CAPÍTULO CUARTO

LEY PENAL, CONSUMO Y TENENCIA

DE DROGAS EN ESPAÑA

Resulta necesario para poder analizar el actual debate por el que

atraviesa la sociedad española en relación con el cannabis, acercarse
brevemente a su normativa sobre las drogas ilegales, así como a los
vaivenes de su jurisprudencia, cuya tendencia más reciente en temas
vinculados al consumo compartido organizado de cannabis aparece
cada vez más alejada de los preceptos constitucionales y la normativa
internacional de derechos humanos.
Para comprenderlo nos pareció necesario hacer una referencia a
la evolución normativa experimentada por la legislación sobre drogas
ilegales, para luego exponer un panorama de doctrina y jurispruden-
cia en relación con el consumo y tenencia de aquéllas para consumo
personal. Desde luego que no se tratará de un análisis exhaustivo –el
que resultaría superabundante, teniendo en cuenta la cantidad de
aportaciones y la elevada calidad de la producción científica españo-
la en la materia– sino únicamente de delinear un estado de situación
que permita comprender al lector, aún a aquél no jurista, los temas
que se debaten actualmente en forma más intensa ante la Justicia y
respecto de los cuales doctrina y sociedad civil buscan incidir en la
búsqueda de soluciones respetuosas de los derechos fundamentales.
La consolidación de un modelo de control penal y administrati-
vo ampliamente represivo, impondría la necesidad de elaborar in-
terpretaciones restrictivas que limitaran la desmesurada expansión
de la utilización de la herramienta penal en mérito a la vaguedad de
la tipificación y el incremento exponencial del régimen punitivo, el
que en mérito a la estructural selectividad del sistema penal, termina
impactando en forma ampliamente mayoritaria en los sectores más

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vulnerables de la población así como en las conductas menos lesivas

–o ni siquera ello– respecto de la salud pública.

i. Síntesis de la evolución legislativa sobre

drogas ilegales en España

La preconstitucional reforma del Código Penal, llevada a cabo

en noviembre de 1971, había modificado la redacción de su artícu-
lo 344 intentando adaptarse a lo dispuesto por la Convención Única
de 1961, criminalizando todo el ciclo relacionado con las sustancias
por aquélla reguladas, con lo cual se trató de un tipo penal excesiva-
mente amplio que no solamente comprendería todas las etapas de
aquél, sino que además introdujo una cláusula abierta comprensiva
de quienes “…de otro modo promuevan, favorezcan o facilitaren el uso” de
tales sustancias 490. Se trataría de una reforma criticada por la mayoría
de la doctrina por generar una gran inseguridad jurídica en diversos
aspectos de su texto 491, entre los que se incluía la desafortunada cláu-
sula abierta recién mencionada, con quiebre del principio de legali-
dad, de lamentable promisorio futuro.
Se ha criticado que el concepto de “droga tóxica o estupefacien-
te” se haya deducido de las convenciones de Naciones Unidas, cuan-
do la norma penal no se remite expresamente a ellas; en tal sentido
MUÑOZ CONDE reclamaría una integración del concepto a partir

490
Ley 44/1971, de 15 de noviembre, sobre reforma del Código Penal, Artículo
tercero. Se modifica el artículo trescientos cuarenta y cuatro del Código Penal, que
quedará redactado en los términos siguientes: “Art. 344. Los que ilegítimamente eje-
cuten actos de cultivo, fabricación, elaboración, transporte, tenencia, venta, dona-
ción, tráfico en general, de drogas tóxicas o estupefacientes o de otro modo promue-
van, favorezcan o faciliten su uso serán castigados con las penas de prisión mayor y
multa de 5.000 a 250.000 pesetas. El facultativo que con abuso de su profesión pres-
cribiere o despachare tóxicos o estupefacientes será castigado con las mismas penas e
inhabilitación especial. Los Tribunales, atendidas las circunstancias del culpable y del
hecho, podrán imponer la pena inferior o superior en un grado, según proceda. En
los casos de extrema gravedad y cuando los hechos se ejecuten en establecimiento pú-
blico, los Tribunales, teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y del culpable,
podrán decretar la medida de clausura del establecimiento de un mes a un año. Las
condenas de Tribunales extranjeros por delitos de igual entidad a los previstos en este
artículo producirán ante los españoles los mismos efectos que las de éstos, en cuanto
a lo establecido en el número 15 del artículo 10 de este Código”. B.O.E. nº 274, de 16
de noviembre de 1971.
491
ARANA BERASTEGI, Drogas, legislaciones y alternativas, cit., pp. 107-108.

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de criterios sanitarios, ante la evidencia de que en las listas de aqué-

llas hay sustancias que no tienen las propiedades nocivas que sobre
ellas se predica en las convenciones (cannabis, por ejemplo), en tan-
to fuera de las convenciones existen sustancias probadamente no-
civas cuyo tráfico y consumo es legal (alcohol, tabaco); no obstante
ello, admite que la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia unánime
se remitirían a las listas de las convenciones referidas para integrar
el objeto material de las conductas delictivas 492. En sentido similar,
DÍEZ RIPOLLÉS afirmaría que con mucha diferencia el alcohol es la
droga que mayores efectos perniciosos causa en España; ello a su vez,
debilitaría a su juicio la referencia a la salud pública como objeto de
protección por esta norma penal 493.
El principal problema en torno al modelo de control de las drogas
ilegales a través del Derecho Penal tiene que ver, como ha descrito
ACALE SÁNCHEZ, con que dado que el suministro de tales sustan-
cias es constitutivo de delito, como consecuencia de la prohibición el
consumidor tiene que recurrir al mercado negro para satisfacer sus
necesidades, donde no es posible ejercer control alguno sobre la ca-
lidad de las sustancias que se expenden en tales condiciones; la salud
pública entonces, está puesta en peligro no sólo por los eventuales
efectos nocivos que puedan tener las drogas ilegales en mayor o en
menor medida y conforme la forma en que se ofrezcan al consumi-
dor, sino por la propia prohibición, que impide que sean sometidas a
control sanitario previo 494. Retomando nuestro punto de vista, éste es
el centro de la cuestión. La eventual nocividad en sí de las sustancias
no debería ser objeto de control penal en un sistema respetuoso de
la autonomía individual, tratándose de personas capaces y adultas; sí
lo debería ser su forma de presentación al público, que se encuentra
carente de información y controles y por ello, en eventual situación
de riesgo a causa del modelo prohibicionista; pero volvamos a la evo-
lución legislativa que aquí nos ocupa.
El 25 de junio de 1983 se aprobaría la Ley Orgánica 8/1983, de
Reforma Urgente y Parcial del Código Penal, por la cual se le daría

492
MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, cit., pp. 652-655.
493
DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis - Los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacien-
tes y sustancias psicotrópicas. Estudio de las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica
1/1988, de 24 de marzo, Tecnos, Madrid, 1989, pp. 39-41.
494
ACALE SÁNCHEZ, Salud Pública y Drogas Tóxicas, cit., p. 22.

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nueva redacción al artículo 344 495, acotando y delimitando más clara-

mente los comportamientos punibles de manera de respetar el prin-
cipio de legalidad, diferenciando entre sustancias que causen grave
daño a la salud y las que no 496, así como la punición de la posesión
cuando hubiere ánimo de tráfico 497, entre otras modificaciones; fue
una reforma valorada positivamente por la doctrina en tanto mejoró

495
Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, Artículo primero, (…) Artículo 344.
Queda así redactado: “Los que promovieren, favorecieren o facilitaren el consumo
ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas mediante actos de
cultivo, fabricación, o tráfico, o las poseyeran con este último fin, serán castigados
con la pena de prisión menor y multa de 30.000 a 1.500.000 pesetas, si se tratare de
sustancias que causen grave daño a la salud, y de arresto mayor en los demás casos. Se
impondrán las penas superiores en grado cuando las drogas tóxicas, estupefacientes
y sustancias psicotrópicas se difundan entre menores de dieciocho años, en centros
docentes, unidades militares o establecimientos penitenciarios, cuando el culpable
perteneciere a una organización que tuviera como finalidad difundirlas, así como
cuando la cantidad poseída para traficar fuere de notoria importancia. Si los actos
anteriores fueren realizados por facultativo o funcionario público con abuso de su
profesión, se le impondrá además, la pena de inhabilitación especial. La sanción del
facultativo comprende a los médicos y personas en posesión de títulos sanitarios, al
farmacéutico y a sus dependientes. En los casos de extrema gravedad y cuando los
hechos sean realizados en establecimiento público o se trate de los jefes, administra-
dores o encargados de una organización dedicada, aunque fuere parcialmente, a los
fines del párrafo primero, los Tribunales, además de imponer la pena superior en
grado podrán decretar alguna de las medidas siguientes: a) Clausura definitiva de la
empresa, sus locales o establecimientos, o disolución de la sociedad. b) Suspensión
de las actividades de la empresa o sociedad por tiempo de seis meses a un año. c)
Prohibición a la empresa o sociedad de realizar actividades, operaciones mercantiles
o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se ha cometido, favorecido o
encubierto el delito, por tiempo de dos meses a dos años. Cuando alguna de estas me-
didas fuera aplicada, el Tribunal podrá proponer a la Administración que disponga
la intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores. Las
condenas de Tribunales extranjeros por delitos de igual entidad a los previstos en el
artículo producirán ante los españoles los mismos efectos que las de éstos, en cuanto
a lo establecido en el número 15 del artículo 10 de este Código”. B.O.E. nº 152, de 27
de junio de 1983.
496
Diferenciación que ya venía haciendo la jurisprudencia desde antes de 1983
para la cuantificación de la pena; en DÍEZ RIPOLLÉS, Los delitos relativos a drogas tóxi-
cas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, cit., p. 43.
497
En este punto se habría recogido la opinión doctrinaria y jurisprudencial
dominante desde los años setenta del siglo XX en relación con la atipicidad de la
tenencia para el consumo personal, consecuencia de la impunidad de éste, lo que
igualmente implicaba la impunidad de los actos preparatorios del consumo; en DÍEZ
RIPOLLÉS, Los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas,
cit., p. 46. En sentido similar, DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis - “Caracterís-
ticas de la actual política criminal española en materia de drogas ilícitas”, en DÍEZ
RIPOLLÉS, José Luis / LAURENZO COPELLO, Patricia (Coords.) - La actual política

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el respeto de los principios de legalidad y seguridad jurídica 498. Sin

perjuicio de ello, no resolvió legislativamente la situación del con-
sumo ni de la tenencia para consumo personal, así como introdujo
en el Código Penal la problemática referencia al “consumo ilegal”,
cuya interpretación generalizada ha sido particularmente descontex-
tualizada y por ello, de efectos nefastos; a su vez, también utilizó algu-
nos conceptos jurídicos indeterminados (“notoria importancia” 499,
“extrema gravedad”), cuya utilización se iría agravando con cada re-
forma posterior de signo represivo. No extraña entonces que a esta
reforma se la haya calificado entonces de necesaria pero “modesta” 500.
La de 1983 fue una reforma de breve duración: la alarma social
generada en torno a la “crisis de la heroína” de la mano de la hipe-
rexposición mediática sobre el tema, daría lugar a una nueva modifi-
cación legislativa en 1988; y como destaca ARANA, la vidriera mediá-
tica como es habitual influiría decisivamente en la clase política para
adoptar políticas represivas, dejando de lado que los datos sanitarios
mostraban que en ese año morían en España 40.000 personas debido
al tabaquismo, 16 millones de españoles padecían las consecuencias
del alcoholismo, en tanto, paradójicamente frente al apocalíptico
discurso oficial, existieron 250 muertes relacionadas con el consumo
de heroína 501.
En la crítica mediática, política y del aparato estatal a la reforma
de 1983 se encuentra el sustrato ideológico de la posterior políti-
ca criminal española en relación con las drogas ilícitas, a partir de
una visión desmesurada que la clase política adoptó de los medios

criminal sobre drogas. Una perspectiva comparada, Tirant lo Blanch / Instituto Andaluz
Interuniversitario de Criminología, Valencia, 1993, p. 61.
498
Véase en ARANA BERASTEGI, Drogas, legislaciones y alternativas, cit., pp.
109-111.
499
Este concepto jurídico indeterminado ha sido objeto de crítica unánime por
la doctrina especializada. En tal sentido, MUÑOZ CONDE afirma que el criterio rec-
tor para la interpretación de la agravación que contiene esta calificante, debe ser el
bien jurídico protegido y no la mera cantidad numérica de sustancia. El Tribunal
Supremo ha uniformizado un criterio interpretativo al respecto, pero a partir exclusi-
vamente de cantidades; en MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 662.
500
MUÑOZ CONDE, Francisco / AUNIÓN ACOSTA, Bella - “Drogas y Derecho
Penal” en DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis / LAURENZO COPELLO, Patricia (Coords.) -
La actual política criminal sobre drogas. Una perspectiva comparada, Tirant lo Blanch / Ins-
tituto Andaluz Interuniversitario de Criminología, Valencia, 1993, p. 573.
501
ARANA BERASTEGI, Drogas, legislaciones y alternativas, cit., pp. 111-129.

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masivos de comunicación, optando por la vía represiva tan renta-

ble en términos electorales y descartando toda evidencia científica
sobre su eficacia 502. DÍEZ RIPOLLÉS encuentra en la reforma de
1988 una búsqueda de obtener la aprobación internacional frente a
aquellos foros donde había sido criticada la política española sobre
drogas, a tal punto que se asumen propuestas represivas de la futura
Convención de Viena de 1988 aún antes de que ésta se hubiere apro-
bado; al mismo tiempo, advierte un menosprecio a las advertencias
emanadas incluso de órganos especializados de Naciones Unidas, en
el sentido de que dicha tendencia represiva en materia de drogas lle-
vaba a apartarse de los principios del Estado de Derecho 503.
Luego, ante la aprobación por Naciones Unidas de la Convención
contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas,
suscrita en Viena en 1988, numerosas voces se alzarían desde ámbitos
académicos y la judicatura, cuestionando la represivización que con-
llevaba este modelo, la ineficacia probada de las medidas con las que
insistía y la crisis que acarreaba para el Estado de Derecho en tanto
reducción de garantías y lesión a las libertades ciudadanas 504.
En diciembre de 1989 se llevaría a cabo el “Encuentro sobre
alternativas a la actual política para drogas” desarrollado en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Málaga, que como con-
clusión del evento emitiría un Manifiesto por una Nueva Política sobre
la Droga. Dicho documento, suscrito por destacados Magistrados y
Catedráticos de Derecho Penal, refería los graves problemas que
agravaba el ya problemático modelo de control internacional de las
drogas, con la aprobación de la Convención de 1988. Entre otros as-
pectos, destacaba la conmoción provocada en el Estado de Derecho
ante la acentuación de una represión que no se detiene ante los
principios garantistas del Derecho Penal, creando figuras delictivas

502
En sentido similar, MUÑOZ CONDE / AUNIÓN ACOSTA, “Drogas y Dere-
cho Penal”, cit., p. 574.
503
DÍEZ RIPOLLÉS, Los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias
psicotrópicas, cit., p. 55.
504
TERRADILLOS BASOCO, Juan - Conferencia impartida en el 1º Congreso
Nacional Universitario de Derecho Penal y Criminología, Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de Buenos Aires, 1988; DÍEZ RIPOLLÉS, Los delitos relativos a drogas tóxicas,
estupefacientes y sustancias psicotrópicas, cit.; FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos - “La descri-
minalización del tráfico y tenencia de drogas como alternativa político-criminal”, en
Lecciones y Ensayos Nº 52, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires,
Buenos Aires, 1989; entre otros.

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que violan los principios de seguridad jurídica o de proporcionali-

dad de las penas; asimismo, señalaba que la protección de la salud
a que se aspira resulta notoriamente distorsionada porque a dife-
rencia de lo que suele ser habitual entre ciudadanos adultos, no se
respeta el principio de que la salud sólo puede ser protegida con
el consentimiento de la persona afectada, y a su vez, porque es pre-
cisamente la prohibición la que al imposibilitar el control estatal
sobre la producción y venta, convierte la droga en un producto de
escasa calidad o de una calidad imposible de conocer por el consu-
midor en cada caso, lo que es origen de graves daños a la salud así
como una mayor marginación de aquél 505.
Este conjunto de especialistas se constituiría en el Grupo de Estudios
de Política Criminal, que siguiendo las pautas del Manifiesto, iría incor-
porando nuevos adherentes y tras reunirse en Barcelona en mayo de
1990, culmina emitiendo en Sevilla en febrero de 1991 un nuevo do-
cumento, denominado Propuesta Alternativa a la actual política crimi-
nal sobre drogas, conteniendo una visión integral sobre el problema, al
incluir propuestas de reforma del derecho español que comprende-
rían modificaciones a la legislación administrativa, al Código Penal
entonces vigente, a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la denuncia
por España de las tres convenciones internacionales de Naciones
Unidas sobre drogas, así como la derogación de otras disposiciones
legales 506. Se trató de un documento que tuvo importante resonancia
académica, pasando a constituirse desde entonces en punto de refe-
rencia para toda propuesta innovadora sobre el tema 507.
No sólo desde la doctrina penal se señalaron estos hechos;
ESCOHOTADO afirmaría que la reforma de 1988 se llevó a cabo “con
unas Cortes dominadas por el electoralismo”, donde el Gobierno
dijo que con la reforma cumplía con las peticiones de “mayor efica-

505
“Manifiesto por una nueva política sobre la droga”, Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, Tomo XLII, Fascículo III, Madrid, 1989, pp. 1187-1191.
506
GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, Una alternativa a la ac-
tual política criminal sobre drogas, Documentos 1, Ed. Grupo de Estudios de Política
Criminal, 1992.
507
La Universidad de Málaga organizaría a su vez un Seminario Internacional
en 1991, con la participación de destacados especialistas de Europa y América, cuyas
conclusiones se orientan hacia planteos críticos y alternativos, dando lugar a su vez a
la publicación DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis / LAURENZO COPELLO, Patricia - La ac-
tual política criminal sobre drogas. Una perspectiva comparada, Tirant lo Blanch, Valencia,
1993.

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cia”, en tanto la población asistía a una creciente corrupción policial

particularmente en las brigadas dedicadas a estupefacientes 508.
La Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo, de Reforma del Código
Penal en materia de tráfico ilegal de drogas, daría una nueva re-
dacción al artículo 344 509, así como incorporaría una serie de nue-
vos artículos al respecto, básicamente en materia de circunstancias
agravantes, así como cambios en el régimen de penas en un sentido
general de dura severización de la represión penal.
Centrándonos en el tipo básico, se reincorpora la cláusula abierta
prevista por la preconstitucional Ley 44/1971, a través de la fórmula
“…o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal…”, lo
que daría lugar a que se la interprete de forma dominante como una
ampliación de las conductas punibles a través de la cual se llegaría a
penalizar cualquier aportación al consumo de drogas ilícitas, vulne-
rando nuevamente por ende, los principios de legalidad y seguridad
jurídica 510.
Por otra parte, otras cláusulas abonarían esta opinión: en efecto,
la redacción dada al artículo 344 por la Ley 8/1983 entre sus agra-
vantes contenía la de “…cuando la cantidad poseída para traficar fuere de
notoria importancia”; por su parte la Ley Orgánica 1/1988, incorpora
el artículo 344 bis a), con el siguiente numeral: “3.º Siempre que fuere de
notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustan-
cias psicotrópicas objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior”,
con lo cual se aumenta exponencialmente la represividad del texto
legal, al tiempo que el concepto indeterminado de “notoria impor-

508
ESCOHOTADO, Historia General de las Drogas, cit., pp. 1107-1110.
509
Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo, Artículo primero. El artículo 344 del Có-
digo Penal queda redactado de la siguiente forma: «Los que ejecuten actos de cultivo,
elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo
ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con
aquellos fines, serán castigados con la pena de prisión menor en su grado medio a
prisión mayor en su grado mínimo y multa de un millón a 100 millones de pesetas
si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de arresto
mayor en su grado máximo a prisión menor en su grado medio y multa de 500.000 a
50 millones de pesetas en los demás casos.». B.O.E. nº 74, de 26 de marzo de 1988.
510
Se critica entonces el retorno a la configuración del delito en este punto,
conforme el texto preconstitucional, dando lugar “…a un tipo extraordinariamente
abierto (…) con una tremenda ampliación de las conductas susceptibles de incluirse
en la prohibición”; en DÍEZ RIPOLLÉS, Los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacien-
tes y sustancias psicotrópicas, cit., p. 59.

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tancia” de la cantidad de droga, se extiende a todas las conductas

contenidas en el tipo básico. Ello llevaría a que se afirmase que térmi-
nos tan vagos permitirían ahora unas posibilidades agravatorias de la
penalidad “…incomparablemente mayores de las que tenían con el
texto acabado de derogar” 511.
Al poco tiempo se sancionaría la Ley Orgánica 8/1992, de 23 de
diciembre, de modificación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal en materia de tráfico de drogas 512, cuyas disposiciones esta-
rían orientadas primordialmente a adoptar las previsiones de la
Convención de Viena de 1988 relativas al blanqueo de capitales pro-
veniente del tráfico de drogas.
Ese mismo año se había aprobado a su vez, la Ley Orgánica
1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.
Dicha norma incorporaría como infracciones graves a la seguridad
ciudadana las previstas por el artículo 23, literal h): “La tolerancia del
consumo ilegal o el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psi-
cotrópicas en locales o establecimientos públicos o la falta de diligencia en or-
den a impedirlos por parte de los propietarios, administradores o encargados
de los mismos”, y por el artículo 25: “1. Constituyen infracciones graves a
la seguridad ciudadana el consumo en lugares, vías, establecimientos o trans-
portes públicos, así como la tenencia ilícita, aunque no estuviera destinada al
tráfico, de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre
que no constituya infracción penal, así como el abandono en los sitios mencio-
nados de útiles o instrumentos utilizados para su consumo. 2. Las sanciones
impuestas por estas infracciones podrán suspenderse si el infractor se somete a
un tratamiento de deshabituación en un centro o servicio debidamente acre-
ditado, en la forma y por el tiempo que reglamentariamente se determine.” 513.
Se trata de disposiciones claramente autoritarias, de fundamento
moralizante, donde no se advierte bien jurídico alguno puesto en pe-
ligro por la conducta descrita, que conlleva la respectiva sanción ad-
ministrativa; ni siquiera se requiere la afectación del orden público,
como en otros ordenamientos jurídicos. Una interpretación literal
de estos preceptos –como parece ser la dominante– lleva a castigar
formas u opciones de vida divergentes de las aceptables para el le-

511
DÍEZ RIPOLLÉS, Los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias
psicotrópicas, cit., p. 57.
512
B.O.E. nº 308, de 24 de diciembre de 1992.
513
B.O.E. nº 46, de 22 de febrero de 1992.

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gislador, con lo que se consagra un atentado al pluralismo propio

de una sociedad democrática, así como la introducción coactiva de
criterios paternalistas inadmisibles en el marco constitucional de un
Estado de Derecho. Se trata pura y simplemente de imposiciones mo-
rales, de impedir el “mal ejemplo” respecto de las drogas ilegales,
que por otro lado se ignora tratándose de drogas legales, las más di-
fundidas, probadamente más dañosas para la salud y a la vez, las más
expuestas al público. Y respecto de ninguna de ellas el legislador ha
pensado que puedan ser un “mal ejemplo” a los ojos de la población,
a pesar de ser sanitariamente de las sustancias más dañiñas que exis-
ten a disposición de la ciudadanía.
El desconocimiento de los principios de libertad y autodetermi-
nación es evidente en el artículo 23.h), a tal punto que nos evoca en
su redacción, al artículo 447 del Código Rocco de 1930 de la Italia
fascista 514. El supuesto del artículo 25.1 es también violatorio del
principio de autodeterminación y del límite del daño a terceros,
tanto en su modalidad de consumo –donde no se advierte peligro
alguno para terceros, pues no hay incitación ni determinación algu-
na–, así como el supuesto del “abandono de útiles o instrumentos
utilizados para su consumo”, que para tener relevancia jurídica de-
bería complementarse precisamente con un peligro para terceras
personas que pudiera ocasionar esa conducta (el caso típico sería
el abandono de jeringas contaminadas, pero la redacción del pre-
cepto si se utilizaren criterios de literalidad, podría comprender
supuestos ridículos, hasta el abandono de hojillas para armar un
cigarro de marihuana). La hipótesis prevista a su vez por el artícu-
lo 25.2 resulta flagrantemente violatoria del principio de dignidad
humana, pues el consumidor de drogas ilegales no necesariamente
es consumidor problemático de la sustancia que utiliza y menos el
Estado puede imponerle un tratamiento a cambio del no pago de
una multa; se trata de una medida humillante y degradante, que
vulnera su libertad y dignidad, que lamentablemente nos recuerda
a su vez al texto del artículo 40 del uruguayo Decreto-ley 14.294, de

514
Código Penal italiano de 1930, “Art. 447.- El que (…) utiliza o permite que se
utilice un local público o privado para la reunión de personas con el fin de consumir
sustancias estupefacientes, será castigado con prisión de seis meses a dos años y con
multa de quinientas a diez mil liras. Será castigado con hasta seis meses de prisión o
multa de mil a cinco mil liras, quien ingrese a dichos locales para consumir sustancias
estupefacientes”.

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Estupefacientes, de octubre de 1974, de la dictadura militar, que dejó

de aplicarse tras el restablecimiento democrático por ser considera-
do inconstitucional 515.
ARANA nos brinda datos cuantitativos muy relevantes acerca de
la aplicación de estas disposiciones represivas: citando fuentes del
Ministerio del Interior, señala que en 2006, de 218.656 personas de-
nunciadas, el 77,3% lo fueron por tener o consumir cannabis en lu-
gares públicos, cifra que se eleva al 82,81% en 2009 sobre un total
de 351.927 denuncias 516; en sentido similar, CEREZO/ARENAS in-
forman que durante los años 2011, 2012 y 2013, el cannabis estaba
presente en el 85-87% de las denuncias 517. Ello devela en los hechos,
que la selectividad del sistema represivo se orienta precisamente ha-
cia las conductas menos lesivas en la lógica punitivista de la ley, con
lo que queda en evidencia que se está castigando una forma de vida,
las decisiones autónomas de algunas personas, y no la afectación a
terceros.
Sobre este tipo de infracciones administrativas se volverá, al co-
mentar las similares contenidas en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de
marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana.
El Código Penal de 1995 (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviem-
bre, del Código Penal) mantendrá básicamente la figura reformada del
artículo 344 del texto anterior en la redacción dada en 1988, a través
del tipo contenido en el artículo 368 vigente. La doctrina española ha
ratificado que el mantenimiento de la cláusula abierta “o de cualquier

515
Decreto-ley Nº 14.294, de 31 de octubre de 1974 (Uruguay), “Artículo 40.- El
que fuere sorprendido consumiendo sustancias estupefacientes o usando indebidamente sicofár-
macos o en circunstancias que hagan presumir que acaba de hacerlo portando estupefacientes
para su uso personal, deberá ser puesto a disposición del Juzgado Letrado de Instrucción de Tur-
no, a fin de que éste ordene un examen del detenido por el médico de la Comisión Nacional de Lu-
cha contra las Toxicomanías y por el médico forense, quienes deberán producir su informe dentro
de las veinticuatro horas. Si del examen resultare tratarse de un drogadicto, el Juez impondrá el
tratamiento en un establecimiento público o privado o en forma ambulatoria pero siempre sujeto
a los controles médicos que establezca la referida Comisión Nacional. El cumplimiento de esta
medida, así como su cese, quedará sometido al sistema de garantías establecido en la ley 9.581,
de 8 de agosto de 1936.”
516
ARANA BERASTEGI, Drogas, legislaciones y alternativas, cit., p. 138.
517
CEREZO DOMÍNGUEZ, Ana Isabel / ARENAS GARCÍA, Lorea - “Estudio
longitudinal del tráfico de drogas y de su impacto en la delincuencia”, In Dret. Revista
para el análisis del Derecho 1/2016, Universitat Pompeu Fabra - Generalitat de Catalun-
ya - Ministerio de Educación y Ciencia, 2016, p. 17.

Regulacion de la [Link] 323 20/07/2018 20:09:00

 324 Diego Silva Forné

modo”, conduce a una ampliación desmesurada de la represión pe-

nal 518; al mismo tiempo y entre otras objeciones, se mantiene el con-
cepto indeterminado de “notoria importancia” de cantidad de droga
en el numeral 3º del artículo 369 519; puede verse que el “Código Penal
de la Democracia” ratificaría e incluso agravaría el impulso autoritario
en la materia que ya se había originado en la legislación previa.
La Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se mo-
difica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal 520,
no cambia la redacción del tipo básico del artículo 368, pero con-
tinúa la escalada punitiva. En efecto, en tanto el artículo 370 en la
redacción dada por la Ley Orgánica 10/1995 preveía la agravación
de las penas cuando las conductas previstas por el artículo 369 fueren
“de extrema gravedad”, ahora esta agravación opera respecto de las
conductas del artículo 368, esto es, en lugar de los supuestos agra-
vados del artículo 369 pasa a aplicarse respecto del tipo básico; y la
indeterminación jurídica se acentúa, en tanto la “extrema gravedad”
se entiende respecto de la cantidad de droga, cuando “…excediere no-
tablemente de la considerada como de notoria importancia”, con lo cual un
concepto indeterminado para su concreción, se remite a otro con-
cepto indeterminado 521.

518
MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 655.
519
CASTRO MORENO, Abraham, Capítulo Segundo, 2.2.6, en ALVAREZ GAR-
CÍA, Javier (Dir.) - El delito de tráfico de drogas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 192.
520
B.O.E. nº 283, de 26 de noviembre de 2003.
521
No obstante, un Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, de 19 de octubre de 2001, ha determinado cantidades de notoria
importancia a efectos de la aplicación de la respectiva agravante, para lo cual ha to-
mado como referencia un informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de
octubre de 2001, que toma a su vez como base 500 dosis estimadas para un consumo
diario, para concluir que se considera cantidad de notoria importancia, por ejemplo,
300 gr. de heroína, 750 gr. de cocaína, 300 mgs. de LSD o 10 kg. de marihuana, entre
otras. También de allí se deduce que habría que considerar que existe notoria impor-
tancia cuando tratándose de varios tipos de drogas, aunque ninguna de ellas supere
los límites mencionados, en conjunto excedan las 500 dosis de consumo diario. Poste-
riormente, otro Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, éste de 25 de noviembre de 2008, entendió que la aplicación de la agrava-
ción por extrema gravedad, “…procederá en todos aquellos casos en que el objeto del
delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar
por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la
agravación de notoria importancia”; CASTRO MORENO, Capítulo Segundo, 2.2.6.,
en ÁLVAREZ GARCÍA, El delito de tráfico de drogas, cit., pp. 192 y ss.; en sentido similar,
ROMEO MALANDA, Sergio - “Delitos contra la Seguridad Colectiva II. Delitos contra
la Salud Pública”, en ROMEO CASABONA, Carlos Mª / SOLA RECHE, Esteban /

Regulacion de la [Link] 324 20/07/2018 20:09:00

 REGULACIÓN DE LA MARIHUANA 325

Asimismo, se modifica la redacción del artículo 376, contentivo de

una atenuación dirigida a arrepentidos y colaboradores: se incorpora
la potestad judicial de atenuación de la pena tratándose de delitos en
que la cantidad de droga no fuese de notoria importancia o extrema
gravedad, “…al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión
de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un trata-
miento de deshabituación” 522. Se trata de una lamentable disposición de
corte perfeccionista, por la cual el Tribunal se inmiscuye en el ámbi-
to personalísimo del encausado con un instituto de carácter premial.
Véase que el mencionado tratamiento nada tiene que ver con la con-
ducta delictiva cometida ni con su responsabilidad por el hecho, por
lo que la eventual atenuación punitiva resulta degradante respecto
de la dignidad del imputado; en efecto, se utiliza la herramienta pe-
nal para que el individuo adopte una conducta determinada respecto
de su salud privada, ámbito particularmente vedado al poder etático,
en tanto se faculta una práctica de corte cuasi-extorsivo, lesiva de la
dignidad de la persona y el derecho al libre desarrollo de su perso-
nalidad, garantizados por el artículo 10.1 de la Constitución de 1978.
La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal 523, introduce
nuevos cambios en la materia, de los que se pretende dar cuenta en
su Preámbulo:
“XXIV. En materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en
materia de penas, de conformidad con las normas internacionales, en con-
creto la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo, de 25 de octubre de

BOLDOVA PASAMAR, Miguel A. (Coords.) - Derecho Penal. Parte Especial, conforme a las
Leyes Orgánicas 1 y 2/2015, de 30 de marzo, Comares, Granada, 2016, pp. 623-624, 626.
A nuestro juicio, si bien se morigera la discrecionalidad judicial, no se levanta la obje-
ción de vulneración al principio de legalidad. MANJÓN-CABEZA OLMEDA cuestio-
na severamente esta forma de trabajar del Tribunal Supremo, en tanto considera que
tratándose de la cuestión que más sentencias genera, esto es, la venta de cantidades
reducidas de droga, se está condenando no en base a las disposiciones del Código
Penal ni a lo que interpreta el Tribunal Supremo en sus decisiones, sino conforme
el entendimiento que el Gabinete Técnico de aquél quiso hacer de un informe del
Instituto Nacional de Toxicología; en MANJÓN-CABEZA OLMEDA, Araceli - “Prólo-
go” a ÁLVAREZ GARCÍA, Javier (Dir.) - El delito de tráfico de drogas, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2009, p. 19.
522
Su análisis, exclusivamente en el plano exegético y jurisprudencial, en OTE-
RO GONZÁLEZ, Pilar - Capítulo Cuarto, 4.6, en ÁLVAREZ GARCÍA, Javier (Dir.) - El
delito de tráfico de drogas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 289 y ss.
523
B.O.E. nº 152, de 23 de junio de 2010.

Regulacion de la [Link] 325 20/07/2018 20:09:01

 326 Diego Silva Forné

2004, relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos

constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito
de drogas. De acuerdo con los criterios punitivos marcados por dicha nor-
ma armonizadora, se refuerza el principio de proporcionalidad de la pena
reconfigurando la relación entre el tipo básico y los tipos agravados de delito
de tráfico de drogas. Las numerosas agravaciones específicas que contiene el
Código Penal en esta materia –también de acuerdo con la pauta europea– si-
guen asegurando dentro de la nueva escala punitiva una respuesta efectiva
frente a aquellas conductas que realmente exigen una reacción especialmente
firme. Asimismo, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno
No Jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de
2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos
de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias
recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes (…)”.
De estos cambios, destacaremos en el tipo básico del artículo 368
la reducción del máximo en la pena de prisión que pasa de nueve
a seis años, y la incorporación de un segundo inciso a este artículo,
conforme la precedente cita del Preámbulo:
“No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán im-
poner la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa en-
tidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá
hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a
que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370”.
Las opiniones en relación con estos últimos cambios mencio-
nados han sido valoradas positivamente por la doctrina, si bien se
destaca que han sido cambios parciales que mantienen unas normas
penales signadas por la vulneración de los principios de seguridad
jurídica y legalidad 524.

II. La interpretación doctrinaria y

jurisprudencial de los delitos de drogas

Las opiniones doctrinales acerca del delito de tráfico de drogas en

el ordenamiento jurídico español, consideran con carácter práctica-

524
PEDREIRA GONZÁLEZ, Félix María, “Tráfico de drogas (arts. 368, 369, 369
bis y 370)”, en ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier / GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis
(Dir.) - Comentarios a la Reforma Penal de 2010, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp.
421-422.

Regulacion de la [Link] 326 20/07/2018 20:09:01

 REGULACIÓN DE LA MARIHUANA 327

mente unánime, que las conductas típicas tienen un ámbito desme-

surado, al penalizar omnicomprensivamente todo comportamiento
que suponga una contribución al consumo, en una tipificación exce-
sivamente genérica y difusa que vulnera los principios de seguridad
jurídica y de legalidad, y dentro de éste, el mandato de determina-
ción o taxatividad; al mismo tiempo, que tal tipificación dificulta no-
toriamente la posibilidad de admitir un grado de ejecución distinto
a la consumación y una forma de contribución al hecho distinta de
la autoría 525. Tales dificultades han orientado a la doctrina y a parte
de la jurisprudencia a adoptar una interpretación más restrictiva, que
por una parte intenta dar cabida a formas imperfectas de ejecución
y a la participación, así como excluye del ámbito típico además del
autoconsumo, al autocultivo, la autoelaboración, las invitaciones ade-
cuadas socialmente y las conductas que no tienen capacidad expansi-
va, como se verá más adelante 526.
ACALE SÁNCHEZ considera que el tipo básico del artículo 368
castiga la promoción, el favorecimiento o la facilitación del consumo
ilegal de drogas, actos entre los cuales a modo de ejemplo, se señalan
los de cultivo, elaboración, tráfico y posesión con fines de proceder
a su puesta en circulación; sin embargo, esta ejemplificación no ha
de entenderse casual, pues las conductas típicas comenzarán con el
cultivo y la elaboración y terminarán con la puesta en circulación de
las sustancias. Si se realizan esas conductas para el consumo personal,
la conducta no es típica; se exige difusión de las drogas, momento

525
Así, se señalaría por ejemplo, que “pervive una irracional tendencia unifi-
cadora de comportamientos típicos relativos a conductas de autoría y participación,
portadores de contenido de injusto claramente desiguales”; VALLE MUÑIZ, José
Manuel / MORALES GARCÍA, Óscar - “Tratamiento jurídico penal del tráfico ilegal
de drogas tóxicas”, en QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.) / MORALES PRATS,
Fermín (Coord.) - Comentarios al Código Penal, Tomo III, Parte Especial (Art. 319 a DF 7ª),
5ª edición, Thomson/Aranzadi, Cizur Menor, 2008, p. 317.
526
MENDOZA BUERGO, Blanca - “Delitos contra la salud pública” en BAJO
FERNÁNDEZ, Miguel (Dir.) - Compendio de Derecho Penal (Parte Especial), Volumen II,
Colección Ceura / Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 1998,
pp. 666-670; ACALE SÁNCHEZ, Salud Pública y Drogas Tóxicas, cit., pp. 30 y ss.; MU-
ÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, cit., pp. 655-656; PEDREIRA GONZÁLEZ,
Félix María, Capítulo Primero, 1.1, en ÁLVAREZ GARCÍA, Javier (Dir.) - El delito de
tráfico de drogas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 27-28; LÓPEZ ORTEGA, Juan
José - “Lección XI. Delitos contra la salud pública (2). El delito de tráfico de drogas”,
en BOIX REIG, Javier (Dir.) - Derecho Penal. Parte Especial, Volumen III, Iustel, Madrid,
2012, pp. 249 y ss.

Regulacion de la [Link] 327 20/07/2018 20:09:01

 328 Diego Silva Forné

en el que se pone en peligro la salud pública 527. Esa difusión implica

a su vez la disposición de las drogas al tráfico indiscriminado 528, esto
es, la generación de un peligro común respecto de un número inde-
terminado de personas, peligro que además de revestir esta modali-
dad, deberá probarse su objetiva potencialidad para afectar el bien
jurídico protegido; si la conducta afecta eventualmente sólo la salud
individual y ex ante quedó excluido el peligro para la salud pública, la
conducta no puede ser constitutiva de delito de tráfico de drogas. El
principio de lesividad no admite ni entender el tipo como de peligro
presunto ni de mera desobediencia: no hay conducta típica si no hay
riesgo para el bien jurídico protegido, por lo que deberá constatarse
que la conducta generó un peligro para terceras personas aunque no
haya que determinarlas en el caso concreto 529.
Partiendo de la base de que el consumo ilegal a que refiere el
artículo 368 es el consumo ajeno, MANJÓN-CABEZA OLMEDA sos-
tiene que como consecuencia de ello, el cultivo, la elaboración, el
tráfico, el favorecimiento o la posesión preordenados al autocon-
sumo personal o compartido, serán comportamientos atípicos, en
tanto no habría riesgo para el bien jurídico salud pública dado que
no existiría peligro de difusión entre múltiples e indeterminados
consumidores 530; o dicho de otra manera, según señala GIL GIL,
que el favorecimiento del consumo ilegal recogido en el tipo se re-
fiere solo al consumo de persona diferente a la que realiza los ac-
tos de favorecimiento 531. Por otra parte, admitir un favorecimiento
propio típico resultaría una incongruencia lógica, además de eva-

527
ACALE SÁNCHEZ, Salud Pública y Drogas Tóxicas, cit., p. 30; ACALE SÁN-
CHEZ, María - “Delitos relativos al tráfico de drogas”, en TERRADILLOS BASOCO,
Juan (Coord.) - Lecciones y Materiales para el estudio del Derecho Penal, Tomo III, Derecho
Penal, Parte Especial, Volumen II, 2ª edición, Iustel, Madrid, 2016, p. 77.
528
ACALE SÁNCHEZ, Salud Pública y Drogas Tóxicas, cit., p. 26.
529
ACALE SÁNCHEZ, Salud Pública y Drogas Tóxicas, cit., p. 26. En sentido si-
milar, PEDREIRA GONZÁLEZ, Capítulo Primero, 1.1, en ÁLVAREZ GARCÍA, Ja-
vier (Dir.) - El delito de tráfico de drogas, cit., pp. 26-27, con cita de MANJÓN-CABEZA
OLMEDA.
530
MANJÓN-CABEZA OLMEDA, Araceli - “Relevancia penal de las conductas
que se realizan en los clubes sociales de cannabis y de la consideración que de las mis-
mas ha hecho el Tribunal Supremo. Informe”, en REGULACIÓN RESPONSABLE -
Recursos al Tribunal Constitucional de los Clubes sociales de Cannabis. Año 2016, Fundación
Renovatio, 2017, p. 629.
531
GIL GIL, “El tratamiento jurisprudencial de los clubes cannábicos en Espa-
ña: contradicciones y problemas”, cit., p. 384.

Regulacion de la [Link] 328 20/07/2018 20:09:01

 REGULACIÓN DE LA MARIHUANA 329

dir del tipo legal, del bien jurídico tutelado, así como respecto del
principio de autonomía personal.

A. El concepto de “consumo ilegal”

En relación con el concepto de “consumo ilegal”, la doctrina ma-

yoritaria se remite a la Ley 17/1967, de 8 de abril –esto es, sanciona-
da durante el período franquista–, sustento ubicuo de la referencia
judicial a la ilicitud del uso no medicinal o científico de la sustancia
(su artículo 2 refiere a la “investigación médica y científica”, en tanto
el artículo 22 lo hace a los usos “industriales, terapéuticos, científicos
y docentes autorizados con arreglo a la presente Ley”), estando el
cannabis –recordemos– incluido en las listas I y IV de la Convención
Única de Nueva York de 1961.
La doctrina mayoritaria y la unanimidad de la jurisprudencia han
sostenido que sería consumo ilegal de drogas aunque en el ámbito
administrativo, aquél que excede sus usos médicos o de investigación
científica, conforme la interpretación que se hace de las obligaciones
asumidas por el Estado español a través de las convenciones interna-
cionales de Naciones Unidas y la normativa interna sancionada dan-
do respuesta a aquéllas; desde el punto de vista del Derecho Penal, el
consumo es atípico 532.
Resulta singular que la doctrina no se haya cuestionado la existen-
cia de la categoría conceptual de “consumo ilegal” contenida en el
delito de tráfico de drogas ya desde la reforma de 1983. Como se dijo,
no resulta concebible la existencia de consumo ilícito alguno que no
afecte a terceros, respecto de personas adultas y capaces, conforme
los principios de libertad y autonomía personal, de raigambre cons-
titucional; por consiguiente, no pueden admitirse interpretaciones
paternalistas como la que sostiene que de esa forma se tutelaría “el

532
PEDREIRA GONZÁLEZ, Capítulo Primero, 1.1, en ÁLVAREZ GARCÍA, Javier
(Dir.), El delito de tráfico de drogas, cit., pp. 42-44; en sentido similar se ha expresado LÓ-
PEZ ORTEGA, manifestando que consumo ilegal de drogas “equivale a no estar am-
parado por el ordenamiento jurídico (usos autorizados en el campo de la medicina, la
investigación, etc.)”; LÓPEZ ORTEGA, “Lección XI. Delitos contra la salud pública (2).
El delito de tráfico de drogas”, cit., p. 311. Planteando que el consumo sería lícito en el
caso de un tratamiento de deshabituación, DE LA CUESTA ARZAMENDI / BLANCO
CORDERO, “Estrategias represivas versus políticas de reducción de daños: las drogas
en un Estado social y democrático de Derecho”, cit., p. 449.

Regulacion de la [Link] 329 20/07/2018 20:09:01

 330 Diego Silva Forné

bien jurídico de la salud del consumidor” 533, por cuanto hoy resul-
ta inconcuso que en un Estado de Derecho la autoridad no puede
inmiscuirse en las decisiones que sobre su propia salud adopta cada
persona.
A nuestro juicio, las previsiones de la Ley 17/1967 se aplican ex-
clusivamente en relación con quienes prescriben, manipulan, impor-
tan, comercian o intervienen de alguna manera en la circulación de
las sustancias contenidas en las listas de la convención internacional
citada, pues como se ha visto, si bien se edicta una prohibición, no
existe disposición alguna en la Convención de 1961 que imponga la
obligación para los Estados Parte de sancionar de alguna manera el
consumo de tales sustancias.
Por consiguiente, deducir la existencia de hipótesis de consumo
ilegal –fórmula que luego de ser incorporada al artículo 344 comen-
tado, permanecería en el artículo 368 del Código Penal español
vigente– con un propósito sancionatorio, no solamente excede las
obligaciones internacionales a que se compromete un Estado Parte
en la Convención citada, sino que además vulnera el principio de au-
tonomía personal, dado que, como se dijo, no puede existir consumo
ilícito alguno respecto de la decisión libre de cualquier persona adul-
ta respecto de las sustancias que incorpora a su organismo.
En tal sentido, una interpretación sistemática de la Ley 17/1967
permite afirmar que sus disposiciones relativas al uso y consumo,
están destinadas a quienes manejan y prescriben tales sustancias,
de lo cual se deduciría la existencia de usos y consumos no permi-
tidos, pero estando la prohibición orientada al expendedor y no al
usuario 534.

533
Así, PEDREIRA GONZÁLEZ, Capítulo Primero, 1.1, en ÁLVAREZ GARCÍA,
El delito de tráfico de drogas, cit., p. 43. En consecuencia, resulta inaceptable que se
sostenga que el mero consumo de drogas ilegales constituya de por sí un ilícito admi-
nistrativo –no especifica cuál, pues la Ley 17/1967 no lo prevé– “…el alcance, forma
o conveniencia de cuya sanción pueda debatirse, pero sin que sea discutible la ilegiti-
midad en su caso de los actos que conculquen aquellas normas administrativas, como
es el consumo indiscriminado y fuera de las pautas reguladoras del mismo de aquellas
sustancias”; ídem, ob. cit., p. 44. Más allá de la vulneración de los principios de lega-
lidad y tipicidad en materia administrativo sancionatoria, semejante interpretación
paternalista es inadmisible en el marco de un Estado de Derecho.
534
En sentido similar, MUÑOZ SÁNCHEZ / SOTO NAVARRO, “El uso terapéu-
tico del cannabis y la creación de establecimientos para su adquisición y consumo”,
cit., pp. 91-92.

Regulacion de la [Link] 330 20/07/2018 20:09:01

 REGULACIÓN DE LA MARIHUANA 331

En todo caso, de lo que no caben dudas en el contexto de los

principios emergentes del Estado de Derecho, es que el concepto de
“consumo ilegal” refiere siempre al aspecto de la oferta y nunca al de la de-
manda, en tanto la autoridad estatal carece de potestad constitucionalmente
fundada para intervenir en lo que las personas adultas y capaces decidan
consumir.
La construcción del concepto de “consumo ilegal” contenido en
el tipo del delito de tráfico de drogas mayoritariamente se ha elabo-
rado conforme un razonamiento simplista: si no está autorizado, es
ilegal. Curiosamente, tal ilegalidad no es posible deducirla genéri-
camente de la Ley 17/1967, para lo cual se suele remitir además a
la prohibición contenida en la Convención Única de Nueva York de
1961. Tal razonamiento adolece de dos graves defectos técnicos: el
primero, que en un Estado de Derecho, el principio es la libertad:
es lícito todo lo que no está prohibido, y de la ley citada no surge
claramente una prohibición con consecuencias jurídicas dirigida
a los consumidores de drogas ilegales, a lo sumo, una prohibición
de desvío, como se verá. En segundo lugar, las obligaciones emana-
das de las convenciones de drogas de Naciones Unidas, obligan a los
Estados Parte, no a sus tribunales: son los Estados Parte los únicos obli-
gados por el texto convencional, por lo que serán los que deban le-
gislar para adoptar las previsiones convencionales, con los diversos
márgenes que en cada tema se les brinde, pero siempre en el marco
de sus normas constitucionales, (así, por ejemplo, arts. 35 y 36 de la
Convención Única); por consiguiente, se trata de un recurso herme-
néutico inidóneo.
Curiosamente, no se hace el mismo razonamiento respecto de
las convenciones internacionales de Derechos Humanos, cuando
éstas por el contrario, son de aplicación inmediata por los tribuna-
les nacionales y tienen jerarquía normativa superior a la de las de-
más convenciones internacionales. Inclusive, algunos instrumentos
internacionales ya tienen jerarquía de norma de jus cogens interna-
cional, por lo que son de acatamiento imperativo. Nada de esto se
ha tenido en cuenta por los tribunales respecto de las drogas: como
se ha visto, tras la Conferencia de Teherán el principio de dignidad
humana hoy es una norma de jus cogens internacional, al estar con-
tenido en la Declaración Universal de Derechos Humanos; simila-
res consideraciones pueden efectuarse respecto de los principios
de libertad y autonomía personal. Lamentablemente, la valiosísi-

Regulacion de la [Link] 331 20/07/2018 20:09:01

 332 Diego Silva Forné

ma labor de acotamiento que la doctrina española ha hecho de la

proteiforme tipificación contenida en el artículo 368 de su Código
Penal, la ha efectuado a partir de los principios penales –inclusive
derivándolos de la Constitución– pero son muy pocas las referen-
cias a los principios básicos de los derechos fundamentales, emer-
gentes del texto constitucional y del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.
De no aceptarse esta línea interpretativa, resulta llamativo a su
vez, que en mérito a lo expuesto en el párrafo precedente, no se haya
entendido que tales disposiciones de esta ley hubieran sido abroga-
das tras la entrada en vigencia de la Constitución de 1978. Por otra
parte, en el régimen constitucional vigente toda limitación de los de-
rechos fundamentales y libertades públicas solamente puede hacerse
mediante el dictado de una Ley Orgánica, rango que no ostenta nin-
guna de las normas de alcance administrativo que suelen invocarse
para definir el consumo ilegal de drogas. Estos aspectos a su vez, no
parecen haber sido tenidos en cuenta por el Tribunal Constitucional
español con motivo de referirse a la preconstitucional Ley 17/1967
en su vinculación con leyes posteriores, tema sobre el que se volverá
al analizar el modelo de organización del autoconsumo y las leyes
autonómicas regulatorias de las asociaciones de consumidores de
cannabis.
Un intento de racionalización del concepto de “consumo ilegal”
han llevado a cabo DÍEZ RIPOLLÉS y MUÑOZ SÁNCHEZ; partien-
do de la base de la atipicidad penal del consumo, estos autores en-
tienden que no puede deducirse del ordenamiento jurídico extra-
penal una prohibición general de cualquier consumo de drogas,
salvo los autorizados administrativamente: a su juicio, administrati-
vamente son ilegales los consumos de drogas realizados en lugares
públicos, y aquéllos autorizados que se realizan con un objeto dis-
tinto de aquél para el que han sido autorizados, sin haber pedido
una nueva autorización; a su vez, también se considerarían ilegales
todos aquellos consumos que sin haber sido declarados ilegales ad-
ministrativamente, se desarrollan en estrecha dependencia del trá-
fico ilícito de drogas 535. Precisemos un poco más el razonamiento
de estos autores.

535
DÍEZ RIPOLLÉS / MUÑOZ SÁNCHEZ, “Licitud de la autoorganización del
consumo de drogas”, cit., pp. 56 y ss.

Regulacion de la [Link] 332 20/07/2018 20:09:01

 REGULACIÓN DE LA MARIHUANA 333

A su juicio, debe partirse de que el consumo de drogas es legal

en tanto no exista una norma que lo prohíba; desde el punto de vis-
ta penal, sólo las conductas que faciliten consumos ilegales tienen
relevancia para el artículo 368 del Código Penal. Por consiguiente,
habrá que determinar qué consumos han sido declarados ilegales
administrativamente en el ordenamiento jurídico español: la Ley
17/1967 diferencia entre los conceptos de posesión, uso y consumo,
resultando que su artículo 2 hace referencia a la posesión o uso para
fines permitidos, pero no menciona el consumo, en tanto el artícu-
lo 22 distingue entre uso y consumo, refiriendo este último exclu-
sivamente a la prohibición de cambio de destino sin prescripción;
el Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre, sobre fabricación, distri-
bución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos,
refiere al uso y utilización de sustancias, pero sus disposiciones no
refieren en caso alguno al consumo sino a otras actividades con las
sustancias; la ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de
medicamentos y productos sanitarios, se ocupa predominantemente de
las actividades realizadas con tales productos por los profesionales
que los prescriben o entregan. De la normativa examinada, surge
que no existe una prohibición general de todo consumo de drogas
salvo los autorizados, extraída a contrario sensu de una interpretación
extensiva del artículo 22 de la Ley 17/1967: la prohibición adminis-
trativa que emerge de este marco normativo en relación al consumo
se limita exclusivamente a los consumos de drogas autorizados que se
realizan con un objeto distinto de aquél para el cual fueron autoriza-
dos, sin haber pedido una nueva autorización. A este consumo ilegal
solo cabe agregar el emergente de la legislación en materia de segu-
ridad ciudadana 536, contenido en el numeral 16 del artículo 36 de la
Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo: el consumo de drogas ilegales
en lugares, vías, establecimientos públicos o transportes colectivos.
Véase que no se trata de cualquier consumo en público, sino exclusi-
vamente aquél que se realice en los lugares previstos en la infracción
administrativa referida.
Por otra parte, en todo caso el “consumo ilegal” a que refiere
el tipo delictivo es un consumo de terceros, nunca el propio: será un
consumo ajeno que por sus características (indeterminación, riesgo

536
DÍEZ RIPOLLÉS / MUÑOZ SÁNCHEZ, “Licitud de la autoorganización del
consumo de drogas”, cit., pp. 57-59.

Regulacion de la [Link] 333 20/07/2018 20:09:01

 334 Diego Silva Forné

de difusión) genere un peligro común para la salud pública, el que

nunca emerge del consumo propio 537. Seguramente a estas hipóte-
sis refieren DÍEZ RIPOLLÉS y MUÑOZ SÁNCHEZ, al agregar a los
dos casos de consumo ilegal previstos expresamente en la legislación
administrativa, además “todos aquellos consumos que, sin haber sido decla-
rados ilegales administrativamente, se desarrollan en estrecha dependencia del
tráfico ilícito de drogas. Y ello porque la entrada en contacto de los consumido-
res con la oferta ilícita de drogas, dadas las características de ésta antes esbo-
zadas, fomenta la difusión indiscriminada de las sustancias y su consiguiente
consumo descontrolado” 538; se trataría aparentemente de dar congruen-
cia a la pésima técnica legislativa empleada en la redacción del tipo
contenido en el artículo 368.
La Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguri-
dad ciudadana, prevé varias infracciones graves relacionadas con las
drogas ilegales, entre las que, como se adelantara, una de ellas refiere
al consumo de drogas ilegales:
“Artículo 36. Infracciones graves. Son infracciones graves: (…) 16. El
consumo o la tenencia ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustan-
cias psicotrópicas, aunque no estuvieran destinadas al tráfico, en lugares,
vías, establecimientos públicos o transportes colectivos, así como el aban-
dono de los instrumentos u otros efectos empleados para ello en los citados
lugares. 17. El traslado de personas, con cualquier tipo de vehículo, con el
objeto de facilitar a éstas el acceso a drogas tóxicas, estupefacientes o sus-
tancias psicotrópicas, siempre que no constituya delito. 18. La ejecución
de actos de plantación y cultivo ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes
o sustancias psicotrópicas en lugares visibles al público, cuando no sean
constitutivos de infracción penal. 19. La tolerancia del consumo ilegal o el
tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en loca-
les o establecimientos públicos o la falta de diligencia en orden a impedirlos
por parte de los propietarios, administradores o encargados de los mismos”.
Una prueba más de la ausencia de sustento material de estas tipi-
ficaciones administrativas y su falta de todo fundamento que no sea
un retrógrado afán moralizador transpersonalista, se advierte en el

537
Así, JOSHI JUBERT, Ujala - Los delitos de tráfico de drogas I: un estudio analítico
del art. 368 del Código Penal. Grupos de casos y tratamientos jurisprudenciales, Bosch, Barce-
lona, 1999, p. 107; MANJÓN-CABEZA OLMEDA, “Relevancia penal de las conductas
que se realizan en los clubes sociales de cannabis…”, cit., p. 625.
538
DÍEZ RIPOLLÉS / MUÑOZ SÁNCHEZ, “Licitud de la autoorganización del
consumo de drogas”, cit., p. 59.

Regulacion de la [Link] 334 20/07/2018 20:09:01

 REGULACIÓN DE LA MARIHUANA 335

doble rasero que se utiliza respecto de las drogas legales, pues respec-
to de ellas la autoridad se inhibe correctamente de toda moralina y
reclama la afectación a un bien jurídico concreto, la paz pública:
“Artículo 37. Infracciones leves. (…) 17. El consumo de bebidas alcohóli-
cas en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos cuando pertur-
be gravemente la tranquilidad ciudadana.”
Si las conductas contenidas en las infracciones anteriores se hu-
bieren fundamentado, como en el caso que acabamos de indicar, en
la producción de una grave alteración a la tranquilidad pública (por
ejemplo, grave perturbación de la tranquilidad ciudadana por parte
de personas consumiendo sustancias psicoactivas en lugares públicos),
o un peligro para la salud pública (abandono de instrumentos con-
taminados en lugares públicos, con riesgo para terceros), existiría un
sustrato material que daría fundamento a tales tipificaciones adminis-
trativas. En la redacción de las infracciones contenidas en los numera-
les 16 a 19 del artículo 36 de la Ley Orgánica 4/2015, ello no se verifica.
Se advierte entonces que las infracciones administrativas relati-
vas a las drogas ilegales reseñadas, carecen de bien jurídico tutelado
alguno, cuando su estructura ontológica y su diferencia meramente
cuantitativa con la infracción penal lo reclaman 539. Con ello se ad-
vierte que la impronta del derecho punitivo español en materia de
drogas ilegales abreva en consideraciones de carácter moralizante y
paternalista.
Ello obliga a nuestro juicio, a dar un paso más en la línea mar-
cada por DÍEZ RIPOLLÉS/ MUÑOZ SÁNCHEZ; en un Estado de
Derecho, respetuoso por ende de los principios de dignidad humana,
libertad, autonomía y derecho al libre desarrollo de la personalidad,
no es posible hablar de consumo ilícito alguno respecto de cualquier
sustancia incorporada voluntariamente a su organismo por personas
adultas y capaces, salvo que se afectare a terceros. En ningún caso el
consumo en sí mismo puede ser ilícito, pues el Derecho debe proteger
administrativa y penalmente la salud pública, teniendo vedado inmis-
cuirse coactivamente en la salud privada.

539
SILVA FORNÉ, Diego - “Posibles obstáculos para la aplicación de los princi-
pios penales al Derecho administrativo sancionador”, en DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis
/ ROMEO CASABONA, Carlos María / GRACIA MARTÍN, Luis / HIGUERA GUI-
MERÁ, Juan Felipe (Eds.) - La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje
al Prof. Dr. D. José Cerezo Mir, Tecnos, Madrid, 2002, pp. 174 y ss.

Regulacion de la [Link] 335 20/07/2018 20:09:01

 336 Diego Silva Forné

Una intelección democrática del término “consumo ilegal” a que

refiere el artículo 368 del Código Penal, orientada lógicamente a la
responsabilidad del tercero que lo promueve, favorece o facilita, que-
da acotada a conductas orientadas al tráfico de sustancias, por lo que
la “ilegalidad” del consumo no surge de éste sino que es resultante
del acto orientado al tráfico que lo promovió, favoreció o facilitó.
Por ende a nuestro juicio, debe abandonarse la referencia a
la legislación administrativa para dar contenido a este tipo penal.
Deducir una hipótesis de consumo ilegal de la Ley 17/1967 conlleva
una interpretación no sólo forzada, sino además transpersonalista de
su texto, que colide con el marco constitucional; y las infracciones
en materia de seguridad ciudadana reprimen no el consumo en sí
sino la forma en que éste se produce en lo espacial, al amparo de una
visión moralizante, constituyendo supuestos de mera desobediencia,
carentes de bien jurídico alguno.
Del contexto escasamente racional del artículo 368 debemos in-
ferir que el consumo de sustancias es “ilegal” cuando proviene del
tráfico, pero sin que esa “ilegalidad” afecte en modo alguno al con-
sumidor, que está ejerciendo su derecho constitucional a consumir
la sustancia que desee, por más que pueda ser dañina para su salud
y por más que ese riesgo se incremente exponencialmente a causa
de la propia prohibición de control inherente al régimen vigente.
El calificativo de “ilegal” cumple entonces meramente la función de
señalar al intérprete que los actos de promoción, favorecimiento o
facilitación del consumo de las sustancias abarcadas por la prohibi-
ción, son delictivos únicamente cuando están orientados a su tráfico.
El eventual riesgo que pueda ocasionar el consumo de drogas ile-
gales no es constitutivo del bien jurídico salud pública, tratándose de
consumo por parte de personas adultas y capaces; ello pertenece al
ámbito de la salud privada de aquéllos. El bien jurídico salud pública
emerge cuando en el mercado –legal o ilegal– circulan productos o
sustancias potencialmente dañinos carentes de información y control
o con control deficiente acerca de su calidad, su cantidad, su presenta-
ción o contenido, siendo esta característica la que determina el peligro
común para la sociedad, inherente a este tipo de delitos.
Penalmente entonces, lo que genera el peligro para la salud públi-
ca en materia de drogas ilegales es su tráfico, pues no existen contro-
les sanitarios sobre su calidad, cantidad, presentación o contenido.

Regulacion de la [Link] 336 20/07/2018 20:09:01

 REGULACIÓN DE LA MARIHUANA 337

Evidentemente que cualquiera medianamente sensato hubiera

preferido otra redacción para decir esto normativamente, pero a
efectos de permitir una lectura constitucional conforme al principio
de conservación de la ley, se impone la interpretación más ajustada
a derecho que permita la irracionalidad de la (ausencia de) técnica
legislativa aluvional empleada respecto de este tipo penal.

B. El peligro

Se suele calificar al delito previsto por el artículo 368 como de pe-

ligro “abstracto”, si bien requiriendo la potencialidad de la conducta
para crear un peligro al bien jurídico tutelado. En relación con éste,
es mayoritaria la opinión que lo ubica en la salud pública, como ya
refiriéramos en apartados anteriores; la jurisprudencia lo acepta así
en forma unánime, si bien como es lógico, con matices en cuanto
al alcance que se le da a la afectación a este bien jurídico colectivo y
la modalidad de agresión que le es propia. Así, por ejemplo, la STS
de 25.03.1993 diría que la ley penal en la materia “…se dirige a ve-
tar los comportamientos de difusión de la droga, tutelando el bien jurídico
colectivo de la salud pública, tratando de evitar el peligro común o general
que la promoción o facilitación de su consumo por personas indeterminadas
representa…” 540.
Recordemos que en los delitos contra la seguridad colectiva del
Código Penal español (“Delitti contro l’incolumitá púbblica” en Italia,
“Delitos contra la Seguridad Pública” en el Código de 1889 de Uruguay),
lo característico es la modalidad de agresión al bien jurídico: ha de tra-
tarse de una puesta en peligro común, esto es, la generación de un pe-
ligro indeterminado a la sociedad es lo que hace que podamos di-
ferenciar esta modalidad de agresión, de la unitaria afectación a la
salud individual de las personas. En tal sentido, el fallo recién citado
es de destacar en tanto reclama ese requisito.
Sin embargo, no todas las decisiones judiciales tienen en cuenta
este requerimiento y fundándose en lecturas literales de las disposi-
ciones penales, terminan imputando responsabilidad penal a supues-
tos donde meramente se encuentra en cuestión la salud privada, por
ausencia de peligro común, de riesgo generalizado de difusión a per-
sonas indeterminadas.

540
Véase en MENDOZA BUERGO, “Delitos contra la salud pública”, cit., p. 663.

Regulacion de la [Link] 337 20/07/2018 20:09:01

 338 Diego Silva Forné

Teniendo en cuenta la deficiente redacción típica, la doctrina y

buena parte de la jurisprudencia han insistido en descartar que se
trate de hipótesis de mera desobediencia o de peligro presunto, re-
clamando su consideración como de peligro abstracto-concreto o de
peligro hipotético; esto implicará que para que la acción sea penal-
mente relevante, es preciso que la acción concretamente sea peligro-
sa para la salud pública, esto es, que sea probable que de ella se vaya
a derivar una afectación efectiva a la salud de la sociedad 541, o que
resulte objetivamente peligrosa para la salud pública sin que sea ne-
cesario verificar la afectación al caso concreto, o que además de la
peligrosidad de la acción concreta, exista la posibilidad de que fuera
a surgir ese peligro cierto e inmediato, según la posición doctrinaria
que al respecto se sostenga.
El riesgo de difusión indiscriminada de la droga se corresponde
con el carácter colectivo del bien jurídico protegido, así como con la
modalidad de afectación que le es propia: el peligro es común por-
que refiere a una pluralidad indeterminada de personas; por ende si
la conducta sólo resulta peligrosa para una persona o personas pre-
viamente determinadas, no se trata de un peligro común, que es el
propio de los delitos de peligro contra bienes jurídicos colectivos.
Por consiguiente, no habrá difusión indiscriminada de la droga ni
aptitud de la conducta para producir un daño a la salud pública, si el
comportamiento se limita a difundir la droga entre un círculo cerra-
do de personas previamente decididas a consumirla: para ello quien
la difunda habrá de pertenecer a ese círculo y su actividad se guia-
rá exclusivamente por el objetivo de satisfacer las necesidades del
grupo. Este tipo de conducta está fuera de la oferta de drogas, y por
ende, es atípica, como se verá 542.

C. Promoción, favorecimiento y facilitación

Respecto de los actos de promoción, favorecimiento y facilitación,

si bien la doctrina ha intentado acotarlos exigiendo que las conduc-
tas signifiquen inmediata y directamente expansión del consumo

541
DÍEZ RIPOLLÉS / MUÑOZ SÁNCHEZ, “Licitud de la autoorganización del
consumo de drogas”, cit., p. 50.
542
DÍEZ RIPOLLÉS / MUÑOZ SÁNCHEZ, “Licitud de la autoorganización del
consumo de drogas”, cit., p. 54.

Regulacion de la [Link] 338 20/07/2018 20:09:01

 REGULACIÓN DE LA MARIHUANA 339

de drogas ilegales, la jurisprudencia del Tribunal Supremo maneja

criterios más laxos al respecto, incluyendo, entre otros, supuestos
omisivos 543.
Como de costumbre en la exégesis de estas conductas delictivas, la
jurisprudencia suele decantarse por una lectura más asentada en cri-
terios de literalidad que en interpretaciones teleológicas respetuosas
de la exigencia de riesgo para el bien jurídico tutelado; si subjetiva-
mente el tipo requiere la presencia de intención de traficar o ánimo
de tráfico, la interpretación del tipo delictivo deberá ser congruente
entre su parte objetiva y la subjetiva, con lo que se acotan sensible-
mente los supuestos, excluyendo todos aquellos actos de promoción,
favorecimiento o facilitación carentes de dicho elemento subjetivo
y que objetivamente no representen riesgo de difusibilidad o afec-
tación a terceros, por lo que la promoción, favorecimiento o facili-
tación puntual e individualizada en persona determinada, adulta y
capaz, sin ánimo de tráfico, en tanto eventualmente pondrá en ries-
go la salud privada de un hipotético consumidor pero no la salud
pública, debe considerarse penalmente irrelevante. La aptitud típica
para poner en peligro la salud pública refiere a la capacidad de la
conducta objetivamente considerada, para realizar una difusión in-
discriminada de la droga, entendiendo ésta como una diseminación
y accesibilidad de la droga entre personas indeterminadas.
Siguiendo a ACALE SÁNCHEZ, entendemos que el tipo básico
del artículo 368 castiga la promoción, el favorecimiento o la facilita-
ción del consumo ilegal de drogas, actos entre los cuales a modo de
ejemplo, se señalan los de cultivo, elaboración, tráfico y posesión con
fines de proceder a su puesta en circulación 544; veamos brevemente
en qué consiste cada modalidad.

543
Al respecto, véase la jurisprudencia citada en PEDREIRA GONZÁLEZ, Capí-
tulo Primero, 1.3, en ÁLVAREZ GARCÍA, El delito de tráfico de drogas, cit., pp. 38-39.
544
ACALE SÁNCHEZ, Salud Pública y Drogas Tóxicas, cit., p. 30; ACALE SÁN-
CHEZ, “Delitos relativos al tráfico de drogas”, cit., p. 77. De otra opinión MANJÓN-
CABEZA, para quien las modalidades del delito contenido en el artículo 368 del Có-
digo Penal son dos: una amplia de favorecimiento del consumo ilegal y otra delimitada
de posesión encaminada al consumo ilegal; en MANJÓN-CABEZA OLMEDA, “Rele-
vancia penal de las conductas que se realizan en los clubes sociales de cannabis…”,
cit., p. 627.

Regulacion de la [Link] 339 20/07/2018 20:09:01

 340 Diego Silva Forné

c.1. Actos de cultivo

Si el ánimo de traficar es el que necesariamente debe colorear las

conductas descriptas en el tipo, los actos de cultivo o de elaboración
de sustancias para el propio consumo deben considerarse atípicos,
lo que si bien concita amplio apoyo doctrinal, no obtiene el mismo
resultado en la jurisprudencia. El autocultivo solamente podrá cons-
tituir una infracción administrativa conforme el artículo 36.18 de la
Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciu-
dadana, en tanto se encuentre “en lugares visibles al público”.
Existe consenso en doctrina y jurisprudencia españolas respecto a
que el cannabis y sus derivados forman parte de las sustancias ilícitas
que no causan grave daño a la salud, con las consecuencias que ello
tiene en el plano de determinación de la pena.
ACALE SÁNCHEZ considera que la ejecución de actos de culti-
vo –particularmente lejanos al tráfico– requieren no solamente la
siembra, sino además ejecutar actos tendientes al crecimiento de las
plantas; por ello, la mera preparación de la tierra, o la tenencia de se-
millas, son atípicos 545. En una visión más restrictiva, JOSHI JUBERT
ha sostenido que por cultivo debe entenderse la siembra, plantación
y recolección a partir de la cual puedan obtenerse las plantas o sus-
tancias de que se trate; para esta autora, tampoco serán típicos los
cultivos que pueda efectuar un coleccionista de plantas o aquéllos
dedicados a la investigación pero sin la autorización administrativa
respectiva 546.
Una lectura que amplía el ámbito punible sobre el particular pa-
trocina sin embargo PEDREIRA GONZÁLEZ, para quien hay varie-
dades vegetales que no requieren de ningún cuidado y no por ello
el comportamiento será atípico, excluyendo únicamente de la con-
ducta típica de cultivo los actos anteriores a la siembra, como la pre-
paración de la tierra o la posesión de semillas, en lo que –respecto

545
ACALE SÁNCHEZ, Salud Pública y Drogas Tóxicas, cit., p. 39; LÓPEZ ORTE-
GA, “Delitos contra la salud pública (2)…”, cit., p. 310. De otra opinión VALLE MU-
ÑIZ/MORALES GARCÍA, en tanto consideran que la tenencia de semillas aunque
se tenga la intención de utilizarlas, constituye un acto preparatorio impune, al ser de
imposible acomodo en el concepto de cultivo; en VALLE MUÑIZ / MORALES GAR-
CÍA, “Tratamiento jurídico penal del tráfico ilegal de drogas tóxicas”, cit., p. 323.
546
JOSHI JUBERT, Los delitos de tráfico de drogas I…, cit., p. 120.

Regulacion de la [Link] 340 20/07/2018 20:09:01

 REGULACIÓN DE LA MARIHUANA 341

de estos actos previos– la doctrina es unánime. No obstante este au-

tor considera, en forma consistente con el resto de la doctrina, que
los actos típicos de cultivo han de promover, favorecer o facilitar el
consumo ilegal de drogas ilegales, por lo que resultará atípica toda
conducta que no tenga idoneidad objetiva para difundir su consumo
y con ello poner en peligro la salud pública 547; cuesta comprender
entonces el alcance que le asigna a la modalidad de “cultivo”, cuando
tales actos se encuentran extraordinariamente alejados de toda po-
tencialidad de agravio al bien jurídico tutelado.

c.2. Actos de elaboración

Los actos de elaboración pueden ser procedimientos mecánicos o

químicos e involucrar plantas naturales o sustancias sintetizadas, se-
gún el caso; tratándose de marihuana, MANJÓN-CABEZA OLMEDA
entiende que el secado y el prensado deben entenderse como actos
típicos de elaboración 548.
Estas conductas deben estar dirigidas también al tráfico, por lo
cual la elaboración de droga para la investigación científica pero no
autorizada administrativamente, la elaboración para el auto consu-
mo o para el consumo compartido, así como toda otra forma de ela-
boración que no tenga idoneidad para su difusión, son atípicas.

c.3. Tráfico

Se trata de cualquier puesta en circulación ilegal de la droga.

Algunos autores requieren para la hipótesis de tráfico la existencia
de una contraprestación económica, por lo que la donación sería tí-
pica como favorecimiento o facilitación; otros mayoritariamente en-
tienden que comprende asimismo la transmisión gratuita –de forma
unánime sería el criterio de la jurisprudencia–, por lo que compren-
dería cualquier acto que suponga la transmisión ilegal de la sustancia
(venta, permuta, donación); algunos fallos jurisprudenciales encar-
tan como hipótesis de tráfico a instancias previas a la transacción en

547
PEDREIRA GONZÁLEZ, Capítulo Primero, 1.1, en ÁLVAREZ GARCÍA, El
delito de tráfico de drogas, cit., pp. 30-31.
548
MANJÓN-CABEZA OLMEDA, “A propósito de la relevancia penal de las con-
ductas que se realizan en los clubes sociales cannábicos…”, cit., p. 628.

Regulacion de la [Link] 341 20/07/2018 20:09:01

 342 Diego Silva Forné

mérito a la cláusula amplia de imputación, comprendiendo como

tráfico ya al mero acuerdo o el suministro de dinero para que otro
compre, o el transporte, si bien resulta preferible su adecuación a la
hipótesis de favorecimiento 549.

c.4. Posesión

El punto clave en materia de tipicidad penal de la tenencia, estará

dado en determinar cuándo la posesión de droga está preordenada al
tráfico; por consiguiente, la tenencia para consumo personal o com-
partido, el autocultivo y la autoelaboración, carentes de ánimo de
traficar, resultan atípicos. En virtud del principio de lesividad, sólo
pueden castigarse penalmente los actos de posesión de drogas que
pongan en peligro la salud pública, es decir, cuando la tenencia está
dirigida a su difusión. DÍEZ RIPOLLÉS y MUÑOZ SÁNCHEZ entien-
den que la referencia a “aquéllos fines” del tercer inciso del artículo
368, ha de entenderse como una posesión preordenada al cultivo,
elaboración o tráfico 550; deberá tratarse sin embargo de un cultivo
o elaboración destinado a su difusión a terceros indeterminados, lo
que los conecta con el ánimo de traficar.
MANJÓN-CABEZA OLMEDA considera por su parte, que la po-
sesión típica es la preordenada a la promoción, favorecimiento o
facilitación del consumo ilegal, lo que comprendería el tráfico; se-
ría atípica la posesión no conectada a un consumo ilegal, como por
ejemplo, aquéllos supuestos que ya mencionáramos pero en materia
de cultivo, a saber, poseer una planta por un interés botánico o de co-
leccionista, o poseer la sustancia con fines de investigación científica
pero sin autorización administrativa 551.
Sin embargo en cuanto a la tenencia típica, la indeterminada
construcción del tipo básico ha conducido en la tendencia jurispru-
dencial dominante, a que las imputaciones se efectuaran ya a partir
de la deducción de la intención de tráfico, en muchos casos basándo-

549
MANJÓN-CABEZA OLMEDA, “A propósito de la relevancia penal de las con-
ductas que se realizan en los clubes sociales cannábicos…”, cit., p. 628.
550
DÍEZ RIPOLLÉS / MUÑOZ SÁNCHEZ, “Licitud de la autoorganización del
consumo de drogas”, cit., p. 56.
551
MANJÓN-CABEZA OLMEDA, “A propósito de la relevancia penal de las con-
ductas que se realizan en los clubes sociales cannábicos…”, cit., p. 629.

Regulacion de la [Link] 342 20/07/2018 20:09:01

 REGULACIÓN DE LA MARIHUANA 343

se en elementos de juicio pobremente indiciarios de aquélla. En tal

sentido, MENDOZA BUERGO señala que la modalidad de tenencia
no requerirá para la jurisprudencia probar un momento posterior
de favorecimiento o de tráfico real sino simplemente la tenencia con
tal fin, con lo que se basa el injusto únicamente en la intención del
sujeto de realizar algo en el futuro y deducida de datos indiciarios, no
exigiendo siquiera el comienzo de la conducta considerada peligrosa
de favorecimiento del indiscriminado consumo “ilegal” de terceros,
cuando deberían ser éstas las conductas típicas en atención al bien
jurídico tutelado y la modalidad de agresión que requiere. Cita en tal
sentido la STS de 25.04.1996, que considera consumado el delito con
“la tenencia de las drogas y su destino a ser transmitidas a terceros”, lo que se
ha deducido meramente de la cantidad poseída 552.
Lamentablemente muchas veces los criterios jurisprudenciales
para deducir la intención de traficar se basan casi o exclusivamente
en la cantidad de sustancia, dando por probada aquella intención
tratándose de una cantidad que no es insignificante, cuando el su-
jeto no acredita la condición de consumidor habitual; esto lleva ob-
viamente muchas veces a que el indagado se declare consumidor
problemático siendo un simple usuario, para evitar una imputación
penal.
Por otro lado, un criterio judicial mecanicista de exigir una tenen-
cia de cantidad mínima o de consumo inmediato, más que evitar su
presunta “difusibilidad” (por efectivamente presumida, sin otros ele-
mentos de juicio) fomenta el permanente contacto del consumidor
con el mercado negro y el narcotráfico, que es lo que la justicia debe-
ría evitar. En tal sentido, resulta inadmisible que el Tribunal Supremo
sostenga que cuando no concurre dato alguno que avale que el tene-
dor de la droga es consumidor, deba deducirse que aquélla está des-
tinada al tráfico, aplicando “las reglas básicas de la experiencia” 553;
esa conclusión no constituye regla de experiencia alguna y por sí sola
resulta claramente insuficiente para una incriminación delictiva. Se
trata pura y simplemente de una presunción in malam partem, lo que

552
MENDOZA BUERGO, “Delitos contra la salud pública”, cit., p. 668.
553
VALLE MUÑIZ / MORALES GARCÍA, “Tratamiento jurídico penal del trá-
fico ilegal de drogas tóxicas”, cit., pp. 329-330; con referencias jurisprudenciales,
GIL GIL, “El tratamiento jurisprudencial de los clubes cannábicos en España…”,
cit., p. 384.

Regulacion de la [Link] 343 20/07/2018 20:09:01

 344 Diego Silva Forné

resulta evidente si trasladásemos el razonamiento a otros delitos cua-

lesquiera: en materia de estupefacientes continúa pesando una con-
dena moral revestida de argumentos presuntamente técnicos.
En otros casos los tribunales son más exigentes para la imputa-
ción, requiriendo elementos adicionales, como son por ejemplo, el
grado de manipulación de la droga, el hallazgo de precursores quí-
micos, la existencia de instrumentos destinados a la manipulación o
fraccionamiento de la sustancia, balanzas de precisión u otros utensi-
lios innecesarios para el autoconsumo, localización, clase y variedad
de la droga incautada, distribución en unidades aptas para la venta
(siempre que pueda excluirse que no se trate de la droga que el en-
causado haya adquirido para su consumo), existencia de importantes
cantidades de dinero en efectivo, documentos materiales o digitales
con información sobre eventuales proveedores o clientes, etc. 554.
Sin embargo, la labilidad de los criterios empleados por el Tribunal
Supremo para entender probada la intención de traficar, conduce a
admitir muchos supuestos en base a meras sospechas no emergentes
con certeza del acervo probatorio, lo que genera singular inseguri-
dad jurídica y hace tambalear el principio político criminal de impu-
nidad del propio consumo 555.
El Tribunal Supremo ha elaborado criterios relativos a la cantidad
de droga poseída que considera máxima para el autoconsumo en un
plazo de 3 a 5 días –en algunos casos, más–, considerando que un
exceso respecto de esas cantidades estimadas puede indicar la inten-
ción de tráfico 556. Así, se señala que esa cantidad máxima estimada
no hace referencia al peso total de lo incautado sino al peso de la
sustancia psicoactiva excluyendo los aditivos con los que ha sido cor-
tada, de lo que resultaría: 3 gr. para la heroína, 7,5 gr. para la cocaí-
na, 100 gr. para la marihuana, 25 gr. para el hachís, 3 mgrs. para el

554
ROMEO MALANDA, “Delitos contra la Seguridad Colectiva II. Delitos con-
tra la Salud Pública”, cit., p. 618; en sentido similar, MANJÓN-CABEZA OLMEDA, “A
propósito de la relevancia penal de las conductas que se realizan en los clubes sociales
cannábicos…”, cit., p. 646.
555
MENDOZA BUERGO, “Delitos contra la salud pública”, cit., p. 671.
556
En tal sentido, señala GIL GIL que la cantidad de droga incautada es un indi-
cio inicial, no prueba necesaria ni automática del destino de tráfico, por lo que a pe-
sar de superarse las cantidades indicadas en las tablas, puede considerarse un indicio
insuficiente, lo cual es lógico y coherente con los principios generales de valoración
de la prueba; en GIL GIL, “El tratamiento jurisprudencial de los clubes cannábicos
en España…”, cit., p. 385.

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 REGULACIÓN DE LA MARIHUANA 345

LSD, entre otros 557. No obstante se señala que en productos vegetales

como la marihuana o el hachís se tiene en cuenta el peso total de la
sustancia sin necesidad de establecer su nivel de pureza, dado que no
sería posible adulterarlas 558.
Si bien esta afirmación puede aceptarse en relación con las sus-
tancias que se obtienen por procesos químicos y luego son objeto
de corte para aumentar la cantidad a expender, ello no quiere decir
que la marihuana no pueda adulterarse: en efecto, la parte útil del
cannabis son las sumidades floridas de la planta hembra (“flores” o
“cogollos”), por lo que la marihuana que se vende en el mercado
negro suele estar prensada y se acostumbra adicionarle otras partes
de la planta no útiles a efectos psicoactivos o inclusive otras especies
vegetales, para aumentar el volumen y peso del producto que se ofre-
ce a la venta.
Cabe rechazar desde luego, todo criterio que exija para entender
atípica la posesión preordenada al consumo, el carácter de consumi-
dor problemático del tenedor: el bien jurídico tutelado es la salud
pública, no la salud privada, por lo que siendo el destino de la te-
nencia el consumo personal, es irrelevante típicamente si el posee-
dor es consumidor de fin de semana, ocasional, habitual, problemá-
tico, o ni siquiera es consumidor y quiere iniciarse en el consumo.
Cualquier exigencia al respecto acerca de la calidad del consumidor
estaría basada en criterios paternalistas o perfeccionistas, y por tanto,
incompatibles con el Estado democrático de Derecho. Como se vio,
lo que puede la Justicia es valorar el tipo de vinculación del tenedor con la

557
ROMEO MALANDA, “Delitos contra la Seguridad Colectiva II. Delitos con-
tra la Salud Pública”, cit., p. 618.
558
Así, la STS 741/2013, de 17 de octubre, expresa: “…tratándose de hachís -hemos
dicho en SSTS. 111/2010 de 24.2, 581/2011 de 14.6), es totalmente irrelevante la determi-
nación de la pureza de la droga, pues tanto el hachís, como la grifa o la marihuana no son
otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en las que las sustancias
activas están incorporadas a la propia planta, –sin necesidad de proceso químico (se obtiene
por el secado y prensado del cannabis)– de cuya composición forma parte en mayor o menor
proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales,
sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o
tetrahidrocanabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10%. Por ello
mismo, y como ya se decía en las SSTS de 15.3.2000, 6.11.2000, 11 y 18.3.2002, 24.10.2002,
9.10.2004, a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se
consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, por lo que su composición inicial se
ve alterada al ser mezclada con otros aditivos…”.

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 346 Diego Silva Forné

droga, a efectos de determinar si teniendo este elemento en cuenta,

la cantidad puede ser un indicio de tenencia preordenada al tráfico,
lo que deberá en todo caso probar la acusación conforme las reglas
generales de valoración de la prueba.
En los supuestos previstos por la Ley Orgánica 4/2015, la tenencia
podría constituir infracción administrativa, punto este último no obs-
tante objetable en perspectiva constitucional.

D. Límites a la tipicidad

La doctrina y buena parte de la jurisprudencia estiman que no ponen

en peligro relevante al bien jurídico tutelado y por ende, son atípicos 559:
a) la existencia de una cantidad de droga inferior a la dosis mínima apta
para producir efectos psicoactivos; b) los supuestos de autoconsumo
compartido; c) los supuestos de compra compartida o con bolsa co-
mún 560; d) las invitaciones en el momento del consumo y otros supues-
tos de invitación socialmente adecuada; e) las invitaciones de consumo
en pareja u otros casos de convivencia estrecha; f) las donaciones com-
pasivas o altruistas, esto es, la entrega de drogas ilegales a consumidores
por razones humanitarias (en general, tratándose de un consumidor
problemático, evitar el síndrome de abstinencia u otros padecimientos a
aquél) 561, situación que suele darse frecuentemente en casos de ingreso
de sustancias a establecimientos carcelarios por parte de familiares del
consumidor y respecto de la cual la jurisprudencia delimita pautas muy
restrictivas 562; así, véase STS 665/2014, de 16 de octubre 563.

559
PEDREIRA GONZÁLEZ, Capítulo Primero, 1.1, en ÁLVAREZ GARCÍA, El
delito de tráfico de drogas, cit., pp. 27-28; PEDREIRA GONZÁLEZ, “Tráfico de drogas
(arts. 368, 369, 369 bis y 370)”, cit., pp. 421-422.
560
La compra para autoconsumo es siempre atípica; en este supuesto lo que se
afirma es que la compra compartida o con bolsa común no constituye promoción,
favorecimiento o facilitación alguna del consumo de terceros, puesto que se trata de
una modalidad colectiva de procurarse el propio consumo.
561
DOPICO GÓMEZ-ALLER, Jacobo - Capítulo Primero, 1.9, en ÁLVAREZ
GARCÍA, Javier - El delito de tráfico de drogas (Dir.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp.
66-67; DOPICO GÓMEZ-ALLER, Transmisiones atípicas de drogas, cit., pp. 13 y ss.
562
ROMEO MALANDA, “Delitos contra la Seguridad Colectiva II. Delitos con-
tra la Salud Pública”, cit., pp. 620-621.
563
STS 665/2014, de 16 de octubre: “…la tenencia y ulterior entrega de la cocaína no
sólo no suponía intención de tráfico ni ánimo de lucro, sino que estaba destinada en exclusiva
a un consumidor ya habitual y elevado, que no era otro que el hijo del propio acusado y para su
exclusivo y particular consumo, con lo que nos encontraríamos ante un supuesto de los que esta

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 REGULACIÓN DE LA MARIHUANA 347

Jurisprudencialmente –con oscilaciones, no obstante– se sue-

le entender que los supuestos individualizados en el párrafo ante-
rior, no generan un peligro de consumo general o indiscriminado
ni promueven la difusión del producto ni lo facilitan a personas
indeterminadas.

d.1. Consumo compartido

Con variaciones respecto de la amplitud de los conceptos, veri-

ficables tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, el concepto
de consumo compartido abarcaría distintos supuestos: a) la situación
del “servidor de la posesión” o “posesión en nombre de los demás”,
“posesión colectiva para el propio consumo”, “mandato o instrumen-
to del ejercicio de la posesión de otro” y “autoconsumo plural entre
consumidores” en términos jurisprudenciales, comprendiendo el su-
puesto de la creación de un fondo común para que uno o algunos de
los consumidores adquiera la sustancia que se ha de consumir con-
juntamente, b) “recíprocas invitaciones” o “consumo colectivo com-
partido”, donde varias personas comparten el consumo de la droga;
c) entrega o invitación gratuita de droga a consumidores esporádi-
cos o habituales, para compartir su consumo, supuesto donde sólo
excepcionalmente la jurisprudencia ha declarado la atipicidad de la
conducta cuando el destinatario de la invitación sea un no consumi-
dor, o cuando el donante no consume conjuntamente en el acto. La
exclusión de la tipicidad se fundamenta en la inexistencia de peli-
gro común de difusión de la sustancia a terceros indeterminados, así
como en la ausencia del elemento subjetivo consistente en la inten-
ción de transmitir la droga a terceros o ánimo de traficar; como des-

misma Sala, en Resoluciones anteriores, como la de 28 de Junio de 2004, califica en términos de

“actividad altruista y compasiva de sustancias estupefacientes sin contraprestación económica”
(FJ 2º). Y si bien es cierto que esta misma Sala, en las Sentencias mencionada en la Resolución
de instancia y en otras anteriores y posteriores a esas, ha venido acogiendo, en efecto, la tesis de la
ausencia de antijuridicidad, en ciertos supuestos de entrega de drogas a parientes o allegados, no
debe olvidarse que siempre se ha tratado de casos de facilitación de pequeñas cantidades destina-
das a aliviar los padecimientos propios del síndrome de abstinencia que sufre el destinatario de la
misma y no, como en el propio “factum” de la recurrida se refiere, de un suministro continuado
en el tiempo, de una elevada cantidad de droga (…), lo que no puede en modo alguno aceptarse,
en el caso que nos ocupa, ya que ello supone facilitar el mantenimiento de la situación de consu-
midor del destinatario, existiendo, como existen, otras opciones o alternativas terapéuticas ten-
dentes, a medio o largo plazo, a la superación del trastorno por consumo abusivo de substancias
tóxicas de ilícito tráfico que el hijo (…) sufría.”

Regulacion de la [Link] 347 20/07/2018 20:09:01

 348 Diego Silva Forné

tacan DÍEZ RIPOLLÉS y MUÑOZ SÁNCHEZ, ese elemento subjetivo

no es necesario analizarlo si se descarta el tipo objetivo por falta de
peligro común 564.
Nos ocuparemos de la doctrina jurisprudencial del Tribunal
Supremo sobre el consumo compartido de drogas, al momen-
to de analizar su aplicación a las asociaciones de consumidores de
cannabis.

d.2. Los difusos límites de la atipicidad

El alcance con el que la jurisprudencia del Tribunal Supremo

delimita estos supuestos de atipicidad es particularmente restringi-
do, así como extremadamente lábil. Se ha señalado con razón que
es un absurdo insostenible aplicar el régimen punitivo previsto para
los distribuidores ilegales de droga, a los consumidores que se orga-
nizan para su adquisición y consumo colectivo; habrá de tenerse en
cuenta entonces, que el legislador antes que definir adecuadamente
las conductas típicas, pretendió lograr que no quedase fuera de su
alcance ninguna conducta que estuviese de algún modo relacionada
con el consumo de drogas, aunque fuera a costa de abarcar múlti-
ples comportamientos irrelevantes en relación con la afectación a la
salud pública. En ese marco, la doctrina decididamente se ha aboca-
do a definir parámetros interpretativos respetuosos de los principios
jurídico penales, en tanto la jurisprudencia así lo ha hecho en un
principio en forma mayoritaria, si bien las tendencias más recientes
optan por lecturas restrictivas y criminalizantes, de más que discuti-
ble constitucionalidad.
Así, se afirma con razón que la delimitación jurisdiccional entre
conductas típicas y atípicas ha dado lugar a una jurisprudencia he-
terogénea y frecuentemente contradictoria 565. En efecto, MANJÓN-
CABEZA OLMEDA destaca los vaivenes jurisprudenciales experi-
mentados, dado que una tendencia jurisprudencial del Tribunal
Supremo había afirmado la atipicidad tratándose de dosis únicas de
consumo habitual, por entender que no había riesgo de difusión y
por tanto, afectación al bien jurídico salud pública; sin embargo, un

DÍEZ RIPOLLÉS / MUÑOZ SÁNCHEZ, “Licitud de la autoorganización del

564

consumo de drogas”, cit., pp. 60-62.

565
DOPICO GÓMEZ-ALLER, Transmisiones atípicas de drogas, cit., pp. 11-12.

Regulacion de la [Link] 348 20/07/2018 20:09:01

 REGULACIÓN DE LA MARIHUANA 349

criterio posterior sostendría que estas conductas serían típicas cuan-

do la cantidad transmitida superase la dosis mínima psicoactiva. Frente
a este panorama, reclama que el Tribunal Supremo resuelva la cues-
tión teniendo en cuenta que el bien jurídico tutelado en la materia
es la salud pública y que en el derecho penal español no existe un
tipo de suministro individual de drogas, así como que los principios
de seguridad jurídica y proporcionalidad son complementarios y no
contrapuestos 566.
Para poner un ejemplo de los criterios más difundidos en los fallos
del Tribunal Supremo en relación a supuestos de atipicidad, puede
verse lo expresado en la multicitada por la doctrina STS 1441/2000,
de 22 de septiembre:
“Pese a la amplitud de los términos utilizados por el art. 368 CP para
definir el delito contra la salud pública en relación con las sustancias es-
tupefacientes o psicotrópicas, la jurisprudencia de esta Sala, de modo muy
reiterado a partir del año 1993, viene considerando la inexistencia de deli-
to en determinados supuestos en que concurren particulares circunstancias
relacionadas con la mínima cuantía de la droga, con la adicción de todos
los implicados y con las relaciones personales entre quien la suministra y
quien la recibe, por razones que se vienen expresando con argumentos dife-
rentes que podríamos reducir a dos:
1. La insignificancia del hecho que se traduce en la irrelevancia de la con-
ducta en cuanto al bien jurídico protegido, la salud pública. El Derecho
penal actual ya no admite la existencia de delitos meramente formales o de
simple desobediencia a la norma. Ha de existir necesariamente una lesión
o un peligro respecto del bien jurídico protegido. Esta infracción del art.
368 CP es un caso más de delito de peligro y de consumación anticipada
en que el legislador, a fin de dar mayor protección al referido bien, la salud
pública, ante la gravedad y gran repercusión social que estas infracciones
tienen, ha colocado la barrera de la punición penal en un momento ante-
rior al de la producción del daño, decidiéndose a sancionar como delitos
consumados conductas que, en otros supuestos, sólo podrían conceptuarse
como tentativa o incluso como actos preparatorios. Pero esta configuración
legal del delito no excusa la necesidad de tener en cuenta el mencionado
bien jurídico como límite de la actuación del Derecho penal: aunque parez-
ca una obviedad, hay que decir que los delitos de peligro no existen cuando
la conducta perseguida no es peligrosa para ese bien jurídico protegido o

566
MANJÓN-CABEZA OLMEDA, “Prólogo”, cit., pp. 18-19.

Regulacion de la [Link] 349 20/07/2018 20:09:01

 350 Diego Silva Forné

cuando sólo lo es en grado ínfimo. Tal ocurre en estos delitos relativos al

tráfico de drogas cuando el comportamiento concreto no pone en riesgo la
salud pública (o sólo lo hace de modo irrelevante).
2. Entendiendo, desde una perspectiva subjetiva, que el delito del art.
368 CP, aunque ello no aparezca en su texto, exige, además del dolo nece-
sario en toda infracción dolosa, un especial elemento subjetivo del injusto
consistente en la intención del autor relativa al favorecimiento o expansión
del consumo ilícito de la sustancia tóxica, intención que queda excluida en
estos supuestos en que el círculo cerrado en que se desenvuelve la conducta,
o la mínima cuantía de la droga, así lo justifica.
Aunque es difícil decir en síntesis cuáles son estos casos, podemos hacer los
siguientes grupos de supuestos en que la doctrina de esta Sala viene pro-
nunciando sentencias absolutorias:
1. El suministro de droga a una persona allegada para aliviar de inme-
diato un síndrome de abstinencia, para evitar los riesgos de un consumo
clandestino en malas condiciones de salubridad, para procurar su gra-
dual deshabituación, o en supuestos similares.
2. La adquisición para un grupo de personas ya adictas en cantidades
menores y para una ocasión determinada, o el hecho mismo de este consu-
mo compartido en tales circunstancias: son modalidades de autoconsumo
impune.
3. Los casos de convivencia entre varias personas ya drogadictas (cónyu-
ges, amigos, padres o hijos) en que alguno de ellos proporciona droga a
otro, produciéndose también un consumo compartido.
4. Aquellos otros supuestos en que por la mínima cantidad o por la ínfima
pureza en dosis pequeñas, siempre a título gratuito y entre adictos, es de
todo punto evidente que no ha existido riesgo alguno de expansión en el
consumo ilícito de esta clase de sustancias.”
Es cuestionado por la doctrina sin embargo, que en estos supues-
tos la jurisprudencia mayoritaria afirme que la atipicidad de las con-
ductas mencionadas sea excepcional 567. Con ello, parece introducirse
un elemento exógeno al análisis jurídico a que debería abocarse la
Justicia, dado que la aplicación del derecho al caso debe limitarse a
determinar la tipicidad o atipicidad de la conducta a examen confor-
me el marco jurídico aplicable y el acervo probatorio; ¿será que el
Tribunal Supremo con sus decisiones pretende evitar una valoración

567
DOPICO GÓMEZ-ALLER, Transmisiones atípicas de drogas, cit., pp. 20 y ss.

Regulacion de la [Link] 350 20/07/2018 20:09:01

 REGULACIÓN DE LA MARIHUANA 351

político-mediática negativa de su labor que genere “alarma social”?

¿las decisiones judiciales se toman estrictamente conforme a derecho
o inciden otros factores? En todo caso, se trata de una perspectiva
polémica.
DOPICO GÓMEZ-ALLER entiende que esta “jurisprudencia de la
excepcionalidad” cuenta con dos rasgos característicos: 1. una suerte
de inversión de la carga de la prueba, dado que requiere que se de-
muestre con plena certeza la hipótesis de descargo –los destinos que
acabamos de mencionar– o la prueba de la exclusión de todo peligro
para el bien jurídico tutelado; 2. la estandarización de la prueba de
descargo, de manera que la “exclusión radical de todo peligro” para
el bien jurídico protegido debe probarse mediante ciertos requisitos
objetivos determinados jurisprudencialmente 568. Sobre este punto y la
vulneración de principios constitucionales que comporta, se volverá al
momento de analizar la autoorganización del consumo de cannabis.

d.3. Compra compartida y consumo compartido

La compra compartida consiste en el caso en que varias personas

aportan dinero para adquirir droga para su consumo en común, so-
liendo una de ellas encargarse de adquirirla para todos; se trata de
una conducta colectiva de consumidores que se distribuyen las fun-
ciones de adquisición y transporte. Como la droga no se destina a la
difusión sino al consumo por los aportantes, no existe peligro para la
salud pública 569.
Jurisprudencialmente se ha exigido para establecer la atipicidad
de la conducta, basándose en que el destino no es el tráfico ni se de-
riva peligro indiscriminado a terceros: a) que la sustancia se destine
al círculo cerrado de los que aportaron al fondo; b) que la cantidad
sea escasa, tomando como referencia las dosis medias de consumo
habitual; c) que sea consumida de modo colectivo e inmediato o en
tiempo próximo; d) que no exista contraprestación económica 570; e)
568
DOPICO GÓMEZ-ALLER, Capítulo Primero, 1.9, en ÁLVAREZ GARCÍA, El
delito de tráfico de drogas, cit., pp. 71-72.
569
Se señala como precursora en la admisión jurisprudencial de la atipicidad de
esta conducta, a la STS de 25 de mayo de 1981; en DOPICO GÓMEZ-ALLER, Capítu-
lo Primero, 1.9, en ÁLVAREZ GARCÍA, El delito de tráfico de drogas, cit., pp. 73-74.
570
MANJÓN-CABEZA cuestiona este criterio por entender que la jurispruden-
cia lo exige sin base legal, por lo que al no ser un elemento reclamado por el tipo, no

Regulacion de la [Link] 351 20/07/2018 20:09:01

 352 Diego Silva Forné

en algunos casos se ha requerido que el consumo se lleve a cabo en

lugar cerrado 571.
Como puede verse, alguno de estos requisitos nada tiene que ver
con el peligro al bien jurídico tutelado, sino que parecen traducir
presunciones de los magistrados o consideraciones de carácter mo-
ral. En efecto, no es relevante que la cantidad sea escasa, pues que
los consumidores lo hagan por una cantidad importante no varía el
hecho de que se trate de un consumo plural; aquí lo que está presen-
te es la hipotética situación de que habiendo una cantidad regular
no escasa, se corra el “peligro” de que se difunda a terceros: esto no
es más que una mera especulación imposible de valorar a priori, pero
no surge del tipo semejante requerimiento. El requisito del consumo
inmediato o en tiempo próximo también debería ser matizado: si los
co-consumidores por una circunstancia superviniente no pudieran
proceder a consumir la sustancia en el momento en que habían pre-
visto (reunión en la casa de uno de ellos, por ejemplo, que se frus-
trase por la no disponibilidad superviniente de aquélla), tal circuns-
tancia tampoco devendría la tenencia hasta la próxima oportunidad
para el consumo colectivo, en tenencia típica. Si está probado que el
destino es el consumo colectivo, la distancia temporal con el momen-
to del consumo no podrá determinar la tipicidad de la conducta 572.
En cuanto al requisito de que el consumo sea en lugar cerrado, es
de índole eminentemente moral, por cuanto como ya se dijo reitera-
damente, el argumento del “mal ejemplo” es burdo e inaceptable en
una sociedad democrática donde sus integrantes se conciben como
seres libres y responsables; Con ello se está introduciendo una pauta
moral, y el hecho de que entre los principales logros de la Ilustración
se destaque la separación entre Moral y Derecho, no parece advertir-

se puede hacer depender la atipicidad de que se verifique o no; en MANJÓN-CABE-

ZA OLMEDA, “A propósito de la relevancia penal de las conductas que se realizan en
los clubes sociales cannábicos…”, cit., p. 631. A nuestro juicio la crítica es válida en
la medida que se conciban tales elementos como “requisitos” para la atipicidad de la
conducta; si se entienden por el contrario –en posición que compartiremos, como se
verá– como indicios que deberán contrastarse en el conjunto del acervo probatorio y
conforme las reglas generales de valoración de la prueba a efectos de resolver acerca
de la adecuación típica o no de la conducta, la existencia de precio puede tomarse
como un indicio de la existencia de tráfico.
571
DOPICO GÓMEZ-ALLER, Capítulo Primero, 1.9, en ÁLVAREZ GARCÍA, El
delito de tráfico de drogas, cit., pp. 74-75.
572
DOPICO GÓMEZ-ALLER, Transmisiones atípicas de drogas, cit., p. 44.

Regulacion de la [Link] 352 20/07/2018 20:09:01

 REGULACIÓN DE LA MARIHUANA 353

se en esta jurisprudencia. Curiosamente a su vez, el rigorismo exhi-

bido para la imputación decae cuando el tribunal funda aquélla en
elementos que no surgen del tipo delictivo que aplica.
Resulta por ende irracional la exigencia jurisprudencial de que
el consumo compartido se lleve a cabo en un lugar cerrado. Los ma-
los ejemplos podrán ser reprobables moralmente, pero en tanto no
afecten a terceros contra su voluntad o provoquen una alteración del
orden público, deben permanecer ajenos a la intervención estatal,
conforme parámetros constitucionales; la sociedad no está compues-
ta de autómatas y el sistema democrático se basa en la capacidad de
elección de los integrantes del colectivo social. Este tipo de requi-
sitos transpersonalistas excede los límites tanto de las figuras de-
lictivas relativas al tráfico de drogas –incorporando elementos que
no se infieren del tipo ni del bien jurídico tutelado– así como los
principios constitucionales. En efecto como se ha afirmado, el consu-
mo individual ostentoso es atípico tanto como el consumo colectivo
ostentoso 573.
Estos elementos de la conducta, mal entendidos como requisitos,
no son más que meros indicios que tendrá en cuenta el juzgador a la
hora de evaluar la tipicidad de la conducta, y como tales, pueden ser
relevantes para la causa o no. Su reproche de por sí, es exclusivamen-
te moral.
Como ya se ha insistido reiteradamente, si dichos criterios estuvie-
sen motivados en la tutela de la salud pública, otra tendría que ser la
legislación relativa a las drogas legales, otro el marco constitucional,
y nos trasladaríamos a la orwelliana sociedad de 1984.
Sólo sería admisible algún tipo de reproche si el consumo colec-
tivo en público alterase el orden público por ejemplo (que sería la
objetividad jurídica tutelada), pero ello entonces tendría que surgir a
su vez de una ley y no de un criterio jurisprudencial.
DOPICO GÓMEZ-ALLER expone a su vez la tendencia jurispru-
dencial restrictiva que ha surgido más recientemente en relación con
esta modalidad de consumo compartido, extrayendo sus principales
caracteres de la STS 765/2007, en texto que reproducen muchas
otras sentencias del Tribunal Supremo: a) los consumidores han de

573
DOPICO GÓMEZ-ALLER, Transmisiones atípicas de drogas, cit., p. 40.

Regulacion de la [Link] 353 20/07/2018 20:09:02

 354 Diego Silva Forné

ser “adictos” o “drogodependientes”, dado que de lo contrario el ries-

go de “impulsarles al consumo o habituación” sería constitutivo de la
hipótesis típica de promoción o favorecimiento; b) el consumo debe
realizarse en lugar cerrado a efectos de que terceros desconocidos no
participen, así como para evitar “que el nada ejemplarizante espectá-
culo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efec-
to consiguiente”; c) la cantidad de droga ha de ser “insignificante”;
d) debe tratarse de un pequeño conjunto de personas “como acto
esporádico e íntimo, sin trascendencia social”; e) los consumidores
deben ser personas ciertas y determinadas; f) ha de tratarse de un
consumo inmediato 574.
En esta perspectiva restrictiva, el afán moralizante y la violación
del principio de legalidad han llegado al paroxismo. Ya nos hemos
referido a algunos aspectos contenidos en la caracterización jurispru-
dencial anterior; abordemos ahora los nuevos “requisitos” jurispru-
denciales, que en la actividad jurisdiccional propia de un Estado de
Derecho, deberían ser considerados en todo caso –algunos de ellos–
como indicios o no de actividad delictiva (y no creación legislativa de
fuente jurisprudencial, con quiebre del principio de separación de
poderes) y su valoración debe hacerse conforme las reglas generales
de valoración de la prueba; ocioso resulta a su vez destacar, que ante
la ausencia de certeza en la imputación –en aplicación, entre otros y
además de los principios procesal-penales, del principio favor liberta-
tis, vigente desde la Ilustración– procede la absolución.
El acotamiento del conjunto de participantes exclusivamente a
consumidores problemáticos, carece de todo fundamento en el bien
jurídico tutelado: el tipo delictivo protege la salud pública y no la sa-
lud privada de personas adultas que deciden por sí mismas consumir
drogas; no solo se trata de una restricción paternalista, sino además
de requerir elementos que el tipo no exige; el hipotético riesgo de
“impulsarles al consumo o habituación” es una elucubración deter-
minista fundada a la par en la reificación de las drogas (como sustan-
cias malignas, a las cuales no es posible resistirse) así como en la con-
sideración de las personas intervinientes como individuos que no son
capaces por sí mismos de decidir sus actos. Este requisito ha tendido
a morigerarse, sobre todo a instancias del imperativo de la realidad:

574
DOPICO GÓMEZ-ALLER, Capítulo Primero, 1.9, en ÁLVAREZ GARCÍA, El
delito de tráfico de drogas, cit., p. 75.

Regulacion de la [Link] 354 20/07/2018 20:09:02

 REGULACIÓN DE LA MARIHUANA 355

son innumerables los casos en que personas –sobre todo jóvenes–

consumen drogas colectivamente en forma ocasional, esporádica o
meramente incidental y recreativa (por curiosidad, encontrándose
vacacionando, etc.).
Curiosamente el Tribunal Supremo descarta que la mayoría o al-
gunas de las personas intervinientes en estas instancias pudiese a par-
tir de la experiencia, abandonar el consumo, o rechazarlo porque no
le sentó bien, o preferir compartir su ocio consumiendo alcohol o
tabaco con sus amistades; en el fondo, es como si existiese una deva-
luación moral e intelectual del consumidor de drogas ilícitas, como
menos-persona que el sentenciante.
Que la cantidad de droga sea insignificante es una exigencia ri-
dícula, moralizante, ajena al texto legal y al bien jurídico protegido,
lo mismo que el hecho de que el acto de consumo sea esporádico
e íntimo, con lo cual el sentenciante además se está introduciendo
en el ámbito de la privacidad del consumidor. Si no existe ánimo de
traficar, el requisito carece de razón de ser; pareciera que se partie-
se de la visión peligrosista que en cada consumidor ve un traficante
potencial. Lleva razón DOPICO GÓMEZ-ALLER al señalar que la ju-
risprudencia debería finalmente concluir en excluir cualquier exigencia
en relación al grupo de consumidores, en tanto se trate de personas adultas y
capaces 575; en efecto, no corresponde a los tribunales determinar “re-
quisitos” para considerar atípico un consumo compartido de drogas
o su posesión para tal fin como si se tratase de un permiso adminis-
trativo 576: la conducta será típica o atípica, debiendo el tribunal dar
por probada la incriminación o descartarla, conforme las reglas ge-
nerales de valoración de la prueba.
Por consiguiente, tan inaceptable como los “requisitos” detallados
en párrafos anteriores, pero además flagrantemente violatorio de los
textos constitucionales e internacionales de derechos humanos, es
que se exija a los encausados la prueba de que su consumo reunió
tales características, en una inadmisible inversión de la carga de la
prueba que colisiona frontalmente con el principio de presunción
de inocencia. Resulta absurdo que la jurisprudencia exija la prueba
de que no hubo riesgo de difusión de la droga a terceras personas,

575
DOPICO GÓMEZ-ALLER, Capítulo Primero, 1.9, en ÁLVAREZ GARCÍA, El
delito de tráfico de drogas, cit., p. 86.
576
DOPICO GÓMEZ-ALLER, Transmisiones atípicas de drogas, cit., pp. 30-34.

Regulacion de la [Link] 355 20/07/2018 20:09:02

 356 Diego Silva Forné

cuando es eso precisamente lo que debe probarse en la causa para efectuar una
imputación delictiva; por consiguiente, resulta flagrantemente incons-
titucional que el Tribunal Supremo haya exigido explícitamente lo
contrario: “…recayendo la carga de la prueba que acredite ese ánimo de com-
partir la droga en quien lo alega” (STS 972/2011, de 21 de septiembre,
entre otras), cuando el ordenamiento jurídico exige que sea la acusa-
ción la que deba probar la hipótesis de cargo con una certeza tal que
no quepa margen de duda razonable para la hipótesis de descargo,
esto es, basta la existencia de una duda razonable sobre la imputa-
ción para que proceda la absolución 577.
Peor aún es la situación en que se exige que se vigile que el ad-
quirente consuma la sustancia en el acto y que quede excluida toda
posibilidad de que se transmita a un tercero: ello ya no parece acti-
vidad jurisdiccional sino ejercicio de poder inquisitorial. La imputa-
ción delictiva sólo puede sustentarse en la prueba de la existencia de
un riesgo típico para el bien jurídico tutelado, de lo contrario la jus-
ticia se transforma en despotismo, y consecuentemente se ambienta
el desmoronamiento del Estado de Derecho. En pocos temas como
en éste, ha podido observarse semejante alienación de la función
jurisdiccional.

d.4. Donación a persona determinada

La donación puntual de droga a una persona determinada es un punto

sobre el cual la jurisprudencia ha resultado oscilante: por una parte
se encuentran fallos que ven en dicha conducta una promoción típi-
ca del consumo, mientras otras sentencias entienden que con dicho
acto no hay necesariamente un ánimo de promocionar o favorecer
el consumo, en la medida que no se verifica un peligro común o ge-
neral de promoción o facilitación de su consumo a personas inde-
terminadas. En esta última línea, ACALE SÁNCHEZ entiende que el
destinatario de la donación no tiene por qué ser un consumidor pro-
blemático de drogas (“toxicómano” o “adicto” en la peyorativa termi-
nología judicial), dado que si un adulto decide consumir una dosis
de droga y un conocido le invita, no hay por qué considerar típica
esta donación en tanto el bien jurídico no es la salud del consumidor
ni el artículo 368 del Código Penal protege la iniciación al consumo;

577
DOPICO GÓMEZ-ALLER, Transmisiones atípicas de drogas, cit., pp. 35-36.

Regulacion de la [Link] 356 20/07/2018 20:09:02

 REGULACIÓN DE LA MARIHUANA 357

si no existe riesgo de que las drogas donadas vayan a ser destinadas

indiscriminadamente al consumo de terceros, dicha donación no es
típica pues ex ante se ha excluido el peligro para la salud pública. A
su vez, al tiempo que el sujeto consume su primera dosis puede que
no vuelva a consumir o que se convierta en consumidor responsable
u ocasional, y no problemático; con cita de BARATTA, esta autora
nos recuerda que la inmensa mayoría de los consumidores de drogas
ilícitas no son dependientes ni forman parte de una subcultura des-
viada ni son asociales o delincuentes ni enfermos 578.
Se trata de una donación o invitación entre consumidores, por
solidaridad o cortesía, como conductas socialmente adecuadas; el do-
nante no difunde el consumo de drogas ni las distribuye, sino que las
consume conjuntamente con otra persona determinada, por lo cual
no existe en ello riesgo alguno para la salud pública. La tendencia
jurisprudencial que acepta la atipicidad de esta conducta, suele exi-
gir que se verifiquen las siguientes circunstancias: a) que se trate de
una cantidad mínima, dado que consiste en la invitación a un acto de
consumo; b) que sea esporádico; c) que el invitado sea una persona
determinada; d) que el invitado sea consumidor de la sustancia; e)
que la transmisión sea gratuita; f) que se trate de un acto de consumo
común 579.
Ya nos hemos referido críticamente a algunos de estos “requisi-
tos”, sin perjuicio de lo cual, puede señalarse: si la sustancia se va
a consumir en ese momento, sin posibilidad de difusión a terceros,
no se explica el requerimiento de que se trate de una cantidad mí-
nima: se tratará eventualmente de una puesta en peligro de la salud
privada de los consumidores pero nunca de la salud pública; lo mis-
mo puede predicarse respecto del requisito de que el invitado ya sea
consumidor de la sustancia: tratándose de una persona determinada,
adulta y capaz, es exclusivamente su salud privada la que podría estar
puesta en riesgo, no la salud pública. En relación con que el acto de
consumo sea compartido, DOPICO GÓMEZ-ALLER entiende que
el supuesto de que quien invita no consuma, no debe considerarse
típico pues carece de trascendencia social y por ello, de afectación a
la salud pública, si bien la jurisprudencia mantiene su posición con-

578
ACALE SÁNCHEZ, Salud Pública y Drogas Tóxicas, cit., pp. 53-54.
579
DOPICO GÓMEZ-ALLER, Capítulo Primero, 1.9, en ÁLVAREZ GARCÍA, El
delito de tráfico de drogas, cit., pp. 86-88.

Regulacion de la [Link] 357 20/07/2018 20:09:02

 358 Diego Silva Forné

traria a ello 580. Esta conducta resultaría típica únicamente si se llevase

a cabo con ánimo de tráfico; por ejemplo, donar primero con el pro-
pósito de generar una clientela para un tráfico oneroso posterior, lo
que obviamente deberá ser probado.

d.5. Posesión y consumo compartido en la pareja

La posesión y consumo compartido en la pareja o en situaciones de si-

milar intimidad, suele considerarse atípica en tanto resulta evidente
que ni hay riesgo de afectación a terceros ni ánimo de traficar; no
resulta pertinente exigir aquí carácter esporádico alguno, por cuanto
ello conduce a inmiscuirse en la intimidad y decisiones personales de
los involucrados.

d.6. Donaciones compasivas o altruistas

En los supuestos de donaciones compasivas o altruistas, la jurispru-

dencia suele exigir para considerar atípica la conducta: a) que se su-
ministre a una persona allegada; b) que la transmisión sea gratuita;
c) que el propósito de la donación sea evitar un síndrome de absti-
nencia o evitar los riesgos de un consumo clandestino insalubre, o
evitar asimismo otros graves daños a la salud o integridad física del
consumidor, o procurar su deshabituación; d) que el donatario sea
consumidor problemático; e) que se trate de una cantidad mínima;
f) que no exista riesgo de difusión a terceros. La tendencia jurispru-
dencial más restrictiva admite únicamente la donación destinada a
evitar un síndrome de abstinencia y permite una “dosis terapéutica”,
esto es, una cantidad mucho más baja que la dosis individual caracte-
rística de un consumo problemático 581. La mayoría de los casos que
llegan a la justicia suelen referir a la introducción de droga con este
propósito en recintos penitenciarios, donde los criterios menciona-
dos suelen ser particularmente estrictos, en algunos casos imposibi-
litando de hecho la admisibilidad del supuesto, por irrealizable en
tales condiciones.

580
DOPICO GÓMEZ-ALLER, Capítulo Primero, 1.9, en ÁLVAREZ GARCÍA, El
delito de tráfico de drogas, cit., p. 89.
581
DOPICO GÓMEZ-ALLER, Capítulo Primero, 1.9, en ÁLVAREZ GARCÍA, El
delito de tráfico de drogas, cit., pp. 91-110.

Regulacion de la [Link] 358 20/07/2018 20:09:02

 REGULACIÓN DE LA MARIHUANA 359

d.7. Venta de cantidad mínima

En relación con la venta de una cantidad mínima de droga, una co-

rriente jurisprudencial ha entendido que estos comportamientos son
atípicos en tanto la cantidad que se vende es tan reducida que no
genera riesgo para la salud pública, sin que por ello haya que encua-
drarla en el supuesto de entrega compasiva o requerir la ausencia de
precio. Señala MANJÓN-CABEZA que cuando en 2003 el Tribunal
Supremo adopta el informe del Instituto Nacional de Toxicología de-
terminando cantidades de sustancias que constituirían una dosis míni-
ma psicoactiva, diversas sentencias comienzas a utilizar este concepto
para fijar el límite entre atipicidad y tipicidad de venta de cantidades
pequeñas de droga, si bien la jurisprudencia era oscilante en la ad-
misión de esta modalidad ya con anterioridad; así, el criterio restric-
tivo reseñado pasa a constituirse en dominante en el punto, inclusive
encontrándose sentencias que condenan aún cuando no hay riesgo
alguno de difusión por lo insignificante de la cantidad de droga –ba-
sándose en que se supera la estimación administrativa de dosis míni-
ma psicoactiva– o meramente constatando la presencia del principio
activo aunque no alcance el mínimo psicoactivo 582.
Ahora bien, a diferencia del caso anterior y desde una perspectiva
en que discrepa con que el bien jurídico tutelado en el tráfico de dro-
gas sea la salud pública, GIL GIL situándose en la posición unánime
de tutela de la salud pública plantea el caso de un acto de tráfico en
que no exista oferta pública o indiscriminada, sino en que un sujeto
se limite exclusivamente a vender directamente a un cliente habitual,
sin oferta pública actual ni potencial alguna; la consideraría atípica
en tanto no existiría el riesgo de que otros potenciales consumidores
accediesen a la sustancia, con lo que no habría peligro para la salud
pública 583; ello la lleva a cuestionar que el bien jurídico protegido en
los delitos de drogas sea aquél. A nuestro juicio, se trata de una hipó-
tesis de laboratorio, de muy difícil verificación en la práctica, esto es,
irreal: que exista un proveedor de droga que no la ofrezca comercial-
mente y tenga un único y exclusivo cliente.

582
MANJÓN-CABEZA OLMEDA, Araceli - Capítulo Primero, 1.11, en ÁLVA-
REZ GARCÍA, Javier - El delito de tráfico de drogas (Dir.), Tirant lo Blanch, Valencia,
2009, pp. 116-139.
583
GIL GIL, “El tratamiento jurisprudencial de los clubes cannábicos en Espa-
ña…”, cit., p. 397.

Regulacion de la [Link] 359 20/07/2018 20:09:02

 360 Diego Silva Forné

La dogmática no cumple con su función –con ninguna función,

si se estanca en un puro ejercicio intelectual sin repercusiones en
la aplicación del Derecho– en tanto elabore sus construcciones
lógicas a partir de hipótesis inexistentes en la vida real. El jurista
no es un lógico formal ni un matemático; su disciplina integra las
ciencias sociales. Y su objeto de estudio son las normas, produc-
to en general de la actividad legislativa, eminentemente política.
Por consiguiente, el razonamiento jurídico está orientado hacia
la obtención de construcciones racionales, cuya contrastación se
caracteriza por el examen de la razonabilidad de sus argumentos.
El derecho como disciplina científica no discierne alternativas en-
tre verdadero y falso, positivo o negativo, sino que las soluciones
que ofrece al aplicador se caracterizan por una mayor o menor
razonabilidad argumental, la valoración de la cual a su vez, es con-
tingente, sujeta al cambio social y cultural y al dinamismo de las
sociedades. En consecuencia, las conclusiones que puede ofrecer
la dogmática al operador judicial son razonables pero nunca exac-
tas, pues operan a partir de un objeto producto de una contienda
política, coyuntural y temporal. El tema que nos ocupa –la políti-
ca criminal de las drogas, de la cual emerge la legislación sobre
drogas– constituye una de las decisiones más irracionales que en-
contramos en la historia de la Humanidad, así como lo fueron las
guerras de religión o la eugenesia, por poner algunos ejemplos.
Por consiguiente y pese a ello, en su interpretación jurídica, habrá
de recurrirse a los argumentos y lecturas que se encuentren do-
tados de mayor racionalidad y coherencia –interna y con el resto
del ordenamiento jurídico– con respeto además a las normas de
superior jerarquía normativa. Ello lleva a que rechacemos cons-
trucciones ideales a partir de casos inexistentes, a la búsqueda de
una perfección lógica inalcanzable que no es propia del Derecho,
y dejando por el camino las ventajas sistemáticas y el rendimiento
dogmático que ofrece una solución o propuesta concreta que res-
peta mejor el conjunto del ordenamiento jurídico y sus principios
cardinales.
Por consiguiente, y retomando el tema que nos ocupa, correspon-
de destacar que la venta de droga es una actividad dirigida a terceros;
la oferta comercial por ende, ya acarrea riesgo para la salud pública,
pues quien vende lo hace por un precio en el marco de una relación
de contraprestación en la cual le resulta indiferente el comprador, en
tanto pague el precio. En la práctica, el dealer o “camello” podrá tener

Regulacion de la [Link] 360 20/07/2018 20:09:02

 REGULACIÓN DE LA MARIHUANA 361

una clientela habitual, pero vende a quien le pague. Por consiguien-

te, desde el momento en que existe una oferta de carácter comercial,
lleva ínsita la posibilidad de alcanzar a terceros indeterminados, por
lo que, salvo el caso anterior, sería típica.
Finalmente, sobre la organización del autoabastecimiento de canna-
bis, por sus particularidades e importancia en el contexto actual, nos
ocuparemos de ella en el capitulo siguiente.

E. Balance

El itinerario legislativo español en relación con los delitos de dro-

gas se encuentra signado por el punitivismo. En la interpretación y
aplicación de sus preceptos, las lecturas de la doctrina han recurrido
a la aplicación de los principios penales y procesal penales, de anclaje
constitucional, en la búsqueda de soluciones más acordes con aqué-
llos pese a manejarse con un texto muy deficiente desde el punto de
vista técnico y con una textura abierta que no ayuda particularmente
en el esfuerzo.
La jurisprudencia por su parte se ha movido dentro de cánones
particularmente estrechos, donde el principio favor libertatis suele su-
cumbir frente al “espíritu de cruzada” contra las drogas característi-
co de la política internacional impulsada por Naciones Unidas. La
elaboración de la doctrina del consumo compartido, como inteligente
creación jurisprudencial para acompasar mínimos requisitos de la
libertad individual con un texto eminentemente represivo y morali-
zante, ha contado con límites fluctuantes e inciertos, afectados tam-
bién por vaivenes derivados del contexto socio-político y sin lograr
despegarse de la impronta moralizante derivada de la progresiva re-
presividad de la legislación.
El ejemplo más claro de ello se deduce de la reciente tendencia
jurisprudencial del Tribunal Supremo acerca del autoconsumo or-
ganizado de cannabis, paralela al endurecimiento de los criterios del
Ministerio Fiscal sobre el tema: en tanto la comunidad internacio-
nal se orienta progresivamente a soluciones menos represivas, más
acordes al respeto de los derechos de los consumidores y orientadas
por criterios de reducción de riesgos y daños, la jurisprudencia de la
Sala Segunda del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ig-
noran la evolución experimentada en el mundo a más de cincuenta

Regulacion de la [Link] 361 20/07/2018 20:09:02

 362 Diego Silva Forné

años de la aprobación de la Convención Única de 1961, las diversas

experiencias exitosas de soluciones alternativas en Occidente, la cre-
ciente evidencia científica que deja de lado con cuantiosos elementos
de juicio la arcaica demonización del cannabis, y se aferran con una
consistencia cuasi teológica a postulados carentes de todo respaldo
empírico y a inferencias hipotéticas de imposible contrastación fun-
dadas en prejuicios morales y conceptuaciones peligrosistas, enfren-
tadas frontalmente a los principios de dignidad humana, libertad y
autonomía personal, emanados de los preceptos constitucionales y
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
En efecto, pareciera que la visión dominante en la jurisprudencia
sigue manejándose con estereotipos acerca de las personas consumi-
doras de drogas ilícitas; ello se observa en reconducir aquéllos a “el
drogadicto y las minorías marginales”, por lo que se perpetúa la es-
tigmatización construida en torno al consumidor de drogas ilegales.
Si se tiene en cuenta que conforme el Informe EDADES 2015-2016
elaborado por el gobierno español, para el año 2015 se estima que
en el rango etario 15-64 años, un 31,5% de la población española ha
consumido cannabis al menos una vez en la vida, se advertirá que un
tercio de la población no constituye minoría marginal alguna; al mis-
mo tiempo, uno de cada diez encuestados afirma haber consumido
cannabis en los doce meses previos a la encuesta, porcentaje que se
mantiene estable respecto de similares encuestas en 2011 y 2013 584;
teniendo en cuenta las cifras aportadas por ARANA en relación a de-
nuncias por aplicación de las infracciones relativas a consumo o te-
nencia de drogas en público contenidas en la Ley Orgánica 1/1992,
donde en diez años las denuncias aumentaron un 400% y un 80%
de ellas aproximadamente refieren a cannabis (351.927 denuncias
en 2009), y si a ello le unimos que al 31 de diciembre de ese año,
los condenados por delitos contra la salud pública en cárceles espa-
ñolas eran el 28% de los varones y el 51,3% de las mujeres prisioni-
zados 585, difícilmente pueda reducirse esta realidad a consumidores
problemáticos.
Persisten a su vez categorías conceptuales hoy francamente cues-
tionadas: el peyorativo y cosificante concepto de “adicto” viene sien-

[Link]
584

maInformacion/pdf/2015 _EDADES__Informe_.pdf. Consulta, 17.01.2018.

585
ARANA BERASTEGI, Drogas, legislaciones y alternativas, cit., p. 360.

Regulacion de la [Link] 362 20/07/2018 20:09:02

 REGULACIÓN DE LA MARIHUANA 363

do sustituido paulatinamente por el de “consumidor problemático”,

al tiempo que los ordenamientos jurídicos comienzan a distinguir
ya con claridad entre los distintos tipos de consumo (ocasional, so-
cial, habitual, individual o compartido) y cómo ello impacta en la
relevancia jurídica a asignarle. Resulta hoy también inaceptable el
famoso lugar común de la “escalada de las drogas”, carente absolu-
tamente de sustento científico y sin embargo muy difundido en el
ámbito jurídico; el argumento de que “todas las drogas son igualmente
nocivas, pues las blandas son drogas de paso a las duras”, devela un pro-
fundo desconocimiento acerca del consumo de drogas ilegales en
la población, extrapolando situaciones que se dan en el ámbito de
algunos consumidores problemáticos, al amplio y diverso universo
de consumidores. Del mismo modo, no puede aceptarse hoy la peli-
grosista generalización carente de fundamento empírico, de que “el
consumidor es muchas veces pequeño traficante, porque sólo así puede obtener
la droga que necesita”; esta visión determinista de corte lombrosiano,
está construida a partir de la más vulnerable clientela prisionizada
del sistema penal, ignorando que las drogas ilegales son consumidas
en todos los estratos sociales y por personas perfectamente integra-
das y reconocidas socialmente. Se trata no obstante de una presun-
ción muy difundida en la jurisprudencia 586, asentada nuevamente en
la generalización de casos ocurridos entre la población consumidora
más vulnerable, a todo el universo de consumidores, lo que resulta
un procedimiento acientífico teñido además de un reproche moral
de cuño paternalista.
En cuanto al objeto material de los delitos de drogas, lo que he-
mos ganado en conocimiento acerca de las sustancias –pese a la pro-
hibición– ha tendido a deconstruir el mito acerca de su toxicidad
avasalladora, brindando mayores elementos de juicio sobre la cali-
dad de las sustancias, y de que los principales problemas sanitarios
en relación a ellas vienen dados por la prohibición y sus efectos perversos
sobre la expedición al pública de aquéllas, carentes de todo control
sobre lo que efectivamente se ofrece al consumidor 587. Por ello, el ca-

586
DE LA CUESTA ARZAMENDI, “Características de la actual política criminal
española en materia de drogas ilícitas”, cit., p. 61.
587
Por ello, resultan inaceptables hoy visiones paternalistas teñidas de peligro-
sismo, como la sostenida por MAGALDI PATERNOSTRO: “la razón real de la prohibi-
ción (o por lo menos de la durísima regulación penal del tráfico ilícito) no es tanto el probable
o seguro daño físico o psíquico que las referidas sustancias pueden causar en cada uno de los

Regulacion de la [Link] 363 20/07/2018 20:09:02

 364 Diego Silva Forné

lificativo de drogas “tóxicas” empleado por el artículo 368 del Código

Penal español se encuentra cargado de ideología, y con lo que hoy
sabemos sobre la importancia del uso del lenguaje –los juristas he-
mos aprendido sobre ello en las últimas décadas, particularmente en
materia de género para poner un ejemplo– no se trata de una cues-
tión banal.
Si hoy sabemos que las drogas que causan mayor afectación a la
morbimortalidad de la población son legales (alcohol, tabaco) y que
la droga ilegal más consumida en el mundo –el cannabis– tiene una
incidencia lesiva mucho menor que aquéllas respecto de la salud hu-
mana, son datos que ponen en cuestión el alcance que debemos dar-
le como juristas a la terminología empleada.
Finalmente, la evolución legislativa experimentada en España en
relación con los delitos de drogas (dado que a través del tipo delicti-
vo de “tráfico de drogas” se canalizan diversas conductas apenas lin-
dantes con el tráfico propiamente dicho) muestra un itinerario en el
cual destaca la insistencia en adoptar soluciones político criminales
–sea cual fuere el partido gobernante– fincadas en el recurso priori-

concretos consumidores, sino las consecuencias sociales, sanitarias, económicas y criminógenas

que sus efectos en los mismos comportan a corto y a medio plazo. En efecto, es un hecho que su
consumo produce, como efectos primordiales, una dependencia física y psíquica (la adicción) que
se traduce en una tendencia a incrementar la dosis, una urgencia imperiosa de subvenir a la
adicción (síndrome de abstinencia) y la necesidad de un largo, costoso y duro proceso (muchas
veces fallido) de desintoxicación o deshabituación; ello, además de operar como factor criminóge-
no (delincuencia directamente derivada de la necesidad de subvenir a la adicción, asociaciones
ilícitas, blanqueo de dinero, etc.), conlleva un costo social, sanitario y económico que los Estados
pertenecientes a nuestro estadio cultural y económico no están dispuestos a tolerar”; en MA-
GALDI PATERNOSTRO, Comentario al artículo 368, cit., p. 1561. Las afirmaciones
precedentes resultan inaceptables, en tanto por una parte no se hace discriminación
alguna entre las muy diversas sustancias que están contenidas en las listas de las con-
venciones de Naciones Unidas, respecto de las cuales en varios casos no es posible
hablar de un “probable o seguro daño físico o psíquico”; en segundo lugar, se parifica
al amplísimo universo de consumidores de drogas ilegales con el consumidor proble-
mático, a la vez que luego a partir de concepciones deterministas se lo describe en
forma peligrosista como un sujeto inevitablemente volcado al delito, extrapolando
nuevamente la clientela habitual del sistema penal a todo el conjunto de consumido-
res de sustancias, la enorme mayoría de ellos individuos perfectamente integrados a
la comunidad; cuesta creer que semejante razonamiento acientífico y etnocéntrico
haya sido vertido en el siglo XXI, a la luz del conocimiento científico acumulado
sobre el fenómeno de las drogas en las últimas décadas, por lo que resulta absoluta-
mente infundado y rechazable.

Regulacion de la [Link] 364 20/07/2018 20:09:02

 REGULACIÓN DE LA MARIHUANA 365

tario al Derecho Penal a través del endurecimiento de la punición,

con un aporte apenas residual a la prevención y las políticas sociales.
La reforma de 1983 –positiva en líneas generales, aunque incom-
pleta– fue etiquetada por los medios masivos de comunicación y por
los sectores conservadores como un paso hacia la legalización de las
drogas (nada más lejano a ello, si se observan los preceptos entonces
aprobados), magnificando situaciones de consumo problemático y
generando la percepción de un vínculo inescindible entre droga y
delito, al igual que en otras latitudes; la construcción de esa hipe-
rrealidad mediática avaló una huída hacia el Derecho Penal avala-
da por los partidos políticos mayoritarios fundada en criterios elec-
toralistas, teniendo en cuenta el efecto que las medidas populistas
de corte represivo suelen tener. Se optó por la policialización de los
temas vinculados a las drogas en lugar de enfocarlos en perspectiva
de salud pública; el enfrentamiento al “tráfico de drogas” termina
mayoritariamente impactando en los sectores sociales más vulnera-
bles o en aquéllos individuos que siguen planes de vida divergentes
de los modélicos para los sectores hegemónicos de la sociedad. De
ello se derivarían intervenciones policiales masivas respecto de perso-
nas consumidoras de drogas ilegales, que no ponían en peligro bien
jurídico alguno, con resultados particulamente escasos respecto del
crimen organizado.
España no es una excepción en cuanto al fracaso del modelo béli-
co de “guerra a las drogas” promovido desde Estados Unidos a través
de Naciones Unidas; por el camino queda la utilización de los más
vulnerables como chivo expiatorio y la exposición de los consumi-
dores problemáticos como justificación de los atentados a las liber-
tades individuales de todos los usuarios. En efecto, entre las parce-
las de las sociedades contemporáneas donde la crisis del Estado de
Derecho ha sido más patente, destaca la respuesta que se le ha dado
a la construcción del “problema de las drogas” a partir de su abordaje
policializante, de la mano de una jurisprudencia anclada en precon-
ceptos morales despegados de todo apoyo empírico. En este sentido,
España es uno más de los Estados que han seguido férreamente la
vía represiva, ignorando aún la creciente movilización de su sociedad
civil organizada, que reclama alternativas acordes con las libertades
ciudadanas y sus garantías, que deben presidir la vida democrática en
un Estado de Derecho.

Regulacion de la [Link] 365 20/07/2018 20:09:02