LEY GENERAL DE CONTRATACIÓN
PÚBLICA. LEY 9986 del 27 de mayo de
2021. Prohibiciones.
Lic. Renato Rey
Las prohibiciones impiden la participación de
determinadas personas físicas o jurídicas en
procedimientos de contratación administrativa.
Limitación a la libertad de participación, vs libertad de
comercio.
Generalidades:
Justificación, evitar conflictos de interés o
favorecimientos indebidos.
Tipos de prohibición.
i) Prohibición absoluta. Lista de funcionarios públicos
indicada en el inciso a) del artículo 28 LGCP.
Prohibiciones: ii) Prohibición relativa.
Parientes, cónyuges, compañeros de hecho.
Sociedades mercantiles, entidades privadas sin fines de
lucro. Puede ser removida por la CGR según la Ley
7494.
Los cambios más relevantes en materia de
prohibiciones son:
Se amplía la cobertura de la prohibición a todos los
funcionarios con la entidad en la cual prestan sus
servicios.
Prohibiciones: Una única declaración jurada ante el Registro de
Cambios más Proveedores que formará la DCP.
La actualización será responsabilidad de los
relevantes interesados, sin la intervención de la CGR.
Inclusión de las personas jurídicas en las que tengan
participación como beneficiarios finales las personas
sujetas a prohibición.
Exclusión de la oferta.
Nulidad absoluta de la adjudicación.
Prohibiciones. Perjurio, artículo 311 del Código Penal. Falso
testimonio, bajo juramento. 3 meses a 2 años de
Efectos. prisión.
Comentario:
Se amplía la cobertura de la prohibición a todos los
Prohibiciones: funcionarios con la entidad en la cual prestan sus
24-30 servicios.
Una única declaración jurada que se presenta ante el
Registro de Proveedores que formará la DCP.
ARTÍCULO 24- La actualización será responsabilidad de los interesados,
Ámbito de sin la intervención de la CGR.
aplicación. Inclusión de las personas jurídicas en las que tengan
participación como beneficiarios finales las personas
sujetas a prohibición.
Actualmente la cobertura se extiende a la participación
en los procedimientos de contratación y a la fase de
ejecución (artículo 22 LC.A.).
ARTÍCULO 25- Participación directa del servidor público
Participación de cuando por sus funciones, pueda influir en
los servidores el procedimiento de contratación.
públicos dentro Incluye también a las personas físicas
del contratadas por servicios profesionales.
procedimiento Participación indirecta de los servidores
de contratación públicos cuando por interpósita persona,
pública. física o jurídica, se participe en los
procedimientos de contratación.
Existirá prohibición sobreviniente cuando la
causal de prohibición respectiva se produzca
después de emitida la decisión inicial del
ARTÍCULO 26- procedimiento de contratación y antes del acto
Prohibición de adjudicación, o estando en ejecución el
contrato.
sobreviniente.
Obligación de informar.
Efectos son distintos.
Deber de abstención de los funcionarios de participar en todo tipo
de decisión de la que sea posible llegar a obtener algún beneficio.
Para sí o para su cónyuge, compañero o compañera en relación de
ARTÍCULO 27- hecho, de parentesco.
Deber de Para terceros con los que tenga relaciones profesionales,
laborales o de negocios
abstención de Para las sociedades en que las que las personas referidas tengan
los participación en puestos de dirección o en el capital social o sean
beneficiarias finales.
funcionarios. El deber de abstención es una manifestación de deber de
imparcialidad que tiene directa conexión -según la doctrina - con
la finalidad institucional de.
Se establece que en caso de duda sobre la existencia de
conflicto de intereses debe optarse por la abstención.
En los procedimientos de contratación pública tendrán
ARTÍCULO 28- prohibido participar como oferentes, en forma directa o
Alcance de la indirecta:
a) Funcionarios que ostentan puestos de poder.
prohibición b) Todos los servidores públicos en los procedimientos de
contratación pública que promueva la propia entidad en la
que estos presten sus servicios, o que sean promovidos para
atender las necesidades de la entidad en que laboran.
c) Las personas jurídicas privadas en cuyo capital social,
en puestos directivos o de representación, participe
alguna de las personas sujetas a prohibición, o en las
que estas sean beneficiarias finales. Sociedades
mercantiles.
d) Las personas jurídicas sin fines de lucro, tales como
asociaciones, fundaciones y cooperativas, en las cuales
Alcance: las personas sujetas a prohibición, figuren como
directivos, fundadores, representantes, asesores, o que
ostenten cualquier puesto con capacidad de decisión.
Personas jurídicas sin fines de lucro.
e) Las personas físicas que no se desempeñen como
funcionarios del ente que promueve el concurso, o personas
jurídicas que hayan intervenido como asesoras en cualquier
etapa del procedimiento de contratación, Esta prohibición no
se aplicará en los supuestos en que se liciten conjuntamente el
diseño y la construcción de la obra, las variantes alternativas
respecto de las especificaciones o los planos suministrados por
Alcance: la Administración, ni en aquellos casos derivados de un
contrato de asociación público privada donde se presenten
tales supuestos.
f) Las personas jurídicas que contraten a un ex servidor
público que haya intervenido en alguna etapa del
procedimiento. Esa intervención consistirá en la emisión de
cualquier insumo que sea utilizado en el procedimiento en
cuestión.
g) Los grupos de interés económico en los cuales participe
alguna de las personas físicas o jurídicas privadas sujetas a
la prohibición.
h) Los oferentes en los que dentro de la lista de
subcontratistas figure alguna de las personas físicas o
jurídicas sujetas a la prohibición.
i) Los sujetos privados que ofrezcan bienes, obras y
servicios en asociación con una entidad pública, en los cuales
participe alguna de las personas físicas o jurídicas sujetas a la
prohibición.
j) El cónyuge, el compañero o la compañera en unión de hecho,
de los funcionarios que originan la prohibición, así como sus
parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado
inclusive.
k) Las personas jurídicas en las cuales tengan
participación en el capital social, sean beneficiarios
finales de éstas o ejerzan algún puesto de dirección o
representación, el cónyuge, el compañero, la
compañera o los parientes indicados en el inciso
anterior.
Alcance:
El beneficiario final será la persona o personas físicas
que en primera instancia tengan el control de la
persona jurídica en consideración a las participaciones
directas e indirectas sobre el capital social.
En el caso de los incisos c), d), e) f), g), h), i), j), y k) la
prohibición aplicará en los mismos términos en que
afecta a los funcionarios cubiertos por ésta.
Las personas físicas y jurídicas sujetas a una
prohibición, mantendrán el impedimento hasta
cumplidos seis meses desde el cese del motivo que le
dio origen.
Para efectos de lo dispuesto en los incisos c) y k)
anteriores, las personas beneficiarias finales se
comprenden como aquellas que determina el artículo 5
de la Ley para Mejorar la Lucha contra el Fraude Fiscal,
Ley 9416 del 14 de diciembre de 2016.
La Contraloría General de la República y la Dirección de Contratación Pública,
podrán solicitar al Banco Central de Costa Rica identificar si personas sujetas a las
prohibiciones son beneficiarias finales de personas jurídicas que participan o
participaron en procedimientos de contratación pública, para asegurar el
cumplimiento de lo establecido en los incisos c) y k) de este artículo.
Para estos efectos, la Contraloría General de la República y la Dirección de
Contratación Pública deberán informar al Banco Central de Costa Rica tanto la
identificación de la persona jurídica bajo análisis como el listado de personas físicas
sujetas prohibición. El Banco Central de Costa Rica responderá a la solicitud en plazo
máximo de 10 días hábiles, con sustento en la información del Registro de
Transparencia y Beneficiarios Finales, y en su respuesta indicará si entre los
beneficiarios finales de la o las personas jurídicas consultadas se encuentra alguna
persona física sujeta a prohibición y, en caso de que así sea, identificará a las
personas físicas beneficiarias finales. Lo anterior sin prejuicio de otra información
que pueda solicitar la Contraloría General de la República al amparo de lo dispuesto
por el artículo 13 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley
7428 del 7 de setiembre de 1994. La información recibida por la Contraloría General
de la República o la Dirección de Contratación Pública, será de carácter confidencial,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 del Código de Normas y
Procedimiento Tributarios, Ley 4755 del 3 de mayo de 1971 y en el artículo 11 de la
Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, Ley 8422 del 6 de octubre del
2004.
Comentarios:
Se extiende la prohibición a todos los funcionarios públicos con la
entidad para la que laboran a diferencia de la Ley 7494 donde
tienen prohibición los servidores que tengan algún tipo de
injerencia en los procesos de contratación (artículo 28 L.G.C.P,
inciso b).
Comprende a los exfuncionarios del ente y a las empresas que
hayan intervenido como asesores en cualquier etapa del
procedimiento de contratación.
Comprende además a las personas jurídicas que contraten a un
exfuncionario que haya intervenido en alguna etapa del
procedimiento de contratación.
Asimismo, comprende las personas jurídicas privadas con o sin
fines de lucro en las que los funcionarios públicos inhibidos
ostenten puestos de representación o sean directivos
Todo interesado en participar como oferente o como subcontratista en
cualquier procedimiento de contratación pública, deberá rendir una
declaración jurada, por una única vez, sobre los siguientes aspectos:
ARTÍCULO 29- a) Que no se encuentra sujeto a ninguna de las causales de prohibición
establecidas en esta ley,
Declaración b) Que en caso de encontrarse en alguno de los supuestos de prohibición
Jurada.
regulados en los incisos j) y k) del artículo anterior, cumple con alguno de
de desafectación establecidos en el artículo siguiente de la presente ley.
c) Tratándose de personas jurídicas deberán indicar en la declaración jurada
lanaturaleza y propiedad de las acciones.
Alcances: Si se faltare a la verdad en la declaración jurada, tal hecho dará lugar al delito
de perjurio regulado en el artículo 318 del Código Penal.
De previo a la participación en todo procedimiento de contratación pública, la
declaración jurada deberá formar parte del Registro de Proveedores que
conformará la Dirección de Contratación Pública, el cual será de acceso público
y estará disponible para su consulta y verificación por parte de cualquier
interesado a través del sistema digital unificado.
Para poder participar en los procedimientos de contratación pública,
es deber de los oferentes, contratistas y subcontratistas mantenerla
actualizada. De generarse cualquier variación a los términos
consignados en la declaración que consta en el registro, deberán
rendir oportunamente una nueva que deberá constar en el sistema
digital unificado a efectos de que la información sea completa, actual
y fidedigna. En todos los concursos en que presenten sus propuestas,
los oferentes y subcontratistas deberán manifestar expresamente en
su oferta que la información contenida en la Declaración Jurada
presentada en el registro que al efecto lleve la Dirección de
Contratación Pública se mantiene invariable.
Cualquier violación debidamente acreditada a la presente norma,
generará la exclusión de la oferta del procedimiento y la
resolución del contrato si se detecta en la fase de ejecución, así
como la imposición de la sanción prevista en el artículo 118, de
acuerdo con las causales contempladas en el artículo 119, incisos c) y
g) y la sanción penal indicada en la presente ley.
Comentarios:
Se establece que todo interesado en participar como oferente o
subcontratista debe rendir una declaración jurada de no tener
prohibición o de estar en alguno de los supuestos de
desafectación.
Se establece la obligación de mantener la declaración jurada
actualizada.
Se crea un Registro de Proveedores de la Dirección General de
Contratación Pública donde debe constar la declaración jurada o
las variantes que se den a la situación de los interesados.
La violación a la norma producirá la exclusión de la oferta, la
resolución del contrato, según corresponda y las sanciones
administrativas y penales
En caso de desafectación permitidos por la ley debe indicarse así
en la declaración jurada. Se elimina por tanto la intervención de la
CGR en el levantamiento de la prohibición.
De existir algún supuesto de prohibición según lo regulado en los incisos j) y
k) del artículo 28 de la presente ley, será posible participar en los
procedimientos de contratación pública, siempre y cuando se presente
alguna de las siguientes condiciones:
a) Que la actividad comercial desplegada se haya ejercido por lo menos
dieciocho meses antes del nombramiento del funcionario que origina la
ARTÍCULO 30- prohibición, o
b) Que, en el caso de directivos o representantes de una persona jurídica,
Desafectación éstos ocupen el puesto respectivo al menos dieciocho meses antes del
nombramiento del funcionario que origina la prohibición, o
de la Para poder participar en los procedimientos de contratación pública, pese a
prohibición. la existencia de la causal de prohibición, el oferente deberá hacer constar en
la Declaración Jurada la condición de desafectación que habilite su
participación.
Lo anterior deberá ser advertido en la oferta correspondiente. En caso de
inobservancia dará lugar a las sanciones penales y administrativas
establecidas en la presente ley.
En el supuesto de proveedor único, no se aplicará el régimen de
prohibiciones.
Comentario:
La desafectación se deja a la responsabilidad de los
oferentes afectados, quienes en caso de prohibición,
deben hacer constar en la declaración jurada y en la
oferta correspondiente la existencia de la causa de la
desafectación.
Desafectación: En los supuestos de prohibición por parentesco y por
participación en personas jurídicas, se amplía el plazo
para que opere la desafectación a 18 meses de ejercicio
de la actividad comercial o del nombramiento del
funcionario en puestos de dirección o representación.