LA SEPARACIÓN DE CUERPOS Y EL DIVORCIO
VINCULAR
La separación personal o separación de cuerpos, que
no disuelve el vínculo matrimonial, y el divorcio
vincular constituyen situaciones que la ley prevé, frente
al conflicto matrimonial.
La separación personal se limita a autorizar a los
cónyuges a vivir separados, sin que ninguno de ellos
readquiera la aptitud nupcial. Dispuesto el divorcio
vincular los cónyuges pueden volver a contraer nuevo
matrimonio.
Ante las situaciones de conflicto matrimonial, la
separación personal y el divorcio ulterior pueden
aparecer como soluciones alternativas o autónomas,
o, finalmente, ser la separación de cuerpos una
solución previa al divorcio ulterior.
En el derecho comparado, es mayoritaria la
tendencia a legislar autónomamente la separación de
cuerpos y el divorcio, y, simultáneamente, prever la
conversión de la separación personal en divorcio
vincular.
En nuestro ordenamiento nacional, la separación
personal o de cuerpos está regulada en el artículo 332
del Código Civil del C.C, mientras que el divorcio
vincular en el artículo 348.
La separación de cuerpos, es una institución heredada del
derecho canónico medieval como remedio a los
matrimonios rotos sin llegar a la disolución del vínculo, se
ha mantenido en los diversos códigos por la influencia que
ejerció el Código Civil francés y por la necesidad de tener
una solución para los matrimonios en dificultades.
NOCIÓN DE DIVORCIO
Artículo 348.- Noción
El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio.
El divorcio es la disolución del matrimonio de los esposos
en vida. Tal disolución corresponde a una necesidad práctica;
la observación demuestra que, dentro de un cierto número de
casos, los dos esposos o uno de ellos no desean más
continuar la unión que el matrimonio había consagrado.
Existe allí un fenómeno sociológico, verificado en todo
momento y que se puede constatar.
Otro concepto de divorcio se entiende como el
rompimiento del vínculo matrimonial que concluye el
matrimonio, convirtiéndose los excónyuges, desde el punto
de vista legal, en extraños entre sí y por lo tanto quedando
cada uno de ellos en aptitud de contraer nuevo matrimonio,
en consecuencia, cesando todas las obligaciones y derechos
emergentes de la institución.
Así también el divorcio, es aquel trámite más o menos lato,
por el que los cónyuges obtienen la declaración de que su
matrimonio ha terminado y de que pueden, en
consecuencia, contraer otro.
En resumen el divorcio, es aquella institución
del derecho de familia que pone fin al vínculo
matrimonial y a todos los derechos y
obligaciones emergentes de tal unión, por
haberse incurrido en una causal prevista por ley,
permitiéndole a los excónyuges contraer
nupcias nuevamente.
EL DIVORCIO REMEDIO Y EL DIVORCIO
SANCIÓN
Son dos los sistemas imperantes en la legislación
universal: el divorcio sanción y el divorcio
remedio. La diferencia sustancial entre ambos
reside en que en el divorcio sanción la causa del
conflicto es la causa del divorcio, mientras que el
divorcio remedio entiende que el conflicto es en sí
mismo la causa del divorcio, sin que interese las
causas o responsables del conflicto.
Al divorcio sancionador se le denomina
también subjetivo o de culpa de uno de los
cónyuges. En tanto, el divorcio remedio o de
causales objetivas, se sustenta en la ruptura de la
vida matrimonial, que se verifica a través del
acuerdo de los cónyuges para su conclusión, o por
cese efectivo de la convivencia durante un lapso de
tiempo, o por una causal genérica que impida la
convivencia, a la que se le denomina divorcio
quiebre.
Las causales del divorcio en nuestro C.C son en
su mayoría subjetivas, (art. 333, causales de la 1
a la 10) esto es por culpa de uno de los cónyuges
y en su minoría objetivas, (art. 333, causales 11
y 12) es decir, sin culpa de la partes, por mutuo
acuerdo o causal de tipo genérico.
CAUSALES DE DIVORCIO
Artículo 349.- Causales de divorcio
Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en
el Artículo 333, incisos del 1 al 12.
Las causales señaladas en el artículo 333 son las siguientes:
1. El adulterio.
2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las
circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cónyuge.
4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años
continuos o cuando la duración sumada de los períodos de
abandono exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias
que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el Artículo
347.
8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la
celebración del matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de
dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en
proceso judicial.
12. La separación de hecho de los cónyuges durante un período
ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los
cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de
aplicación lo dispuesto en el Artículo 335.
Las causales son conductas antijurídicas que atentan contra
la paz conyugal. Es todo acto u omisión, doloso o culposo,
imputable al cónyuge que daña la confianza y respeto
matrimonial, permitiendo al cónyuge inocente utilizarla
como sustento para requerir la separación de cuerpos o el
divorcio.
Es necesario que la culpa pueda ser reprochada a uno de los
esposos y que esta tenga relación con las obligaciones
resultantes del matrimonio: una culpa que sería, por
ejemplo, puramente profesional no podría naturalmente
resultar en beneficio de uno de los cónyuges como causal de
divorcio.
Dentro de los múltiples deberes y obligaciones que
nacen del matrimonio tenemos Los deberes de
fidelidad y asistencia (art. 288 C.C) y
de cohabitación (art. 289 C.C), estos forman parte de
nuestro ordenamiento nacional.
El matrimonio genera una serie de deberes como son:
la fidelidad, cohabitación, asistencia, participación y
cooperación en el gobierno del hogar y respeto mutuo.
Estos, cuando se ven afectados, generan un
debilitamiento o la ruptura del vínculo conyugal.
Los deberes incumplidos generan las siguientes casuales:
Pasemos a abordar algunas de las causales que, a nuestro juicio,
resultan las más importantes.
1. EL ADULTERIO
Este constituye la violación de una obligación esencial del
matrimonio: la fidelidad. Sin embargo, no cualquier acto de
infidelidad podrá configurarlo. Nuestros tribunales exigen para
su tipificación «el acceso carnal que uno de los cónyuges
mantiene con tercera persona»
En términos generales se entiende por adulterio la unión sexual de un
hombre o una mujer casados con quien no es su cónyuge. Se trata, por
ello de una unión sexual ilegítima, en cuanto vulnera fundamentalmente
el deber de fidelidad recíproco que se deben los esposos.
La Casación 1744-00, Santa, de 09-01-2001, f.j. 10. Sala Civil
Transitoria establece que:
Existen dos elementos que se requieren para la
concurrencia del adulterio, uno objetivo: la cópula
sexual con persona distinta al cónyuge; y
otro subjetivo: la intencionalidad consciente y
deliberada de violar el deber de fidelidad, de esta
manera se excluyen otras hipótesis, como la
violación o el acto cometido por quien sufre
trastornos de su consciencia, etcétera.
Asimismo, la Casación 1643-99, Cusco, de 15-11-1999, ff. jj.
8-9. Sala Civil Permanente señala que:
El hijo nacido de una relación extramatrimonial implica
que fue concebido fuera del matrimonio, y la actora
sostiene que la causa que dio lugar al adulterio no es el
acto de la concepción, sino los hechos posteriores, es decir
el nacimiento del menor y el reconocimiento de la
paternidad; que sin embargo estos dos últimos hechos no
son sino consecuencia del primero y considerados como
medios de prueba idóneos, que en su conjunto prueban la
causal de adulterio.
2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará
según las circunstancias
La violencia física es toda acción destinada a causar un daño en
la integridad física y salud de una persona, y que en la
generalidad de los casos, deja huellas visibles perceptibles por
los sentidos; el daño físico comprende heridas contusas, heridas
cortantes, contuso-cortantes, equimosis, tumefacciones,
escoriaciones, hemorragias, entre otros.
La consideración de esta causal es independiente del
juzgamiento que procedería realizar en sede penal por las
lesiones sufridas, sea por configurarse un delito o una falta con
la integridad o salud de la persona.
De otro lado, la violencia psicológica es la acción o
conducta, tendiente a controlar o aislar a la
persona contra su voluntad, a humillarla o
avergonzarla y que puede ocasionar daños psíquicos
(Ley 30364), que se produce por parte de uno de los
cónyuges respecto del otro, y casi siempre derivado de
la distribución del poder en el hogar, el conocimiento,
los ingresos, posición social, valorando e intimidando
a la persona contra la que se arremete.
Según la Casación 4654-2011, Cajamarca, de 19-01-2012, f. j.
7. Sala Civil Transitoria (EP, 01-10-2012, Sentencias en
Casación 671, p. 37279):
Las circunstancias en las que vive el actor (el esposo) con la (esposa)
demandada hacen imposible continuar o reanudar la vida en
común, en razón que la demandada comete excesivos abusos contra el
demandante, al no permitirle el ingreso a su hogar conyugal y haber
sido víctima de violencia física; las agresiones a que hace mención el
demandante, si bien constituyen la causal de violencia física o
psicológica, también dentro de un contexto familiar y de pareja puede
ser considerada como imposibilidad de hacer vida en común,
demostrando con ello hechos violatorios de deberes matrimoniales
(por parte de la demandada) que impiden hacer vida en común y en
forma armoniosa.
Los medios probatorios fehacientes lo constituyen: la
evaluación realizada por un médico legista, en el caso de la
violencia física, o por un psicólogo o psiquiatra, en el caso
de daños psicológicos.
3. La injuria grave, que haga insoportable la vida en
común
La injuria es toda ofensa, menoscabo, afrenta, de un
cónyuge hacia el otro. Puede consistir en actitudes,
palabras, conductas que, en general, importan agraviar a
uno de los cónyuges. Puede provenir del otro esposo o de
un tercero, consintiéndolo aquél, o referirse a la persona
de uno de los esposos, a su familia, o a sus costumbres, a
su forma de ser y de sentir. De ahí la amplitud que tiene la
aplicación de esta causa que constituye una suerte de
causa residual.
La injurias graves constituyen una violación de los
deberes que nacen del matrimonio o demuestran
indignidad de su autor, haciendo insoportable la vida
en común; en tanto la jurisprudencia nacional ha
definido a la injuria grave, como toda ofensa
inexcusable al honor y a la dignidad de un cónyuge,
producida en forma intencional y reiterada por el
cónyuge ofensor, haciendo insoportable la vida en
común.
Artículo 130.- Injuria
El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o
vías de hecho, será reprimido con prestación de servicio
comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a
noventa días-multa.
4. El abandono injustificado de la casa conyugal por más
de dos años continuos o cuando la duración sumada de
los períodos de abandono exceda a este plazo
El art. 289 del CC consagra que es deber de ambos cónyuges
hacer vida en común en el domicilio conyugal, estableciendo la
ley que es causal de divorcio que cualquiera de ellos, negándose
a cumplirlo, lo abandone injustificadamente por un término
mayor de dos años continuos o cuando la suma de periodos de
abandono supere el plazo.
No olvidemos que el deber de cohabitación es una manifestación de
los deberes y derechos que nacen del matrimonio.
Para que el abandono sufrido por uno de los cónyuges sea
causa de divorcio deben concurrir tres elementos:
La separación material del hogar conyugal.
La intención deliberada de poner fin a la comunidad de
vida matrimonial.
El cumplimiento de un plazo legal mínimo de abandono.
Requisito indispensable para que se pueda alegar la
causal es acreditar la existencia del domicilio
conyugal de donde precisamente el demandado se
alejó.
El Pleno Jurisdiccional de la Corte Superior de Justicia
de Ventanilla en materia de Familia, realizado en
noviembre de 2018 sobre la carga probatoria en los
procesos de divorcio por causal de abandono injustificado
aprobó por mayoría:
Quien invoca el abandono injustificado, debe
acreditar tanto la materialización del retiro del
hogar, así como que éste, es injustificado.
5. La conducta deshonrosa que haga insoportable la
vida en común
La causal supone una secuencia de actos
deshonestos, que afectando la personalidad del
otro cónyuge causan en él un profundo agravio,
que se verá ahondado con el escándalo público que
por lo general conllevan, perjudicando
profundamente la integridad y dignidad de la
familia.
En el Expediente 00435-2015-0-0901-JR-FC-06 respecto a la
conducta deshonrosa afirma:
EFECTOS DEL DIVORCIO RESPECTO DE LOS
CÓNYUGES
Artículo 350.- Efectos del divorcio respecto de los cónyuges
Por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y
mujer.
Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el
otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o
estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus
necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión
alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquél.
El ex-cónyuge puede, por causas graves, pedir la
capitalización de la pensión alimenticia y la entrega del
capital correspondiente.
El indigente debe ser socorrido por su ex-cónyuge aunque
hubiese dado motivos para el divorcio.
Las obligaciones a que se refiere este artículo cesan
automáticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias.
Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado
puede demandar la exoneración y, en su caso, el reembolso.
El Pleno Jurisdiccional Distrital del Área de Familia,
realizado por la Corte Superior de Justicia de Arequipa, el día
19-10-2009, acordó por unanimidad:
El divorcio trae como consecuencia automáticamente el
cese de la obligación alimentaria, conforme al artículo 350
del Código Civil, salvo que preexista un proceso de
alimentos, en el que se fijó una pensión alimenticia; en
cuyo caso, podrá resolverse en el proceso de divorcio,
siempre que haya sido pretendido por las partes, conforme
a lo establecido en el artículo 483, parte final del Código
Procesal Civil.
REPARACIÓN DEL CÓNYUGE
INOCENTE
Artículo 351.- Indemnización por daño moral
Si los hechos que han determinado el divorcio
comprometen gravemente el legítimo interés
personal del cónyuge inocente, el juez podrá
concederle una suma de dinero por concepto de
reparación del daño moral.
El daño moral puede ocurrir en todo caso de divorcio,
pero especialmente cuando la causal que dio origen fue
la injuria grave, la condena por delito, la conducta
deshonrosa o el adulterio. La ley no menciona, sin
razón suficiente en nuestro concepto, la posibilidad de
reparación del daño material, que puede ocurrir sobre
todo en los casos de sevicia, atentado contra la vida,
abandono del hogar, uso de estupefacientes,
enfermedad venérea grave y condena privativa de la
libertad.
Si las causales de divorcio son consideradas conductas antijurídicas
o culposas per se, en principio todas deberían generar una
indemnización a favor del cónyuge perjudicado. No obstante, los
casos que no generarán automáticamente, sino dependerá del caso en
concreto, una obligación indemnizatoria a cargo del cónyuge
culpable serán:
PÉRDIDA DE GANANCIALES POR EL
CÓNYUGE CULPABLE
Artículo 352.- Pérdida de gananciales por el cónyuge
culpable
El cónyuge divorciado por su culpa perderá los gananciales
que procedan de los bienes del otro.
Recordemos que en el régimen de sociedad de
gananciales puede haber bienes propios de cada
cónyuge y bienes de la sociedad (art. 301) Estando
plasmados los bienes propios de cada cónyuge en el
artículo 302 y los bienes sociales en el artículo 310.
Aquí no se trata de los gananciales sobrantes luego de
la liquidación, sino de aquellos que provienen de los
bienes propios del otro, pues como sabemos el bien
propio pertenece a su titular, pero si ese bien propio
genera rentas, frutos o productos, esas rentas, y demás
ya no son bienes propios sino sociales, y por ende
deberán pertenecer a los dos, sin embargo si el cónyuge
es culpable, no le corresponderá esos gananciales, que
en este caso serán los frutos o rentas que generaron los
bienes propios del cónyuge inocente.
Cabe precisar que la norma no tendría sentido alguno si es que
los cónyuges estuvieron bajo el régimen de separación de
patrimonios, e incluso bajo un régimen de sociedad de
gananciales, en dónde no haya bienes propios.
Entonces para que opere el artículo 352 los cónyuges
debieron haber contraído nupcias luego de haber escogido
como régimen patrimonial matrimonial el de sociedad de
gananciales pero además deberán de existir dentro de este
régimen tanto bienes propios como bienes sociales. Y es
sobre esos bienes propios, que producen frutos o rentas, que
se aplicará la sanción al cónyuge culpable.
PÉRDIDA DE DERECHOS HEREDITARIOS ENTRE
CÓNYUGES DIVORCIADOS
Artículo 353.- Pérdida de derechos hereditarios
entre cónyuges divorciados
Los cónyuges divorciados no tienen derecho a heredar
entre sí.
Esta regulación es innecesaria puesto que al producirse el
divorcio ya no hay herencia. Esto resulta obvio, pues entre los
cónyuges la herencia tiene como fuente el matrimonio, y al
desaparecer este, tiene que desaparecer el efecto, en este caso
la herencia.
REGLAS APLICADAS AL
DIVORCIO
Artículo 355.- Reglas aplicadas al divorcio
Son aplicables al divorcio las reglas contenidas en los
artículos 334 a 342, en cuanto sean pertinentes.
Las reglas aplicables al divorcio son las siguientes:
Artículo 334.- Titulares de la acción de separación de cuerpos
La acción de separación corresponde a los cónyuges.
Si alguno es incapaz, por enfermedad mental o ausencia, la acción la
puede ejercer cualquiera de sus ascendientes si se funda en causal
específica. A falta de ellos el curador especial representa al incapaz.
Artículo 335.- Prohibición de alegar hecho propio
Ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho
propio.
Artículo 336.- Improcedencia de separación de cuerpos
por adulterio
No puede intentarse la separación de cuerpos por adulterio si
el ofendido lo provocó, consintió o perdonó. La cohabitación
posterior al conocimiento del adulterio impide iniciar o
proseguir la acción.
Artículo 337.- Apreciación judicial de sevicia, injuria y
conducta deshonrosa
La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son
apreciadas por el Juez teniendo en cuenta la educación,
costumbre y conducta de ambos cónyuges.
Artículo 338.- Improcedencia de la acción por delito
conocido
No puede invocar la causal a que se refiere el inciso 10 del
artículo 333, quien conoció el delito antes de casarse.
Artículo 339.- Caducidad de la acción
La acción basada en el artículo 333, inciso 1, 3, 9 y 10,
caduca a los seis meses de conocida la causa por el
ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida.
La que se funda en los incisos 2 y 4 caduca a los seis
meses de producida la causa. En los demás casos, la
acción esta expedita mientras subsistan los hechos que la
motivan.
Artículo 340.- Efectos de la separación convencional respecto de los
hijos
Los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa
específica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se
encargue de todos o de alguno el otro cónyuge o, si hay motivo grave, una
tercera persona. Esta designación debe recaer por su orden, y siendo posible
y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos.
Si ambos cónyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete años
quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad, así como los hijos
menores de siete años al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine
otra cosa.
El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad
respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume
de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido.
Artículo 341.- Providencia judiciales en beneficio de los
hijos
En cualquier tiempo, el juez puede dictar a pedido de uno de
los padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo
de familia, las providencias que sean requeridas por hechos
nuevos y que considere beneficiosas para los hijos.
Artículo 342.- Determinación de la pensión alimenticia
El juez señala en la sentencia la pensión alimenticia que los
padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, así como la que
el marido debe pagar a la mujer o viceversa.
CORTE DEL PROCESO POR RECONCILIACIÓN
Artículo 356.- Corte del proceso por reconciliación
Durante la tramitación del juicio de divorcio por causal
específica, el juez mandará cortar el proceso si los cónyuges
se reconcilian.
Es aplicable a la reconciliación el último párrafo del artículo
346.
Si se trata de la conversión de la separación en divorcio, la
reconciliación de los cónyuges, o el desistimiento de quien
pidió la conversión, dejan sin efecto esta solicitud.
La reconciliación de los esposos constituye, en realidad, un perdón
y la idea es que las culpas perdonadas no puedan ser invocadas
nuevamente por quien las perdonó. Pero, para que este efecto
extintivo (respecto del divorcio) se produzca, es necesario que el
perdón sea cierto. La reconciliación, entonces, implica la reunión de
un elemento material y de un elemento intencional.
VARIACIÓN DE LA DEMANDA DE DIVORCIO
Artículo 357.- Variación de la demanda de divorcio
El demandante puede, en cualquier estado de la causa,
variar su demanda de divorcio convirtiéndola en una de
separación.
La norma bajo comentario debe interpretarse sistemáticamente con el
artículo 482 del Código Procesal Civil.
Artículo 482.- Variación de la pretensión
En cualquier estado del proceso antes de la sentencia, el
demandante o el reconviniente, pueden modificar su pretensión
de divorcio a una de separación de cuerpos.
FACULTAD DEL JUEZ DE VARIAR EL
PETITORIO
Artículo 358.- Facultad del juez de variar el petitorio
Aunque la demanda o la reconvención tengan por objeto el
divorcio, el juez puede declarar la separación, si parece
probable que los cónyuges se reconcilien.