les différents États peuvent en jouir. Ceux-ci sont
donc les sujets de droit du droit des gens. Les traités permettent
d’étendre le droit international public et de créer de nouvelles
règles.
De la sorte, la doctrine de la souveraineté prend une autre
dimension que Grotius n’a toutefois pas encore complètement
explicitée. Même Bodin qui parle certes de « ius gentium », mais
entend par là aussi bien le droit commun à tous les Etats que
celui en vigueur entre eux, n’a pas analysé le droit des gens au
sens moderne de cette expression. Cela s’explique par le fait
qu’à cette époque un certain consensus régnait encore au sujet
des relations entre les États de la communauté chrétienne
25
d’Occident et qu’au Moyen Âge les rapports avec les États qui
n’étaient pas chrétiens étaient tout simplement interdits et, en
conséquence, échappaient à toute règle de droit.

Avant que la doctrine et la jurisprudence ne confèrent aux États

le droit de créer de nouvelles règles de droit dans le domaine des
relations entre États, il a pourtant fallu énoncer et reconnaître le
principe de l’égalité des États. En effet, seul celui qui reconnaît
aux États le droit d’établir entre eux des rapports sur un pied
d’égalité pourra aussi leur reconnaître la capacité de légiférer sur
le plan des relations bilatérales (traités et accords bilatéraux). Ce
principe de l’égalité des États fut énoncé par un représentant
d’un petit État, à savoir le Neuchâtelois Emer de Vattel(1714-
1767).
Ce principe a été notablement édulcoré dans la communauté
moderne des nations et avant tout dans les organisations
internationales (cf. W. Schwander ; Th. Fleiner), par exemple
sous forme du droit de veto dont disposent les grandes
puissances au Conseil de sécurité des Nations unies ou encore
par la pondération des voix des Etats aux Communautés
européennes (cf. H. P. Ipsen). Malgré cela, ce principe, selon
lequel tous les Etats sont souverains et, partant, égaux en tant
que sujets du droit des gens, continue d’être reconnu.

- Les formes d’expression de la souveraineté :

souveraineté populaire et souveraineté nationale

La souveraineté s’exprime sous deux principales formes. La

doctrine distingue la souveraineté populaire et la souveraineté
nationale.

La souveraineté populaire. C’est dans la théorie « du contrat

social » de Jean-Jacques ROUSSEAU que se trouve le
fondement de cette forme de souveraineté. Selon cette théorie,
la souveraineté se trouve dans une entité concrète, le peuple,
26
constitué par l’addition des individus. La souveraineté se trouve
donc dans l’universalité des citoyens. Cette théorie, assurément
plus attrayante pour l’idéal démocratique, présente des
implications opposées à celles de la souveraineté nationale : la
souveraineté s’exprime par la participation ; la souveraineté est
divisible en autant de fractions qu’il y a de citoyens ; l’électorat
est un droit ; le mandat est impératif.

La souveraineté nationale. C’est à l’Abbé SIEYES que l’on

doit d’avoir élaboré dans « Qu’est-ce que le tiers État ? »,
cette théorie qui postule que la souveraineté est l’attribut d’une
personne morale qui est la nation. Selon SIEYÈS, la souveraineté
appartient à une entité abstraite, une fiction : la nation. Cela
entraine certaines implications : la souveraineté doit s’exprimer
par des représentants, puisque la nation, entité abstraite ne peut
s’exprimer par elle-même ; la souveraineté est indivisible et
inaliénable ; l’électorat est une fonction et non un droit ; le
mandat est représentatif.
Les systèmes constitutionnels combinent la souveraineté
populaire et la souveraineté nationale. Mais, dans leur grande
majorité, ils accordent une primauté à la souveraineté nationale.

Par exemple, l’article 31 de la Constitution ivoirienne de 2000 à

l’image de l’article 3 de la Constitution de 1960 dispose : « La
souveraineté appartient au peuple. Aucune section du peuple ni
aucun individu ne peut s’en attribuer l’exercice ».

Section 4. Les formes de l’État

§1. État unitaire

1. La notion d’État unitaire

L’État unitaire appelé également État simple est la forme

la plus simple d’organisation de l’État. C’est une forme
d’État caractérisée par l’unicité de chacun de ses
27
éléments constitutifs. De cette unicité découle une
simplicité de fonctionnement.
Dans ce type d’État, en effet, il existe un seul centre
d’impulsion politique et un ordre juridique unique. Une
seule volonté politique s’impose à l’ensemble des citoyens. Sur le
territoire de l’État, l’ensemble de la population est soumis aux
mêmes lois. La Côte d’Ivoire est un exemple d’État unitaire. En
effet, toute la populaire vit sur un territoire unique et est soumise
aux lois.
Le principe d’unité de l’État impose des limites aux pouvoirs des
collectivités territoriales, y compris lorsqu’il leur est reconnu une
certaine autonomie ; ces collectivités s’administrent elles-
mêmes, elles ne gouvernent pas comme c’est le cas pour les
entités fédérées.
Le principe d’unité de l’État a des implications quant aux
éléments constitutifs, de même qu’il a également des
conséquences relativement à la révision constitutionnelle.

La très grande majorité des États africains adopte également ce

type d’État qui peut toutefois être diversement aménagé ; ce qui
signifie que le fédéralisme en Afrique a un caractère exceptionnel
(ex. : le Nigéria, l’Éthiopie).

2. L’organisation de l’État unitaire

Il peut être centralisé ou décentralisé

L’État unitaire centralisé : l’État unitaire est centralisé, lorsque
les décisions aussi bien politiques qu’administratives observent
du pouvoir central.
Les variantes sont la concentration (l’État concentré met
directement en relation le pouvoir central et la population. Il
n’existe pas de relai entre ces deux niveaux, même lorsqu’il
s’agit de l’application des décisions gouvernementales, une
approche pas assez réelle) et la déconcentration (le pouvoir
central nomme les agents qui le représentent dans les localités.
Les agents ainsi nommés sont soumis à l’autorité hiérarchique du
pouvoir central).

28
L’État unitaire décentralisé : technique par laquelle l’Etat
reconnaît à des collectivités territoriales (décentralisation
territoriale) et services publics (décentralisation technique) qu’il
crée, le pouvoir de s’auto-administrer.
La décentralisation est régie par un certain nombre de principes
notamment :
- La reconnaissance d’affaires propres (compétences
propres)
- L’attribution d’une personnalité juridique aux collectivités
décentralisées
- L’élection des organes décentralisés par les citoyens
- L’existence d’un rapport de tutelle entre le pouvoir central
et les collectivités territoriales

Le plus souvent, la décentralisation se superpose généralement à

l’existence d’autorités déconcentrées

§2. État composé ou État complexe

Les formes composées d’État posent un véritable problème dans

leur identification ; cela dans la mesure où il existe plusieurs
niveaux intermédiaires entre l’État unitaire et l’État fédéral ou
fédérations. Ces situations intermédiaires dans l’organisation
étatique conduisent à relativiser la classification traditionnelle
des États composés, qui consiste à distinguer la fédération et la
confédération. Cela pour deux raisons fondamentales.

La première raison est qu’au regard des critères juridiques de

l’État, seul l’État fédéral ou fédération a la nature d’État
composé. La confédération d’État n’étant qu’un composé d’État.
La deuxième raison est que des situations nouvelles sont
apparues dans l’existence des États ; celles-ci ne peuvent être
ignorées dans l’Étude des formes d’État. C’est le cas des États
régionaux ou États autonomiques.

1- L’État fédéral

29
 La spécificité de l’État fédéral tient à son processus de
formation et à sa structure organisationnelle.

Le processus de formation de l’État fédéral

L’État fédéral ou fédération est un État à part entière et

composé dans sa structure de plusieurs entités dites
Etats fédérés. L’État fédéral est une union d’États fédérés
constituée sur la base d’un acte juridique de droit
interne, une constitution dite constitution fédérale ou
encore pacte fédéral. L’État fédéral apparaît en 1787 aux
États-Unis : des États préexistants décident de s’unir pour
constituer ensemble un État fédéral. Ce processus de formation
de l’État fédéral est désigné par le terme de fédéralisme par
association ou par intégration, qui s’oppose au fédéralisme par
dissociation ou par désintégration.

Le fédéralisme par intégration est le fait d’une union entre

plusieurs États unitaires qui décident de former un seul et même
État. C’est l’exemple de la plupart des États fédéraux
occidentaux : Canada, Confédération helvétique, États-Unis
d’Amérique. La fédération par association se construit le plus
souvent entre des États unitaires qui conviennent dans un
premier temps de constituer une confédération et, dans une
seconde phase, de passer à la fédération en tentant de réaliser
un équilibre entre d’une part le rapprochement des intérêts et
des structures étatiques et d’autre part la préservation des
formes étatiques plurielles.

On parle de fédéralisme par dissociation lorsque par exemple à

la suite d’une décentralisation réussie, les collectivités
décentralisées se transforment en Etat fédéral dans le souci
d’une meilleure organisation. Ainsi que le résume bien un
auteur : « ce mode de passage au fédéralisme convient
particulièrement aux États qui comptent sur leur territoire des
nationalités diverses et dont les modes de vie ou la langue sont
différents et parfois dont l’antagonisme est traditionnel (l’Union
soviétique en 1924) » et l’auteur poursuit : « il convient aussi aux
30
États qui souhaitent accorder à leurs régions ou provinces une
autonomie nettement plus large que celle qui pourrait résulter
des mesures de décentralisation territoriale »5.

L’organisation structurelle et fonctionnelle de l’État

fédéral

L’État fédéral est organisé sur la base de trois principes

fondamentaux qu’on appelle les principes (organisateurs) ou les
lois du fédéralisme : le principe d’autonomie, le principe de
participation et le principe de supériorité ou de suprématie.

Le principe d’autonomie. Il prescrit que les entités fédérées

s’organisent de façon autonome. À ce titre, elles se dotent d’une
constitution et d’institutions propres. Elles ont ainsi un
gouvernement, un parlement et des tribunaux. L’autonomie
signifie que chaque État fédéré a des compétences propres qui
sont distinctes des compétences de l’État fédéral. Les procédés
de distribution des compétences sont de trois sortes. en général,
on reconnaît aux entités fédérées une compétence de principe
en attribuant aux organes fédéraux des compétences
limitativement énumérées. Les États fédérés disposent ainsi de
compétences de principe ou de compétences résiduelles alors
que la fédération bénéficie de compétences d’attribution.
Exemple : les États-Unis d’Amérique.
Le principe de participation. Ce principe postule que tous les
États fédérés doivent participer à la vie de la fédération. Cette
participation est organique et fonctionnelle. La participation
organique implique que les États fédérés envoient des
représentants au sein des organes de l’État fédéral, notamment
au parlement. C’est en cela que le parlement dans l’État a une
structure bicamérale. On parle du bicaméralisme ou
bicamérisme. Il s’agit d’un parlement à deux chambres. Une
chambre qui représente les États : Sénat aux États-Unis
d’Amérique. Une chambre qui représente les populations de la
fédération : la Chambre des représentants aux États-Unis
5
Pierre PACTET et Ferdinand MELIN-SOUCRAMANIEN, Institutions politiques et Droit constitutionnel, Paris,
2009.

31
d’Amérique. La participation fonctionnelle est réalisée à travers
la participation des représentants des États fédérés au processus
de décision, d’élaboration des lois…
Le principe de supériorité ou de suprématie. Il énonce que
l’ordre juridique de l’État fédéral est au-dessus, c’est-à-dire
supérieur aux ordres juridiques des États fédérés. L’État fédéral
apparaît alors comme un super-État dont la constitution,
constitution fédérale, sert de base à l’organisation juridique des
États fédérés. Le juge constitutionnel est ainsi appelé à veiller
sur la suprématie de la constitution fédérale sur les constitutions
des entités fédérées. C’est dire que la souveraineté
internationale n’est reconnue seulement qu’à l’État fédéral. Les
États fédérés sont certes investis d’une autonomie, mais
demeurent relier à l’État fédéral. Ils ne sont donc pas
indépendants de l’État fédéral.

2- L’État confédéral ou confédération

La confédération est une association d’Etats composée sur la

base d’un acte juridique de droit international en vue d’exercer,
par l’intermédiaire d’organes communs, un certain nombre de
compétences dans divers domaines, notamment en matière
douanière, financière ou économique. L’acte constitutif de la
confédération est un traité qu’on désigne sous l’expression de
pacte confédéral. Dans cette association, chaque État membre
conserve sa souveraineté aussi bien interne qu’internationale.
Les décisions sont prises à l’unanimité des membres et sous
réserve de ratification ; car les décisions prises par la
confédération ne sont pas directement applicables dans l’ordre
juridique interne des États membres. Les structures à caractère
intergouvernemental de la fédération sont sommaires et
fragiles : il s’agit de la Diète ou de l’Assemblée de délégués des
États. Tout État membre peut se retirer de la confédération à
tout moment. C’est dire que la confédération n’est pas un État
composé, mais plutôt un composé d’États.

La confédération constitue une forme assez particulière d’État

composé, qui n’est pratiquement plus représentée dans la
32
société internationale d’aujourd’hui. On distingue ainsi les
confédérations anciennes ou géographiques (la Confédération
des États-Unis de l’Amérique du Nord de 1778 à 1787, la
Confédération helvétique du XIVe siècle à 1848, la confédération
germanique de 1815 à 1866) et les confédérations actuelles ou
économiques (Conseil de l’entente, la Communauté européenne
du charbon et de l’Acier...).

3- L’État régional

L’État régional ou Etat autonomique ou encore Etat des

autonomies se situe dans une position intermédiaire entre l’État
unitaire classique et l’État fédéral. Il se caractérise par la
reconnaissance d’une véritable autonomie politique au profit
d’entités, régions ou communautés autonomes, qui sont dotées
d’un pouvoir normatif autonome. À cet égard, l’État régional se
rapproche de l’État fédéral et correspond à la prise en
considération de certaines spécificités ethniques, culturelles,
linguistiques, religieuses. Mais à la différence de l’État fédéral, la
structure étatique reste unitaire, en ce qu’il existe un contrôle
sur les actes des collectivités régionales et que celles-ci ne
disposent pas d’un pouvoir constituant ou d’auto-organisation.
C’est le cas de l’Espagne et de l’Italie.

Aujourd’hui, il faut noter qu’il ne reste plus que deux types

principaux d’États composés qui se rejoignent sous le concept de
fédéralisme. Ces deux variantes sont constituées par l’État
fédéral et la confédération d’États.

Chapitre 2. Les fonctions de l’État

Section 1. Fonctions politico-sociales : de l’État gendarme

à l’État providence

33
§1. État gendarme

La notion d’État « gendarme » qui a prévalu au cours du XIXe

siècle et jusqu’à la Première Guerre mondiale est fondée sur la
restriction du rôle de l’État. Celui-ci ne doit intervenir que pour
assurer un minimum de règles indispensables à l’organisation
sociale. Sur le plan économique, l’État et ses collectivités
dérivées devraient s’interdire à toute activité économique sous
l’effet du principe du laisser-faire, laisser-aller. Sur le plan social,
l’intervention de l’État s’inscrit plus particulièrement dans un
souci de maintien de l’ordre public.
Le rôle de l’Etat se limite donc aux fonctions de souveraineté :
maintien del’ordre, défense nationale, politique étrangère,
justice, protection de l’ordre économique….
Les tenants de cette doctrine estiment que tout autre le
positionnement minimal de l’État sur ses fonctions régaliennes
est défendu par les libéraux de l’école classique et néo-classique
et les libertariens monarchistes.
Intervention del’État est abusive, dangereux pour la liberté, pour
le progrès social.
pendant la première moitié du XXe siècle, avec l’avènement de
l’Etat moderne, celui-ci étend ses domaines d’intervention à
l’économie et au social. C’est la transition de l’État gendarme à
l’État-Providence.

§2. État providence

L’État-Providence est une conception de l’État où celui-ci

étend son champ d’intervention et de régulation dans les
domaines économiques et sociaux. Elle se traduit par un
ensemble de mesures ayant pour but de redistribuer les
richesses et de prendre en charge différents risques sociaux
comme la maladie, l’indigence, la vieillesse, l’emploi, la famille...
L’État-Providence est fondé sur la solidarité entre les différentes
classes sociales et la recherche de la justice sociale.
Les premiers systèmes d’assurances maladie et vieillesse ont été
mis en place à la fin du XIXe siècle dans l’Allemagne de
Bismarck, avec l’objectif d’éviter la propagation des idées
34
révolutionnaires dans la classe ouvrière.
Dans les années 1930, après la grande crise de 1929, l’Etat-
Providence, sous le nom de « Welfare State », s’est développé
au Royaume-Uni, aux États-Unis et dans les pays scandinaves
afin d’éviter l’implosion du capitalisme, par l’instauration d’un
système de redistribution des richesses vers les plus pauvres.

Les économistes keynésiens présentent l’État-Providence comme

un système efficace, car l’augmentation des revenus des plus
démunis se traduit automatiquement par une augmentation
équivalente de la consommation et donc de la demande, facteur
de croissance engendrant un cercle vertueux. Le principe de
l’État-Providence a été remis en question au début des
années 1980 à cause du niveau élevé des prélèvements
obligatoires qu’il implique et de son effet néfaste sur l’initiative.
L’objectif de l’État providence est d’assurer la justice
sociale, il s’agit de créer les conditions de l’épanouissement de
tous les individus en leur reconnaissant des droits économiques
et sociaux et en luttant contre les inégalités les plus criantes.
Le système s’est bâti sur deux logiques différentes :
— Une redistribution horizontale (ou système d’assurance) : les
individus cotisent par leur travail pour s’assurer contre un risque
(maladie, chômage, retraite...). C’est le système principal en
France.
— Une redistribution verticale (ou système d’assistance) : les
ménages subissent des prélèvements obligatoires pour financer
l’aide aux plus démunis ou ceux qui ont un besoin particulier
(bourses d’études, RSA...).

Section 2. Fonctions juridiques : théorie de la séparation

des pouvoirs

Si l’on convient que la démocratie directe, c’est-à-dire le

gouvernement par le peuple lui-même, est en pratique
difficilement réalisable dans les États modernes, le recours à la
35
démocratie représentative devient alors inévitable. ainsi, la
séparation du pouvoir se présente comme le principe qui offre la
meilleure organisation du gouvernement. Ce qui suppose une
précision de la signification de ce principe et la détermination de
sa portée.

§1 – les origines de la théorie

1. Les origines historiques

Précurseurs lointains : Aristote. Il distinguait « l’Assemblée

générale délibérant sur les affaires publiques, les corps des
Magistrats et le corps judiciaire » Politique, IV, 8 — Marsile de
Padoue Il critique la concentration des fonctions principales de
l’État dans les mêmes mains (DéfensorPacis 1377)

Le véritable précurseur : John LOCKE (1632-1704) Le philosophe

anglais développera sa conception dans son « Traité du
gouvernement civil » (1690). Elle est proche de celle de
Montesquieu puisque : — il distingue trois fonctions :
— législative : élaborer les lois
— exécutive : « parce que les lois qui sont une fois et en peu de
temps faites, ont une vertu constante et durable, qui oblige à les
observer et à s’y soumettre continuellement, il est nécessaire
qu’il y ait toujours quelque puissance sur pied qui fasse exécuter
ces lois »
— fédérative : le pouvoir fédératif « est chargé de la sécurité et
des intérêts extérieurs » — il constate la nécessité d’une
séparation : « La tentation de porter la main sur le pouvoir serait
trop grande si les mêmes personnes qui ont le pouvoir de faire
les lois avaient aussi entre les mains le pouvoir de les faire
exécuter, car elles pourraient se dispenser d’obéir aux lois
qu’elles font »

2. Origine idéologique

36
De toute évidence, chez Aristote comme chez John LOCKE, il
s’agissait d’une analyse des tâches de l’État. Ces deux auteurs
ont mis en évidence un certain nombre de fonctions du pouvoir
ou de l’État. Pour Aristote, la séparation des fonctions tient à :
délibérer, commander, juger. Pour John LOCKE, elle renvoie à :
faire la loi, exécuter la loi, mener les relations avec l’étranger. Si
Aristote avait entrevu la distinction des tâches, il revient à John
LOCKE d’avoir compris qu’elles peuvent être exercées par des
organes distincts.
Mais, la théorie de la séparation des pouvoirs n’a été
véritablement développée et systématisée que par Charles-Louis
DE SECONDAT dit MONTESQUIEU.

Le pouvoir est l’ennemi de la liberté : la liberté est la chose

la plus précieuse pour un citoyen : « La liberté politique, dans un
citoyen, est cette tranquillité d’esprit qui provient de l’opinion
que chacun a de sa sûreté » MONTESQUIEU L’esprit des lois Livre
XI Chapitre VI. C’est le pouvoir qui peut porter atteinte à cette
liberté : « La démocratie et l’aristocratie ne sont point des états
libres par leur nature. La liberté politique ne se trouve que dans
des gouvernements modérés. Mais elle n’est pas toujours dans
des gouvernements modérés. Elle n’y est que lorsqu’on n’abuse
pas du pouvoir : mais c’est une expérience éternelle, que tout
homme qui a du pouvoir est porté à en abuser ; il va jusqu’à ce
qu’il trouve des limites. Qui le dirait ! la vertu même a besoin de
limites » Livre XI Chapitre IV Comme le pouvoir appelle le
pouvoir, il faut limiter le pouvoir, le modérer.
Seul le pouvoir peut arrêter le pouvoir : les stratégies de
limitation du pouvoir sont multiples. On pourrait penser à la
limitation par le Droit. Mais le magistrat qu’est Montesquieu sait
qu’elle n’est pas toujours efficace, aussi, en empiriste qu’il est
également, préfère-t-il opposer du pouvoir au pouvoir. « Pour
qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition
des choses le pouvoir arrête le pouvoir. » Livre XI Chapitre IV
Afin d’en arriver là, il faut diviser le pouvoir, c’est-à-dire séparer
les pouvoirs.

37
3— Le principe et la justification de la séparation des pouvoirs

Même si la lecture classique de Montesquieu telle que proposée

par les auteurs tend à dénaturer sa pensée, en droit
constitutionnel, le principe et la signification de la séparation
résultent globalement de sa théorie.

⃰ Le principe
La théorie de la séparation des pouvoirs repose sur l’idée de la
répartition des fonctions entre trois organes indépendants les
uns des autres. Ces trois organes distinctement séparés forment
chacun un démembrement du pouvoir. Montesquieu distingue
ainsi le pouvoir de faire les lois (pouvoir législatif), le pouvoir de
les exécuter (pouvoir exécutif) et le pouvoir de juger les crimes
et les différends, ou conflits (pouvoir judiciaire).

⃰ La justification
On peut relever quatre arguments de justifications du principe de
la séparation des pouvoirs.
— Le principe de la séparation permet de repartir l’exercice de la
souveraineté entre différents organes dont aucun ne peut avoir
le monopole de la représentation de la Nation dans son entier.
— Le principe de la séparation des pouvoirs permet de réaliser la
modération du pouvoir : « c’est une expérience éternelle que
tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser. Il va jusqu’à
ce qu’il trouve des limites. Qui le dirait ? La vertu même a besoin
de limites […] Pour former un gouvernement modéré, il faut
combiner les puissances, les régler, les tempérer, les faire agir,
donner pour ainsi dire un lest à l’une pour le mettre en état de
résister à une autre ». En effet, séparés et distribués, les
pouvoirs vont se limiter les uns des autres par ce que les
Américains appellent un système de « freins et de contrepoids »
(checks and balances)
— Le principe de la séparation des pouvoirs ne conduit pas à un
isolement des pouvoirs. Ils sont plutôt appelés à agir de concert.
Il y a donc une nécessité de la collaboration entre les pouvoirs.
— Le principe de la séparation des pouvoirs emporte égalité,
mais aussi indépendance des pouvoirs. Cependant, l’égalité n’est
38
pas totale, car Montesquieu accorde une certaine supériorité du
pouvoir législatif sur les deux autres pouvoirs. D’ailleurs, il
estime même que l’autorité politique du pouvoir judiciaire est
« en quelque façon nulle ». Pour éviter que cette suprématie du
pouvoir législatif ne devienne une domination, il faut donner au
Gouvernement et au juge les moyens de défendre leur
indépendance.

Section 3- Les institutions étatiques

Paragraphe 1- La légitimation des institutions : la

légitimité démocratique

Pour que le pouvoir politique puisse s’imposer convenablement, il

est utile qu’il soit légitime, c’est-à-dire conforme à la volonté du
peuple aussi bien dans sa dévolution que son exercice. En effet,
« Certains auteurs estiment à juste titre aujourd’hui que le
meilleur et sans doute, le seul déterminant de la légitimité, c’est
la démocratie »6 Ainsi, l’idée semble être acquise qu’on
s’achemine de plus en plus, aussi bien dans l’ordre interne que
dans l’ordre international, vers une légitimité démocratique 7.

En droit constitutionnel, l’acte solennel par lequel le peuple

traduit sa volonté suprême est la constitution ou loi
fondamentale de l’Etat. C’est donc la constitution qui définit les
règles de dévolution et d’exercice du pouvoir. Le pouvoir légitime
est donc celui qui est conforme aux exigences
constitutionnelles : On pourrait ainsi parler d’une légitimité
8

constitutionnelle. ainsi, le droit constitutionnel apparait comme

une technique de légitimation du pouvoir d’Etat en ce qu’il en
définit le régime juridique.
Dans un Etat de droit, la dévolution du pouvoir politique s’opère
par les procédés établis par la constitution selon des modalités
déterminées.

6
F. MELEDJE DJEDJRO, Droit constitutionnel, Abidjan, Les éditions ABC, 2011, p.34.
7
Slim LAGHMANI, Vers une légitimité démocratique ? in : Rafâa BEN ACHOUR et Slim LAGHMANI (Sous la
direction de), Les nouveaux aspects du droit international, Paris, Pedone, 1994.
8
Jacques-Yvan MORIN, Institutions internationales et droits de l’homme : Vers de nouvelles exigences de
légitimité de l’Etat, in : Société Française pour le Droit international, L’Etat souverain à l’aube du XXIème siècle,
Colloque de Nancy, Editions A. pedone, Paris, 1994, p.233.

39
 A- Les procédés de dévolution constitutionnelle du pouvoir

Bien qu’il existe plusieurs procédés possibles de dévolution du

pouvoir ; les constitutions contemporaines n’en consacrent que
deux principaux tout en déployant des mécanismes
d’endiguement de l’prise du pouvoir par soi-même.
1- Deux principaux procédés : l’élection et l’hérédité

L’élection est aujourd’hui le procédé démocratique le plus

fréquemment utilisé pour la dévolution constitutionnelle du
pouvoir, même s’il a coexisté avec d’autres procédés qui, dans le
temps, ont presque perdu de leur intérêt ; notamment,
l’hérédité, la cooptation, le tirage au sort.
- L’hérédité a été historiquement le moyen le plus courant
d’accession au pouvoir ;
- La cooptation : les gouvernants eux-mêmes choisissent
leurs successeurs. Toute intervention des citoyens est
écartée dans la dévolution du pouvoir.
- Le tirage au sort : Les charges de l’Etat sont tirées au sort
entre tous les citoyens et celui désigné par le tirage
devient le titulaire du pouvoir.

Les constitutions modernes ne retiennent que le procédé de

l’élection et le procédé de l’hérédité.

⃰ La dévolution du pouvoir par le procédé de l’élection.

L’élection (du latin, electio : choix) est l’opération par laquelle
plusieurs individus ou groupes, formant un collège électoral,
investissent une personne d’un mandat ou d’une fonction par un
vote. Etant entendu que le vote est lui-même l’action par laquelle
un membre d’une assemblée délibérante ou un électeur participe
au scrutin en exprimant son opinion selon la procédure prévue.

▪ Généralité sur l’élection

Les considérations générales sur l’élection permettent de
montrer les notions voisines, les différents types d’élections, les
fonctions de l’élection, les rapports entre élections et conflits
sociaux.

40
 - Les notions voisines :
Le Collège électoral désigne l’ensemble des personnes disposant
du droit de participer au processus électoral ou même à un
référendum ;

Le Référendum est une votation qui soumet une loi (ordinaire ou

constitutionnelle) à l’approbation de l’ensemble du corps
électoral.

Le Scrutin renvoie à l’ensemble des actes constituant l’opération

électorale : il comprend le dépôt par les électeurs de leur vote,
le dépouillement et la proclamation des résultats.

Le Suffrage est, dans un régime démocratique, le moyen par

lequel le peuple ou la nation manifeste sa volonté.

- Les différents types d’élections

On distingue traditionnellement : les élections politiques, les

élections administratives et les élections sociales.
Les élections politiques sont celles tendant à la désignation des
autorités politiques et dont le contentieux observe de la
compétence du Conseil constitutionnel. Il en va ainsi de l’élection
des députés (élection législative) et de l’élection du Président de
la République (élection présidentielle).
L’élection administrative est l’opération électorale par laquelle
sont désignés les représentants des organes dirigeants des
collectivités territoriales ou autres structures administratives.
Les élections sociales sont toutes les autres formes résiduelles
d’élections (élections syndicales, élections associatives…).

- Les fonctions de l’élection

Dans les sociétés politiques, le processus électoral exerce deux

fonctions : une fonction politique et une fonction sociale.
Une fonction politique et constitutionnelle qui est la légitimation
du pouvoir. Le pouvoir issu est des élections est un pouvoir
démocratiquement consenti et donc constitutionnellement
légitime.

41
Une fonction sociale qui est cohésion sociale. L’élection réunit les
citoyens pour le choix à faire en commun et rassemble la nation
autour de son destin commun : la continuité de l’Etat.

▪ Le système électoral
Le système électoral est constitué par l’ensemble des règles
juridiques qui déterminent la manière dont il est possible de se
porter candidat (individuellement, en liste, avec ou sans
parrainage) et d’être élu (règles de majorité). En théorie, il existe
plusieurs types de suffrage et de modes de scrutin parmi
lesquels chaque Etat est amené à faire un choix.

- Les différents types de suffrages

On distingue généralement deux principaux types de suffrages

(le suffrage restreint et le suffrage universel) et des catégories
secondaires.
Le suffrage restreint limite le droit de vote à certaines
catégories de personnes selon des critères ou des conditions de
fortune, d’instruction et de sexe :
Le suffrage censitaire est le système qui subordonne la capacité
électorale des citoyens au paiement par eux d’un minimum
d’impôt direct (le cens)9, c’est-à-dire à la possession d’une
certaine fortune ou d’un certain revenu.
Le suffrage capacitaire est le système qui fait coïncider la
capacité électorale avec l’aptitude intellectuelle du citoyen à
comprendre et à participer en toute responsabilité au vote
(scrutin).

Le suffrage masculin a prévalu, pendant longtemps en divers

lieux, excluant le suffrage des femmes.

Le suffrage universel accorde le droit de vote à un nombre

important de citoyens, excluant ou réduisant ainsi au minimum
les restrictions fondées sur la fortune, les aptitudes
intellectuelles et le genre. Le suffrage universel est apparu dans

9
Le sens est un impôt lié à la fortune de la personne. Le suffrage censitaire est réservé aux personnes qui
s’acquittent de cet impôt sur la fortune. C’est dire que les personnes qui ne peuvent s’acquitter du cens ne
peuvent jouir du droit de suffrage.

42
le régime électoral ivoirien avec la loi-cadre de 1956 et appliqué
pour la première fois aux élections de 1957.

Les catégories secondaires de suffrages sont des modalités

d’exercice du droit de suffrage. Ce sont :

Le suffrage direct qui permet à l’électeur de participer

directement à la désignation des gouvernants ou au processus
de prise d’une décision politique.

Le suffrage indirect permet aux citoyens de désigner les

personnes (grands électeurs aux Etats-Unis d’Amérique)
habilitées à élire les gouvernants.

Ces catégories secondaires se combinent généralement avec les

formes principales de suffrage et exercent une certaine portée
politique. On a par exemple, le suffrage universel direct et le
suffrage universel indirect.

- Les modes de scrutin

Le mode de scrutin est le système selon lequel sont répartis,

dans une assemblée élective, les sièges, entre les
circonscriptions et entre les candidats. Il existe plusieurs modes
de scrutin :

▪ Scrutin uninominal / Scrutin de liste (ou scrutin

plurinominal). Cette distinction se fonde sur le nombre d’élus à
désigner ou sur le nombre de sièges à pouvoir dans une
circonscription donnée.

Dans le scrutin uninominal, l’électeur vote pour un seul

candidat : chaque bulletin de vote ne porte qu’un seul nom.

Au contraire, dans le scrutin de liste, l’électeur vote pour

plusieurs candidats qui figurent sur une même liste ou sur un
même bulletin de vote. Lorsque l’électeur est tenu de voter une
liste entièrement sans aucune possibilité de réaménagement,
l’on parle de scrutin de listes bloquées. Par contre, dans les
scrutins de listes réaménagées, l’électeur peut réaménager

43
l’ordre de présentation à l’intérieur d’une liste, par exemple en
intervertissant l’ordre de disposition des candidats, le scrutin est
dit de liste avec vote préférentiel.

▪ Scrutin majoritaire / scrutin proportionnel. Cette

deuxième distinction est fondée sur le nombre ou le pourcentage
de voix requis pour qu’un candidat soit déclaré élu :

Le scrutin majoritaire permet l’élection du candidat (scrutin

majoritaire uninominal) ou de la liste (scrutin majoritaire de liste)
qui a obtenu le plus grand nombre de voix (suffrages exprimés)

Le scrutin majoritaire peut être à un tour ou à deux tours. Dans

le premier cas, est immédiatement élu le candidat ou la liste de
candidats qui a obtenu le plus grand nombre de voix, même à la
majorité relative ou simple. Ce système est certes efficace car il
produit une majorité politique stable et homogène ; mais il
produit :
 Une déformation de la représentation parlementaire en
raison de l'inégalité entre les deux partis politiques venant en
tête et de l'effacement du parti tiers.
 Une divagation du scrutin. En effet, des résultats aberrants
peuvent être obtenus si les suffrages ne sont pas
harmonieusement repartis. On peut être majoritaire en nombre
de sièges obtenus sans forcement l’être dans l'opinion.
En résumé, le scrutin majoritaire à un tour :

- est injuste, brutal et peu représentatif.

- donne au paysage politique une stabilité et une homogénéité :

l’électeur sait ce qu’il doit faire de son bulletin de vote.

- favorise le bipartisme.
- favorise l’alternance au pouvoir, c’est-à-dire la rotation de deux
partis entre les positions majoritaire et minoritaire.

Dans le second cas, est élu au premier tour, le candidat ou liste

de candidats qui a obtenu la majorité absolue, c’est-à-dire la
moitié des voix plus une. Lorsqu’il y a un ballottage entre les
candidats, cela signifie que la majorité absolue n’a pu être
obtenue au premier tour par aucun d’entre eux ; le candidat qui

44
obtient la majorité simple ou relative des voix au second tour est
déclaré élu.

- Les effets sur la psychologie de l’électeur : les réactions

et les stratégies des partis politiques à l’occasion du
deuxième tour ont un effet incontestable sur l’électeur.

Ce qui est bien résumé par les auteurs d’un manuel : " au
premier tour, il est possible à l’électeur de se prononcer pour le
candidat de son choix même si celui-ci n’a aucune chance de
l’emporter.

Il fait ainsi connaître son opinion et apporte son soutien à l’une

des forces politiques en compétition. Mais entre le premier et le
deuxième tour, des retraits, des maintiens et des désistements
interviennent et ont généralement, pour peu que les électeurs
suivent les consignes données par les candidats, un effet décisif.

Au deuxième tour, l’électeur doit se déterminer en fonction des

conditions nouvelles et particulières du rapport des forces en
présence ; et c’est ce qui explique, s’il n’a pas la chance de voir
son candidat du premier tour demeurer en course, qu'il soit
conduit à porter son suffrage sur le candidat le moins éloigné de
ses opinions ou encore sur le candidat le mieux placé pour tenir
en échec le candidat à qui il veut absolument barrer la route. Au
premier tour, c’est la sympathie pour le candidat que manifeste
l'électeur.

Au deuxième tour, et à défaut de son candidat, c’est l’antipathie

qu'il manifeste pour certains candidats. (Pierre PACTET et
Ferdinand MELIN-SOUCRAMANIEN, Institutions politiques
et Droit constitutionnel).

C'est pourquoi selon l’expression bien connue : " au premier tour,

on choisit ; au deuxième tour, on élimine.

- Les effets sur la représentation parlementaire et sur le

système des partis : les effets du scrutin majoritaire à
deux tours sont identiques à ceux du scrutin à un tour ;
mais moins atténués.

45
Certes, ce mode de scrutin favorise le multipartisme, mais dans
des proportions raisonnables.

En raison des désistements et des coalitions, on assiste à une

bipolarisation progressive du champ politique (voir système des
partis) de sorte que le parti politique qui refuse de se placer dans
une logique de coalition, se marginalise et il risque ainsi de
disparaître du champ politique.

Le scrutin majoritaire à deux tours est un scrutin quelque peu

injuste, mais relativement efficace. Il suscite des coalitions
capables de gouverner, à condition que les partis politiques qui
les composent soient solidaires et disciplinés.

Le scrutin proportionnel est un scrutin de liste ou scrutin

plurinominal qui permet d’attribuer les sièges entre les listes en
présence proportionnellement au nombre de voix qu’elles ont
recueillies. Le calcul des sièges s’opère selon différentes
méthodes. Les plus usitées sont la méthode des plus forts restes
et la méthode de la plus forte moyenne.
La représentation proportionnelle aboutit à une plus grande
justice puisque l'opinion est proportionnellement représentée. La
classe politique est la représentation fidèle des convictions du
pays.

Mais elle conduit à un multipartisme " sauvage " qui rend le pays
difficilement gouvernable. Les coalitions politiques nécessaires à
la mise en place du gouvernement sont fluctuantes, instables,
éphémères et conjoncturelles. Ce sont même les petits partis qui
ont tendance à dicter leurs lois.

Ce système conduit à une emprise des partis sur la démocratie

puisque ce sont eux qui arrêtent les listes, en établissant par
ailleurs l'ordre de préséance de leurs candidats respectifs.

⃰ La dévolution du pouvoir par le procédé de l’hérédité

La dévolution du pouvoir par le procédé de l’hérédité est en
perte de vitesse et paraît par conséquent, à ce jour, est peu
répandue. Ce procédé de la dévolution héréditaire du pouvoir se
pratique dans les monarchies constitutionnelles, notamment en

46
Grande-Bretagne où la couronne se transmet par voie
héréditaire.

En Afrique, trois Etats connaissent une forme monarchique du

gouvernement :
- L’article 1 (1) de la Constitution du Lesotho du 25 mars
1993 dispose : « Le Lesotho est un royaume démocratique
et souverain ».
- L’article 1er de la Constitution du Maroc du 13 septembre
1996 dispose : « Le Maroc est une Monarchie
constitutionnelle, démocratique et sociale ».
- Le troisième cas est tiré du système politique du Royaume
du Swaziland fondé sur le système traditionnel
d’administration, le « Tinkhundla ».

Dans ces Etats monarchiques, la dévolution du pouvoir est

héréditaire. C’est ainsi que l’article 43 de la Constitution du
Maroc prescrit :
« La Couronne du Maroc et ses droits constitutionnels
sont héréditaires et se transmettent de père en fils aux
descendants mâles en ligne directe et par ordre de
primogéniture de sa Majesté le Roi Mohammed VI, à moins
que le Roi ne désigne, de Son vivant, un successeur parmi
Ses fils, autre que Son fils aîné. Lorsqu’il n’y a pas de
descendants mâles en ligne directe, la succession au Trône
est dévolue à la ligne collatérale mâle la plus proche et
dans les mêmes conditions ».
1- Les mécanismes d’endiguement de l’prise du pouvoir par
soi-même
Dans le cadre du processus démocratique, les Etats africains se
sont dotés d'un ensemble de dispositifs politiques et
constitutionnels tendant à garantir l'ordre institutionnel. Ils ont
pour objet d'empêcher toute dévolution autocratique du pouvoir
politique, notamment l'prise du pouvoir par soi-même par coups
d'Etat.
Les mécanismes d'endiguement des procédés autocratiques de
dévolution du pouvoir sont prévus aussi bien au plan national
que supranational.

47
 - Les mécanismes nationaux
En rupture avec les pratiques autocratiques résultant de
l'irruption de l'Armée sur la scène politique, les nouvelles
constitutions africaines proclament solennellement le caractère
démocratique du pouvoir politique10.
Les constituants africains proscrivent toutes les formes de
dévolution non démocratique du pouvoir 11. L'article 65 de la
Constitution de la République du Bénin du 11 décembre 1990
dispose explicitement : "Toute tentative de renversement du
régime constitutionnel par les personnels des Forces Armées ou
de Sécurité Publique sera considérée comme une forfaiture et un
crime contre la Nation et l'État et sera sanctionnée
conformément à la loi".

- Les mécanismes supranationaux

Dans le cadre des regroupements interétatiques, plusieurs
mécanismes sont établis à l'effet d'endiguer l'expansion des
processus autocratiques d'accession au pouvoir. Ainsi,
l'engagement de la Communauté Economique des Etats de
l'Afrique de l'Ouest (CEDEAO) et l'Union Africaine (UA) tend à
consacrer les voies démocratiques d'accession au pouvoir. A
contrario, les voies anti-démocratiques d'établissement et
d'exercice du pouvoir sont formellement proscrites.
L'article 1er de ce Protocole additionnel prévoient les
principes constitutionnels communs à tous les Etats membres de
la Communauté Economique des Etats de l'Afrique de l'Ouest
(CEDEAO). Il dispose entre autres :

" b) Toute accession au pouvoir doit se faire à travers

des élections libres, honnêtes, et transparentes. c) Tout
changement anticonstitutionnel est interdit de même tout
mode non démocratique d'accession ou de maintien au
pouvoir… e) L'armée est apolitique et soumise à l'autorité

10

Ismaïla Madior FALL, La condition du pouvoir exécutif dans le nouveau constitutionnalisme africain (L'exemple
des Etats d'Afrique subsaharienne francophone), Doctorat d'Etat en droit public, Université CHEIK ANTA DIOP,
Dakar, décembre 2001.

11
Voir, les préambules de la Constitution béninoise du 11 décembre 1990, de la Constitution burkinabé du 11
juin 1991 révisée le 27 janvier 1997, de la Constitution du Niger du 26 décembre 1992, de la Constitution
tchadienne du 31 mars 1996 …

48
 politique régulièrement établie ; tout militaire en activité
ne peut prétendre à un mandat politique électif…".

Paragraphe 2- Le contrôle des institutions : la responsabilité des

gouvernants
A- La responsabilité politique
La responsabilité politique des gouvernants peut être mise en jeu
à travers les différentes formes de réprobation politique du
pouvoir. Elle peut être surtout plus légalement par la révocation
populaire des gouvernants à l’issue d’une élection ou d’une
votation démocratique permettant au peuple de manifester sa
volonté.

1- Les différentes formes de réprobation politique du pouvoir

Le contrôle politique est celui qui est exercé par des organes ou
mécanismes politiques. Ce contrôle tend à engager la
responsabilité politique des gouvernants. Il peut être exercé au
sein des pouvoirs publics eux-mêmes ou sur les pouvoirs publics
par le peuple.
Par exemple, lorsque le président est accusé de haute trahison,
c’est le parlement qui est compétent pour le jugé.

Dans le régime présidentiel, le premier ministre et les ministres

sont responsables devant le Président de la République.
Dans le régime parlementaire, le pouvoir exécutif et le pouvoir
législatif exercent un contrôle réciproque l’un sur l’autre.
Toutes les formes de manifestation et de contestation populaires
du pouvoir constituent un contrôle politique. Les soulèvements
populaires, les coups d’Etat, les insurrections, les rebellions (qui
peuvent être excessivement nuisibles à la bonne marche de
l’Etat). C’est en cela que dans de nombreux cas, la constitution
proscrit les formes de contestation qui peuvent être
incompatibles avec la nécessité de préservation des institutions
étatiques et l’ordre constitutionnel. L’article 65 de la Constitution
béninoise du 11 décembre 1990 prescrit : « Toute tentative de
renversement du régime constitutionnel par les personnes des
forces armées ou de sécurité publique sera considérée comme
une forfaiture et un crime contre la nation et l’Etat et sera
sanctionnée conformément à la loi ».
49
Plusieurs formes de contestation sont ainsi qualifiées d’atteintes
à la sûreté de l’Etat. Par contre, d’autres sont bien acceptables
lorsqu’elles s’inscrivent dans les procédures légales. Quoi qu’il en
soit les manifestations spontanée sous forme de mobilisations
collectives sont bien concevables même si elles ne s’inscrivent
dans les procédures ordinaires de manifestations publiques
(grèves, arrêt de travail, meetings…).
2- La révocation populaire
Dans les régimes démocratiques, le peuple détient un pouvoir de
révocation populaire à l’égard des gouvernants. Ce pouvoir peut
s’opérer dans le cadre des manifestions publiques spontanées ou
des révolutions populaires. C’est le cas pendant l’année 2011
dans certains Etats arabes tels que la Tunisie, l’Egypte. Bien
évidemment, ces formes de révocations populaires du pouvoir ne
sont pas très souhaitables, car elles sont nuisibles à l’ordre
constitutionnel et peuvent conduire à la déliquescence de l’Etat.
La mise en cause de la responsabilité du chef de l’Etat est
également susceptible de se produire à la faveur des élections
nationales et des votations. En effet, la logique républicaine veut,
au nom du parallélisme des procédures et des formes, que l’élu
de la Nation soit responsable devant elle au moment du
renouvellement du mandat électif.
B- La responsabilité pénale
1- Le principe de l’irresponsabilité pénale
La question de la responsabilité personnelle des dirigeants est au
centre de la justice pénale contemporaine. La majorité des
constitutions semble avoir consacré le principe de
l’irresponsabilité pénale des dirigeants politiques.
C’est dire que dans l’ordre interne des Etats, il est difficile
d’engager la responsabilité pénale des gouvernants ; cela
d’autant plus qu’ils bénéficient dans l’exercice de leur fonction
de privilèges de juridiction et des immunités pénales. D’ailleurs,
en général, en ce qui concerne le président de la république, il
est n’est pas responsable des actes accomplis dans l’exercice de
ses fonctions ; sauf en cas de haute trahison. Mais, dans le
système constitutionnel français, cette responsabilité
exceptionnelle pour haute trahison n’est qu’une responsabilité
politique et non pénale ou juridictionnelle.
Cependant, il n’est pas exclu que la responsabilité pénale des
membres du gouvernement soit consacrée par le texte

50
constitutionnel. L’article 68-1 de la Constitution française du 4
octobre 1958 dispose : « les membres du Gouvernement sont
pénalement responsables des actes accomplis dans l’exercice de
leurs fonctions et qualifiés crimes ou délits au moment où ils ont
été commis. Ils sont jugés par la Cour de justice de la
République ».

2- La mise en place de la haute cour de justice

La mise en place d’une Haute Cour de justice tend à conférer des

pouvoirs spéciaux au parlement. On note ainsi une extension du
pouvoir parlementaire dans le domaine judiciaire ou juridictionnel
à travers aussi la formation, les attributions, que la procédure de
la Haute Cour de justice.

- La formation de la haute cour

En France, la Haute Cour de justice « est composée de membres

élus, en leur sein et en nombre égal, par l’Assemblée nationale
et par le Sénat après chaque renouvellement général ou partiel
de ces assemblées. Elle élit son président parmi ses membres ».
Cette composition est bien différente de celle de la Haute Cour
de justice établie par l’article 135 de la Constitution béninoise du
11 décembre 1990 : « La Haute Cour de Justice est composée
des membres de la Cour Constitutionnelle, à l'exception de son
Président, de six députés élus par l'Assemblée Nationale et du
Président de la Cour Suprême. La Haute Cour élit en son sein son
Président ». On observe bien que, par sa composition, la Haute
Cour de justice du Bénin est un organe mixte (politico-
juridictionnel). De même que dans le cas de la Côte d’Ivoire, « La
Haute Cour de Justice est composée de députés que l'Assemblée
nationale élit en son sein, dès la première session de la
législature. Elle est présidée par le Président de la Cour de
Cassation ».

- Les attributions de la haute cour

La Haute Cour de justice est compétente pour juger le Président

de la République et les membres du Gouvernement.

51
En France, le Président de la République ne peut être jugé
devant la Haute Cour de Justice que pour haute trahison. En Côte
d’Ivoire, au Bénin, au Burkina Faso, outre sa compétence pour
juger le Président de la République pour Haute trahison, la Haute
Cour de justice est compétente pour juger les membres du
Gouvernement pour les crimes ou délits commis dans l’exercice
ou à l’occasion de leur fonction.
Certes, en France, les membres du Gouvernement sont
pénalement responsables pour les crimes ou délits commis dans
l’exercice de leur fonction, mais ils sont jugés devant une autre
juridiction, la Cour de justice de la République.

- La procédure de la haute cour

La Constitution ivoirienne de 2000 définie la procédure suivie

devant la Haute Cour de [Link] Haute Cour de Justice est
compétente pour juger les membres du Gouvernement à raison
des faits qualifiés crimes ou délits commis dans l'exercice de
leurs fonctions (art. 110). La mise en accusation du Président de
la République et des membres du Gouvernement est votée au
scrutin secret, par l'Assemblée nationale à la majorité des 2/3
pour le Président de la République, et à la majorité absolue pour
les membres du Gouvernement (art. 111). La Hautes Cour de
Justice est liée par la définition des crimes et délits et par la
détermination des peines résultant des lois pénales en vigueur à
l'époque des faits compris dans les poursuites (art. 112).
Cette procédure montre bien que la Haute Cour de justice est un
organe juridictionnel spécial. Cela n’est pas le cas en France où
la Haute Cour de justice apparaît principalement comme un
organe politique.

52
TITRE 2 : la Constitution

Carl Schmitt, Professeur de droit public sous la République de

Weimar, a consacré un ouvrage, paru en 1928, à la théorie de la
Constitution. Cet ouvrage traduit en français par Liliane Deroche
et préfacé par Olivier Beaud retrace la notion de constitution, la
composante libérale et politique de la constitution moderne et la
théorie constitutionnelle de la fédération.
Pour Carl Schmitt :
Une constitution représente la totalité réelle ou
idéelle de l’unité politique du peuple. Elle est en quelque
sorte l’âme de l’État. Ce ne sont pas les normes qui font
53
 l’État, mais l’État qui produit les normes. La constitution
définit aussi la nécessaire subordination et l’ordre
hiérarchique dans la société. Elle est la forme des formes
politiques (monarchie, démocratie, aristocratie, oligarchie,
etc.). Ces deux premières définitions sont d’ordre statique.
Mais, il est possible de voir la constitution comme le
principe du devenir dynamique de l’unité politique, à savoir
la somme des volontés des personnes libres en droit en
vue d’aller vers l’unité. Dans ce sens, l’ordre consiste en
l’exécution d’une volonté commune formée.
Une quatrième acception serait de faire de la constitution
la norme des normes ou comme diraient les allemands la
norme fondamentale (Grundgesetz). À l’inverse des autres
définitions, la constitution est dans ce cas l’État qui est
alors considéré comme un devoir-être.
Toutefois, certains auteurs critiquent la thèse, qui autorise les
références scientifiques à l’œuvre de Schmitt. Ainsi, Hugues
Rabault soutient qu’à l’arrière-plan de la Théorie de la
constitution se trouve le fascisme italien comme modèle. malgré
les débats sur l’engagement politique de Carl Schmitt, on voit
cependant encore des auteurs se fonder sur la Théorie de la
constitution, pour y puiser des définitions, ou s’y référer comme
à une source fiable.
en tout cas, il convient d’analyser les notions de constitution et
de constitutionnalisme.

54
Chapitre 1 — La notion de constitution

L’État n’existe juridiquement que Ainsi qu’il se dote d’une

constitution. Tout État a nécessairement une constitution ; et
toute constitution a pour vocation en principe de régir un État.
Cela s’opère par la détermination des règles d’organisation et de
fonctionnement, ainsi que par la fixation des règles de
désignation des gouvernants de l’État. On sait que le mot
« constitution » peut prendre plusieurs sens d’un point de vue
historique, géographique, géologique, physique. Mais, le concept
de constitution a un contenu ou un sens bien précis pour le
juriste.
Les constitutionnalistes restent attachés à la notion de
constitution (A) et également à celle du constitutionnalisme (B).

Section 1 — La définition de constitution

La notion de constitution a une définition juridique qu’il convient
d’exposer afin d’identifier ses différentes formes. Mais, il est
aussi utile d’comprendre le sens de la constitution dans la
doctrine constitutionnelle.

On retient traditionnellement deux critères de définition de la

constitution. Un critère matériel et un critère formel. Le premier
critère conduit à une définition matérielle et le second à une
définition formelle.

A — La définition matérielle

Dans cette définition matérielle, on s’attache au contenu

(substance) de la constitution. Elle est ainsi envisagée comme
l’ensemble des règles, quelle que soit leur nature (règles
proprement juridiques ou usages politiques) ou leur forme (règles
écrites ou règles coutumières), relatives aux principaux organes
de l’État, à leur désignation, à leur compétence et à leur
fonctionnement12.
Mais, cette définition est extensive et imprécise, en ce qu’elle ne
tient aucun compte de la forme de la constitution, ni de l’autorité
12
F. MELEDJE DJEDJRO, Cours de droit constitutionnel, Abidjan, édition ABC, 2009-2010, p.44.

55
qui établit la constitution : le pouvoir constituant est bien distinct
du pouvoir législatif. Il n’y a donc pas de différence entre une loi
constitutionnelle et une loi ordinaire. Or par principe, la
constitution est la loi fondamentale de l’État et la loi suprême
dans l’État. C’est pour cette raison qu’on recourt à la définition
formelle.

B — La définition formelle de la constitution

Au sens formel, la constitution est un document écrit, élaboré le

plus souvent, et révisé toujours selon une procédure spéciale.
Sous cette définition, la constitution contient des règles de valeur
supérieure à toutes les autres normes de l’ordre interne. Ce qui
fait d’elle un texte solennel.
Cette définition se caractérise également par quelques limites,
en ce qu’elle tend à faire de toutes les règles énoncées dans la
constitution des règles constitutionnelles. de plus, il existe
également des règles qui bien que n’étant pas énoncées dans le
texte de la constitution ont pour objet l’organisation du pouvoir
politique. Il en va ainsi notamment des règles établies par le
code électoral.
La définition la plus précise de la notion de constitution réside
dans la conciliation de la définition matérielle et de la définition
formelle.

Section 2 — Les différentes formes de constitution

Il existe six formes de constitution qu’on oppose en distinguant :

A — La constitution matérielle et la constitution formelle.

Cette distinction est exposée à travers la définition de la

constitution.

B — La constitution écrite et la constitution coutumière.

On parle de constitution écrite lorsqu’elle est rédigée sous la

forme de texte et généralement présentée dans un document
56
unique. Par contre, la constitution coutumière est non écrite ;
C’est la constitution dont le contenu réside dans un ensemble de
traditions, d’usages et de pratiques non écrits. Les règles qui
forment une constitution coutumière ne sont donc pas codifiées
dans un texte officiel ; et c’est le cas en Grande-Bretagne ; dans
ce pays, on ne trouve pas de document écrit et unique appelé
Constitution.

C- La constitution souple et la constitution rigide

Une constitution est dite souple lorsque sa procédure de

révision est identique à la procédure applicable lors de la
modification d’une loi ordinaire. La constitution peut alors être
révisée par le législateur, selon la procédure (ordinaire)
d’élaboration des lois. bien sûr, dans cette condition, l’acte
juridique formellement appelé constitution ne bénéficie d’aucune
autorité supérieure à un acte législatif ordinaire.
Par contre, une constitution est dite rigide lorsque sa
procédure de révision est solennelle ; et la révision est effectuée
par un pouvoir constituant, dit pouvoir constituant dérivé, et non
par un pouvoir législatif (un organe constitué).

57
Chapitre 2 : la notion de constitutionnalisme

La notion de constitutionnalisme peut être cernée à travers sa définition,

sa naissance et son évolution.

Paragraphe 1- La définition du constitutionnalisme

Le sens du terme constitutionnalisme a varié dans le temps. Mais, sa

signification originelle demeure malgré tout le plus usité.

A. La variabilité de sens du terme « constitutionnalisme »

Mauro Barberis fait observer la variabilité du sens du terme

«constitutionnalisme »13.
Il indique pour cela que dans son premier sens, originel, le terme
« constitutionnalisme » est seulement la traduction de l’anglais
« constitutionnalism » : terme forgé par des historiens et des philosophes
politiques dans la première moitié du XXe siècle pour désigner des idéaux
et des techniques de limitations juridiques du pouvoir. Dans un deuxième
sens dérivé du précédent, « constitutionnalisme » est aujourd’hui utilisé
pour désigner la doctrine constitutionnelle ou le dogme constitutionnel.
Dans un troisième sens, découlant du deuxième, le terme
« constitutionnalisme » est désormais utilisé pour désigner le droit
constitutionnel lui-même.
De ces trois sens du terme « constitutionnalisme », seul le premier
bénéficie d’un usage plus répandu.

B- La signification usuelle de la notion de constitutionnalisme

Bien que faisant l’objet d’une variabilité de sens, le constitutionnalisme a

gardé son sens originel, qui demeure le plus usité. ainsi, pour définir le
constitutionnalisme, on peut partir de l’étymologie du terme
« constitution ».
Étymologiquement, la constitution vient du latin Cum et Statuo. Le
premier signifie « ensemble » et le second renvoie au verbe fixer ou
établir. À cela, il faut adjoindre le suffixe « isme » servant à former des
mots renvoyant à une attitude, un comportement, un mouvement ou à
une doctrine, un dogme, une idéologie, une théorie.
En conséquence, le constitutionnalisme est une théorie du droit qui
postule que le pouvoir souverain du peuple, les droits et libertés des

13
Mauro BARBERIS, Idéologie de la constitution – Histoire du constitutionnalisme, in : Michel TROPER et
Dominique CHAGNOLAUD, Traité international de droit constitutionnel, Tome 1 : Théorie de la constitution,
Dalloz, Paris, 2012, p.116 à 117.

58
citoyens doivent être garantis par une constitution écrite. Historiquement,
le constitutionnalisme correspond à un mouvement qui pose les
constitutions comme moyen de limitation du pouvoir politique et garantie
des droits.

Paragraphe 2- La naissance et évolution du constitutionnalisme

Il existe un débat, qui bien que n’étant pas d’ampleur, conduit à

s’interroger sur la naissance et l’évolution du constitutionnalisme. En effet,
la plupart des auteurs soutiennent que la naissance et l’évolution du
constitutionnalisme ne peut être évoqué que dans la vie politique des
États occidentaux. Qu’en est-il alors du contexte africain ?

A- La naissance et l’évolution du constitutionnalisme en Occident

André Hauriou observe que la naissance et le développement du

constitutionnalisme « se localisent de façon précise dans le temps et aussi
dans l’espace »14. Il estime pour cela que le constitutionnalisme est une
« invention occidentale ».
À toutes les étapes de l’évolution du constitutionnalisme en occident
correspond une signification particulière de la constitution.
Le constitutionnalisme ancien appréhendait l’idée
constitutionnelle sous le prisme du gouvernement des lois : chez
les anciens, depuis les Grecs, en passant par la Rome et par le
monde médiéval, le gouvernement des lois était un idéal
démocratique.
Le constitutionnalisme moderne envisage la constitution comme
une machine politique mue par les passions et les intérêts des
individus, donc en mesure de fonctionner en se passant de la
vertu.
Par contre, le constitutionnalisme contemporain produit une
conception de la constitution comme norme.
Enfin, le néo-constitutionnalisme va opérer une conception de la
constitution comme valeur : « la conception de la constitution
comme norme, en accordant un rôle central au contrôle de
constitutionnalité des lois, a ouvert la route à une doctrine ou
idéologie de la constitution comme valeur, que d’aucuns,
notamment en Italie et en Espagne, appellent néo-
constitutionnalisme » . 15

14
André HAURIOU, Manuel de droit constitutionnel, Montchrestien, Paris, 1975.
15
Mauro BARBERIS, Idéologie de la constitution – Histoire du constitutionnalisme, op. cit., p. 135 à 136.

59
B- La naissance et l’évolution du constitutionnalisme en Afrique

Il convient d’avoir une vue générale du constitutionnalisme africain, de

distinguer trois grandes périodes : précoloniale, coloniale et postcoloniale.

La période précoloniale :
Contrairement au courant doctrinal qui soutient que le continent africain
n’a point connu de constitutionnalisme avant la colonisation occidentale,
des auteurs africanistes observent que l’Afrique a une tradition ancienne
du constitutionnalisme. Ces derniers précisent que déjà en 1222
Soundjata, fondateur de l’Empire du Mali, avait proclamé une charte des
droits et libertés, dite Charte du Manden (ou Mandé) 16.
Si, le terme de constitution reste attacher à la civilisation occidentale 17,
l'idée de constitution est intimement liée à toutes les formes de
gouvernement de la société politique. Ainsi, l’Afrique précoloniale a bel et
bien connu des règles propres de dévolution et d’exercice du pouvoir
politique, même si celles-ci n’étaient pas consignées dans un document
formel18. En effet, il ne faut aucunement perdre de vue la réalité historique
de l’Afrique qui, en dehors des chefferies, a connu des royaumes 19 et des
empires20 qui sont des organisations politiques de type étatique régies par
des règles propres et édifiées sur les ruines des sociétés anétatiques 21.
Cependant, l'apparition d'une constitution formellement et solennellement
écrite ne s’est produite véritablement, en Afrique, qu’à l’époque
coloniale22. Par ailleurs, déjà en 1926, en Afrique subsaharienne, trois
Etats étaient reconnus comme membres de la Société des Nations : ce
sont l'Afrique du Sud, le Liberia et l'Ethiopie. Les deux derniers de ces

16
Youssouf TATA CISSE, Soundjata, la Gloire du Mali, éd. Karthala, ARSAN, 1991.
17
Pierre-François GONIDEC, Les Droits africains, évolutions et sources, Tome I, Deuxième édition, LGDJ, Paris,
1975, p. 21 à 36.

18
Maurice KAMTO, Pouvoir et droit en Afrique noire, Essai sur les fondements du constitutionnalisme dans les
Etats d’Afrique noire francophone, LGDJ, Paris, 1987.

19
Maurice WANYOU, Les origines de la royauté en Afrique noire, Revue juridique et politique Indépendance et
Coopération, n°2, 1996, p. 161 à 172.
20
Le professeur Maurice Ahanhanzo GLELE écrit : "Les Etats et Empires de l'Afrique précoloniale avaient des
constitutions ou lois fondamentales, non écrites mais codifiées par la tradition" ; Voir, Maurice Ahanhanzo
GLELE, La constitution ou loi fondamentale, in : Encyclopédie juridique de l’Afrique, Tome premier, L'Etat et le
droit, Les nouvelles Éditions Africaines, Abidjan, Dakar, Lomé, 1982, p. 24.

21
M. FORTES et E. E. EVANS-PRITCHARD : (sous la dir. de), Systèmes politiques africains, Presses Universitaires
de France, Paris, 1964.

22
La Constitution RICHARDS, du nom du Gouverneur de l'époque, fut "octroyée " au Nigeria par l’Angleterre en
1946.

60
Etats ont connu un constitutionnalisme endogène, même si dans le cas du
Libéria, l'influence du modèle américain fut significative.

en tout cas, ce n’est pas parce qu’il n’existait pas de constitutions

écrites en Afrique pré-coloniale que l’on doit conclure à
l’inexistence d’un système d’aménagement et d’encadrement
juridique du pouvoir politique23. Si tel était le cas, certains États
considérés comme de grandes puissances de nos jours n’auraient
point de constitution24.
Il faudrait donc se convaincre que des constitutions, furent-elles
coutumières25, organisaient la vie politique en « Afrique avant l’arrivée des
blancs ». Ainsi, prise dans son acception matérielle, la constitution ou loi
fondamentale n’est pas une nouveauté ou un article d’importation en
Afrique lié à la colonisation26.

La période coloniale et post coloniale (se mèlent) :

Par contre, il convient d’indiquer que la période coloniale fut une période
d’assimilation culturelle accompagnée de grands bouleversements
institutionnels et juridiques. Elle fut également caractérisée par la
transfert des idéologies, valeurs, normes et institutions du colonisateur
au cœur des systèmes politiques en Afrique27.
Les autres territoires sous domination britannique ont également été
initiés très tôt au constitutionnalisme. En ce qui concerne le Nigeria, il a
connu quatre constitutions avant la proclamation de son indépendance en
196028. Au Gold Coast, colonie de la Côte de l’Or, qui se transformera en
République du Ghana, c’est en 1850 que le premier Conseil législatif et

23
Pierre-François GONIDEC, Les systèmes politiques africains, Première partie, l’évolution – la scène politique –
l’intégration nationale, LGDJ, Paris, 1971.

24
La Grande Bretagne et, dans une moindre mesure, l’Israël sont fondamentalement régis par des constitutions
coutumières.

25
Pierre-François GONIDEC, Constitutionnalismes africains, Revue juridique et politique Indépendance et
Coopération, n°1, 1996, p. 23 à 50.

26
Maurice Ahanhanzo GLELE, La Constitution ou Loi fondamentale, Article précité, p.21 à 52.
27
Pierre-François GONIDEC, Droit d’outre-mer, Tome 1, Montchrestien, Paris 1959, p. 82 et s.

28
La Constitution de 1922 prévoyait, à côté du Gouverneur, un Conseil exécutif et un Conseil législatif donnant
des avis. Les pouvoirs du Gouverneur restaient considérables ; mais il y avait là, un premier pas conduisant à la
limitation de son autorité. Face aux inconséquences de ce système, la Constitution Richards de 1946 chercha à
réaliser l’unification des différentes régions, à maintenir la souveraineté britannique tout en associant les
nigérians à la discussion des affaires publiques. Or, ceux-ci avaient demandé à participer à la gestion de ces
affaires : le nouveau système resta alors en deçà des attentes. Cette Constitution imposée unilatéralement par
la Grande-Bretagne souleva les critiques des Nigérians, mais elle marque le début d’une série de changements
qui se consolideront avec les Constitutions de 1951 et de 1954.

61
exécutif ainsi que le premier gouverneur furent institués ; jusqu’alors la
colonie était administrée depuis le Sierra-Leone.
Le constat général est qu’à partir de la fin de la deuxième guerre
mondiale, l’établissement des constitutions dans les territoires sous
administration anglaise était le résultat d’une discussion entre les
représentants des populations africaines et l’autorité coloniale. Quoique ce
procédé fut louable, plusieurs limitations ont tout de même émaillé
l’exercice du pouvoir constituant29.
Dans les anciens territoires africains de tradition française, l’idée de
participation des populations administrées à l’établissement de la
constitution est plus récente. Bien que le Néo-Destour 30 eût été crée en
1934 en vue de doter la Tunisie d’une constitution écrite, destinée à
remplacer la constitution avortée de 1861 31, c’est seulement en 1956 que
le colonisateur français accorda à ce territoire « le droit exclusif d’élaborer
sa propre constitution sans aucune intervention extérieure » 32 . Aussi, ce
sera seulement trois ans après l’élection d’une Assemblée constituante, le
25 mars 1956, que la Tunisie se dotera d’une Constitution (1 er Juin 1959).
La reconnaissance du pouvoir constituant aux territoires d’Afrique noire de
tradition française fut plus tardive encore. En effet, ce n’est qu’en 1958,
dans le cadre de la communauté, que pour la première fois la France
reconnut aux africains le droit d’établir librement leur propre constitution.
En réalité, cette liberté n’était qu’apparente33.
C’est véritablement à partir de 1946 que l’évolution des colonies
françaises d’Afrique noire et Madagascar fut plausible. Le régime de la
Constitution de 1946 crée la catégorie juridique des territoires d’outre-
mer. Celle-ci s’étend, en ce qui concerne le continent africain et
Madagascar, aux quatre territoires d’Afrique Équatoriale Française
(A.E.F)34 et aux huit territoires de l’Afrique Occidentale Française (A.O.F) 35.

29
Bien que les représentants des populations africaines furent invités à des négociations, l’élaboration et
l’adoption des constitutions relevaient de la souveraineté du colonisateur anglais. Les peuples africains ne se
contentaient que de souscrire à l’obligation de respecter la constitution qui leur était "offerte".

30
Le Neo-Destour est un parti politique créé par Habib BOURGUIBA pour conduire le mouvement de
décolonisation tunisien. Il se transformera à l’indépendance en parti unique.

31
BEN ACHOUR, Islam et Constitution, RevueTrimestrielle de Droit, 1974.

32
Pierre-François GONIDEC, Les Droits africains, évolutions et sources, idem.
33
La quasi-totalité de ces pays se dotèrent d’une constitution sur le modèle du colonisateur ; cela dans la
mesure où ils leur étaient politiquement impossible d’agir autrement. N’étant pas encore souverain, adopter
une constitution conduisant à un système politique autre que celui du colonisateur pourrait être un affront fait
à celui-ci.

34
Congo, Gabon, Oubangui-Chari, Tchad.

35
Côte d’Ivoire, Dahomey, Guinée, Haute-Volta, Mauritanie, Niger, Sénégal, Soudan.

62
Chapitre 3 — L’opération constituante

Section 1 — La solennité et la complexité de l’opération

constituante comme expression de la suprématie de constitution

L’opération constituante renvoie aux procédés par lesquels la constitution

est établie et même modifiée. L’établissement de la constitution
appartient au pouvoir constituant originaire et la révision de la constitution
appartient au pouvoir constituant dérivé ou pouvoir constituant institué.

Paragraphe 1 — L’établissement de la constitution

L’établissement de la constitution s’impose dans deux

circonstances lorsqu’il y a naissance d’un nouvel État (notamment
par décolonisation ou désintégration d’un État fédéral en
plusieurs États), l’effondrement d’un régime politique (par coup
d’État, révolution ou tout changement fondamental). Il existe
plusieurs procédés d’établissements de la constitution. Les
procédés non démocratiques et les procédés démocratiques.

A — Les procédés non démocratiques d’établissement de la

constitution

On parle de procédés non démocratiques lorsque le peuple n’est pas

associé ou ne l’est seulement que partiellement à l’élaboration de la
constitution. Dans le premier cas, on parle de l’octroi ; dans le deuxième
cas, on parle du pacte.

1— L’octroi, un procédé autoritaire

Il s’agit d’un procédé autoritaire d’établissement de la constitution par

lequel l’écriture de la constitution est le fait d’un acte unilatéral du ou des
titulaires du pouvoir. Concrètement un individu ou un groupe élabore la
constitution et la donne au peuple. C’est un procédé caractéristique de

63
tous les régimes autoritaires dans lesquels le pouvoir constituant est
concentré entre les mains d’un personnage. Ce procédé a été utilisé au
XIXe siècle dans les monarchies européennes (la charte de 1814 par
laquelle le roi concède une constitution aux Français). Il a été également
utilisé au XXe siècle dans les systèmes politiques non démocratiques,
notamment ceux issus des coups d’État militaire : exemple, la
proclamation du CNSP de 1999 en Côte d’Ivoire.

2— Le pacte constitutionnel, un procédé semi-autoritaire

Dans ce procédé, il y a un compromis entre un homme et un peuple. Mais

le peuple ne joue qu’un rôle passif puisqu’il n’est consulté qu’après que la
constitution ait été élaborée par le détenteur du pouvoir politique.
L’accord entre le peuple et le détenteur du pouvoir est désigné sous le
nom de pacte. Le pacte constitutionnel peut être soumis à un plébiscite,
c’est-à-dire à une ovation populaire (exemple la Charte constitutionnelle
de 1830 en France).

B — Les procédés démocratiques d’établissement de la

constitution

Il existe deux procédés démocratiques d’établissement de la

constitution. Ils sont mis en œuvre à travers la mise en place d’une
assemblée constituante. En effet, le peuple peut être conduit à convoquer
une assemblée avec pour mission de concevoir et rédiger une constitution.

1— L’assemblée constituante souveraine, un procédé

démocratique

Lorsque l’assemblée constituante est à la fois compétente pour élaborer et

adopter la constitution, on dit qu’elle est souveraine. Ce procédé est
démocratique en ce que l’assemblée constituante est mise en place par la
souveraine volonté du peuple et elle est sensée agir conformément à
l’intérêt général.

2— L’assemblée constituante non souveraine, le procédé le plus

démocratique

Lorsque l’assemblée constituante est seulement compétente pour élaborer

la constitution sans pouvoir l’adopter, on dit qu’elle est non souveraine.
Dans ce cas, il revient au peuple d’adopter la constitution par référendum.
Il s’agit du procédé le plus démocratique dans la mesure où le peuple se
trouve en amont et en aval de l’opération constituante.

64
Paragraphe 2 — La révision de la constitution

La révision de la constitution ou révision constitutionnelle est

l’opération juridique par laquelle les organes habilités procèdent,
conformément à une procédure préétablie, à la modification de la
constitution en vue d’adapter ses dispositions aux évolutions de
la réalité sociopolitique.

A — Le pouvoir de révision : pouvoir constituant dérivé

Le pouvoir constituant originaire, le pouvoir d’établir la constitution,

appartient au peuple souverain. Le pouvoir de réviser ou pouvoir de
modifier la constitution appartient au titulaire du pouvoir
constituant dérivé. Ce pouvoir est distinct du pouvoir législatif
ordinaire, il peut être exercé par l’Assemblée nationale, mais
selon une procédure spéciale, solennelle. Souvent, le pouvoir de
réviser la constitution est pris en charge directement par le peuple au
moyen du référendum constitutionnel.

B — La procédure de révision de la constitution

La constitution est la loi suprême dans l’État. Par conséquent, sa

modification est faite non par une procédure législative ordinaire, mais par
une procédure spéciale et solennelle. C’est ainsi que la constitution
ivoirienne prévoit trois phases dans l’opération de révision
constitutionnelle. En plus, pour garantir la suprématie de la constitution et
son autorité juridique, des limites à la révision sont prévues.

1— Les trois phases de la procédure de révision.

Le cheminement de la procédure régulière de révision passe

généralement par trois étapes : l’initiative de la révision, la prise
en considération de l’initiative et l’adoption du texte portant
révision de la constitution.
On appelle initiative de la révision, le pouvoir de déclencher la
révision constitutionnelle. Un auteur écrit avec justesse que : « selon
l’attachement plus ou moins grand du constituant originaire aux principes
démocratiques, le droit de proposer une modification de la constitution
sera réservé à quelques personnalités ou au contraire très largement
ouvert »36.

36
Bernard CHANTEBOUT, Droit constitutionnel et science politique, Armand Colin, Paris.

65
 Eu égard à la variété des pratiques étatiques dans la reconnaissance
du droit d’initiative, on constate que :
 Dans certains États, l’initiative de la révision appartient
exclusivement à l’exécutif ; on pourra citer en exemple la constitution
marocaine de 1970 qui dispose en son article 97 : « l’initiative de la
révision appartient au Roi ».
 Dans d’autres États, l’initiative est laissée au seul Parlement ; on
pourra noter l’exemple de la Constitution du Portugal de 1976.
 Parfois, l’initiative est laissée au peuple ; dans cette matière, on
cite l’exemple Suisse où la signature par 100 000 personnes d’une pétition
tendant à modifier la constitution, rend obligatoire la révision. C’est le
système de l’initiative populaire.
 Le plus souvent, l’initiative de la révision est partagée par
plusieurs organes, plusieurs instances. Ce qui confère davantage un
caractère démocratique à cette procédure.
Cet aspect de la procédure a pour objet de permettre à l’organe
compétent pour prendre en considération l’initiative de la révision, de
discuter du bien-fondé de cette initiative et de décider ou non de donner
une suite à cette initiative. On doit reconnaître avec le Professeur
Bernard CHANTEBOUT que cette formalité « est essentielle, car c’est à
ce niveau que, dans un régime démocratique, se situe la discussion du
projet de révision, qu’on en pèse les avantages et les inconvénients et
qu’il peut éventuellement être amendé ».
En Côte d’Ivoire avant la révision constitutionnelle du 2 juillet 1998, la
formalité de la prise en considération était inscrite dans la procédure de
révision de la Constitution de 1960, même si bien souvent dans la pratique
révisionniste, elle était confondue avec l’adoption définitive du texte par le
Parlement agissant en qualité de pouvoir constituant. Il s’agit par la prise
en considération, qui devait être acquise à une majorité qualifiée, de
vérifier que la grande majorité des parlementaires éprouvent le sentiment
de la nécessité du changement constitutionnel ; alors, le Parlement devait
donner ou non une suite à l’initiative.
La révision constitutionnelle de 1998 a supprimé cette formalité de la
prise en considération de l’initiative en prévoyant en lieu et place une
procédure « d’examen préalable » du projet ou de la proposition par une
commission ad hoc.
Aujourd’hui, les choses sont revenues à la normale ; la procédure de
la prise en considération est rétablie, sous la II ème République, à
l’article 125 de la Constitution du 1er août 2000.
en général, lorsqu’un texte est présenté en vue de la révision
constitutionnelle et qu’il est pris en considération, il doit être élaboré,
c’est-à-dire rédigé selon les termes et la formule appropriée ; alors
seulement, il peut être soumis à adoption.

66
 C’est la phase la plus solennelle de l’opération de révision. À ce
niveau, le pouvoir constituant est amené à produire l’acte de volonté.
C’est l’adoption du texte par le référendum ou par une assemblée
constituante qui consacre la révision constitutionnelle.
À propos des modalités de l’intervention du peuple et/ou de
l’assemblée constituante, on constate une variation selon les
constitutions :
Certaines constitutions, peu nombreuses il est vrai, font de
l’adoption par référendum une procédure obligatoire et même impérative.
La consultation du peuple est imposée :
 Soit immédiatement après que la proposition de révision ait été
présentée [voir l’exemple Suisse] ou que la prise en considération ait été
effectuée.
 Soit après l’adoption du texte par un organe institué [voir
l’exemple de la Constitution marocaine de 1972] :
*Dans d’autres constitutions, le référendum est un moyen alternatif
d’adoption. La révision est acquise par référendum ou par une assemblée
constituante. En adoptant cette formule, certains États font du référendum
constituant la procédure de principe en considérant l’assemblée
constituante comme intervenant à défaut du référendum. Mais en
pratique, c’est le référendum qui est accessoire, et même inexistant.
*D’autres constitutions indiquent que seule une assemblée
constituante adopte le texte de révision.
*Enfin certaines constitutions adoptent une double solution fondée
sur une hiérarchisation des dispositions constitutionnelles révisables : les
dispositions constitutionnelles considérées comme particulièrement
importantes et sensibles ne peuvent être révisées qu’à la suite d’un
référendum ; les autres dispositions peuvent l’être par référendum, ou à
défaut par une assemblée constituante. [Constitution ivoirienne du 1 er août
2000].

2— Les limites à la procédure de révision

On distingue traditionnellement trois catégories de limites à la procédure

de révision. Les limites tenant au temps, les limites tenant à l’objet et les
limites tenant aux circonstances.
Seules les deux dernières catégories de limites sont prévues par la
Constitution ivoirienne de 2016 :
Aucune procédure de révision ne peut être engagée ou poursuivie lorsqu’il
est porté atteinte à l’intégrité du territoire [limites tenant aux
circonstances]. La forme républicaine et la laïcité de l’État ne peuvent
faire l’objet d’une révision [limites tenant à l’objet].

67
Section 2 : L’autorité de la Constitution
La question de l’autorité de la Constitution présente un intérêt certain, car
plus un acte occupe une place importante dans l’ordre juridique, plus cet
acte se trouve à l’abri des violations susceptibles d’émaner des actes se
situant à un niveau inférieur. S’agissant de la Constitution, et
singulièrement de la Constitution écrite, qui est, en règle générale, une
Constitution rigide, celle-ci est, non seulement la loi fondamentale mais
aussi la loi suprême ; de ce statut découlent naturellement des
conséquences juridiques.
Paragraphe premier : La Constitution, loi fondamentale et suprême
La Constitution est l’acte fondateur de l’Etat en ce qu’elle est le statut
organique de l’Etat. Tous les organes de l’Etat sont prévus et organisés
par la Constitution ; de même, tous les actes émanant des différents
organes ou des différentes autorités dans l’Etat sont régis par la
Constitution. En outre, la Constitution requiert, tant pour son
établissement que pour sa révision, une procédure spéciale, complexe et
supérieure à la procédure exigée pour l’établissement des autres actes. En
cela, la Constitution apparaît, selon la belle formule du grand juriste
autrichien Hans Kelsen, comme « la règle des règles, la norme des
normes, la loi fondamentale. » Ce statut de loi fondamentale et suprême
commande que les gouvernants autant que les gouvernés respectent la
Constitution. D’où l’institution du contrôle de constitutionnalité.

Paragraphe 2 : La sanction de la suprématie de la Constitution : le contrôle

de constitutionnalité des lois

Etant la loi fondamentale, c’est-à-dire la base ou la fondation de l’Etat,

autant que la loi suprême, c’est-à-dire la loi au-dessus de laquelle il n’y en
a pas d’autre, la Constitution ne doit pas être violée. Cela signifie que
toutes les règles de droit produites dans l’Etat doivent être conformes à la
Constitution. Or, comme l’enseigne le Doyen Wodié, « poser la nécessité
de respecter la Constitution, c’est supposer la possibilité de la violer. »
Cela veut dire qu’affirmer que l’on doit respecter la Constitution, c’est
donner à entendre que l’on pourrait ne pas respecter la Constitution. De
fait, la Constitution n’est pas toujours respectée. Elle est parfois violée,
soit par le pouvoir exécutif ou les autorités exécutives, soit par le pouvoir
législatif, c’est-à-dire par la loi. Lorsque la violation de la Constitution est
le fait d’un acte émanant d’une autorité administrative, il existe en droit
administratif un moyen pour réprimer une telle infraction : il s’agit du
recours pour excès de pouvoir qui consiste à saisir le juge compétent pour
obtenir, éventuellement, qu’il annule l’acte administratif violateur de la
Constitution… Lorsque la violation est, au contraire, le fait de la loi, alors,

68
surgit la question du contrôle de constitutionnalité de la loi. Ce contrôle se
définit comme l’ensemble des moyens juridiques destinés à garantir la
conformité de la loi à la Constitution ; ce contrôle peut être confié à un
organe politique ou à un organe juridictionnel.
A- Le contrôle par un organe politique
Compte tenu de ce que la loi est reçue comme l’expression de la volonté
générale, c’est-à-dire la manifestation de la volonté du souverain qui est la
volonté suprême, il était inconcevable de confier le contrôle de la loi
adoptée par le Parlement, c’est-à-dire par les représentants du peuple, à
un organe juridictionnel qui n’a pas été élu par le peuple et qui, pour cette
raison, n’a pas de légitimité pour contrôler la loi qui émane des
représentants élus du peuple. Pendant longtemps, cette conception a
prévalu, en France. C’est donc tout logiquement qu’il a été institué un
contrôle de constitutionnalité de la loi confié à des organes politiques. Ce
type de contrôle a révélé bien vite ses limites. C’est pourquoi l’on en est
arrivé, aujourd’hui, un peu partout, à un contrôle de constitutionnalité des
lois, confié à un organe juridictionnel.
B- Le contrôle par un organe juridictionnel
Le colloque d’Aix-en-Provence, qui s’est tenu en février 1981, sur « la
protection des droits fondamentaux par les juridictions constitutionnelles
en Europe », a révélé que le contrôle juridictionnel de la loi est apparu, au
premier abord, comme lié au fédéralisme. On comprend, dès lors, que ce
contrôle ait été institué par les Etats-Unis d’Amérique, suivis par l’Autriche
qui, en 1920, s’est dotée d’une Cour constitutionnelle à l’instigation du
Professeur Hans Kelsen. On comprend que ce mouvement ait été suivi par
l’Allemagne fédérale. Mais, le contrôle juridictionnel de la
constitutionnalité de la loi procède également d’autres facteurs, et
notamment de l’évolution de la perception de la loi : la loi qui, naguère,
était perçue comme nécessairement libérale, comme ne pouvant mal
faire, est désormais perçue comme susceptible de porter atteinte aux
droits et libertés consacrés par la Constitution qui est l’œuvre du peuple
souverain. Cette nouvelle perception a conduit à la nécessité d’un contrôle
juridictionnel de la loi pour garantir la suprématie de la Constitution, pour
rappeler au législateur qu’il existe une norme au-dessus de lui : la
constitution (voir le rapport de synthèse du professeur Jean Rivero) ; ce
contrôle juridictionnel de la loi épouse deux formes ; ce sont, d’une part, le
contrôle par voie d’action et, d’autre part, le contrôle par voie d’exception.
1- Le contrôle par voie d’action
Il faut définir ce qu’est ce type de contrôle avant d’examiner
successivement les questions s’y rattachant.
a : Définition

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 Comme l’indique sa dénomination, le contrôle par voie d’action est un
recours direct contre la loi ; ce recours intervient avant la promulgation de
la loi, la promulgation étant l’acte par lequel le chef de l’Etat constate et
atteste que la loi a été régulièrement adoptée par l’organe législatif, et
donne, en conséquence, l’ordre de l’exécuter. En cela, la promulgation
rend la loi exécutoire. Il en résulte que la promulgation participe, non pas
de la formation de la loi, mais, plutôt, de l’exécution de la loi. Toutefois,
dans certains systèmes, assez rares, le recours direct contre la loi peut
intervenir, pour certaines catégories de personnes, aussi bien avant la
promulgation de la loi que après la promulgation de celle-ci. Il en est ainsi
au Bénin en vertu de la Constitution du 11 décembre 1990 et des lois
d’application, qui reconnaissent aux citoyens (ou particuliers) le droit de
déférer à la Cour constitutionnelle toute loi présumée contraire à la
Constitution, avant la promulgation, en même temps que le droit de
poursuivre, par un recours direct, devant la Cour constitutionnelle, toute
loi suspectée de porter atteinte aux droits de l’homme ou aux droits
fondamentaux de la personne humaine, après la promulgation de ladite
loi. Le recours direct contre la loi ou contrôle de constitutionnalité de la loi
par voie d’action tend à obtenir du juge qu’il constate que la loi, adoptée
par l’organe législatif, viole la Constitution ; il est, en outre, demandé au
juge de tirer les conséquences de droit d’une telle constatation.
b) L’instance compétente pour réaliser le contrôle
Il s’agit, dans tous les cas, d’une instance juridictionnelle, c’est-à-dire
d’une juridiction dont la dénomination varie d’un Etat à l’autre, d’un
groupe d’Etats à l’autre : en Suisse, par exemple, l’organe compétent est
le Tribunal fédéral ; dans la principauté d’Andorre, l’organe compétent est
le Tribunal constitutionnel ; en France, en Côte d’Ivoire, au Burkina Faso,
au Sénégal, le juge compétent s’appelle Conseil constitutionnel ; au Bénin,
en Afrique du Sud, au Gabon, l’organe compétent porte la dénomination
de Cour constitutionnelle, comme en Autriche. Dans les Etats où la
juridiction constitutionnelle, prévue ou créée par la Constitution, n’a pas
encore été installée, comme ce fut le cas pour le Cameroun jusqu’à une
date récente, de même que dans les Etats où il n’existe pas de juridiction
constitutionnelle, le contrôle de constitutionnalité de la loi est confié à la
Cour suprême.
c) La saisine de l’organe compétent
La question relative à la saisine du juge constitutionnel connaît des
réponses différentes d’un groupe d’Etats à l’autre, car, en la matière, le
recours est soit ouvert soit fermé. Le recours est dit fermé lorsque
quelques organes ou quelques personnes seulement ont qualité pour saisir
le juge constitutionnel ; c’est le cas en France où seuls le Président de la
République, le Premier ministre, les présidents des Assemblées
parlementaires ou, depuis la révision constitutionnelle de 1974, 60
députés ou 60 sénateurs, peuvent saisir le Conseil constitutionnel d’un

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recours direct contre la loi, c’est-à-dire par voie d’action ; c’est aussi le cas
en Côte d’Ivoire où seuls le Président de la République, les présidents des
Assemblées parlementaires, les groupes parlementaires ou un dixième des
députés ou des sénateurs peuvent saisir le Conseil constitutionnel de
toutes les lois suspectées de violer la Constitution. Il s’y ajoute les
associations de défense des droits de l’homme légalement constituées,
mais, celles-ci ne peuvent déférer devant le Conseil constitutionnel que les
lois relatives aux libertés publiques. Il est à noter que dans les Etats où le
recours est fermé, les particuliers ne peuvent, par voie d’action, accéder
devant le tribunal du juge constitutionnel. Il en va différemment dans
d’autres Etats où le recours est ouvert. C’est le cas au Bénin où, en plus
des pouvoirs publics, les personnes privées, et singulièrement les
particuliers, peuvent saisir la Cour constitutionnelle aux fins de lui
soumettre le contrôle de constitutionnalité des lois soupçonnées de violer
la Constitution.
d) Les effets du recours
Lorsque la loi est reconnue conforme à la Constitution, cette circonstance
n’emporte aucune conséquence fâcheuse pour la loi. Une telle loi, dont la
promulgation était suspendue du fait du recours devant le juge
constitutionnel, peut, alors, être promulguée, publiée au journal officiel, et
appliquée. En revanche, lorsque la loi est reconnue contraire à la
Constitution, le contrôle de constitutionnalité étant un contrôle de
régularité juridique ou de validité juridique, la loi devrait sortir de l’ordre
juridique ; en d’autres termes, une telle loi devrait être annulée. Cette
solution est celle retenue par certains Etats dont l’Allemagne. C’est
également, à peu de choses près, la solution retenue par la Côte d’Ivoire à
travers l’article 137 de la Constitution qui sanctionne de nullité la loi
déclarée contraire à la Constitution. Ainsi, selon la Constitution ivoirienne
du 8 novembre 2016, la loi reconnue contraire à la Constitution est nulle.
Dans d’autres Etats, au contraire, la loi n’est ni annulée ni déclarée nulle ;
elle subsiste, et la conséquence qui s’attache à son inconstitutionnalité est
que cette loi ne peut être promulguée ; ce qui donne d’entendre qu’une
telle loi est simplement privée d’effet ; elle ne peut produire ses effets
puisqu’elle ne peut être promulguée ; telle est la solution retenue par la
France et la quasi-totalité des Etats africains francophones. Il est clair
qu’une telle solution manque de cohérence sur le plan de la logique
juridique. Car, le contrôle réalisé ici par le juge n’est pas un contrôle
d’effectivité, mais plutôt un contrôle de validité ou de régularité juridique.
C’est dire que la loi déclarée contraire à la Constitution devrait être
annulée ou frappée de nullité plutôt que d’être simplement privée d’effet
(Francis Wodié). Enfin, il est à noter que la décision prononcée par le juge
constitutionnel produit effet erga omnes, c’est-à-dire à l’égard de tous.
C’est dire que la décision du juge a un caractère absolu et non relatif, car
elle s’applique à tous. Et la loi, déjà contrôlée, ne peut plus faire l’objet de
recours.

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 2- Le contrôle par voie d’exception
Ici, les choses se présentent différemment : l’hypothèse est celle dans
laquelle, à l’occasion d’un procès devant le juge ordinaire, le plaideur
conteste une loi qu’on veut lui appliquer en arguant de son
inconstitutionnalité. La loi en question a été promulguée et est entrée en
vigueur sans qu’elle ait fait l’objet d’un contrôle de constitutionnalité.
Dans l’hypothèse que voilà, on dit que le plaideur a soulevé l’exception
d’inconstitutionnalité. L’exception soulevée, que s’ensuit-il sur le plan
procédural, et quel est le sort de la loi ainsi contestée ?
a) La procédure
Deux situations doivent être envisagées : La première est celle dans
laquelle le juge ordinaire devant lequel l’exception a été soulevée n’est
pas compétent pour en connaître ; dans ce cas, l’exception soulevée
constitue pour le juge ordinaire une question préjudicielle qui l’oblige à
surseoir à statuer et à renvoyer le plaideur devant le juge constitutionnel
normalement compétent, en lui impartissant un délai pour cela. Et le juge
ordinaire ne reprendra l’examen de l’affaire dont il a été saisi au principal
qu’une fois que le juge constitutionnel a rendu une décision sur la question
de la conformité ou de la non-conformité de la loi à la Constitution. Ce
système est en vigueur en Italie, en Allemagne, en Côte d’Ivoire et dans
plusieurs Etats africains, par exemple. Il existe, en France, depuis la
révision constitutionnelle de 2008, entrée en vigueur en 2010, un procédé
semblable : c’est ce qu’on appelle la question prioritaire de
constitutionnalité (QPC). En vertu de cette technique, lorsque devant le
juge ordinaire la question de l’inconstitutionnalité d’une loi déjà
promulguée et entrée en vigueur est soulevée à l’occasion d’un procès, le
juge ordinaire renvoie ladite question soit au Conseil d’Etat soit à la Cour
de cassation, qui procède à un filtrage et décide de transmettre ou de ne
pas transmettre au Conseil constitutionnel, compétent, la question de la
constitutionnalité de la loi. La seconde solution est celle où le juge
ordinaire devant lequel l’exception a été soulevée est compétent pour en
connaître. Ici, l’exception d’inconstitutionnalité constitue pour le juge
ordinaire une question préalable qui observe de sa compétence et qu’il
doit trancher avant de passer à l’examen de l’affaire dont il a été saisi au
principal. Ce système est en vigueur aux Etats-Unis d’Amérique. A l’issue
des procédures, que voilà, la question se pose de savoir quel est le sort de
la loi ainsi critiquée.
b) Le sort de la loi critiquée
Deux situations doivent être distinguées : celle où la loi est reconnue
conforme à la Constitution et celle où la loi est jugée contraire à la
Constitution. Dans la première hypothèse, qui est celle où la loi est
reconnue conforme à la Constitution, ladite loi s’applique à l’espèce en
cours. Tel est le point commun aux différents systèmes juridiques ; par-

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delà ce point commun, des différences s’observent : dans certains
systèmes, en effet, la loi s’applique non seulement à l’espèce en cours,
mais également aux situations à venir ; et une telle loi échappe à toute
contestation ultérieure ; cette solution est en vigueur, à titre d’exemple,
en France et en Côte d’Ivoire. Dans d’autres Etats, au contraire, la loi
reconnue conforme à la Constitution s’applique, certes, à l’espèce en
cours ; mais, cette loi peut être contestée par la voie de l’exception
d’inconstitutionnalité à l’occasion d’autres affaires, sauf si la décision de
conformité a été rendue par le juge suprême (Etats-Unis d’Amérique).
Qu’en est-il maintenant du sort de la loi déclarée contraire à la
Constitution ? Ici également, les solutions sont diverses et variées : dans le
système américain, par exemple, la loi jugée contraire à la Constitution est
écartée de l’espèce en cours ; le jugement rendu, ayant un effet relatif,
c’est-à-dire un effet entre les seules parties au procès, la loi, déclarée
contraire à la Constitution, peut trouver à s’appliquer aux espèces à venir,
sauf si la décision de contrariété a été rendue par le juge suprême ; dans
ce cas, cette décision s’impose à toutes les juridictions, et la loi ne peut
plus faire l’objet de recours. La seconde solution, qui est celle en vigueur
en France, en Côte d’Ivoire ou dans d’autres Etats africains, consiste dans
l’abrogation de la loi jugée contraire à la Constitution. Abrogée, une telle
loi disparaît de l’ordre juridique pour le présent et l’avenir ; elle ne
produira donc plus d’effets. La décision d’abrogation, rendue par le juge, a
un effet absolu en ce qu’elle produit effet à l’égard de tous ; ce qui signifie
qu’elle s’applique à tous : la loi est abrogée pour tous. Qu’en est-il des
effets que la loi a pu produire avant la décision d’abrogation ? Il est
reconnu au juge le pouvoir de « déterminer les conditions et limites dans
lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d’être
remis en cause ». Il suit de là que les effets de la loi abrogée peuvent
subsister ou être anéantis en tout ou partie. C’est au juge d’apprécier et
de décider.

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