I.- Resoluciones comentadas.

● Sentencia nº 701/2024, de 9 de julio de 2024, Sección 15ª de la Audiencia Provincial de

Barcelona (J. Vilaseca, S.A.)

II.- El punto de partida.- El contenido económico-financiero del plan de reestructuración

de la papelera ‘J. VILASECA’.

La singularidad del presente procedimiento de reestructuración descansa sobre tres hitos

fundamentales:

i.- Por Auto del Juzgado Mercantil nº 11 de Barcelona se acordó la homologación judicial del
plan de reestructuración protocolizado en escritura de 16.6.2023, el cual:

a.- Extendía su perímetro de pasivo afectado a la totalidad de sus créditos con garantía
real, comerciales y financieros, con la sola excepción de los créditos de derecho
público; representando los acreedores afectados el 87,75% del pasivo total.

b.- Este pasivo afectado se agrupaba en seis (6) clases e incorporaba sobre cada una de ellas
los siguientes efectos sobre los créditos:

- Clase 1: Créditos con garantía real sobre la nave industrial de ‘Capellade’.

Efectos: Pago en 120 meses sin quita, con carencia en el pago hasta 2025.

- Clase 2: Créditos con garantía real sobre la nave de ‘Munné’.

Efectos: Pago en 120 meses sin quita, con carencia en el pago hasta 2025.

- Clase 3: Créditos ordinarios comerciales (PYMES).

Efectos: Quita del 70% y el pago del 30% restante en 120 cuotas mensuales, con carencia
hasta el año 2025.

- Clase 4: Créditos ordinarios comerciales (NO PYMES).

Efectos: Quita del 70% y el pago del 30% restante en 120 cuotas mensuales, con carencia
hasta el año 2025.

- Clase 5: Créditos ordinarios financieros.

Efectos: Quita del 70% y el pago del 30% restante en 120 cuotas mensuales, con carencia
hasta el año 2025.

1
 - Clase 6: Créditos subordinados (créditos accionistas, préstamos participativos y créditos
de la filial).

Efectos: Quita del 100%.

ii.- El plan ha sido aprobado y homologado con las mayorías del art. 639.2 LCo, por una sola
clase de créditos [-concretamente la Clase 3-], que representa el 9% del total pasivo; lo
que plantea la problemática cuestión de la equidad y razonabilidad de la homologación de
planes, con extensión de efectos, a un pasivo disidente muy superior (78,75%) que ha
rechazado el plan.

El informe del experto en la reestructuración certifica que puede ‘razonablemente presumirse’

que dicha Clase 3 se encuentra dentro del ‘valor de la empresa en funcionamiento’, pues
en atención a dicha valoración de la empresa tal clase hubiera recibido algún pago.

iii.- El plan mantiene y respeta la paridad de trato dentro de cada clase y la regla del mejor
trato de las clases preferentes en atención al rango concursal; al menos formalmente.

III.- Motivos de impugnación.- Formulados por acreedor comercial IBERDROLA (por un

lado) y por los acreedores financieros B. SANTANDER, DEUTSCHE BANK, BANCO
SABADELL, CAIXABANK, BBVA y BANKINTER (por otro lado).

Los motivos de impugnación formulados por los acreedores demandantes puede agruparse
en dos grandes ámbitos, según afecten al ámbito procedimental y formal, o al contenido y fondo
del plan en sus aspectos materiales y sustantivos. Son:

• Motivos de forma o de procedimiento:

1.- Insuficiencia del certificado del experto, por no cumplir el informe las exigencias legales, en
cuanto no analiza ni valora la formación de clases realizada por el deudor.
2.- No constan en documento público todas las adhesiones (algunas se produjeron entre la
solicitud de homologación y el Auto de homologación).
3.- La última versión del plan no ha sido aprobada por el consejo de administración de la
deudora.

• Motivos de fondo o contenido del plan:

1.- Ausencia de las mayorías necesaria al conformarse la masa pasiva y las clases de créditos en
el modo exigido por la Ley; y ello:

- porque el plan excluye a tres acreedores de titularidad pública, pero que deben considerarse
deudas de derecho privado.

- porque se ha incluido un relevante crédito en la Clase 3 (Pymes), no siéndolo realmente el

acreedor, alterando así la mayoría alcanzada.

2
2.- Falta de viabilidad empresarial en el plan homologado, como resulta del informe elaborado
por las demandantes de impugnación.
3.- El plan no supera el test del interés superior de los acreedores.
4.- El plan infringe la regla de la prioridad absoluta, pues hacer quita del 70% a los acreedores
ordinarios, conservando los socios los derechos políticos sobre las acciones, supone tal
infracción al conservar éstos derechos sobre el capital.
5.- Indebida exclusión en el plan de los intereses moratorios de los créditos privilegiados con
garantía real.

Ahora bien, para su análisis y estudio la sentencia comentada los ordena y agrupa en seis
grandes apartados, en el modo que se verá al comentar seguidamente el contenido de la
sentencia.

III.- Comentario de la Resolución.

A.- Fecha relevante para el cómputo de los votos.- Inclusión de créditos en la Clase 3
‘Créditos ordinarios PYME’.

Comenzando con aquellos apartados de la impugnación referidos a cuestiones formales y/o

procedimentales, en el trámite de homologación del plan y de modo previo al dictado del Auto
resolutorio, por los acreedores se alegó que algunos de los créditos incluidos en la Clase 3
‘Créditos ordinarios PYME’ estaban incorrectamente añadidos; por lo que descontando su
porcentaje de pasivo no se llegaba a la mayoría del art. 629.2 LCo [2/3]; ante lo cual la deudora
presentó escritura posterior, pero anterior al Auto de homologación, con adhesiones de nuevos
acreedores incluidos en dicha Clase 3, en prevención de la estimación de dicha impugnación
posterior.

Por ello la cuestión que se le plantea a la Audiencia Provincial de Barcelona es triple:

i.- si resulta admisible el cómputo de adhesiones posteriores a la protocolización del

plan y del informe de mayorías del experto en la reestructuración, pero anteriores al Auto de
homologación judicial.

ii.- Qué concepto de PYME resulta aplicable a estos efectos del art. 623.3 LCo.

iii.- Qué específica función tiene el experto que emite el informe, protocolizado junto al
plan, al analizar y certificar las mayorías.

i.- En cuanto a la primera de las cuestiones razona la sentencia comentada que el informe del
experto o certificado del auditor –según los casos- que verifica las mayorías es un presupuesto
de la admisión a trámite de la solicitud, en cuanto presupuesto formal a analizar por el juez
de la instancia; pero admitida a trámite la solicitud y hasta el momento de la homologación
nada impide que se produzcan nuevas adhesiones posteriores, añadiendo que en caso de

3
discrepancia entre las mayorías para la admisión a trámite y la mayoría presente al tiempo del
Auto de homologación, debe prevalecer ésta última una vez el experto emitió nueva y segunda
certificación teniendo en cuenta éstas.

ii.- En cuanto al concepto de PYME que resulta relevante a los efectos del art. 623.3 LCo,
tras analizar los recogidos a efectos contables en el R.D. 1515/2017 [-que es el utilizado por el
deudor y el experto-], el recogido en el art. 582 LCo y el regulado en el ámbito europeo
[Reglamento (UE) 651/2014, de la Comisión, de 17 de junio-], estima que el deudor puede hacer
uso de cualquiera de ellos, siempre que ‘se respete el mismo criterio’ para catalogar a todas las
empresas afectadas por el plan.

iii.- En cuanto a la tercera de las cuestiones, cual es la relativa al alcance las funciones del
experto en la reestructuración al emitir su informe sobre las mayorías, necesarias para la
admisión a trámite, afirma la sentencia comentada que ‘el cometido del experto no puede quedar
restringido a aprobar acríticamente la composición de las clases planteada por el deudor y, a
partir de ahí, evaluar si se ha alcanzado o no la mayoría necesaria para la homologación del plan.
Ha de tenerse en cuenta que en el proceso de homologación judicial no existe una depuración de
los créditos análoga a la que se lleva a cabo en el proceso concursal’; por lo que ‘La certificación
de la “mayoría suficiente” a la que alude la Ley implica el examen previo de las clases y su
composición’.

Se otorga así una especial responsabilidad y nivel de exigencia a la labor de informe y

certificación del experto [-ojo, y al auditor, en caso de que no exista experto-], pues no bastará
con un control formal de las mayorías, sino que debe realizar un control previo de las clases y
de su composición; aunque sea formal.

iv.- En base a todo ello y valorando la prueba pericial realizada en la impugnación, tanto
aportada por los acreedores impugnantes como por la deudora, la Audiencia llegó a la
conclusión de que las inclusiones de empresas PYME realizadas por la deudora, y certificadas
por el experto en su 2º informe y certificación de septiembre de 2023, fueron correctas, salvo
un crédito puntual; por lo que descontado éste el porcentaje de adhesión pasó del 70,41% al
69%, concurriendo así las mayorías exigidas.

B.- El perímetro de afectación, la exclusión de créditos y la disparidad de trato entre

incluidos y excluidos del mismo rango.

• En relación a dichos motivos de impugnación, los acreedores impugnantes alegan -en

esencia-:

i.- que el deudor ha excluido tres créditos de entidades públicas (CDTI, Mº de Industria e
Instituto Catalán de Finanzas) que, por tener naturaleza privada, debieron incluirse en las
clases afectadas por el plan;

4
 ii.- que, consecuencia de ello, dichos créditos privados han recibido un trato desigual y no
paritario (no sufren quitas y esperas) con los créditos de las demandantes.

iii.- que el deudor ha incluido un relevante crédito en la Clase 3 (PYMES), cuando el acreedor
no lo es.

• En respuesta a estos motivos de impugnación, de modo resumido, el tribunal de

apelación fija los siguientes argumentos y razones:

i.- La LCo permite que no todos los acreedores queden afectados por el plan, siendo una
facultad discrecional de los proponentes del plan; de tal modo que la correcta delimitación del
perímetro del plan ‘se puede impugnar por la vía del art. 654.2º de la Ley ... y, por tanto, que una
exclusión de créditos no responde a razones objetivas es causa de impugnación’.

ii.- Fijado el perímetro del plan y créditos afectados el art. 622 LCo exige que se agrupen
por clases ‘que se formarán de acuerdo con los criterios generales establecidos en el artículo 623,
que se complementan con los criterios de los artículos 624, para los créditos con garantía real, y
624 bis, para los créditos de derechos público’.

iii.- El art. 623 LCo permite la formación de clases dentro del mismo rango concursa ‘siempre
que haya razones suficientes que lo justifiquen’; por lo que el remedio frente a la creación
irregular o fraudulenta de las clases de créditos es múltiple:
1.- la impugnación del plan por la incorrecta formación de las clases (art. 654.2 LCo y art.
655.1 LCo);
2.- la infracción de los principios de no discriminación o tratamiento paritario de los créditos
(art. 654.5º y art. 655.2.3º LCo);
3.- la infracción del superior interés de los acreedores (art. 654.7º LCo);
4.- la infracción de la regla de la prioridad absoluta (art. 655.2.4º LCo).

iv.- Que la impugnación de la incorrecta inclusión de un crédito NO PYME en dicha clase

de créditos PYME afecta de un modo directo a la reglas relativas a las mayorías, más que a la
incorrecta formación de clases.

v.- El crédito público puede quedar afectado por el plan de reestructuración de un modo muy
limitado; y precisamente por ello -al poder alcanzarse mayores esperas en acuerdos bilaterales-
, la razón objetiva de su exclusión ‘por sí mismo’ reside en la consideración de crédito
público.

De tal razonamiento de la Audiencia Provincial parece que podría deducirse que si el crédito
es de titularidad pública pero de derecho privado [-en cuanto no nace ni está vinculado a
‘potestades administrativas’-], su exclusión del plan o su inclusión en clase crediticia
independiente deberá justificarse de modo suficiente en razones objetivas.

5
 Considerando la sentencia que, por las circunstancias de cada crédito de titularidad pública,
todos ellos son de derecho público, estima justificada su exclusión en el plan; desestimando este
motivo de impugnación realizado por las acreedoras.

vi.- Si el crédito de titularidad pública está excluido de modo objetivo y suficiente, la

diferencia de trato al quedar excluido respecto de los créditos comerciales y financieros
incluidos en el plan [-sujetos a quitas y esperas severas-], no supone infracción de la regla de
la paridad entre créditos de igual rango concursal.

C.- Falta de las mayorías necesarias para la aprobación del plan de reestructuración.

En el plan impugnado por los acreedores la aprobación se realizó por la regla de cómputo de
mayorías del art. 639.2 LCo, de tal modo que de las seis clases formadas solo una [-la Clase 3,
relativa a créditos ordinarios PYME se adhirió al plan. Dicha clase representaba el 9% del pasivo
total afectado por el plan y dentro de dicha clase votó favorablemente el 70,41€.

Afirma la sentencia comentada:

i.- Que frente al previo sistema de refinanciación sustentado en un régimen de mayorías, el

sistema de reestructuración introducido por la Directiva (UE) 2017/1023 prevé ‘la
reestructuración forzosa de la deuda mediante un sistema de arrastre de acreedores, tanto de
aquellos que forman parte de una misma clase (arrastre horizontal), como de acreedores
integrados en una clase que vota en contra del plan (arrastre vertical), siempre que concurran
determinados requisitos’; sin que el apartado 2º del art. 639 LCo exija un porcentaje concreto o
mínimo para el arrastre de una sola clase a las demás, pero sí se exige que el valor asignado por
el experto a la ‘empresa en funcionamiento’ sea ‘superior al valor de liquidación’, y ese valor
verificado por el experto ‘debe propiciar que esa clase de acreedores’ que se adhiere y vota a favor
‘perciba algún pago’.

ii.- La protección del acreedor disidente integrado en una clase que se ve arrastrada
‘verticalmente’ por el voto o adhesión de una sola clase, se articula a través de tres mecanismos:
1.- El acreedor disidente puede a recibir un trato menor favorable que cualquier clase del
mismo rango concursal [-‘principio de no discriminación’-].
2.- El acreedor disidente no puede recibir un trato [-valor del instrumento recibido-]
perjudicial o menor del que percibiría en una liquidación concursal [-‘regla del superior interés
de los acreedores’-].
3.- El acreedor de rango concursal inferior no podrá percibir cualquier pago o conservar
cualquier derecho mientras la clase disidente de rango superior mantenga o reciba pagos,
derechos o acciones con un valor inferior al importe de sus créditos [-‘regla de la prioridad
absoluta’-].

6
 iii.- Todo el sistema de arrastre vertical de una sola clase respecto de las demás, sea cual
fuera su rango y porcentaje de pasivo, descansa sobre el concepto de ‘empresa en
funcionamiento’; concepto que ha sido debatido en la doctrina, pues es discutido si ‘la
valoración de la empresa en funcionamiento ha de llevarse a cabo teniendo en cuenta o no la
deuda reestructurada’.

En el caso concreto en informe del experto optó por valorar la empresa mediante el método
de ‘Descuento de Flujos de Caja’, mediante la valoración de ‘la capacidad de la compañía para
generar ingresos que puedan usarse para retribuir a los accionistas y a los acreedores financieros,
aclarando el informe que ha considerado los flujos de caja antes del servicio de la deuda para la
obtención del valor de la empresa (Enterprise Value), que mide el valor que tiene la empresa para
sus accionistas y acreedores’. Es decir, se valora el negocio en cuanto tal, donde el valor de la
empresa se define por el sumatorio del valor actual de los flujos operativos que la sociedad
genere.

Tal método de valoración no fue discutido por los acreedores financieros y comerciales
impugnantes [-que arrojó un valor central, dentro de una horquilla, de 10.281.000,00.-€-], y
tampoco impugnaron la afirmación de que la Clase 3ª Créditos comerciales PYME se encontraba
dentro de dicho valor al percibir algo en una hipotética liquidación concursal [-art. 639.2 LCo-
]; por lo que basta con el voto favorable de las 2/3 partes para arrastrar al resto de clases,
siempre que se cumplan las citadas garantías del acreedor disidente.

D.- Viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo; y perspectiva razonable de

evitar el concurso.

Dentro de los motivos de impugnación de naturaleza material o de contenido del plan, los
demandantes invocaron la causa del art. 654.4º LCo, negando al plan aprobado y homologado
el ofrecer ‘una perspectiva razonable de evitar el concurso ni asegura la viabilidad de la empresa
a corto y medio plazo’.

A este respecto las razones e ideas esenciales formuladas por la sentencia comentada
pueden resumirse del siguiente modo:

i.- La viabilidad económica de la deudora está en la esencia de los marcos nacionales e

internacionales de reestructuración; teniendo por finalidad el evitar la liquidación de
empresas viables; y, por el contrario, proceder a la liquidación de las empresas no viables.

ii.- El plan debe ofrecer una ‘perspectiva razonable’ de evitación del concurso y de
aseguramiento de la viabilidad empresarial, lo que implica un ‘juicio de probabilidad sobre la
superación de las dificultades financieras de la empresa económicamente rentable; valiéndose
para ello del plan.

7
 iii.- Afirma que una empresa ‘será viable económicamente si es capaz de obtener resultados
positivos a corto y medio plazo que le permitan atender las obligaciones generadas durante el
periodo al que se refiere el plan y devolver la deuda reestructurada a su vencimiento’; siendo uno
de los indicadores de dicha viabilidad el EBITDA en cuanto determina la capacidad para generar
fondos con la actividad ordinaria; y siendo otro indicador fiable el ‘cash-flow’ o flujos de caja.

Acudiendo a dichos parámetros y haciendo un examen crítico extenso de los informes

periciales unidos a la demanda de impugnación e informes unidos a la contestación a la
demanda, así como sobre las previsiones y proyecciones contenidas en los citados informes -
netamente contradictorias entre sí-, la sentencia comentada llega a la conclusión de que el
informe contenido en el plan de viabilidad diseñado por la compañía KPMG, y que cuenta con
el aval de BDO en cuanto experto en reestructuración designado en la comunicación previa de
negociaciones,

E.- Prueba del superior interés de los acreedores.- Valor de la empresa en

funcionamiento frente al valor de los activos en liquidación concursal.

Dentro de los motivos de impugnación materiales o de contenido los impugnantes también

alegaron la infracción de la regla del superior interés de los acreedores, sosteniendo que
en una hipotética liquidación concursal los demandantes obtendrían mejor trato que en el plan
homologado -art. 654.7º LCo-.

En la resolución de este motivo de oposición las conclusiones esenciales de la Sala de

Apelación pueden enumerarse en las siguientes:

i.- La finalidad de la norma es garantizar que el plan de reestructuración ofrece a los

acreedores un mejor trato para sus créditos que el que recibirían en la liquidación concursal.

ii.- Para aplicar tal regla hay que comparar el escenario para los acreedores que resultaría
de la aprobación y ejecución del plan (Escenario de Reestructuración) con el que se derivaría
de la liquidación de la sociedad en un concurso de acreedores (Escenario de Liquidación).

iii.- Que siendo los activos más relevantes los inmuebles (naves y terrenos donde se ejercer
la actividad) y las existencias, tras el examen de las periciales contradictorias, se concluye:
1.- En cuanto a los inmuebles, que de los distintos métodos de valoración de las naves
recogidos en la Orden ECO/865/2003, parece más acertado el método de valoración
residual, por ser el que se más se ajusta a una liquidación concursal sin actividad
económica.
2.- En cuanto a las existencias, debe rechazarse su valoración atendiendo a su valor
contable pues resulta ‘inimaginable’ que se realicen por dicho valor.

iv.- Que para ponderar y comparar el Escenario de Reestructuración y el Escenario de

Liquidación, cuando se trata de bienes gravados con privilegio especial, deben descontarse los
8
importes que harían suyos los acreedores privilegiados; en cuanto no irían destinados tales
cantidades al pago de los créditos de los impugnantes -ordinarios-.

F.- Infracción de la regla de la prioridad absoluta.

Finalmente, también como motivo de impugnación por razones materiales o de contenido

los acreedores impugnantes estiman que el plan propuesto y homologado infringe la regla de
la prioridad absoluta del art. 655.2.4º LCo; y que no se puede invocar la regla excepcional del
art. 655.3 LCo [-‘sea imprescindible para asegurar la viabilidad de la empresa’-].

En este punto lo que se le plantea al tribunal de apelación es una cuestión esencial y muy
relevante, cual es si los socios de la sociedad reestructurada pueden conservar su
participación en el capital social anterior al plan, cuando éste impone elevadas quitas a
los acreedores ordinarios y preferentes.

Afirma la Audiencia Provincial al resolver sobre este motivo de impugnación, los siguientes
argumentos:

i.- La regla de la prioridad absoluta exige que los acreedores de rango concursal superior
perciban el importe íntegro de sus créditos para que los acreedores de rango inferior o los
socios perciban algún pago o conserven algún derecho en el plan de reestructuración. Con ello
lo que se pretende es que la reestructuración respete las reglas de la prelación concursal.

ii.- Esta regla de la prioridad absoluta, que solo es invocable en planes no consensuales,
presenta una importante excepción al no poderse apreciar cuando ‘sea imprescindible para
asegurar la viabilidad de la empresa y los créditos de los acreedores afectados no se vean
perjudicados injustificadamente’.

Se configura como un derecho de clase [-solo podrá impugnar el acreedor disidente dentro
de una clase que haya votado en contra del plan, es decir, que se haya visto arrastrada, siendo
por tanto una garantía de éstos-], aunque sólo se analiza en caso de impugnación
; por lo que, de prosperar, los efectos de la sentencia únicamente se extienden a los
impugnantes.

iii.- Junto a la regla de la prioridad absoluta la norma concursal regula la regla de la prioridad
relativa aplicable a la mediana y pequeña empresa, de menor alcance que la anterior, por cuanto
‘solo exige que los acreedores afectados reciban un trato al menos igual de favorable que el de
cualquier categoría de acreedores del mismo rango y más favorable que las clases de ranto
inferior’.

iv.- La LCo española incorpora la regla de la prioridad absoluta en su ‘modalidad más

exigente’, por lo que interpretando el art. 655.2.4º LCo no es posible que los accionistas de una
sociedad, que opta por un plan no consensual con importantes quitas, mantenga sus acciones
revalorizadas por el plan de reestructuración si los acreedores impugnantes sufren mermas

9
en el importe de sus créditos; y las acciones de una sociedad reestructurada (que incorpora su
valor nominal y la titularidad sobre el ‘equity value’) presentan un valor real.

v.- En el caso analizado, aún conservando los socios un valor en su participación social, no
obstante imponer severas quitas a los acreedores ordinarios, debe excepcionarse la regla de la
prioridad absoluta al concurrir los requisitos del art. 655.3 LCo.; y ello:

- porque el mantenimiento de la titularidad de la empresa, que también ocupan los cargos

relevantes del órgano de administración social, favorecerá la continuación de la empresa [-que
ha sido considerada viable económicamente-];

- que dos de sus accionistas son, al tiempo, clientes relevantes de la compañía reestructurada
[-uno de ellos es la F.N.M.T.];

- que el valor de las acciones que retienen los socios es muy reducido;

- que la retención de dicho valor no causa a los acreedores un perjuicio desproporcionado e

injustificado.

En base a todo ello la sentencia comentada desestima las impugnaciones y mantiene la

eficacia del plan homologado [-en sus quitas y esperas-] para los acreedores impugnantes.

_______________________________ ____________________________________

10