Tema 1. Definición derecho real tipos.

El derecho real tiene por objeto una cosa. Tiene eficacia erga omnes. Un derecho real se puede
adquirir por usucapión. Si se produce una colisión entre derechos reales siempre va a prevalecer
el derecho más antiguo según un principio que es prior tempore potios iure, el primero en el
tiempo es más poderoso en el derecho. Recibe el bien con la carga de servidumbre porque es
más antiguo que una transmisión. Hay sujeto activo, el acreedor y un sujeto pasivo, el deudor.

En materia de derechos reales rige el principio de autonomía de la voluntad. Las partes pueden
crear variedades originales, se pueden mezclar elementos reales con otros, estos serían derechos
reales atípicos. Y los dados serían los típicos. Esto es así porque el derecho español se rige por
el sistema de numerus apertus de derechos reales y no el sistema de numerus clausus como
algunos ordenamientos que solo permiten constituir los derechos reales tipificados, como en
Alemania.

Tipos de derechos reales

· Derechos reales de goce. Conceden el poder de aprovecharse de alguna manera de la
cosa ajena. Por ejemplo el derecho de usufructo, el derecho de uso, el derecho de habitación, el
derecho de servidumbre y el derecho de superficie.

· Derechos de garantía. Pretenden garantizar el cumplimiento de una obligación que se

denomina obligación principal. Permite que si la obligación principal se incumple podamos
proceder a la enajenación forzosa de la cosa sobre la que recae el derecho de garantía. Como por
ejemplo la hipoteca o la prenda.

· Derechos de adquisición preferente. Son aquellos que van a permitir al titular adquirir
una cosa con preferencia frente a otros, evidentemente pagando su precio en caso de que sea
enajenada por el propietario. Como pueden ser los derechos de tanteo retracto, en el ámbito de
arredramientos urbanos permite al arrendatario el derecho de adquisición preferente respecto a
otros interesados, si el arrendador decide vender este se lo tiene que comunicar al arrendatario
de manera fehaciente (que quede constancia), el arrendatario tiene 30 días para que por el tanto
que el propietario dice que le va a vender la cosa al tercero él adquirirla por ese precio, tiene un
mes para pensarlo. Si el propietario no comunica la intención de vender al arrendatario o
modifica las condiciones por el que lo iba a vender, la ley le concede al arrendatario derecho de
retracto, este quiere decir que puedo obligar al comprador a retransmitirme a mí la propiedad
pagándole lo que él pagó más todos los gastos que le haya ocasionado la compraventa. Los
ámbitos de locales también se verían afectados por este derecho. El retracto de colindantes, sin
embargo se aplica a las fincas rústicas, si estas son muy pequeñas, producen poco por lo que se
quiere que cuando se produce una venta de cabida inferior a una hectárea el colindante tenga

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derecho de retracto para así tener tierras más grandes que produzcan más, el plazo es de nueve
días desde que se inscriba en el registro de propiedad.

· Derechos reales limitados. Se constituyen por ley o por negocio jurídico, son las formas
más habituales aunque no las únicas. Por ejemplo, un usufructo lo puedes adquirir por
resolución judicial también.

Podemos diferenciar tres formas diferentes de constitución de los derechos limitados:

o Enajeno la propiedad a una persona y a otra persona le enajeno un derecho real limitado, una
mujer no tiene ascendientes ni descendientes y quiere beneficiar a su marido y a su sobrino. Le
deja el usufructo a su marido y a su sobrino le deja la propiedad, en un mismo acto enajenas
bienes a un sobrino y enajenas el usufructo universal al marido.

o En segundo lugar el dueño conserva la propiedad y crea un derecho real limitado a favor de
otro, el dueño hipoteca el bien en garantía del acreedor pero conserva la propiedad del bien. Se
transmite la propiedad pero te reservas el usufructo. Otro ejemplo sería donar ciertos bienes a
unos sobrinos pero reservarse durante la vida de uno mismo el usufructo vitalicio de los
mismos.

· Derecho de crédito. Tiene por objeto una persona o una conducta. Es el poder de exigir
de otro una determinada conducta. Se puede hacer valer frente al deudor, frente al obligado.
Tiene una eficacia relativa. Un ejemplo podrían ser los terceros adquirientes a título oneroso de
buena fe, además que frente a ellos no se puede ejercer la acción reivindicatoria. Otro ejemplo
sería si vamos a un concesionario de vehículos a comprar un coche y compramos el vehículo,
posteriormente se enteran después de que el concesionario ha sido investigado por la policía
porque se dedicaba a la venta de vehículos robados, con lo cual se compró un vehículo robado.
Los dueños que han sufrido el robo tienen la acción reivindicatoria y esta ¿Se puede hacer frente
a la dueña? El art. 85 de Cco hace que prescriban los derechos del comprador es especie de
usucapión instantánea, es una adquisición a non domino. Puedes llegar a adquirir una cosa
aunque lo adquieras de un no propietario. Estos derechos no son usucapibles. No rige el
principio de prioridad sino que la preferencia entre distintos derechos de crédito es según la
naturaleza de estos no su antigüedad. En el concurso de acreedores lo que se pretende es que
concurran todos los acreedores del deudor que existan y que en ese juicio universal todos
cobren con un orden, los que tienen privilegio cobran antes y los créditos ordinarios que son los
que no tienen preferencia cobran según su crédito y lo que haya en la masa activa. Los créditos
de los trabajadores tienen un privilegio general en el concurso de acreedores de tal manera que
aunque sean de fecha posterior a otros créditos ordinarios como créditos de la empresa los
créditos de los trabajadores se van a cobrar antes. Hay un solo sujeto, el titular.

Tema 2. La posesión (I PARTE)

La posesión se puede entender como un hecho jurídico o como un derecho:

· En el primer sentido, la posesión como un hecho jurídico sería la dominación efectiva que
tenemos sobre una cosa con independencia de que tengamos o no un derecho real sobre la cosa
y con independencia de que nos corresponda o no el derecho de poseerla. La ley protege este
poder de hecho y le atribuye al mismo ciertos efectos jurídicos, estos efectos estarían regulados

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en capítulo 3º titulo 5º del libro 2º. Hay otro efecto jurídico que es poder de usucapir, el que
tenga poder de hecho podría llegar a usucapir, en este sentido ostenta el poder de hecho un
usucapiente, una persona que ha adquirido un bien de quien no era su propietario. Por ejemplo:
A le vende a B una cosa ajena, B tiene poder de hecho sobre la cosa pero no tiene derecho a
poseer la cosa ya que corresponde al propietario, la situación de B simplemente es un poder de
hecho protegido por el OJ.

· Se llama también posesión, posesión de derechos, a ciertas situaciones que el OJ le

concede a la persona, un poder jurídico incorporal sobre la cosa, poder jurídico que produce los
mismos efectos que si tuvieses el poder de hecho sobre la cosa, estas situaciones se llaman de
posesión como derecho y son tres:

o La posesión incorporal del despojado. Quien es despojado pierde el poder de hecho sobre
la cosa pero el OJ le concede durante un año un poder jurídico incorporal en cuya virtud podría
recuperar la tenencia material de la cosa durante ese año mediante la oportuna reclamación
judicial, la reclamación que tendría que hacer es un interdicto contemplado en el art. 446 CC.
Además de poderse producir otros efectos en su favor como por ejemplo seguir usucapiendo.
Por ejemplo: B tiene el poder de hecho, el usucapiente sufre un despojo por parte del propietario
A, en vez de acudir a los tribunales entra violentamente en la finca y expulsa a B pese a que
realmente el derecho de propiedad pertenece a X el OJ da a B una posesión incorporal y en
virtud de este poder jurídico va a tener una protección en la posesión siempre que ejercite el
interdicto en el plazo de un año, le permite que se considere que su posesión, su poder de hecho
sobre la cosa no ha sido interrumpido por lo que habría seguido usucapiendo. Si interrumpe A
pierde el poder de hecho. La protección que recibe B es profesional. X puede ejercer la acción
reivindicatoria y recuperar su posesión.

o La posesión civilísima del heredero. Según el CC quien hereda a otra persona va a adquirir
sobre las cosas que poseía el difunto un poder jurídico incorporal que se llama posesión
civilísima de los bienes hereditarios, en virtud de esta posesión este puede tomar por sí mismo la
posesión efectiva de las cosas heredadas, puede pedir mediante el interdicto de adquirir que se
le entregue la posesión efectiva de las cosas que posea el difunto en caso de que estén en manos
del antiguo administrador de difunto que no quiera entregarlos, art. 440 CC, una vez que
aceptas la herencia a través de la posesión civilísima se va a entender que las cosas del difunto
han sido poseídas por el heredero.

o La posesión mediata. Es posible que una persona no tenga la posesión directa de la cosa,
por ejemplo, si el dueño a arrendado ya no tiene la posesión directa de la cosa, la tiene ahora el
arrendatario pero se considera en ese caso que el propietario conserva sobre la cosa un poder
jurídico incorporal que es la posesión mediata, mediata porque él es poseedor a través de la
posesión del arrendatario. Si se produce un despojo del arrendatario tendrían el interdicto tanto
el arrendatario como el dueño porque el interdicto protege la posesión y ambos tienen esa
posesión.

Estas tres situaciones de posesión como derecho son tres situaciones en las que se ostenta un
derecho real provisional, tu situación cede ante la propiedad y los derechos reales de la
propiedad.

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Derecho a poseer y derecho a posesión.

Ius possidendi y ius possessionis

Derecho de posesión.
Es el conjunto de facultades que el poseer de la cosa bien como hecho, bien como derecho le
concede al poseedor, es decir, el derecho de posesión es el conjunto de efectos que la posesión
produce en favor del poseedor.

Derecho a poseer.
Es el derecho que compete a la persona a quien según la ley y los negocios jurídicos que estén
establecidos le corresponde la facultad de poseer la cosa. Por ejemplo, si el dueño a celebrado
un arrendamiento la facultad de poseer el corresponde al arrendatario.

Por definición un usucapiente no tiene derecho a poseer porque su posesión es injusta aunque
sea de buena fe.

El sujeto de la posesión

La posesión como derecho como es un derecho real provisional la puede ostentar cualquier
persona física o jurídica que tenga capacidad jurídica. La posesión como hecho exige tener
capacidad natural (además de la capacidad jurídica), eso se refiere a la aptitud de entender y
querer el señorío efectivo sobre la cosa, hay que tener un sentido de la apropiación. Las
personas jurídicas también pueden tener la posesión como hecho, pueden ostentarlo a través de
un representante posesorio. Esto nos lleva a la pregunta de si es posible ostentar la posesión de
hecho mediante representante, la respuesta es que sí. Podemos distinguir entre posesión en
nombre propio y en nombre ajeno. La primera sería la que el interesado tendría para sí y
posesión en nombre ajeno es la que el representante tiene para el representado. El representante
tiene un poder de hecho que produce sus efectos en cabeza del representado, quien adquiere los
frutos es el representado.

El objeto de la posesión

La posesión solo puede recaer sobre cosas apropiadas, es decir, que sean susceptibles de
derechos privados patrimoniales, art. 437 CC. Por ejemplo, una zona de dominio público como
zonas costeras si alguien lo ocupa, la situación que tienes sobre ese dominio público no recibe la
categoría jurídica de posesión por lo que no recibirás la protección del poseedor porque no es
una cosa apropiable sino que es de dominio público. A parte de las cosas apropiables también es
posible poseer derechos, arts. 430 y 437 del CC. Por ejemplo, se puede poseer un usufructo o
una servidumbre, está poseyendo eso quien no siendo titular de los mismos se comporta como si
lo fuera. Tenemos una finca que es de X pero A la tiene en su poder y constituye una
servidumbre de paso a favor de B, que es colindante, B no ha adquirido la posesión porque
quien la transmitió no es propietario, B pasa a poseer la servidumbre y se comporta como
propietario, está poseyendo un derecho de servidumbre, aunque no es titular de esta porque no
es el propietario, esto le puede servir para llegar a usucapir la servidumbre si el propietario no
hace nada. Posees un derecho cuando no eres titular del mismo pero te comportas como si lo
fueras. Solo son poseíbles los derechos privados patrimoniales susceptibles de ejercicio
reiterado, como por ejemplo el derecho de propiedad, el derecho de usufructo, el derecho de
uso, el derecho de habitación, el derecho de servidumbre, el derecho de superficie y la prenda

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con desplazamiento de la posesión. También son poseíbles los derechos de crédito como el
arrendamiento porque el arrendamiento es susceptible de ejercicio reiterado. No serían poseíbles
ni derechos de crédito, ni derechos reales que se agotasen en un único acto, como el derecho de
hipoteca o el derecho de retracto.

El retracto es un derecho de adquisición preferente y se produce entre colindantes cuando se

vende una finca cuya cabida es de menos de una hectárea, el colindante tiene derecho a retracto.
A le vende a B y X tiene derecho a decirle a B que le retransmita la cosa y si se niega
voluntariamente se puede ejercitar la acción de retracto en los tribunales, este derecho se agota
en un único acto al exigir la retransmisión.

Posesión en concepto de titular o dueño y posesión en concepto de no titular o no dueño

Posee en concepto de titular el que posee comportándose como tal, es decir, al poder de hecho le
suma la voluntad de tener la cosa como propia, lo que se conoce como animus rem sibi habendi,
art. 430 CC. Un usucapiente siempre posee en concepto de titular porque se comporta como tal
durante un periodo determinado de tiempo y el OJ le concede el adquirir el derecho que venía
ejerciendo aunque no le pertenecía. El que posee en concepto de no titular se le denomina
tenedor de la cosa y posee la cosa reconociendo el dominio en otra persona, por ejemplo un
arrendatario que reconoce el dominio en el dueño, no tiene el animus. O el comodatario, cuando
vamos a la biblioteca y nos prestan un libro somos comodatarios porque el poder de hecho sobre
la cosa es una mera tenencia porque reconocemos el dominio de la cosa de la UCM. El
depositario tiene el poder de hecho de la cosa como los grandes almacenes que no poseen en
concepto de titular de tal manera que si hay un robo en consigna ese poder de hecho tendría
protección interdictaria, el gran almacén podrá ejercitar el interdicto. El concepto en que se
posee depende el concepto en que se adquirió la posesión, es decir, si el poseedor recibió la cosa
como arrendatario posee como tenedor, sin embargo, un comprador de cosa ajena o un
donatario de cosa ajena como está recibiendo la posesión de la cosa en virtud de un contrato que
de suyo le permitía adquirir el dominio, él sí posee en concepto de dueño.

Poder de hecho + animus = posesión en concepto de dueño

Si el arrendatario deja de pagar la renta y dice ser el propietario pasa a poseer en concepto de
dueño ya permitiría usucapir, un mero tenedor no puede usucapir pero en concepto de dueño si
está permitido.

Tenencia, representante posesorio y servidor de la posesión

El servidor de la posesión es un instrumento inteligente en manos del poseedor a través del cual
es poseedor ejecuta materialmente su señorío posesorio, como por ejemplo un chófer. A quien
se protege concediéndole los interdictos es al poseedor en caso de que se produzca un despojo
así como la empresa propietaria. En el caso del representante posesorio este gobierna la
situación, el poder de hecho lo tiene el representante aunque todos los efectos se producen en
cabeza del representado. El representante posesorio si gobierna la situación. El tenedor tiene el
poder de hecho, los efectos se producen para sí pero reconoce el dominio en otra persona.

La posesión mediata y la inmediata

Posesión inmediata sería la que se tiene inmediatamente, y la posesión mediata la que tienes a
favor de la posesión de otro, hay un desdoblamiento de posesiones, una posesión como hecho
que tiene el poseedor inmediato y una posesión como derecho que tiene el dueño. A esta

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situación la caracteriza la existencia de una relación jurídica del poseedor mediato que podrá
exigirle al poseedor inmediato la entrega de la cosa. La posesión mediata admite grados, por
ejemplo el dueño constituye un usufructo y se lo entrega al usufructuario y este constituye un
arrendamiento y entregar el poder de hecho al arrendatario y este constituye un subarriendo que
sería el inmediato. El superior podrá exigirle al inferior la cosa, el dueño puede exigirle la cosa
directamente al subarriendo.

Posesión viciosa y no viciosa

Posesión viciosa sería la que se adquiere mediante despojo del anterior poseedor, es decir,
clandestinamente o sea sin su voluntad o violentamente contra su voluntad. En otro caso, si la
posesión no se adquiere por estas vías la posesión es no viciosa, normal. El CC rechaza la
adquisición viciosa art. 441 del CC. Una vez que se ha producido el despojo, el despojante que
es quien tiene el poder de hecho también es protegido a pesar de que adquirió viciosamente la
posesión art. 446 CC. A posee una finca y expulsa violentamente a B, la adquiere violentamente
pero es protegido por el OJ frente a un recuperación violenta frente a B o de otras personas.

Ocupa se mete en tu vivienda vacía, tiene protección interdictal. La posesión viciosa sirve para
la usucapión siempre que se den los requisitos, si una persona se mete en tu finca puede por el
paso del tiempo llegar a adquirir la propiedad si se tiene los requisitos. La posesión viciosa se
convierte en posesión normal por el plazo de un año (desde que eres despojado de la
finca) porque cuando pasa ese año sin ejercitarse el interdicto el despojado pierde la posesión
incorporal como derecho y para recuperar el poder de hecho tendría que ir a juicio declarativo
en el que demostrase que el propietario.

Posesión justa e injusta

Hay posesión justa cuando posee quien tiene el ius possidendi, el derecho a poseer y hay
posesión injusta cuando posee el que no tiene derecho a poseer, el que no tiene el ius
possidendi. Un usucapiente por definición no tiene derecho a poseer, ese derecho le
correspondería al propietario. En el que posee sin derecho a poseer se pueden dar dos
situaciones:

-Poseer de buena fe. Cuando el poseedor cree que tiene derecho a poseer y cree esto sobre la
base de un error, la posesión de buena fe se fundamenta en un error, art. 433 y 1950 CC.

-Poseer de mala fe. Cuando el poseedor sabe que posee indebidamente.

Se presume siempre que la posesión es de buena fe de tal manera que el que afirma la mala fe
de un poseedor le corresponde la prueba. Además esta afirmación de la mala fe del poseedor la
tienen que hacer los tribunales. El art. 435 nos dice que, adquirida la posesión de buena fe se va
a presumir que la posesión sigue siendo de buena fe, hay una continuidad en la buena fe
mientras no existan actos o hechos que demuestren lo contrario. Por ejemplo, un poseedor
compra a A una cosa y decía que recibió en herencia de X eso, y B cree a A aunque fuese una
sucesión sin testamento y Z presenta un testamento y además una sentencia en la que se le
reconoce como heredero, entonces si Z era el verdadero sucesor de X es que A no ha transferido
a B porque A no era el verdadero sucesor, hay hechos que acreditan que se le ha hecho una
reclamación extrajudicial a B para que devuelva los bienes, ahí hay un acto que acredita que el
poseedor ya sabe que posee indebidamente con lo cual se destruye la posesión de buena fe.

Posesión precaria

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La posesión precaria es la posesión concedida por una persona a otra reservándose el derecho
de revocarla a su voluntad. El precario es el que posee sin ningún título, no hay un
arrendamiento, sino simple tolerancia del dueño que te deja un piso. En cualquier momento esta
puede ser revocada. También se considera que es precarista el poseedor que ha poseído la cosa
sin contar con la voluntad del dueño, un ocupa por ejemplo, pero este sin embargo es tolerado
por el dueño, de tal manera que un ocupa tolerado se puede considerar que es un precarista.
Incluso un poseedor precario está protegido en su posesión, art. 441.

Adquisición, transmisión y pérdida de la posesión

La adquisición de la posesión puede ser originaria o derivativa.

La adquisición originaria quiere decir que se adquiere la posesión sin conexión alguna con una
situación posesoria anterior. Es decir, adquieres una posesión ex novo, que es nueva para ti. Hay
adquisición derivativa cuando hay transferencia de la posesión, el anterior poseedor nos cede o
transfiere su posesión. La posesión que adquirimos se apoya en una posesión anterior. Por
ejemplo, el vendedor que nos entrega las llaves de la casa que compramos.

En el caso de la adquisición derivativa el adquiriente va a poder unir a las ventajas que su

posesión le proporcione las ventajas que se deriven de la posesión que tuve el transmitente, esto
se deduce del art. 1960 CC. Se materializa especialmente en el caso de la usucapión, si quien
nos ha transferido la posesión llevaba cinco años de una posesión ad usucapionem (posesión
que reúne todos los requisitos para servir de base a una usucapión) y yo recibo la posesión, a los
años de posesión que yo haga le puedo sumar los años del anterior poseedor para así usucapir
antes. Por ejemplo, A que no es el dueño le ha vendido a B y B ha adquirido de buena fe la
posesión y está así 5 años y después transfiere a C con una compraventa, C tiene esa misma
clase de posesión puede sumarle los 5 años de B así poder hacer una usucapión ordinaria
estando solo 5 años más.

Cómo se adquiere la posesión

Se puede adquirir la posesión por uno mismo, para ti mismo para adquirir la posesión te basta la
actitud de querer y poder, art. 438. El poder de hecho se adquiere por la ocupación material de
la cosa o del derecho poseído o cuando estos quedan sujetos a la acción de nuestra voluntad. La
posesión como derecho se adquiere por los actos y formalidades legales. Por ejemplo, la
posesión civilísima de los bienes hereditarios se adquiere por la aceptación de la herencia.

Puede adquirirse la posesión por un representante legal, mandatario o por un tercero si mandato
alguno. Es posible que alguien adquiere el poder de hecho sobre la cosa en nombre nuestro o
que alguien adquiera la posesión como derecho en nombre nuestro porque sea quien realice la
aceptación de la herencia. La persona en cuyo nombre se ha verificado dicho acto tiene que
estar verificado por dicha persona art. 1259 para los contratos. El contrato tiene que ser
ratificado por la persona en cuyo nombre se adquirió.

Continuación de la posesión y presunción de posesión intermedia

A la continuación de la posesión se refiere el 436 del CC, se presume que la posesión se sigue
disfrutando en el concepto que se adquirió mientras no se demuestre lo contrario. Si adquieres la
posesión en concepto de dueño y de buena fe se demuestra que es así hasta que se demuestre lo
contrario. Se presumen una continuidad posesoria, esto también facilita la usucapión.

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La presunción de posesión intermedia art. 459 y 1960 párrafo segundo, si se prueba que se
posee ahora y se poseyó antes se presume que has poseído en el tiempo intermedio. Esto se
establece en el periodo para la usucapión, así esta se facilita.

Pérdida de la posesión como hecho

La posesión de hecho se pierde porque cesa la aptitud de la cosa para ser poseída. Se deduce del
art. 460, párrafo tercero. Podríamos poner por ejemplo una cosa expropiada. Se pierde la
posesión de hecho por abandono, por cesión a una persona a título gratuito u oneroso, por
pérdida de la cosa, por destrucción o por despojo. El art. 461 hace una matización, no se
considera pérdida de la posesión cuando la cosa sigue bajo poder del poseedor aunque este
ignore accidentalmente su paradero. Por ejemplo, tienes una joya y te la dejaste en tu casa
veraniega, no sabes en qué lugar, la cosa sigue bajo tu poder efectivo lo que pasa que ignoras
accidentalmente su paradero. Si pierdes el colgante con la joya sí hay pérdida, si se te cae del
cuello. Cuando hay despojo sigues siendo poseedor, sigues teniendo la posesión incorporal de la
cosa durante un año.

Pérdida de la posesión como derecho

La posesión civilísima es la posesión que tiene el heredero, se pierde porque cedas la herencia a
otra persona, o vendas un bien o bienes de la herencia. Pierdes la posesión civilísima sobre los
bienes hereditarios. También la pierdes en el caso de que el poder de hecho sobre el bien lo
tenga otra persona, resista la entrega cuando tú se la pides y dejas pasar el plazo de un año
cuando tú se la pides. Cuando pasa el transcurso de un año sin ejercitar el interdicto de adquirir
cuando otro resiste la entrega de la posesión como hecho al heredero.

La posesión incorporal del despojado se pierde porque pase un año a partir del despojo sin
ejercitar el interdicto.

La posesión mediata se pierde cuando el poseedor inmediato deja de poseer como mediador
posesorio, si el dueño ha constituido un arrendamiento y el arrendado que es el poseedor
inmediato posee en el fondo como mediador posesorio y deja de hacer, deja de pagar la renta,
entonces comienza a poseer la cosa como suya.

El poseedor mediato recupera la posesión inmediata, al término del arrendamiento, recupera la

posesión inmediata y se extingue la posesión mediata.

El poseedor mediato cede a un tercero su posesión mediata. El dueño que tiene la cosa
arrendada y solo tiene una posesión mediata vende a un tercero la posesión mediata.

Recuperación de la posesión

Cuando ha surgido un despojo, como consecuencia pierdes el poder de hecho pero la ley te
concede durante un año un poder jurídico incorporal. Esto te permite hacer uso del interdicto
para recobrar la posesión perdida. Si ejercitas el interdicto se va a entender que disfrutaste la
posesión de hecho sin interrupción.

Protección de la posesión

La ley protege a quien tiene el ius possidendi, a quien tiene derecho de poseer de tal manera que
si el que tiene el poder de hecho, el poder de poseer no tiene el poder de hecho sobre a cosa sino

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que lo tiene otra persona la ley protege al dueño por tener el derecho a poseer. Si otra persona lo
tiene indebidamente al poseer de hecho se le va a quitar y se le entregara al poseedor de
derecho.

La ley protege al dueño porque tiene derecho a poseer, a quien le corresponde tener el poder de
hecho, si lo tiene otro indebidamente al poseedor de hecho se le va a quitar la posesión y se le
da al que tiene el derecho a poseer. Si el dueño a arrendado y el arrendamiento se ha extinguido
el derecho de poseer vuelve a corresponder al dueño, si el arrendado no quiere devolver el bien
el dueño tiene acciones para recuperar la cosa. Pero, con independencia de que se tenga derecho
a poseer o no, la ley siempre protege provisionalmente al poseedor actual por el mero hecho de
serlo. Por lo tanto, incluso el arrendatario del caso anterior es protegido porque tiene el poder de
hecho aunque ya no le corresponde el ius possidendi. Esto se realiza para evitar que haya
despojos injustificado, se quiere evitar que la gente se tome el derecho por su mano.

Desde el derecho romano de habla de una protección interdictal ahora se habla de juicios
verbales de tutela sumaria de la posesión regulada en la ley de enjuiciamiento civil. Se puede
tener el interdicto de recobra y el de retener. El interdicto de recobrar es el que se ejercita
cuando efectivamente ha habido despojo el de retener se ejercita cuando ha habido perturbación.
En un juicio sumario no hay plenitud de medios de alegación y prueba, estos se encuentran
limitados y la cognición del juez es limitada, solo estudia algún aspecto, como es el derecho de
posesión. El plazo de un año para ejecutar este juicio. La legitimación activa lo tiene cualquier
poseedor perturbado o despojado, es decir, puede ejercitar el interdicto el que posee en concepto
de dueño, el tenedor de la cosa, etc. La legitimación pasiva se ejercita contra cualquiera que ha
ejecutado la perturbación o el despojo o contra quien la ha ordenado ejecutar.

La defensa de la posesión por la fuerza

Cabe la legítima defensa del poseedor actual el poder de hecho que tenga sobre la cosa. Cabe
legítima defensa sobre agresiones también a los bienes, no solamente a la persona. Frente a
quien pretende realizar un delito contra mis bienes. El uso de la fuerza es posible para defender
el uso de hecho de la cosa siempre que sea en legítima defensa. Hay agresión legítima cuando el
ataque de los bienes constituye agresión o falta, grave peligro de deterioro o pérdida inminente.

Efectos de la posesión.
Son las consecuencias que el OJ atribuye a la posesión. La protección posesoria o interdictal, es
el primer efecto de toda posesión. El segundo efecto es el efecto legitimador de la posesión, el
que una persona tenga una cosa y se comporte como propietario de la misma, posea en concepto
de dueño genera en el tráfico jurídico la apariencia de que esa persona es propietaria de los
bienes y esa apariencia infunde en los terceros una confianza de que esa persona es propietaria.
La posesión te legitima en el tráfico jurídico para comportarte como si fueras propietario para
que de tal manera frente a terceros se crea una confianza de que crean que esa persona es
propietaria. Es una presunción iuris tantum (admite prueba en contrario).

Siempre que hay escritura pública hay traditio.

Posesión en concepto de dueño

Los efectos de la posesión dependen de la buena o mala fe del poseedor.

Faltan los dos primeros efectos

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El tercer efecto es que puedes llegar a consolidar la adquisición del derecho que estabas
poseyendo, art. 457 CC que dice que solo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de
dueño puede servir de título para adquirir el dominio.

El cuarto efecto de la posesión podríamos decir que es la liquidación. Al liquidar el estado

posesorio hay que decidir tres cuestiones:

1º. A quien le corresponden los frutos. Son del poseedor o tiene que devolverlos al propietario.

2º. Si se han hecho gastos en la cosa. De quien son de cuenta definitiva esos gastos.

3º. Qué pasa si la cosa se ha perdido o deteriorado en posesión del poseedor. ¿Responde el
poseedor frente al propietario?

Efectos de la posesión de buena fe.

El poseedor de buena fe tiene derecho a los frutos naturales (crías de animales o producciones
de la tierra espontáneos) e industriales (lo que producen los previos al beneficio de cultivo) que
haya percibido mientras no sea interrumpida legalmente la posesión. Se entienden percibidos los
frutos desde que se separan de la cosa madre que los produce, es cuando se entiende que están
percibidos por el poseedor de buena fe. Pueden producirse por obra del poseedor de buena fe, de
manera accidental por efecto de la naturaleza, por ejemplo, una tormenta que provoca que los
frutos de los árboles se caigan mientras no sea interrumpida legalmente la posesión de buena fe.
Se entiende que hay interrupción legal cuando se presenta la demanda, hay declaración judicial
contra el poseedor. Los efectos legales de la posesión de buena fe cesan en el momento de
presentar la demanda, después de la demanda ya no tendría derecho a percibir esos frutos. Los
frutos que estén unidos a la cosa madre cuando se interrumpe la posesión sobre el producto
líquido de los mismos se le entrega al poseedor la parte proporcional al tiempo de su posesión.
El reparto se hace en función del tiempo de posesión de cada uno.

Un ejemplo sería: tenemos una cosecha anual y han pasado nueve meses. En el primer día del
décimo mes es cuando se presenta la reclamación judicial y quedan tres meses para recoger la
cosecha, esta está pendiente. A partir de esos nueve meses, la posesión será del dueño, a partir
de la sentencia que tendrá efectos retroactivos hasta el momento de la demanda judicial. Con
esa cosecha se saca un producto líquido, una suma de dinero y se tiene que repartir en
proporción al tiempo de posesión. Es decir, corresponderían tres cuartos al poseedor de buena fe
y un cuarto al que le pertenece la posesión.

Los frutos civiles son las rentas, los intereses, etc. Los frutos civiles se entienden producidos
por días y pertenecen al poseedor de buena fe en esa proporción, art. 451 CC. Por ejemplo, A no
es dueño y la finca vive al margen del registro, es poseedor en concepto de dueño y arrienda la
vivienda a C. Tenemos poseedor mediato que es el arrendador y poseedor inmediato que es el
arrendado. Llega un día una reclamación judicial que hace X que es el dueño. En este arriendo
se ha pactado que la renta se paga anualmente a final de año. Cuando han pasado nueve meses,
en el décimo mes se presenta la reclamación judicial y la renta se tiene que pagar el 31 de
diciembre. El arrendado tiene que pagar la renta al poseedor de buena fe y las rentas que se
produzcan desde la reclamación se tienen que dar a quien vence en la posesión.

Efectos en cuanto a los gastos.

Podemos diferenciar entre gastos útiles, necesarios y puro lujo o mero recreo.

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Los gastos necesarios son los gastos de producción, conservación, etc. El poseedor de buena fe
tiene derecho a que se le abonen los gastos necesarios y tiene la garantía de retener la cosa hasta
que no le paguen los derechos necesarios. Art. 453 CC.

Los gastos útiles son mejoras, pensando en un finca rústica permitirían aumentar la producción
o en un edificio se podrían hacer mejoras que aumentasen su resistencia mecánica. El poseedor
de buena fe tiene derecho a que se le abonen y tiene facultad de retener la cosa en su poder hasta
el abono.

Los gastos de puro lujo o mero recreo, cosas que son como meros adornos, como estatuas en
los jardines. NO hay que abonar los gastos al poseedor de buena fe pero tiene derecho a llevarse
los adornos tiene el ius tollendi siempre que no cause detrimento en la cosa y siempre que quien
le ha vencido en la posesión no prefiere quedárselos abonando lo gastado.

Efectos en cuanto a la pérdida o deterioro de la cosa

Si la cosa se deteriora en manos del poseedor de buena fe no responde ni por la pérdida ni por el
deterioro salvo que los hubiese causado dolosamente (intencionadamente).

Efectos de la posesión de mala fe

En relación con los frutos el poseedor de mala fe no tiene derecho a los frutos, por lo tanto tiene
que entregar a quien le venza en la posesión los frutos percibidos y si no fuere posible (por
venta o consumición) tiene que indemnizar a quien le venza en la posesión por el valor de los
frutos percibidos. El CC dice en el art. 455 que tendría que indemnizar también por los que
habría podido percibir, por ejemplo, si se trata de una finca agrícola que tenía que haber estado
en cultivo durante X años y no lo ha estado y ha estado en manos de un poseedor que no es
propietario, el propietario tiene derecho a la indemnización por las cosechas que podría percibir
si no estuviese el poseedor de mala fe. Pero sí que tiene derecho a los gastos de producción.

En cuanto a los gastos hechos en la cosa el poseedor de mala fe tiene derecho a que se le abonen
los gastos necesarios, pero carece del derecho de retención. No tiene derecho al abono de los
gastos útiles, y en cuanto a los gastos de puro lujo o mero recreo el CC nos dice que tiene el ius
tollendi siempre que la cosa no sufra deterioro y que el que vence en la posesión no prefiera
quedarse con los adornos abonando el importe que tengan al tiempo de entrar él en la posesión
art. 455 CC.

El art. 456 del CC dice que las mejoras provenientes de la naturaleza o del tiempo ceden
siempre en beneficio de quien haya vencido en la posesión. En cuanto a la pérdida o deterioro
de la cosa el poseedor de mala fe responde en todo caso incluso en el caso de fuerza mayor si
maliciosamente hubiese retrasado la entrega al poseedor legítimo.

Efectos especiales que produce la posesión de buena fe en bienes muebles

Art. 464 del CC. La posesión de los bienes muebles adquirida de buena fe equivale al título.

Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente
podrá reivindicarla de quien la posea.

Art. 464 del CC, segundo apartado. Si el poseedor de una cosa mueble perdida o sustraída la
hubiese adquirido de buena fe en venta pública no podrá el propietario obtener la restitución
sin reembolsar el precio dado por ella. Lo que dice este párrafo segundo es que cuando se trate
de una cosa perdida o de la que el dueño hubiese sido privado ilegalmente (robo o hurto) pero el

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poseedor que la tiene ahora la adquirió de buena en venta pública (subasta judicial, notarial o
administrativa) el dueño puede reivindicar la cosa, puede pedir la restitución pero con una
condición, que es que le tiene que reembolsar al poseedor de buena fe el precio que pagó por
ella.

Por ejemplo. El dueño sufre una sustracción de una cosa mueble valiosa, una antigüedad, cosa
perdida o sustraída. El dueño puede ejecutar acción reivindicatoria. Si B la roba y se la vende a
C y C sufre un embargo por parte de B y E compra en la subasta la cosa, en el fondo está
comprando de un no dueño. La propiedad es de A. El dueño puede reivindicar a E pero para
proteger al poseedor de buena fe la reivindicatoria tiene una condición que es devolverle al
poseedor de buena fe el precio que pagó en la subasta.

Art. 464 del CC, tercer apartado. Por ejemplo, si la cosa perdida o sustraída ha sido
empeñada por alguien. La cosa ha sido dada en prensa con desplazamiento de la posesión, el
dueño solo puede obtener la recuperación de la cosa si abona al establecimiento financiero la
cantidad que ha prestado más los intereses que estén metidos. El caso sería, por ejemplo, A es el
dueño, B le vende a C y C empeña en D (establecimiento financiero), C no es propietario
porque B tampoco lo era con lo cual D no ha adquirido la prenda. Porque C le ha dado una
prenda con desplazamiento posesorio a cambio del préstamo que B ha hecho C y este tiene que
devolver el capital y unos intereses, en el fondo la cosa está siendo poseída por el
establecimiento financiero, es de buena fe porque piensa que el que constituyó la prenda era el
propietario. El dueño puede reivindicar la cosa perdida o sustraída pero es con condiciones,
donde D no tiene que devolver la cosa sino cuando se le paga el capital más los intereses
vencidos.

Art. 464 del CC, cuarto apartado. En cuanto a las adquiridas en Bolsa, feria o mercado, de
un comerciante legalmente establecido y dedicado habitualmente al tráfico de objetos
análogos, se estará a lo que dispone el Código de Comercio. Este párrafo nos remite al art. 85
del Cco, en este caso por lo tanto quien ha adquirido la posesión en concepto de dueño a título
oneroso de buena fe siempre que sean bienes muebles o de un comerciante legalmente
establecido y dedicado a la venta de objetos análogos se convierte en propietario aunque el
transmitente no fuese el dueño. El comprador confía en la apariencia de titularidad y si bien no
se convierte en propietario por virtud del contrato porque está comprando de un no dueño, sí
que la ley le concede el adquirir a non domino, ex lege le atribuye la propiedad. De tal manera
que se priva al verdadero dueño de la propiedad por razón de la seguridad de tráfico.

Art. 464 del CC, primer apartado. La interpretación romanista lo que diría es que este
precepto se inspira en el derecho romano y en este derecho no había derecho a non domino. La
posesión de bienes muebles adquirida de buena fe equivale a un justo título a efectos de
usucapión ordinaria. Un justo título es el que legalmente basta para la transmisión del dominio
pero que en el caso concreto no la produce porque el transmitente no era el dueño.

Para la usucapión ordinaria es preciso poseer en concepto de dueño, público, pacífico,

ininterrumpidamente, con buena fe y justo título durante cierto tiempo. El mero hecho de haber
adquirido de buena fe la posesión haría de justo título así el usucapiente no tiene que probar
tener un justo título ni que este era verdadero y válido por lo que se le facilita ucucapir por
ordinario.

Un ejemplo sería: A realiza una compraventa de cosa ajena y A le falta el dominio. La

compraventa es nula. A B le falta un requisito de justo título para la usucapión ordinaria pero

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adquirió la posesión del bien mueble que hace a veces de justo título. Aunque el contrato tenga
un defecto de validez no lo tiene que probar porque por buena fe se le da directamente ese justo
título.

La que sigue la doctrina es la interpretación germanista, la cual considera que el artículo se

inspira en el derecho germánico que sí que admitía las adquisiciones a non donimo. Según esta
interpretación cuando se dice que las posesión de bienes muebles equivale al título quiere decir
que equivale a la propiedad. Significa que cuando se recibe la posesión de buena fe de bienes
muebles en concepto de dueño y a título oneroso adquieres sobre la cosa a non domino el
derecho que pretendías adquirir aunque el transmitente careciera del mismo. De tal manera qué
te convertirías en propietario sin necesidad de usucapir y este efecto se produciría en
compraventas realizadas por un no comerciante (entre particulares). Pero la cosa tiene que ser
siempre no perdida o no sustraída porque si hubiese sido una de las dos el propietario sí que
puede reivindicar la cosa y no habría adquisición a non domino.

Por ejemplo. Si A que es dueño le prestó su coche a B, un comodato. Y B aprovechando que

tenía la posesión de vehículo cogió y se lo vendió a C, como C a recibido la posesión de ese
bien mueble en concepto de dueño a título oneroso y lo ha recibido de buena fe creyendo que B
era el propietario esa posesión así adquirida equivale al título que es igual a la propiedad que
adquiere a non domino el dominio y el propietario pierde este dominio de tal manera que este
efecto se producía en compraventas entre particulares. Si B hubiese sustraído el coche A podría
reivindicarlo.

Posesión Justa e Injusta

Hay posesión justa cuando posee el que tiene derecho a poseer (ius posidendi). Hay posesión
injusta cuando posee el que no tiene derecho a poseer. Un usucapiente por definición no tiene
derecho a poseer sino que le pertenece al propietario porque suele estar integrada en el dominio.

Dentro de la posesión injusta se puede poseer de buena fe o de mala fe. Se posee de mala fe
cuando el poseedor sabe que posee indebidamente, mientras que se posee de buena fe en el caso
contrario, cree que tiene derecho a poseer sobre la base de un error. Este error esta definido en
dos artículos del CC (art 433 y art 1950).

Se presume siempre que la posesión es de buena fe, aunque es iuris tantum (admite prueba en
contrario) de tal manera que al que afirma la mala fe de un poseedor le corresponde la prueba.
Además, esta afirmación de la mala fe del poseedor la tienen que hacer los tribunales. (Art 434
CC). Adquirida la posesión de buena fe se va a asumir que la posesión sigue siendo de buena fe,
mientras no existan actos o hechos que demuestren lo contrario. (Art 435 CC). Por ejemplo:
Hay una persona B que le compra un bien a A que decía que era heredero de X, B cree de buena
fe que por sucesión intestada era poseedor de ese bien, sin embargo posteriormente se presenta
Z que presenta un testamento y además una sentencia de un país extranjero que le reconoce
como heredero. Si Z era el verdadero herededor de X se demuestra que A no era el verdadero
sucesor, de manera que hay hechos que acreditan que B es poseedor indebidamente y se
destruye la posesión de buena fe.

Posesión Precaria
Es la posesión concedida por una persona a otra reservándose el derecho de revocarla a su
voluntad. Es aquel que posee sin ningún título. La posesión es precaria porque en cualquier

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momento puede ser revocada por quien se la otorgó. También se considera que es precarista el
poseedor que ha poseído una cosa sin contar con la voluntad del dueño, un ocupa por ejemplo,
es tolerado por el dueño de manera que se puede considerar que es tolerado si el dueño no ejerce
acciones contra él. Incluso un poseedor precario está protegido en su posesión.

Art. 441: Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión. Si quien le cedió la
posesión pretende arrebatársela violentamente se podrá ejercer un interdicto. Para recuperar la
posesión tienes que recurrir a la autoridad competente.

Tema 2. La posesión (II parte):

Adquisición, transmisión y pérdida de
la posesión.
Adquisición originaria y derivativa.
La adquisición se la posesión puede ser originaria o derivativa.

Originaria quiere decir que se adquiere la posesión sin conexión alguna con una situación
posesoria anterior. Es decir, adquieres una posesión ex novo, que es nueva para ti. Hay posesión
derivativa cuando hay transferencia de la posesión, el anterior poseedor nos cede o transfiere su
posesión. La posesión que adquirimos se apoya en una posesión anterior. Por ejemplo el
vendedor que nos entrega las llaves de la casa que compramos.

En el caso de la adquisición derivativa el adquirente va a poder unir a las ventajas que su

posesión le proporcione las ventajas que se deriven de la posesión que tuvo el transmitente. (Art
1960CC refiriéndose a la usucapión se pueden sumar los años de usucapión del transmitente a
los del transmitido para conseguir la usucapión orinaría o extraordinaria).

Cómo se adquiere la posesión.

Se puede adquirir la posesión por uno mismo y para uno mismo o por representante. Si
adquieres para ti mismo para adquirir la posesión basta la actitud de entender y querer, no se
requiere ninguna capacidad de obrar. El art 438 regula como se adquiere la posesión como
hecho y como derecho. El poder de hecho se adquiere por la ocupación material de la cosa o
cuando estos quedan sujetos a la acción de nuestra voluntad. La posesión como derecho se
adquiere por los actos propios y formalidades legales.

Art. 439. Puede adquirirse la posesión por tu representante legal, tu mandatario (representante
voluntario) o por un tercero sin mandato alguno. No se entenderá verificado el acto posesorio
hasta que no lo haya ratificado la persona en cuyo nombre se haya realizado el acto posesorio.

Continuación de la posesión y presunción de posesión intermedia.

A la continuación de la posesión se refiere el 436 que dice que presume que la posesión se sigue
disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió mientras no se demuestre lo contrario. Se
presume una continuidad de las características de la posesión.

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La presunción de posesión intermedia (art 459 y 1960) se refiere a que si se prueba que se posee
ahora y que se poseyó antes se presume que poseíste en el tiempo intermedio. (Esto se establece
en el cómputo del tiempo de la usucapión).

Pérdida de la posesión como hecho.

1. La posesión como hecho se pierde porque cese la aptitud de la cosa para ser poseída (por
ejemplo si una cosa es expropiada deja de ser apropiable por lo tanto no puede ser objeto de
posesión). 2 Se pierde la posesión como hecho por abandono. 3 También se pierde la posesión
por una cesión hecha a otra persona a titulo oneroso o gratuito. 4 Por pérdida involuntaria de la
cosa. 5 Destrucción de la cosa. 6 Por despojo: no dejas absolutamente de ser poseedor sino que
conservas la posesión incorporal del despojado por no ejercitar el interdicto en el plazo de un
año.

461: No se considera que haya pérdida de la posesión cuando la cosa sigue bajo el poder del
poseedor aunque este ignora accidentalmente su paradero. Hay pérdida cuando hay pérdida
involuntaria.

Pérdida de la posesión como derecho.

La posesión civilísima de los bienes hereditarios se pierde porque se lo cedas a otra persona o
vendas un bien de la herencia. También se pierde la posesión civilísima de los bienes
hereditarios por el transcurso de un año sin ejercitar el interdicto de adquirir cuando otro resiste
la entrega de la posesión como hecho al heredero. La posesión incorporal del despojado se
pierde porque pase un año a partir del despojo sin ejercitar el interdicto.

La posesión mediata.
La posesión mediata se pierde cuando el poseedor inmediato deja de poseer como mediador
posesorio, si el dueño ha constituido un arrendamiento y el arrendatario que es el poseedor
inmediato posee en el fondo como mediador posesorio y deja de pagar la renta y comienza a
poseer la cosa como suya.

En segundo lugar, el poseedor mediato recupera la posesión inmediata, el dueño que constituyo
el arrendamiento al termino del arrendamiento recupera la posesión inmedita y se extingue la
posesión mediata.

El poseedor mediato cede a un tercero su posesión mediata.

Recuperación de la posesión.
Como consecuencia del despojo pierdes el poder de hecho pero la ley te concede durante un año
un poder jurídico incorporal. Este poder te permite hacer uso del interdicto para recobrar la
posesión perdida durante ese año. Si efectivamente ejercitas el interdicto te devolverán el poder
de hecho sobre la cosa, entendiéndose que disfrutaste la posesión de hecho sin interrupción.
(Art. 466 CC)

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Tema 2. La posesión (III parte):
Protección de la posesión.
La ley protege a quien tiene el derecho de poseer de tal manera que si el que tiene el poder de
hecho de poseer no tiene el poder de hecho sobre la cosa sino que lo tiene otra persona la ley
protege al dueño por tener el derecho de poseer. Si otra persona lo tiene indebidamente al poseer
de hecho se le va a quitar y se le entregara al poseedor de derecho.

Con independencia de que se tenga derecho a poseer o no siempre la ley protege

provisionalmente al poseedor actual por el mero hecho de serlo contra cualquier perturbación o
contra cualquier despojo. Por lo tanto, incluso el arrendatario cuyo contrato de arrendamiento se
ha extinguido, si el propietario pretende extraerlo con violencia se protege a quien tiene el ius
posidendi protegiéndolo provisionalmente. Esto se basa en un mantenimiento de la paz social.

Los Interdictos.
Juicios verbales de tutela sumaria de la posesión. Juicios regulados en la ley de enjuiciamiento
civil. Hay el interdicto de recobrar e interdicto de retener.

El interdicto de recobrar es el que se ejercita cuando efectivamente ha habido despojo, el

interdicto de retener se ejercita cuando ha habido perturbación. Puede haber perturbación sin
que llegue a ser despojo pero el poseedor tiene protección frente a perturbaciones.

No es lo mismo un juicio plenario que un juicio sumario. En un juicio plenario hay plenitud de
medios de alegación y prueba mientras que en un juicio sumario no. Estos se encuentran
limitados y la cognición del juez es limitada, solo estudia algún aspecto, como es el derecho de
posesión.

Legitimación activa. Quien puede ejercitar el interdicto? Cualquier poseedor perturbado o

despojado. EL que posee en concepto de dueño, el mero tenedor, el mediato, el inmediato, el
precarista, incluso el despojante.

Legitimación pasiva. Contra cualquiera que ha ejecutado la perturbación o el despojo o contra

quien la ha ordenado ejecutar.

Defensa de la posesión por la fuerza.

Cabe la legítima defensa. Cabe que el poseedor actual defienda por la fuerza el derecho que
tenga sobre la cosa. También cabe la legítima defensa frente a quien pretende realizar un delito
contra mis bienes. Art 20 C Penal. Se prevé la legítima defensa cuando hay agresión ilegitima a
los bienes, cuando constituye delito o falta poniéndolos en grave peligro de deterioro o pérdida
inminentes.

Tema 2. La posesión (IV parte):

Efectos de la posesión.

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Consecuencias que el OJ atribuye a la posesión. La protección posesoria o interdictal es el
primer efecto de toda posesión. El segundo efecto es el efecto legitimador de la posesión, el
que una persona tenga una cosa y se comporte como propietario de la misma, posea en concepto
de dueño genera en el trafico jurídico la apariencia de que esa persona es propietaria de los
bienes y esa apariencia infunde en los terceros una confianza de que esa persona es propietaria.
El poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que es en concepto de
dueño titular del derecho que posee y no se le puede obligar a probar dicha titularidad. La
posesión en concepto de dueño tiene una función legitimadora.

El tercer efecto de la posesión es que si se trata posesión en efecto de dueño puedes llegar a
usucapir el dominio poseído. (Art 447CC). Solo la posesión que se adquiere y se disfruta en
concepto de dueño puede servir de titulo para adquirir el dominio.

El cuarto efecto de la posesión: en la liquidación del estado posesoria tiene particular

importancia que se haya determinado si el poseedor es de buena o de mala fe porque en función
de ello serán los efectos del estado posesorio. Al liquidar el estado posesorio el que posee de
hecho tiene que entregar la cosa al que le ha vencido, hay que decidir tres cuestiones en función
de la buena o mala fe: a quien le corresponden los frutos (se los puede quedar el poseedor o
debe devolvérselos al propietario), si se han hecho gastos en la cosa de quien son de cuenta
definitiva esos gastos, (va a tener el propietario que abonar gastos al poseedor vencido), que
pasa si la cosa se ha perdido o deteriorado en poder del poseedor (responde el poseedor frente al
propietario que le vence de esa pérdida o deterioro que ha sufrido la cosa)

Efectos de la posesión de buena fe.

FRUTOS

Frutos naturales e industriales: El poseedor de buena fe tiene derecho a los frutos naturales e
industriales que haya percibido mientras no sea interrumpida legalmente la posesión. Los frutos
naturales son las producciones espontaneas de la tierra y las crías y demás productos de
animales. Los frutos industriales son los que producen las tierras al haberlas trabajado. Los
frutos se entienden como percibidos desde que se separan de la cosa madre. La separación
puede producirse por el poseedor de buena fe que recoge la cosecha pero se puede producir
también de manera accidental. En ambos casos se considera que los frutos están percibidos.
Mientras no sea interrumpida legalmente la posesión de buena fe. Se entiende que hay
interrupción legal de la posesión de buena fe cuando se presenta la demanda. Si hay frutos
naturales o industriales que estén pendientes cuando se interrumpe legalmente la posesión esto
se reparte de la siguiente manera: sobre el producto líquido de los mismos se entrega al
poseedor la parte proporcional al tiempo de su posesión. Por ejemplo: es una cosecha anual, han
pasado 9 meses y el primer día del 10 mes se presenta la reclamación judicial del poseedor y
quedan 3 meses para recoger la cosecha, a partir de la sentencia los frutos pendientes pertenecen
al dueño, por lo que la liquidez que proporcionen los frutos le pertenecen respectivamente a
cada uno.

Frutos civiles: se entienden producidos por días y pertenecen al poseedor de buena fe en esa
proporción.

GASTOS

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Gastos necesarios: Gastos de producción y de conservación. El poseedor de buena fe tiene
derecho a que se le abonen los gastos necesarios. Mientras el propietario vencedor a el no le
abone los gastos necesarios puede retener la cosa en su poder.

Gastos útiles: En cuanto a los gastos útiles el poseedor de buena fe tiene derecho a que se le
abonen y tiene facultad a retener la cosa en su poder hasta su abono. Esto es lógico porque sino
el propietario se estaría lucrando.

Gastos de puro lujo o pleno recreo: Adornos. El CC dice que el poseedor de buena fe no tiene
derecho a que se le abonen estos gastos pero tiene el ius tollendi, que le da derecho a llevarse
los adornos siempre que no cause detrimento en la cosa y siempre que quien le ha vencido en la
posesión no prefiera quedárselos abonando lo gastado.

PÉRDIDA O DETERIORO DE LA COSA

El poseedor de buena fe no responde ni por la pérdida ni por el deterioro salvo que los hubiese
causado dolosamente (intencionadamente), en cuyo caso tendría que indemnizar por ellos.

Efectos de la posesión de mala fe.

FRUTOS

El poseedor de mala fe no tiene derecho a los frutos, así que debe entregar a quien le venza en la
posesión los frutos que hubiese percibido y si no fuere posible por ejemplo porque los ha
consumido o los ha vendido, tiene que indemnizar a quien le vence en la posesión por el valor
de dichos frutos percibidos. También debe indemnizar por los frutos por los que el vencedor en
la posesión habría podido percibir.

Para calcular el valor de lo que habría podido percibir se examinan propiedades parecidas y por
semejanza se calcula un valor aproximado de lo que podría haber percibido ese año. El poseedor
de mala fe tiene derecho a los gastos de producción.

GASTOS

Gastos necesarios: El poseedor de mala fe tiene derecho a que se le abonen pero carece de
derecho de retención.

Gastos útiles: No tiene derecho a que se le abonen.

Gastos de puro lujo o mero recreo: Tiene el ius tollendi siempre que la cosa no sufra deterioro
y que el que venza en la posesión no prefiera quedarse con los adornos abonando el importe que
tengan al tiempo de entrar en la posesión.

Art 456 CC. Las mejoras provenientes de la naturaleza o del tiempo ceden siempre en beneficio
del que haya vencido en la posesión.

PÉRDIDA O DETERIORO DE LA COSA

El poseedor de mala fe responde en todo caso incluso en caso de fuerza mayor si

maliciosamente hubiese retrasado la entrega al poseedor legítimo.

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Efectos especiales que produce la posesión de buena fe de bienes
muebles.
Art 464 CC.

La posesión de bienes muebles adquirida de buena fe equivale al título. Sin embargo el que
hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella podría reivindicar la cosa de
quien la posea.

Interpretación romanista: Este precepto se inspira en el derecho romano. Cuando Se afirma la

posesión de bienes muebles adquirida de buena fe equivale al título, equivale a un justo titulo a
efectos de usucapión ordinaria. Como para la usucapión ordinaria es preciso poseer en concepto
de dueño, publica, pacifica, ininterrumpidamente, de buena fe y con justo título durante cierto
tiempo, el mero hecho de haber adquirido de buena fe la posesión haría a las veces de justo
titulo de tal manera que esto evitaría al usucapiente tener que probar que tiene un justo titulo y
que este era verdadero y valido. De tal manera que si a alguna persona le faltase el justo titulo y
no existiese este art la única solución que tendría seria la usucapión extraordinaria.

Justo titulo es el que legalmente basta para la transmisión del dominio pero que en el caso
concreto no la produce porque el transmitente no la tiene.

Interpretación germanista: Considera que el articulo se inspira en el derecho germánico el

cual admitía las adquisiciones a non domino. Según esta interpretación quiere decir que la
posesión de bienes muebles adquirida de buena fe equivale al título equivale a la propiedad.
Cuando se recibe la posesión de buena fe de bienes muebles, en concepto de dueño y a titulo
oneroso adquieres sobre la cosa a non domino el derecho que pretendías adquirir aunque el
transmitente careciera del mismo, de tal manera que se convertiría en propietario sin necesidad
de usucapir, este efecto se produce en compraventas entre particulares, pero la cosa tiene que ser
siempre no perdida o sustraída.

Si el poseedor de una cosa mueble perdida o sustraída la hubiese adquirido de buena fe en

venta pública (subasta) no podrá el propietario reivindicarlo sin reembolsarle al poseedor de
buena fe el precio que pagó por ella.

Tampoco podrá el dueño de cosas empeñadas en los montes de piedad establecidos por

Si una cosa perdida o sustraída ha sido empeñada por alguien en un establecimiento financiero
autorizado, el dueño para obtener la restitución de la cosa que ha sido dada en prenda con
desplazamiento de la posesión el dueño solo puede obtener la recuperación de la cosa si abona
al establecimiento financiero la cantidad que ha sido prestada mas los intereses. En este caso se
protege al establecimiento financiero.

En cuanto a las cosas adquiridas en la bolsa, en la feria o un mercado o de un comerciante

legalmente establecido y dedicado de manera habitual al tráfico de objetos análogos se
remitirá al art 85 del CCo.

Quien ha adquirido se convierte en propietario aunque el transmitente no fuese el dueño. El

comprador confía en la apariencia de titularidad y si bien no se convierte en propietario por
virtud del contrato porque está comprando de un no dueño si que la ley le concede el adquirir a
non domino sin necesidad de usucapir. Se priva al verdadero dueño de la propiedad y se le

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otorga al comprador. Es una protección al comprador porque ha adquirido la posesión de buena
fe en concepto de dueño y a titulo oneroso.

Tema 3. Modos de adquirir: Tradición y

usucapión.
Modos de adquirir
Los modos de adquirir son aquellos hechos jurídicos a los que la ley atribuye el efecto de
producir un derecho real. Se distingue entre adquisición originarias y derivativas.

En las adquisiciones originarias se produce al mismo tiempo el nacimiento y la adquisición del

derecho, en estos casos surge un derecho ex novo que no existía en la vida jurídica y en ese
mismo instante se adquiere. Como por ejemplo en las adquisiciones a non domino.

En las adquisiciones derivativas nacimiento y adquisición no coinciden, son que en esta

adquieres un derecho que ya existía porque te lo transmite su titular, el derecho cambia de sujeto
activo. Por ejemplo el que ocupa una cosa mueble que no es de nadie pero luego lo transfiere
por contrato de compraventa seguido de tradición hay una adquisición derivativa en la que se
transmite ese derecho que nació en su vida y se produce un cambio de sujeto.

Clasificación de los modos de adquirir derechos reales.

Originarios y derivativos.
Originarios: son modos de adquisición originarios la ocupación la usucapión y la adquisición a
non domino.

Derivativos: son modos de adquisición derivativos la tradición o la sucesión mortis causa,

Universales y particulares.
Universales: Producen la adquisición del patrimonio en su totalidad o de una cuota del mismo

Particular: Se adquiere un derecho concreto pero nunca en su totalidad como por ejemplo la
herencia el heredero se subroga en la posición del difunto y adquiere tanto ganancias como
deudas.

Onerosos y gratuitos
Onerosos: El adquirente que recibe el derecho lo recibe a cambio de algo

Gratuito: No es preciso que yo de ninguna contraprestación para adquirir el derecho. Como por
ejemplo la usucapión.

Inter vivos o mortis causa

Inter vivos: Tienen lugar en vida del transmitente.

Mortis causa: como consecuencia de la muerte del anterior titular

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Ocupación, sucesión mortis causa (como heredero o legatario), por usucapión, por tradición
precedida de contrato (incluido el contrato de donación), inscripción en el registro de la
propiedad precedido del contrato, la accesión, la adjudicación por acto de la autoridad judicial o
administrativa (por ejemplo en las servidumbres forzosas), liquidación de régimen económico
matrimonial de comunidad como es la sociedad de gananciales y por adquisición a non domino.
Y cualesquiera otros hechos a los que la ley atribuya el efecto de producir la adquisición de los
derechos reales.

La adquisición a non domino se produce cuando el titular no lo era aparentemente, de manera

que la confianza en la apariencia de esa titularidad la que proporciona la adquisición a non
domino. (Art 85 CCo, art 464, art 34 ley hipotecaria).

Teoría del título y modo

Art 609 CC. La propiedad se adquiere y se transmite por consecuencia de ciertos contratos
mediante la tradición. Cuando se celebre un contrato de enajenación, es decir, un contrato que
tiende o tiene por finalidad la transmisión de bienes como por ejemplo compraventa, permuta,
donación o transacción. Es necesario que se celebre el contrato más la entrega de la cosa para
que la persona que ha hecho la transacción se convierta en propietario.

La adquisición del derecho real no se produce por la sola perfección del contrato sino que hace
falta además un elemento adicional que es la tradición, es decir, que se le entregue al adquirente
la posesión de la cosa o del derecho real que se está transmitiendo. Esto significa que el derecho
español acoge la teoría del título y modo. El titulo es el contrato y el modo es el acto de entrega
de la posesión.

Del contrato lo único que nace es una acción personal para que el comprador pueda exigir la
entrega de la cosa. Pero solo cuando se produce la entrega es cuando adquiere la propiedad. El
comprador adquiere un ius ad rem, derecho hacia la cosa. Si falta el contrato, no existe o es
nulo, aunque haya traditio no se produce la transmisión de la propiedad sino que el comprador
solamente recibiría la posesión, pero no se convertiría en propietario. Son necesarios los dos
elementos para que se pueda producir verdaderamente la adquisición del dominio en el
comprador.

Este sistema de adquisición de los derechos reales es distinto de otros modos de adquisición de
otros sistemas jurídicos. Por ejemplo en el derecho francés el contrato se perfecciona por la sola
transmisión consensual del dominio. Se entrega la cosa porque ya es propietario. Sin embargo
en Alemania hay un sistema de transmisión de propiedad de los bienes muebles por la sola
traditio aunque no haya contrato. Por tanto, nuestro sistema la tradición es causal mientras que
en el OJ alemán la transmisión es la causa.

Este sistema viene de las partidas y se ha mantenido en España después de la bonificación y ahí
se discutió si se conservaría el titulo y modo. Se mantuvo este sistema del derecho romano
porque estaba muy arraigado a nuestro proceder.

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Ámbito de aplicación de la teoría del título y modo.
Solo juega para la adquisición de derechos reales poseíbles mediante contrato. Derechos reales
no poseíbles como la hipoteca quedarían fuera del ámbito del título y modo. Para adquirir por
sucesión mortis causa, al heredero único le basta aceptar la herencia aunque nadie le entregue
los bienes.

La traditio.
Consiste en la entrega de la posesión de la cosa con ánimo por parte del que da, el tradens, y
con ánimo por parte del que recibe, el accipiens, con ánimo de transmitir y adquirir la propiedad
u otro derecho real posible. La tradición es un acto causal, esto quiere decir que no tiene eficacia
traslativa sino va precedida de una causa que la justifica, es decir, un acto existente y valido.
Además para producirse la transferencia del derecho real es imprescindible que el tradens sea
dueño porque si no es dueño no puede transmitir la propiedad.

Clases de traditio.
Art. 1462 y siguientes.

Tradición real: Consiste en la entrega material de la cosa si se trata de una cosa mueble, o si es
inmueble consiste en la toma de posesión que hace el accipiens en presencia y con el
beneplácito del transmitente. La posesión como hecho.

Tradición fingida: no se entrega materialmente la cosa, no hay entrega del poder de hecho. Se
materializa en una serie de hechos o actos que representan la entrega. Los actos son
representativos de la entrega material, se entrega la posesión como derecho. Los supuestos de
tradición fingida aproximan el derecho español a los de solo consenso.

- Tradición brevi manu: Se produce cuando se vende al arrendatario la cosa. Tenia la cosa en su
poder por otro motivo. Por acuerdo de los interesados se efectúa la traditio brevi manu en la
cual no hay traspaso posesorio porque el arrendatario ya tenía la posesión como hecho. El
vendedor admite que pierde la posesión mediata que tenia.

- Constituto posesorio: A le vende la cosa a B, pero el dueño A conserva la cosa como

arrendatario. En este caso realmente lo que está admitiendo el vendedor es que la posesión
mediata corresponde a otro. Un caso del constituto posesorio es el de la tradición instrumental,
cuando la venta se hace mediante escritura pública el otorgamiento de la escritura equivale a la
entrega de la cosa si de la misma escritura no resulta o se deduce claramente lo contrario. Por lo
tanto, el otorgamiento de la escritura produce la posesión salvo que en la escritura las partes
manifiesten una voluntad opuesta a la tradición.

- Tradición por el solo acuerdo de las partes: el poder de hecho no lo tiene ni el vendedor ni el
comprador. Por ejemplo: A vendedor tiene la cosa arrendada y se lo vende a un comprador, la
tradición se produce solo por acuerdo de las partes porque el inmueble esta arrendado, le
transmito al comprador la posesión mediata.

En caso de que el dueño perdiese ese año, no tiene la posesión ni como hecho ni como derecho
porque es un despojado porque no ha ejercitado el interdicto para transmitir el dominio se
considera que hay una tradición fingida sin traspasar ningún tipo de posesión pero en la cual lo

22
que haces es ceder la acción reivindicatoria lo cual se podría hacer por el mero acuerdo, o bien
puedes recurrir a la traditio instrumental.

La cuasitradición.
Se refiere a la entrega de cosas y no de derechos. La cuasitradicion puede ser real o fingida. Se
considera que hay cuasitradicion real como dice el art 1464 del CC. Cuando el adquirente hace
uso del derecho consistiéndolo el transmitente. La cuasitradicion puede ser fingida mediante
tradición instrumental o bien mediante entrega al comprador de los títulos de pertenencia del
derecho que sería una cuasitradicion documental.

La usucapión.
Es la adquisición del dominio o de otro derecho real posible por la posesión continuada del
mismo durante el tiempo y con las condiciones que fija la ley, es decir, el usucapiente ha venido
ejercitando un derecho que no le pertenencia, se ha venido comportando como si fuese titular de
ese derecho. Al final ese derecho que ejercía y no le pertenecía se termina convirtiendo en suyo.

A la usucapión también se la llama prescripción adquisitiva.

Se dice que por parte del propietario parece que hay una renuncia tacita al dominio si a los actos
de posesión que efectúa el usucapiente basados en su buena fe no se actúe conforme a su
propiedad.

Rocasastre dice que en el caso de la usucapión de mala fe la ley la tolera como un mal menor,
para que las situaciones jurídicas no estén permanentemente sujetas a revisión y puesto que el
poseedor de mala fe ha estado poseyendo durante un largo tiempo se termina consolidando su
posición teniendo en cuenta que el propietario no ha hecho nada.

Es un modo originario de adquirir porque el usucapiente adquiere un derecho ex novo, un

derecho que nace para el en la realidad jurídica en el mismo día que finaliza el tiempo de
usucapión. De tal manera que es un modo originario de adquirir. Al usucapiente no se le
transfiere nada. Al nacer ese derecho nuevo a favor del usucapiente, como ese derecho no es
compatible con el del antiguo propietario, el propietario pierde su derecho o será reducido su
dominio si el usucapiente adquiere su derecho real limitado como por ejemplo en una
servidumbre.

Usucapión ordinaria
Requiere poseer con buena fe y con justo titulo durante cierto tiempo la cosa o el derecho que se
usucape. Esto se desprende del articulo 1940 CC. El articulo 1955 párrafo primero viene a decir
que la usucapión ordinaria de bienes muebles serian necesarios tres años de posesión con buena
fe y justo titulo. Para los bienes inmuebles se necesitan 10 años entre presentes y 20 entre
ausentes.

Usucapión extraordinaria
Basta la posesión durante el plazo que marca la ley. Puede faltar la buena fe el justo titulo o
ambas cosas. Precisamente por ello el plazo de posesión en compensación es más largo. Para los
bienes muebles es necesario 6 años de posesión y para los inmuebles 30 años.

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Forma en que se produce la adquisición del usucapiente
Se produce ipso iure, automáticamente, por disposición de la ley. No hace falta que haya una
sentencia judicial que declare que se ha consumado la usucapión. Terminado el plazo dispuesto
por ley y cumpliendo los requisitos que fija la ley el usucapiente habría adquirido el derecho. Sí
que es verdad que tener una sentencia que lo declare será útil porque eso le permite inscribir su
dominio en el Registro de la Propiedad.

Desde el momento en que se han cumplido todos los requisitos que exige la ley para convertirse
en propietario. Al usucapiente que ya es dueño le van a corresponder todos los medios para
defender su propiedad y hacerla efectiva como puede ser la acción reivindicatoria o la acción
declarativa del dominio.

Una vez finalizada la usucapión si quiere el usucapiente, este puede renunciar a la prescripción
ganada pero no el derecho de usucapir para lo sucesivo. Esta renuncia no puede perjudicar a
terceros. Los acreedores del usucapiente que renuncia a la usucapión ganada la ley les autoriza a
hacer valer la usucapión. No cabe renunciar anticipadamente al derecho de usucapir.

La usucapión no se aprecia de oficio sino que debes alegarlo para que lo aprecie un tribunal.

Qué personas intervienen en la usucapión

En relación con el usucapiente el artículo 1931 nos dice que pueden adquirir bienes o derechos
las personas capaces para adquirirlos por los demás modos legítimos. Si tienes prohibido
adquirir bienes por una determinada persona a título gratuito no puedes adquirirlos por
usucapión. Si se trata del tutor, éste no puede adquirir bienes a título gratuito del pupilo
mientras no se haya aprobado su gestión.

El artículo 1956 CC dice que las cosas muebles hurtadas o robadas no podrán ser usucapidos
por aquellos que las hayan hurtado o robado a no ser que haya prescrito el delito o la falta o su
pena y la acción para exigir la responsabilidad civil nacida del delito o falta. Tendría que pasar
el tiempo de prescripción del delito y el tiempo de prescripción de acción de la responsabilidad
civil y transcurrida ese plazo empezaría los 6 años. Albadalejo viene a decir que mientras no se
hay prescrito el delito aunque hayas ganado la usucapión no la puedes hacer valer, es
inoperante, cuando haya prescrito el delito ya podrás hacerla valer. No se aplica en caso de
usurpación de inmuebles.

La usucapión corre en perjuicio de toda clase de personas sean personas físicas o jurídicas. Si
son personas físicas corre también en perjuicio de los menores y de aquellas personas que tienen
modificada judicialmente su capacidad de obrar.

Objeto de la usucapión
Se pueden usucapir cosas que sean apropiables, es decir, aquellas que están en comercio de los
hombres. No cabe usucapir el dominio público. Los bienes de dominio público son
imprescriptibles, inalienables e inembargables. Sobre estas cosas solo se pueden usucapir
derechos reales poseibles, es decir, derechos susceptibles de un ejercicio reiterado. Se puede
usucapir la propiedad, el derecho de usufructo, de uso, la habitación, de servidumbre, de
superficie, la prenda con desplazamiento de la posesión… Pero no se podría usucapir por
ejemplo una hipoteca o un retracto. Tampoco se pueden usucapir derechos de crédito. Algunos
derechos reales que son poseíbles, por excepción, no se pueden usucapir, esto ocurre con
algunas servidumbres. De todas las servidumbres que hay solo se pueden usucapir aquellas que
son continuas y aparentes.

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Requisitos comunes a toda usucapión.
La posesión tiene que ser en concepto de dueño, publica, pacifica e ininterrumpida.

La posesión en concepto de dueño.

Para poder usucapir es preciso la posesión en concepto de dueño, o de titular, Art. 447 CC. El
mero tenedor, aquel que reconocía el dominio en otra persona (arrendatario, comendatario,
depositario), no pueden usucapir. Tampoco podría usucapir el precarista salvo que tanto el como
los anteriores cambien el concepto en que poseen por actos externos. Este fenómeno se conoce
como inversión de la posesión.

Cuando hay posesión en concepto de dueño y cuando no es una cuestión de hecho que se puede
fijar por el comportamiento exterior del poseedor. Si el poseedor gasta los frutos civiles o vende
los productos naturales o industriales o introduce modificaciones en la cosa se está comportando
como propietario.

Al que alegue la usucapión es al que le corresponde probar que poseyó en concepto de dueño. Si
el usucapiente prueba que recibió la posesión por virtud de un contrato de compraventa se
presume que el contrato se siguió. El usucapiente tiene que probar que ha poseído en concepto
de dueño.

La posesión pacifica quiere decir que el poder sobre la cosa no se mantiene por la fuerza. De tal
manera que aunque hubiese una obtención violenta una vez que esta cese se convertiría en
pacifica.

La posesión pública significa que no se oculta, que se exterioriza. Se trata de que esa posesión
lleve a conocimiento del propietario.

La posesión debe ser ininterrumpida. Habría interrupción natural cuando por cualquier causa
cesa la posesión adecuada para la usucapión. Por ejemplo: hemos dicho que es necesaria la
posesión en concepto de dueño, el poseedor realiza un reconocimiento del dominio del dueño,
eso interrumpiría la posesión en concepto de dueño.

La interrupción de la usucapión
Hay interrupción civil cuando hay una reclamación judicial. La posesión se interrumpe por la
presentación de la demanda. Art 1945 CC. Otra forma de interrumpir civilmente la usucapión es
por el acto de conciliación, está regulado en la ley de jurisdicción voluntaria ley 15/2015 del 2
de julio art 145. El acto de conciliación produciría interrupción siempre que dentro de dos
meses de haberse celebrado el acto de conciliación se presente la demanda, se considera que
hubo interrupción desde el acto de conciliación.

La reclamación extrajudicial no interrumpe la usucapión. Puede servir para colocar al

usucapiente en usucapión de mala fe, en este sentido hay diferencias entre las causas de la
usucapión extintiva que aquí si se interrumpe el plazo de la acción. Sin embargo no sirve para
interrumpir la usucapión adquisitiva.

La interrupción no se presume, hay que probarla, lo que se presume es que quien ha poseído en
época anterior y en tiempo presente ha poseído en el tiempo intermedio. Art 1960 CC.

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Si se produce la interrupción el tiempo de posesión transcurrido se inutiliza de tal manera que si
se dieran las circunstancias para que el usucapiente quisiera de nuevo usucapir debería empezar
de nuevo el plazo entero.

Hay que interrumpir antes de que se consuma el plazo de usucapión.

Si se muere el usucapiente no se interrumpe el uso de la usucapión entra dentro del patrimonio

hereditario. SI hay heredero antes de que se haya consumado la usucapión, entonces es ese
heredero el que continúa usucapiendo en su propio beneficio. Y en esta ocasión por la
aceptación de la herencia tienes los bienes civilísimos, así se considera que la posesión de ese
bien es ininterrumpida y por lo tanto tú sigues usucapiendo. Art 1934 y 440 CC.

Tiempo que debe durar la usucapión

En la usucapión ordinaria de bienes muebles el plazo es de 3 años y en la ordinaria de bienes
inmuebles se requiere 10 años entre presentes y 20 entre ausentes.
En la usucapión extraordinaria: para los bienes muebles son 6 años y para los bienes inmuebles
son 30 años para presentes y ausentes.

La prueba de la presencia o ausencia corresponde a quien la alegue.

El tiempo debe ser continuo y se computa civilmente, yendo desde las cero horas del día en que
la posesión comienza (poder de hecho) hasta el final de la hora veinticuatro del día en que acaba
el plazo art 1960 CC.

Unión de tiempos de varios poseedores: si una persona ha recibido la posesión de otra, y las de
ambas reúnen los requisitos necesarios para la usucapión, ésta se produce a favor del poseedor
actual, cuando, contando desde el comienzo de la de su transmitente, transcurre el plazo legal.

Requisitos especiales de la usucapión ordinaria

Para la usucapión ordinaria de bienes muebles se requiere buena fe y para los inmuebles se
requiere buena fe y justo título (Art 1957 Cc).

-Buena fe: art 1950 y 433 Cc es poseedor de buena fe el que cree que quien le transmitió la
cosa era dueño de ella y podría transmitir su domino, es una creencia equivocada que se basa en
un error; se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su modo de adquirir hay algo que
impide la transmisión de la propiedad.
Presunción de buena fe art 434, se presume buena fe salvo prueba en contrario, es una
presunción iuris tantum y 435 Cc, y se presume que sigue siendo de buena fe la usucapión que
comenzó de buena fe.
El usucapiente de buena fe no es consciente de que sea usucapiente.

-Justo título: es un hecho jurídico que en abstracto sería suficiente para convertirnos en
propietario, pero en el caso concreto no nos convierte en tal por un hecho externo al mismo, por
ej.- una compraventa seguida de tradición es título suficiente siempre que el vendedor sea dueño
(art 1952).

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El titulo para la usucapión ha de ser verdadero y válido (art 1953). Ej- A hace una compraventa
simulada con B, A no es el dueño por lo que esa compraventa simulada como las partes no las
quieren B no la puede utilizar por el justo titulo la podría usucapir por extraordinaria pero no
por ordinaria, porque el justo título no existe ya que la compraventa no es querida.
El justo título se tiene que probar por el interesado, no se presume nunca por el usucapiente el
justo título (art 1954).

Usucapión Libertatoria
Quien posee como libre una cosa de su propiedad que está gravada con un derecho real limitado
pues al cabo de un plazo consigues liberar tu propiedad con el derecho real limitado pues has
conseguido la propiedad..

Se puede dar con bienes muebles o inmuebles y puede ser ordinaria o extraordinaria.
Es ordinaria cuando por ejemplo- se compra una finca y el dueño me oculta que hay una
servidumbre, yo empiezo a poseer como libre de la servidumbre pues al cabo de 30 años
usucapido la libertad…

Renuncia a la usucapión
Se puede renunciar a la usucapión ganada pero no se admite renunciar a una usucapión previa.
Las consecuencias son que por la renuncia se borran los efectos de la usucapión y el derecho
queda para el verdadero dueño como si no se hubiese producido nunca la usucapión.
Art 6.2 la renuncia es válida siempre que no contraríe el interés público o perjudique a terceros.
También es posible renunciar a la usucapión liberatoria, el efecto de tal renuncia es que de
nuevo se establezca a favor del antiguo titular el gravamen que pesase sobre la cosa del
usucapiente.
La renuncia es un acto de enajenación por lo que el que lo haga debe tener capacidad para
realizarla. Por ejemplo- un menor emancipado no podría renunciar a la usucapión ganada por sí
solo, solo con la autorización de sus padres.
La renuncia no requiere de forma solemne, es un negocio jurídico unilateral, y puede ser hecha
incluso tácitamente (entiéndase tácitamente renunciada la prescripción cuando la renuncia
resulta de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido).

Tema 4. Modos de adquirir: ocupación

y accesión.
¿Quién puede ser sujeto de la ocupación?
Lo único necesario es tener capacidad para adquirir la posesión, por lo que el art 43 decía, que
los menores y las personas con capacidad limitada pueden poseedor por lo que estas personas
pueden adquirir por ocupación. Puede adquirir por ocupación toda persona capaz de entender
querer una cosa.

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Objeto de la ocupación.
Debe tratarse de una cosa apropiable, es decir, que sea susceptible de propiedad privada. Se
adquieren por ocupación los bienes apropiables por su naturaleza… De este articulo se deduce
que la cosa tiene que ser apropiable, es decir, susceptible de propiedad. Quedaría excluida la
apropiación de cosas que fuesen res extracomercium.

Queda excluida la ocupación de bienes inmuebles abandonados porque estos nunca carecen de
dueño.

Se pueden ocupar cosas muebles susceptibles de propiedad privada, quedando excluida la

ocupación de cosas que sean de dominio público.

La cosa tiene que ser res nullius, es decir, cosa de nadie. Las cosas presumiblemente perdidas
hay que entregarlas al anterior poseedor o si se desconoce quién es el anterior poseedor hay que
entregarlas a la autoridad. Las cosas que son presumiblemente abandonadas por las
circunstancias en que encuentras las cosas esas sí que puede quedárselas quien se las encuentre,
si finalmente carecen de dueño las adquieres por ocupación.

Tipos de objetos.

Productos del mar y de sus riberas: Los productos del mar o de sus riberas carecen de dueño
y son ocupables porque las cosas son de dominio público. De tal manera que el artículo 617 CC
remite a las leyes especiales. (Plantas, hierbas, conchas, etc)

Objetos arrojados al mar: Estos objetos arrojados al mar carecen de dueño conocido pero no
son ocupables sino que tienen que ponerse en manos de las autoridades marinas. Esto lo rige la
Ley de Navegación Marítima (2014) y una ley sobre hallazgos y extracciones marítimas (1962).

Inmuebles: art 16 y 17 de la Ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones Publicas.

Pertenecen a la administración general del estado con el carácter de bienes patrimoniales (es
decir sujetos al derecho privado) y sin perjuicio de que posteriormente se puedan afectar al uso
o al dominio público aquellos bienes inmuebles abandonados que carecen de dueño. El bien
inmueble nunca carece de dueño porque cuando deja de estar en poder de los particulares pasan
a ser propiedad del estado.

Animales: Son susceptibles de ocupación los animales que carecen de dueño. Generalmente se
ocupan mediante la caza, la cual está regulada, La ley de caza (1970) de carácter estatal, sin
embargo las comunidades autónomas también tienen sus propias leyes. El cazador adquiere la
propiedad de las piezas de caza cuando la acción de cazar se ajuste a las prescripciones legales.
Estas leyes tienen normas sobre cuando se obtienen la licencia de casa, repoblamiento,
conservación de las especies… Son piezas de caza los animales salvajes, los animales salvajes
domesticados que perdieron después su domesticación y los animales domésticos que perdieron
su domesticidad.

Los animales domésticos son los que nacen y se crían bajo la ley del hombre. Estos animales
domésticos si son abandonados se extingue la propiedad y cualquiera podría ocuparlos. Pero es
distinto que se hayan perdido o escapado, en ese caso el dueño no deja de serlo siempre que el
animal conserve su domesticidad. Si se vuelven salvajes serian sujetos de caza.

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Los animales salvajes no nacen ni se crían bajo el poder del hombre sino que se crían en
libertad. Pueden ser ocupados y pasan a pertenecer al ocupante pero si se escapan se pierde la
propiedad. E

Los animales domesticados son los que por su naturaleza son salvajes pero se ocupan y
acostumbran por el hombre. El CC nos señala que la señal de su domesticación es que tienen su
animus revertendi la costumbre de volver a la casa del poseedor. Si se pierden o se escapan el
dueño no perdería la propiedad pero es difícil de averiguar, el propietario de los animales
amansados podrá reclamarlos pasados 20 días y sino el otro podrá adquirirlos bajo ocupación.

Los peces que habitan en libertad en masas de agua de dominio público o de propiedad privada
carecen de dueño y son susceptibles de ocupación.

El Hallazgo.

El hallador es quien recoge la cosa que presumiblemente está perdida y al recogerla le surgen
una serie de deberes.

Deberes del hallador

Entregar la cosa a quien proceda a su anterior poseedor si sabes quién es y sino consignarla
inmediatamente en poder del alcalde del pueblo donde se hubiese verificado el hallazgo. Si el
hallador no encuentra la cosa, si se la apropia con ánimo de lucro será apropiación indebida.
Mientras no se produce la entrega el hallador tiene que conservar la cosa con la diligencia
propia de un buen padre de familia, con la diligencia de un hombre medio.

El alcalde debe publicar que se ha perdido la cosa dos domingos seguidos.

Si la cosa mueble no se pudiese conservar sin deterioro o sin hacer gastos que disminuyan
notablemente su valor lo que se hace es venderla en pública subasta una vez que hayan pasado 8
días desde el segundo anuncio sin que el dueño haya aparecido.

Derechos del hallador.

El hallador tiene derecho al premio (promesa pública de recompensa) que el propietario que
perdió la cosa haya ofrecido. Se tiene derecho al premio que hubiese prometido el propietario y
tendría obligación de pagarlo o si se prefiere tendría derecho al premio que fija la ley. El 10% si
el valor de la cosa no es superior a 2.000 pesetas, sobre el exceso tendrías derecho a la vigésima
parte.

En segundo lugar, debe ser indemnizado de los gastos y perjuicios que lo ocasionó la cosa y su
entrega.

En tercer lugar, tiene derecho a adquirir lo hallado o su precio si pasan dos años desde el día de
la segunda publicación sin que se haya presentado el dueño. ¿Esto sería adquisición por
ocupación? En todo caso sería una adquisición ex lege, por ley, y originaria, no derivativa,
porque el dueño anterior no te transfiere la propiedad.

Si la cosa se ha conservado en el ayuntamiento y ha generado gastos, y esos gastos debe

abonarlos el propietario si vuelve a reclamar la cosa o el hallador si finalmente se la queda.

29
El Tesoro.
Art 352. El tesoro es un depósito oculto e ignorado de dinero alhajas u otros objetos preciosos
cuya legítima pertenencia no conste. Conjunto de cosas muebles valiosas que han estado
guardadas o escondidas en un bien mueble o inmueble durante un tiempo tan largo que se ha
llegado a perder la memoria de a quién pertenecen esas cosas.

El tesoro mientras no es descubierto carece de dueño, pero una vez es descubierto el CC dice
que pasa a pertenecer al propietario del terreno si es el propietario el que encuentra el tesoro.
Pero puede ocurrir que el que descubra el tesoro sea una persona ajena al dueño del terreno, ese
tesoro pasa a pertenecer pro indiviso, en comunidad de bienes, sobre el tesoro que se ha
encontrado en una cuota del 50% entre propietario de la propiedad y hallador.

En caso de que el tesoro reúna las características de ser parte del Patrimonio Histórico Español
pasan a ser bienes de dominio público por lo tanto no les son de aplicación estas leyes. La Ley
de Patrimonio histórico sí que concede un premio a quien lo encuentra, se hace en tasación legal
el valor de lo encontrado y el 50% se repartiría entre el propietario y el hallador.

Tema 5. Modos de adquirir: La

Accesión. El derecho de propiedad.
Los frutos que produce una cosa pasan a ser del dueño y esto se conoce como accesión por
producción. La propiedad por accesión da derecho a todo aquello que produce o se incorpora
natural e inseparablemente a mi propiedad. La accesión es un derecho inherente a la propiedad.
La accesión es una facultad del propietario y un modo de adquirir ambas cosas.

La accesión por incorporación

De inmueble a inmueble
El aluvión, la avulsión, la mutación de cauce y la formación de isla.

El aluvión: El CC nos dice que el acrecimiento que experimenta los predios ribereños es
propiedad de los dueños de dichos predios.

La avulsión: serian la aportación que pueden experimentar los predios ribereños inferiores de
porciones de terreno o de arboles segregados de predios superiores por efecto de la violencia de
las aguas. La porción conocida de terreno que las aguas transportaron de una heredad a otra
siguen perteneciendo a su primitivo dueño. Hay una regulación diferente para los árboles
arrancados pero es verdad que la doctrina por analogía aplica la misma ley que para los arboles,
de forma que el propietario anterior tiene el plazo de un mes para reclamar esa porción del
predio. Si recoges la porción de tierra o los arboles del predio inferior deberás indemnizarle por
los gastos ocasionados.

Los cauces de dominio público que son abandonados por la corriente porque varía naturalmente
el cauce de las aguas pasan a pertenecer al predio de los dueños ribereños. La nueva línea
divisoria de los mismos correrá equidistante de unos y otros.

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La corriente de domino público se abre un nuevo cauce en terreno privado. Ese cauce pasa a ser
de dominio público. Dice el Art 372 que el dueño del predio recobrará la propiedad si las aguas
vuelven a dejar seco el cauce de forma natural o por obras legalmente autorizadas.

La formación de isla: Si estas islas se forman en mares adyacentes a las costas de España o en
ríos navegables y flotables pertenecen al estado. Las islas que se forman en ríos no navegables
ni flotables vana pertenecer al dueño de la margen más cercana o bien si la isla se halla en el
medio del rio pertenecen a los de ambas márgenes dividiéndose a la mitad. (Art 371 y 373CC)

Si se divide en brazos la corriente de un rio y deja aislada una heredad o parte de una heredad
sigue perteneciendo al dueño primitivo que no la tiene.

De mueble a inmueble
Esta accesión se denomina artificial porque es una accesión que construye el hombre que
construye, planta o siembra en un predio ajeno. Por accesión el dueño del suelo adquiere lo que
se ha edificado, lo que se ha plantado o lo que se ha sembrado. La regla general es que como el
suelo es lo que tiene más valor, lo edificado, plantado o sembrado pasa a pertenecer al dueño del
suelo. El dueño de la accesión tiene que indemnizar al dueño de lo incorporado, su valor, para
que así no se enriquezca injustamente.

a) 1ª hipótesis: en suelo propio se incorporan materiales ajenos. De buena fe porque crees que
los materiales te pertenecen, en este caso el propietario del sueño hace suyo lo incorporado pero
tiene que abonar su valor al dueño de los materiales. En caso de ser de mala fe tendrá que
indemnizarle por su valor y el resarcimiento por daños y perjuicios.

b) 2ª hipótesis: que alguien incorpore en suelo ajeno materiales propios. Si lo hace de buena fe
es pensando que es dueño del terreno, el dueño puede hacer suyo lo incorporado previa
indemnización al incorporante o bien puede obligar al que fabricó, plantó o sembró o bien
obligar al incorporante a pagarle el valor del terreno o al que sembró a que lo tome en
arrendamiento y le pague la renta. En el caso de que lo haga de mala fe el dueño del terreno
puede escoger entre hacer suyo lo incorporado sin pagar ninguna clase de indemnización o bien
poder exigir que se repongan las cosas al estado primitivo.

Puede ocurrir que haya mala fe por parte del dueño del terreno y del incorporante. La mala fe
del dueño del terreno consiste en que a su vista, ciencia y paciencia haya visto la incorporación
y no haya dicho nada. Los derechos serían los mismos como si ambos hubiesen tenido buena fe.

Construcciones extralimitadas o accesión inversa.

El dueño de un terreno edifica en su terreno y al edificar imparte parte del predio continuo. En
este caso la construcción se tiene que mantener, ya que en el fondo también seria antieconómico
construirla. Si hay buena fe la construcción se mantiene en su integridad y la propiedad del todo
pasa a ser por accesión de un solo dueño. Es accesión inversa porque no es que el dueño del
terreno invadido adquiera por accesión sino que el dueño de la cosa más importante adquiere
por accesión la franja que ha ocupado e indemniza al colindante. Tendría que indemnizar el
valor del terreno y los daños y perjuicios que haya causado la accesión

Si se obra de mala fe al dueño del terreno invadido se le paga el valor de la franja o exigir la
demolición con indemnización de los daños que se hayan podido ocasionar en ambos casos.

Art 361 y 363 CC

31
c) Se ha incorporado en suelo ajeno, materiales ajenos. Es decir, los materiales son de la
propiedad de un tercero. En este caso se tiene en cuenta la buena fe del tercero (que no sepa que
se está haciendo uso de sus materiales). Si esos materiales que se incorporan en predio ajeno
pertenecen a 3º de buena fe, el que los ha utilizado le tiene que abonar su valor y
subsidiariamente si el abonante no tiene bienes con que pagar entones responde el dueño del
terreno.

De mueble a mueble
Hay que distinguir 3 supuestos:

Unión: Consiste en que una cosa mueble que es menos importante se une a una cosa mueble
más importante de manera inseparable (separar los componentes sin que sufra detrimento). Por
ejemplo: una piedra y un anillo. Siempre que no ha habido mala fe el duelo de la cosa más
importante se convierte en dueño del todo pero tiene que indemnizar al propietario de la cosa
menos importante, su valor. La cosa más importante es aquella a la que se le une una cosa para
su adorno, uso o perfección.

Excepción 1: Sin embargo si la cosa que se une a la otra es mucho más preciosa que la cosa
principal el dueño de aquella puede exigir su separación.

Excepción 2: Si hay mala fe (que la cosa a la que está incorporando es de otro) en el dueño de la
cosa menos importante el CC dice que pierde la cosa incorporada y tiene que indemnizar al
propietario de la cosa principal todos los perjuicios que se le hayan ocasionado.

Excepción 3: Si hay mala fe por parte del dueño de la cosa principal. En este caso el dueño de la
cosa incorporada puede optar por que se le indemnice su valor o que se separe la cosa de su
pertenencia.

Excepción 4: Si hay mala fe por parte de ambos entonces se obra como si ambos hubiesen sido
de buena fe.

Mezcla: Por voluntad de ambos dueños de uno por buena fe o por casualidad se mezclan dos
cosas fungibles de igual o diferente especie (por ejemplo dos vinos de distinta calidad) de tal
manera que no es separable. Al no haber mala fe o simplemente producirse por casualidad, la
solución es que cada propietario tenga un derecho sobre el todo proporcional al valor de la cosa
mezclada. Si la mezcla se efectuó mediando mala fe de uno de los dueños entonces pierde la
cosa suya de su pertenencia mezclada y además tiene que indemnizar los perjuicios causados al
dueño de la cosa con la que se hizo la mezcla. Si hay mala fe de ambos se opera como si los dos
hubieran obrado de buena fe.

Especificación: Haces una nueva especie, una obra material, utilizando una materia que no es
de tu pertenencia. La solución que da el CC es la siguiente: Lo más importante es la especie qe
se formo de manera que si hubo buena fe hay que atribuir la especie a aquel de quien procede lo
más importante de tal manera que tendría que indemnizar al otro por los materiales utilizados.
Puede ocurrir que la materia que se ha utilizado sea mucho más preciosa que la obra en que se
empleó, es decir, que el valor de la especie final sea más por el material que no por la filigrana
del artista entonces el dueño de la materia a su elección se podría quedar con la nueva especie
indemnizando el trabajo o puede pedir que le indemnicen la materia. Si en la formación de la
nueva especie ha intervenido mala fe por parte de uno o por parte de otro, la regla que se

32
establece es que el que haya obrado de buena fe se puede quedar con la especie sin pagar nada o
bien puede exigir que le indemnicen la materia o que le indemnicen el trabajo realizado.

Derecho de Propiedad.
La propiedad es el poder jurídico pleno sobre una cosa. De tal manera que esa cosa queda
sometida directa y totalmente al propietario en todas sus utilidades y en todos sus aspectos.
Tiene sobre la misma un señorío exclusivo y excluyente. Pero poder pleno no quiere decir poder
limitado, la propiedad es el derecho de gozar y disponer una cosa sin más limitaciones que las
establecidas en las leyes. El CC debería decir límite. A parte de tener limites la propiedad puede
padecer limitaciones que reducen el contenido normal. La limitación reduce el contenido normal
el limite delimita el contenido normal.

Dicho esto, el derecho de propiedad es un poder global y unitario. La propiedad no es una suma
de facultades sino que es algo. Las facultades son las manifestaciones del señorío que tiene el
propietario.

Facultades: Ius utendi: Usar la cosa, Ius fruendi: disfrutar, percibir los frutos que produzca, Ius
abutendi: Abusar de la cosa: usarla sin estar sujeta a cargas, libremente, Ius posidendi: Derecho
de poseer, Ius disponendi: Enajenar y transferir la cosa, Ius vindicandi: Facultad de reivindicar,
derecho de adquirir por accesión., celebrar negocios jurídicos fundacionales, construir derechos
reales limitados, edificar e incluso podría derribar lo edificado para construir algo mejor etc.

La propiedad la puede ostentar El estado o ciertas agrupaciones humanas, colectivas como un

municipio. Puede ser por tanto pública o colectiva. Además, la propiedad privada estudia la
propiedad de los particulares, uno de los pilares básicos de la propiedad y del OJ.

Objeto del derecho de propiedad.

Cosa corporales muebles o inmuebles específicamente determinadas. Aquellas que son
designadas por caracteres singulares que las diferencian de las demás de su género o especie. De
esta definición deducimos que no hay propiedad sobre las cosas genéricas. La especificación es
la delimitación dentro del género sobre la obligación que se debe cumplir. Sobre cosas
incorporales como una obra literaria o científica o un invento no recae la propiedad sino la
llamada propiedad intelectual o propiedad industrial.

Extensión del poder del dueño de un terreno

Sobre la superficie tienes la propiedad exclusiva y excluyente y puedes excluir cualquier
intromisión ilegitima. Sobre el espacio aéreo por encima de la superficie de un terreno se tiene
un derecho a utilizar en exclusiva salvo en la medida en que las leyes y los reglamentos se lo
prohíban.

El subsuelo es parte de la finca y por lo tanto es objeto de propiedad. Por lo tanto, se puede
utilizar y excluir intromisiones extrañas de terceros. También podría hacer en el subsuelo obras,
excavaciones siempre que le convengan. Salvo las servidumbres y los reglamentos sobre minas,
aguas y leyes de policías.

Límites del poder del propietario.

Los límites del derecho de propiedad proceden del régimen administrativo de la propiedad
privada, razón por la que su estudio detallado corresponde al Derecho administrativo.

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Límites y limitaciones

Los límites derivan de la propia ley. Se entiende por límite del derecho de propiedad las
fronteras, el punto normal hasta dónde llega el poder del dueño, o sea el régimen ordinario de
restricciones a que está sometido el poder. A menudo la jurisprudencia usa el término
servidumbre para referirse a un límite. A veces el límite consiste en que el propietario no puede
hacer algo., otras en las que tiene el deber de hacerlo, quitándosele así la libertad de omitirlo.
Las limitaciones, procediendo de muchas causas, pueden reducir, en casos singulares, el poder
que normalmente tiene el dueño sobre la cosa.

a) Los derechos reales que otras personas tengan sobre la cosa de que se trate y, entre ellos, las
servidumbres, hayan sido establecidas voluntariamente por los interesados o lo hayan sido
forzosamente, en los casos en que la ley permite que alguien tenga la facultad de obtener tal
establecimiento.

b) Las servidumbres administrativas, consistentes en la sujeción parcial de la cosa a alguna

utilización o uso en beneficio de la Comunidad.

c) Las prohibiciones de disponer, que consisten en ciertas restricciones que, en los casos que
luego se verán, pueden establecerse a la libre disponibilidad de la cosa por su dueño.

Límites en interés público.

Derivan sobre todo de normas administrativas por las que se rigen y en su defecto por el Código
Civil. Los límites más importantes son:

En interés de la defensa nacional “No se podrá edificar ni hacer plantaciones cerca de las
plazas fuertes o fortalezas sin sujetarse a las condiciones exigidas por las leyes, ordenanzas y
reglamentos particulares de la materia”

En interés de la seguridad de personas y cosas. “Si un edificio, pared, columna o cualquier

otra construcción amenazase ruina, el propietario estará obligado a su demolición o a ejecutar
las obras necesarias para evitar su caída”. Lo mismo habrá de hacerse en el caso de que sea un
árbol amenazando con caerse de modo que pueda perjudicar a una finca ajena o a los
transeúntes.

En interés de la navegación, flotación, pesca y salvamento fluviales. “Las riberas de los ríos,
aun cuando sean de dominio privado, están sujetas en toda su extensión y sus márgenes, en una
zona de cinco metros a la servidumbre de uso público en interés general de la navegación, la
pesca y flotación fluvial”. “Los predios continuos a las riberas de los ríos navegables o notables
están además, sujetos a la servidumbre de camino de sirga para el servicio exclusivo de la
navegación y flotación fluvial”

En interés del salvamento, del paso y de la vigilancia del litoral marítimo. Se halla
establecido que ciertas zonas de las fincas colindantes con el mar o enclavadas en la zona
marítima terrestre pueden ser utilizadas con aquellos fines.

En interés de la aviación. Los terrenos, construcciones e instalaciones que circunden los

aeropuertos, aeródromos y ayudas a la navegación estarán sujetos a las servidumbres ya
establecidas o que se establezcan en disposiciones especiales referentes al área de maniobra y al
espacio aéreo de aproximación.

34
En interés de las cosas socialmente útiles. El que por cualquier medio destruyere, inutilizare o
dañare una cosa propia de utilidad social o cultural, o de cualquier modo la sustrajere al
cumplimiento de los deberes legales impuestos en interés de la comunidad, será castigado con la
pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses.

En interés de la vivienda y del urbanismo. Se establecen numerosos límites y deberes que

restringen la libertad del propietario de fincas urbanas.

En interés de la agricultura. Es necesario que la propiedad produzca un mínimo de unidades

en relación a su tamaño. Se establecen, por ejemplo, respecto de las fincas rústicas, la necesidad
de mejorar las mejorables, el deber de conservación y mejora de sueños agrícolas, así como
otras muchas disposiciones sobre unidades mínimas de cultivo, concentración parcelaria,
patrimonio familiar y, en general, sobre colonización agraria.

En interés de las vías de comunicación. Se preceptúan numerosas cortapisas a lo que, sin

ellas, serían facultades de los propietarios de las fincas colindantes a carreteras, caminos y vías
férreas, como sobre no construir sino a cierta distancia de ellos.

Límites en interés privado.

Se rigen por las disposiciones del CC, sin perjuicio de lo que dispongan las Leyes,
Ordenamientos y Ordenanzas generales o locales sobre policía urbana o rural. Y pueden ser
modificados por convenio entre los interesados cuando no lo prohíba la ley ni resulte perjuicio a
terceros. Prohibición de inmisión de imponderables sobre fundo ajeno. En ellas se trata de que
el derecho de cada dueño colindante, a obrar de formar absolutamente libre en su propiedad,
produciría perturbaciones y molestias, a veces exageradas al ocupante de la contigua, razón por
la que, en beneficio de ambos; se restringe la libertad de cada uno respecto a la suya.

Principio que puede entenderse acogido en nuestro Derecho

Nuestro CC solo contiene disposiciones concretas para supuestos particulares e igualmente
hacen algunas Compilaciones forales. De cualquier modo, es claro que, aun los casos no
específicamente previstos, no están huérfanos de regulación que, a falta de ley y de costumbre,
hay que extraer de los principios generales del Derecho.

Básicamente quiere decir que el propietario no está autorizado a realizar en su propia cosa
aquellos actos que den lugar en la propiedad del vecino a una inmisión de imponderables
perturbadora que sea superior a lo tolerable, habida cuenta de los reglamentos, usos locales y en
general las circunstancias del caso.

Deber de soportar el descenso de aguas procedentes de otros predios. Siempre que se

naturalmente y no por obra del hombre, deben soportar también la tierra o piedra que arrastran
en el curso.

Límite a la facultad de exclusión a terceros en nuestra propiedad.”Si fuera indispensable

para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él
andamios y otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo,
recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue”

“El propietario de un enjambre de abejas tendrá derecho a perseguirlo sobre el fundo ajeno
indemnizando al propietario por el daño causado. Si estuviese cercado necesitará el
consentimiento del dueño para penetrar en él”

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Límites a la libertad de abrir, en el muro propio, hueco para luces o vistas. “El dueño de un
muro contiguo a finca ajena no puede abrir en el ventanas o huecos de cualquier forma, sino
solo para recibir luce y a la altura de las carreras o inmediatos techos.

Límites a la libertad en la forma de quedar dispuestos las cubiertas y tejados. El

propietario de un edificio está obligado a construir sus tejados o cubiertas de manera quelas
aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público, y no sobre el suelo
del vecino.

Límites a la libertad de construir, plantar y montar instalaciones en el terreno propio.

“Nadie podrá construir cerca de una pared ajena a medianera pozos, cloacas, acueductos,
hornos, grafía, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan
por el vapor o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin
guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de
resguardo necesarias, con sujeción en el modo, a las condiciones de los mismos reglamentos
que prescriban”. “No se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia
autorizada por las Ordenanzas o la costumbre del lugar y en su defecto 2 metros”

Facultad del vecino en orden a plantas y raíces ajenas que invaden espacio o suelo. “Si las
ramas de algunos árboles se extendieran sobre una heredad, jardines o patios vecinos, tendrá el
dueño de éstos derecho a reclamar que se corten en cuanto se extiendan sobre su propiedad, y si
fuesen las raíces de los árboles vecinos las que se extendiesen en suelo del otro, el dueño del
sueño en el que se introduzcan podrá cortarlas por si mismo dentro de su heredad.

Medianería.
La medianería consiste en una cierta comunidad de los dueños de predios contiguos sobre los
elementos. La propiedad de la parte de cada uno está sometida a determinadas restricciones en
interés del otro, existen ciertas reglas especiales para utilizar cada uno la parte propia y la ajena.

La medianería se cada cuando un elemento (muro, seto, zanja) se que se trate se halla no a un
lado, sino sobre la línea divisoria de las propiedades. En principio, es de cada una la parte que
esté a su lado, pero con ciertos derechos y deberes de ambos vecinos respecto del todo.

Prueba de que existe medianería y presunciones legales al respecto

Que un elemento de que se trate sea o no medianero puede probarse de cualquier forma pero el
CC estima que no hay medianería cuando concurren ciertos signos.

a) Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos.

b) Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el
otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en la inferior relex o retallos.

c) Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas y no por mitad
entre una y otra de las dos contiguas

d) Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas

e) Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la
albardilla vierta hacia una de las propiedades

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f) Cuando la pared divisoria construida de mampostería, presente piedras llamadas pasaderas,
que de distancia en distancia salgan fueran de la superficie solo por un lado y no por el otro.

g) Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen
cerradas.

Derechos y deberes de los medianeros

- Usar cada uno de la cosa medianera en proporción al derecho que tenga en la comunidad.

-Poder alzar cada uno una pared medianera en todo su espero o, si se prefiere, solo en la mitad
que corresponde al lado del que se alza, haciéndolo a sus expensas e indemnizando los
perjuicios que se ocasionen con la obra aunque sean temporales.

-Poder adquirir el otro la medianería de la parte aumentada.

-Tener que contribuir, cada uno en proporciona su derecho, a los gastos que la medianería
ocasione.

-No poder abrir ningún medianero, sin consentimiento del otro, ventana ni hueco alguno en
pared medianera.

Extinción

El CC solo se refiere en particular a la extinción de la medianera por renuncia de una medianero

a su parte.

Derechos reales de adquisición legales.

Los derechos reales de adquisición establecidos directamente por la ley, realmente el propietario
tiene un límite a la hora de enajenar la cosa, de forma que existen los derechos de tanteo y
retracto de los propietarios de las fincas colindantes. El tanteo sería un derecho que se utiliza
antes que se haya realizado la enajenación de la propiedad y el retracto opera después de que se
haya enajenado la cosa, abonando lo que el comprador haya pagado.

- Servidumbres administrativas.

No son derechos reales privados patrimoniales, sino que como su nombre indica son derechos
reales administrativos. Tienen parecido con las servidumbres, pero se diferencian en que la
servidumbre administrativa se establece en favor de una comunidad o de una población. Se
rigen por el derecho administrativo y supletoriamente por el código civil, artículo 550 del
Código Civil. Se necesita un acto especial de imposición, que se concederá en un proceso
administrativo. Un ejemplo de esto es el artículo 555 del código civil que dice “Las
servidumbres forzosas de saca de agua y de abrevadero solamente podrán imponerse por causa
de utilidad pública en favor de alguna población o caserío, previa la correspondiente
indemnización.”

- Prohibiciones de disponer.

Son una institución que van a permitir al transferente a título gratuito señalar la trayectoria
futura de esos bienes dentro de unos límites. Sería una restricción a la libertad de enajenar o
gravar un bien. El que recibe la finca a título gratuito puede que el transferente le haya puesto

37
ciertas condiciones, lo que se dice que se ha recibido una propiedad sujeta a prohibiciones de
disponer, siendo una limitación. Se establecerá por acto especial de imposición y afecta a una
propiedad concreta.

No es un caso de incapacidad de enajenar y la persona tiene su capacidad de obrar que no se ve

afectada de ninguna manera. Lo que pasa es que como ha recibido el derecho sin el ius
disponendi o el ius disponendi está limitado y se encuentra con que si realiza un acto en contra
de la prohibición, este acto va a ser nulo por ser contrario a la prohibición y no se transferiría la
propiedad. En este caso, los beneficiarios (en el caso, los herederos de B) les conviene
demostrar la nulidad de la transmisión.

Las prohibiciones de disponer pueden ser de diversos casos, como enajenar a título gratuito, o
solo crear algún tipo de gravamen, o enajenar a ciertas personas, que constituyas hipoteca, es
decir, es una figura versátil. Las prohibiciones se regulan en el artículo 26 de la ley hipotecaria.

Las prohibiciones de disponer se pueden imponer en resolución judicial o resolución

administrativa, es una forma que se puede imponer en el proceso con el fin de que se haga
efectiva con la resolución de la sentencia.

- Prohibiciones voluntarias.

La ley hipotecaria regula también las prohibiciones voluntarias que los particulares puedan
imponer el principio de autonomía de la voluntad. Siempre que se cumplan dos requisitos:

1. Que la voluntad de disponer no sobrepase unos límites de disponibilidad para los actos mortis
causa, es decir, con un límite en la sucesión del tiempo, según el articulo 784 (personas que
vivan en el momento que se constituye, sino viven como mucho se impone a dos grados, es
decir, dos generaciones).

2. La prohibición tiene que responder a un interés legítimo. No se pueden establecer en actos

onerosos, sino que obligatoriamente tienen que ser en actos a título gratuito. Además se impone
a titulo sucesivo, es decir, a quien recibe los bienes.

Las prohibiciones de disponer son de interpretación restrictiva ya que se entiende que la

propiedad está libre de cargas.

Tema 6. Protección del dominio.

Acciones que sirven para proteger la propiedad. Según la clase de perturbación que sufre el
propietario, este tiene una acción u otra para defender su propiedad. Hay una serie de acciones
que provienen desde el derecho romano, hay otro tipo de acciones que son innominadas.

La acción reivindicatoria.
Lo que pretende es que se restituya la cosa al propietario por quien la posee indebidamente, es
decir, la posee sin ius possidendi, artículo 384. La finalidad es doble. Primero que se reconozca
el dominio sobre quien ejercita la acción, y en segundo lugar, que se le restituya la cosa como
consecuencia del reconocimiento del dominio.

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Hay una diferencia fundamental entre la acción reivindicatoria y el interdicto, de forma que este
último solo protegía la posesión frente a la perturbación que se haya podido sufrir, sin embargo
en la acción reivindicatoria como estamos hablando del dominio, tiene que probar que es dueño
el que ejerce la acción, que se basa en el derecho real, de forma que es una acción petitoria, no
posesoria como los interdictos.

Se necesita que el reivindicante tiene que probar que es dueño. En segundo lugar, es preciso que
haya identidad en la cosa, es decir, que la cosa que se reclama sea precisamente lo que pida el
que lo reclama. Por último, que el demandado posea la cosa sin tener el ius possidendi.

Podría ejercitar la reivindicatoria el propietario frente a cualquier poseedor que no tenga el

derecho a poseer, como a un precarista, usufructuario o arrendatario cuando ya se ha consumado
el plazo acordado, etc. Si el demandante adquirió la propiedad de forma originaria le basta
demostrar la forma originaria en el que adquirió, como ocupación, usucapión, accesión,
hallazgo... El problema viene cuando la adquisición se hizo de manera derivativa, por la teoría
del título y modo, de forma que es necesario que en la cadena de transferentes todos han sido
adquirentes de la propiedad hasta remontarte a una persona que adquirió originariamente, según
el principio general de nadie da lo que no tiene (probatio diabólica). Realmente lo que se hace
es remontarte 30 años (en los bienes inmuebles que no están inscritos en el registro de la
propiedad), en la cadena de transmisiones para adquirir por usucapión extraordinaria.

Los medios de prueba son versátiles y se admite cualquier tipo de prueba y además, el
ordenamiento facilita la prueba del dominio, según el artículo 38 de la ley hipotecaria que
presume que quien tiene escrito el dominio, tiene la propiedad, presunción iuris tantum.

El efecto principal de la acción reivindicatoria es la restituir la cosa con sus frutos y accesiones,
aunque depende de las reglas de liquidación del estado posesorio según la concreta
circunstancia que se haya dado entre las partes.

La acción declarativa del dominio.

Solo persigue el reconocimiento del dominio en el propietario. Por ejemplo, un usucapiente ha
consumado su usucapión, de forma que ejerce una acción declarativa en contra del antiguo
dueño. La ejerce el propietario no poseedor frente al no propietario poseedor.

- Casos de irreivindicabilidad y casos de reivindicabilidad.

Aunque se pruebe que se es propietario, la acción no va a resultar, de forma que el actor

reivindicante se encuentra con que su acción se paraliza frente a determinados terceros, dado
que estos han confiado en una determinada apariencia, de forma que la adquisición a buena fe le
hace las veces de titulo para ser propietario. Otro caso de irreivindicabilidad como el 464
párrafo primero a través de la interpretación germanista, la adquisición a non domino (puede ser
a título de dueño o a través de inscripción registral). Los párrafos segundo y tercero del artículo
464 nos hablan sobre la reivindicación con condiciones sobre adquisición de bienes muebles.

El artículo 85 del Código Comercio para bienes muebles es al artículo 34 de la Ley Hipotecaria
para bienes inmuebles.

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La acción de reivindicación tiene un plazo de prescripción de 30 años para los bienes inmuebles
y para los bienes muebles de 6 años según el artículo 1962 y 1963 del Código Civil. El 1973 nos
explica cómo se interrumpe la prescripción.

La acción publiciana.
Es una acción que protege la posesión, no el dominio, y que estaba presente en el derecho
romano. Se protege al usucapiente que ha perdido el interdicto y ha sido despojado de la
posesión, sin tener la acción reivindicatoria. Se basa en la ficción de que el plazo de la
usucapión se ha consumado y está en posesión de exigir sobre lo despojado. Se protege al
poseedor con más derecho, el usucapiente, frente al poseedor con menor derecho, el despojante
que lo hizo de manera violenta o clandestina.

La acción negatoria.
Corresponde al propietario y pretende que se declare que no existe sobre su propiedad que
alguien se está comportando como titular de una servidumbre o de un usufructo. Para ejercitar
esta acción, el propietario tiene que probar que es dueño de la cosa, tiene que probar también la
perturbación. La propiedad se presume libre de cargas, de forma que no se debe probar la
existencia de esa servidumbre o ese derecho de usufructo.

Si prospera la acción el efecto que se consigue es finalizar la perturbación y futuras

perturbaciones dada la firmeza de la sentencia, y se tiene la posibilidad de conseguir
indemnizaciones por daños y perjuicios.

Se vuelven a aplicar los plazos de preinscripción de los artículos 1962 y 1963 del Código Civil.
Se puede ejercitar, según el artículo 1969 del Código Civil desde que hubo perturbación.

Acción de cerramiento de fincas.

Se regula en el artículo 388 del código civil que dice “Todo propietario podrá cerrar o cercar
sus heredades por medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquiera otro modo,
sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las mismas.”

Se pueden cerrar tanto fincas rústicas como fincas urbanas, y puede ser material (paredes,
zanjas, setos vivos o muertes) o simbólico (anuncios de prohibido el paso). Si el colindante por
ejemplo o el titular de la servidumbre con el fin de entorpecer el cierre de tu finca se podrá
acudir a los tribunales con el fin de que termine ese entorpecimiento.

Acciones que no son privativas de la propiedad.

Acción ad exhibendum, regulada en el artículo 256 que dice: “Mientras se resuelva acerca de la
excusa, el que la haya propuesto estará obligado a ejercer la función. No haciéndolo así, el
Juez nombrará un defensor que le sustituya, quedando el sustituido responsable de todos los
gastos ocasionados por la excusa si ésta fuera rechazada”. Para cerciorarte que esa cosa
mueble que tú reivindicas la tiene en su poder, de forma que la acción reivindicatoria se dirija
contra la persona indicada. Es una acción preparatoria de otras acciones, también sirve para
cerciorarte de donde está la cosa.

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La acción de deslinde, le corresponde a todos los que tengan derechos reales sobre la cosa,
regulado en el artículo 284 que dice: “Si es en contra del tutor, devengará interés legal desde la
aprobación de la cuenta.”

Es una acción imprescriptible, según el artículo 1965 del Código Civil. Sirve para atribuir de
manera definitiva a una u otra de las fincas colindantes zonas fronterizas que están discutidas y
no hay una posesión exclusiva de uno de los colindantes. Si la franja de terreno discutida la
posee solo uno de los colindantes, está sujeta a que la adquiera por usucapión, de manera que la
acción de deslinde está pérdida o seria inservible. En todo caso, si no se ha consumado la
usucapión se ejercitaría la acción reivindicatoria.

La primera manera de ejercitar el deslinde es de manera contractual, de transacción, por el cual

se acuerda la línea fronteriza entre fincas colindantes.

En segundo lugar se puede acudir a un proceso de jurisdicción voluntaria, que tiene la finalidad
de alcanzar un acuerdo, aunque con intervención de un tercero que se tramita ante el secretario
judicial del lugar donde se encuentren las fincas. Si la finca esta inmatriculada en el registro de
la propiedad es voluntario, de forma que hay un deslinde registral llevado a cabo ante notario.

Tanto en un caso como en otro se procura que haya un acuerdo y si lo hay se levanta un acta
documentando el acuerdo y el notario lo establece en una escritura pública. Si no se alcanza el
acuerdo, el secretario haría constar que el acto acabo sin avenencia, de forma que el notario
daría por concluso el expediente.

En tercer lugar, se acude a la vía judicial, por lo que se abre un proceso donde las partes ocupan
partes contrapuestas, y se aplican los artículos 385, 386 y 387. El juez atendería a los títulos que
presente cada propietario, en su defecto, a la posesión de los colindantes o a lo que se desprenda
de cualquier otro medio de prueba. Sino el deslinde acaba haciéndose en partes iguales para los
colindantes.

Finalmente el deslinde se realiza en una forma de apariencia, sobre la base de lo que parece, lo
que no quiere decir que sea cosa juzgada, de manera que se puede ejercitar acción
reivindicatoria.

Pluralidad de propietarios.
Un derecho real o de propiedad puede pertenecer a un titular o a varios. Estaríamos en presencia
de una cotitularidad o en una copropiedad. Hay tres:

Copropiedad romana.
- se caracteriza porque en ella cada propietario tiene una parte alícuota de la cosa, de tal
manera que cada uno tiene una cuota de un tercio, pero no es que la finca este dividida
en tres sino que es un tercio sobre el todo. En caso de que estuviera dividida no sería un
condominio. Cada cotitular puede actuar individualmente sobre su cuota, de manera que
puede venderla, o heredarse en caso de que muera. Sin embargo, para ciertos actos
jurídicos al ser una copropiedad tendrán que ponerse de acuerdo los tres. Y además,
cada uno, puede pedir la división de la cosa común.

41
Copropiedad germánica o en mano común.
- donde la cosa es íntegramente de todos como grupo, aunque es verdad que ese grupo no
es una persona jurídica distinta a los componentes. En este caso los comuneros no
podrían disponer de la cosa común ni pedir su división. Como por ejemplo la sociedad
de gananciales.

La propiedad dividida o la copropiedad pro diviso.

- pertenece a varias personas, pero estas personas tienen entre si las facultades repartidas
del dominio de forma no homogénea, cada uno le corresponden diferentes facultades.

Como se constituye la copropiedad.

La copropiedad se constituye de manera voluntaria o de manera incidental, es decir, sin la
voluntad de los interesados. Por ejemplo, de manera voluntaria si tres adquirentes se ponen de
acuerdo para comprar una determinada finca. Es incidental si te la encuentras, por ejemplo, si
hay un legado a tres personas de un bien, estos se encuentran con la copropiedad.

En primer lugar se rigen por lo establecido por los interesados, por autonomía de la voluntad.
En segundo lugar se rigen por las disposiciones especiales a la figura en concreto que sea, por
ejemplo la sociedad de gananciales por una copropiedad germánica. Finalmente, si las partes no
han dicho nada, aplicamos los artículos para regular la copropiedad romana en el título III del
libro II del código civil.

Diferencia entre copropiedad y sociedad.

Entre copropiedad y sociedad puede haber diferencias accidentales. Esta procede de un contrato,
y aquella puede originarse sin él. Que la sociedad tenga personalidad jurídica y la copropiedad
no. Desde un punto de vista estático, puesto que en la sociedad sin personalidad los bienes son
copropiedad de los socios, tan copropiedad hay en la copropiedad como en la sociedad. La
copropiedad es un tener en común y así conservar y aprovechar la cosa, mientras que la
sociedad es un poner en común bienes como medio para obtener la ganancia o lucro partible
entre los socios, a procurar la cual se obliguen estos.

Comunidad es un simple tener y disfrutar en común, y la sociedad, una organización para ganar
en común y repartirse las ganancias de los copartícipes. Pero si es que unas personas buscan
ganar, como eso tanto puede conseguirse uniéndose en sociedad, como sin necesidad de
asociarse, sino simplemente creando una comunidad, las que se agrupen, bien en comunidad,
bien en sociedad, de modo que lo que diferenciara en estos casos a una de otra, no será el buscar
ganancia o no. Es decir, que la agrupación sea una sociedad o una comunidad se basa en la
voluntad de los interesados, que pueden haber deseado constituir una o constituir otra.

El artículo 400 dice que: “Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la

comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común.

Esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado,
que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención.”

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Sin embargo, en el caso de la sociedad, en el artículo 1705 dice que: “La disolución de la
sociedad por la voluntad o renuncia de uno de los socios únicamente tiene lugar cuando no se
ha señalado término para su duración, o no resulta éste de la naturaleza del negocio.

Para que la renuncia surta efecto, debe ser hecha de buena fe en tiempo oportuno; además
debe ponerse en conocimiento de los otros socios.”

Sí se tiene en cuenta si la voluntad es tempestiva o intempestiva, siempre que se haya

constituido la sociedad para un tiempo indefinido, dado que si se estipula para un tiempo
definido es necesario mantenerse en la sociedad por el plazo establecido.

La copropiedad por cuotas.

Las reglas de la copropiedad son normas de derecho dispositivo, lo que significa que pueden ser
excluidas por la voluntad de las partes con un pacto en contrario, primando la autonomía de la
voluntad de las partes. Artículo 392 párrafo 2 dice que: “A falta de contratos, o de disposiciones
especiales, se regirá la comunidad por las prescripciones de este título.” (Contratos como pacto
expreso de las partes).

Cuantía de las cuotas.

Según el articulo 393 párrafo 2 dice que: “Se presumirán iguales, mientras no se pruebe lo
contrario, las porciones correspondientes a los partícipes en la comunidad.” Se establece una
presunción iuris tantum de igualdad de las cuotas de los comuneros.

Poderes de los condueños en orden a la totalidad de la cosa común.

Hay que distinguir el uso, disfrute, cargas y gatos, administración y disposición judicial.

El uso. Según el artículo 394 dice que: “Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes,
siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés
de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho.” Se deduce que
cada participe puede servirse de la totalidad de la cosa común, siempre que en ese momento no
la estén utilizando los demás. Si todos quieres usar a la vez, el uso tiene que ser proporcional a
las cuotas según el artículo 393. Podría ocurrir que no cupiese el uso simultáneo de todos, por lo
que pueden establecerse pactos sobre el uso para repartirlo por turnos. El pacto tiene que ser por
mayoría de cuotas, regla general que sigue el código civil, que si no agrada a los que tienen la
minoría de cuotas se podrá pedir la división de la cosa común. Se puede ceder el uso que te
corresponde sin necesidad del consentimiento del resto de copropietarios.

El disfrute. Hace referencia a la percepción de frutos, por lo que como el disfrute es un

beneficio, es proporcional a las cuotas. Los frutos pasan a ser copropiedad de los condueños en
proporción a sus cuotas, de tal manera que no te pertenece una parte sobre los frutos, sino una
cuota. De forma que si se quieren vender los frutos deberán de hacerlo por todos ellos, salvo que
se haya hecho acuerdos sobre el disfrute, como por ejemplo si se producen frutos diversos.

Cargas y gastos. La cosa común ocasiona gastos, como reparaciones, impuestos... Esto se
satisface en proporción a las cuotas según el artículo 393. Es posible que con el gasto corra uno
de los comuneros, de forma que más tarde podrá reclamar el pago correspondiente, pudiendo
únicamente salvarte del pago de las cargas renunciando al dominio que se posee. Si existe
acuerdo en la distribución de los gastos tiene que haber unanimidad.

La administración. No es lo mismo administración que disposición y se suele distinguir entre

actos de administración y actos de disposición (enajenación). La administración se rige por

43
mayoría de cuotas según el artículo 398 que dice que: “Para la administración y mejor disfrute
de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes.

No habrá mayoría sino cuando el acuerdo esté tomado por los partícipes que representen la
mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la comunidad.

Si no resultare mayoría, o el acuerdo de ésta fuere gravemente perjudicial a los interesados en

la cosa común, el Juez proveerá, a instancia de parte, lo que corresponda, incluso nombrar un
Administrador.

Cuando parte de la cosa perteneciere privadamente a un partícipe o a algunos de ellos, y otra

fuere común, sólo a ésta será aplicable la disposición anterior.” Este sistema de administración
se podría cambiar por pacto, aunque requeriría unanimidad de los comuneros, y vincularía a los
interesados y a sus sucesores.

Disposición de la cosa común. Se sujetan también las alteraciones físicas o jurídicas que puede
sufrir la cosa común. En este caso para verificar actos que alteren físicamente la cosa, como
obras importantes, constituir hipoteca, etc. hace falta unanimidad según el artículo 397 que dice
que: “Ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en
la cosa común, aunque de ella pudieran resultar ventajas para todos”.

Si una cosa común se vende por uno solo de los propietarios, se entiende que solo se transmite
la cuota del que ha vendido, por lo que sin consentimiento de los demás, el acto es válido pero
es ineficaz para transmitir el resto de las cuotas, dado que el vendedor no tenía el ius disponendi
de la totalidad de las cosas. De esta manera el comprador tendría que usucapir.

Defensa de los condueños. Se pueden ejercitar acciones para defender la cosa común, sin
necesidad de litisconsorcio activo necesario, es decir, solo es necesario que un condueño ejerza
la acción, de forma que si acaba siendo favorable beneficiara a todos los condueños, mientras
que si no es favorable solo perjudicara al actor que ejercita la acción.

Poderes de los condueños en relación con su cuota.

El artículo 399 que dice que: “Todo condueño tendrá la plena propiedad de su parte y la de los
frutos y utilidades que le correspondan, pudiendo en su consecuencia enajenarla, cederla o
hipotecarla, y aun sustituir otro en su aprovechamiento, salvo si se tratare de derechos
personales. Pero el efecto de la enajenación o de la hipoteca con relación a los condueños
estará limitado a la porción que se le adjudique en la división al cesar la comunidad.” En el
fondo cuando enajenas, enajenas la cuota, por lo tanto el que compra se coloca en tu lugar y
recibirá la parte que le toque al dividirse la parte común. O si tú hipotecas tu cuota, y se efectúa
la división antes de que se haga efectiva la hipoteca, se establecerá en la parte correspondiente a
la cuota, y no en la totalidad.

En relación con las cuotas de los demás, si se produce la venta de las cuotas a un extraño, el
resto de comuneros tienen derecho de retracto, según el artículo 1522, que dice: “El
copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño
la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos.

Cuando dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de
la porción que tengan en la cosa común.”

44
Cómo se extingue la copropiedad.
Se extingue si se reúnen todas las cuotas en una sola mano lo que el derecho de retracto facilita
o que se divida la cosa común.

La división de la cosa común.

Como hemos visto antes, se refiere al artículo 400. La división tiene la característica de acto de
disposición, lo que va a suponer que para poder pedir la división tienes que tener capacidad de
obrar para la enajenación, en relación con el 406 en relación con el 1052, haciendo la división
de la cosa común las reglas de la partición hereditaria. La división se pide frente a los demás
copropietarios, y si al final se tiene que ejercitar por acción judicial se denomina actio communi
dividundo, que es imprescriptible como la acción de deslinde.

Se plantea si es posible que este excluida la división, siendo posible por un pacto, por un
periodo de tiempo no superior a 10 años, según el artículo 400 párrafo segundo, aunque admite
sucesivas prórrogas.

Como se puede realizar la división desde el punto de vista de la cosa.

Solo puede ser de dos maneras. O material en caso de que sea físicamente posible por lo que se
adjudica una parte a cada copropietario, o económica en caso de que físicamente sea indivisible
(si se divide pierde valor o queda inutilizada) por lo que se adjudica a uno pagando el precio o
se vende a un tercero y se reparte el precio. Esto se regula en los artículos 404 y 406.

Vías en las que se puede realizar la división.

Primeramente en caso de que sea físicamente divisible se podrá hacer de común acuerdo.
Segundo, se puede hacer por árbitros o amigables componedores, poniendo en relación el
artículo 406 con el 1056, y haciendo caso a los deseos de las partes. Tercero, por vía judicial
ejercitando la actio communi dividundo.

El artículo 403 que dice: “Los acreedores o cesionarios de los partícipes podrán concurrir a la
división de la cosa común y oponerse a la que se verifique sin su concurso. Pero no podrán
impugnar la división consumada, excepto en caso de fraude, o en el de haberse verificado no
obstante la oposición formalmente interpuesta para impedirla, y salvo siempre los derechos del
deudor o del cedente para sostener su validez.” Por fraude se puede impugnar la división de la
cosa común, según el artículo 403.

Efectos de la división.
Una vez hecha, los condueños se convierten en propietario exclusivo de la parte adjudicada.
Puede ocurrir que antes de la división, los comuneros hubiesen constituido una servidumbre o
hubiesen establecido un arrendamiento, a lo que dice el código civil que respecto a terceros no
puede afectar la división de la cosa común y estos conservan los derechos reales y personales
que se hubiesen constituido antes de la división de la cosa común.

Supletoriamente a la división se aplican las reglas concernientes a la división de la herencia.

Propiedad de casas por pisos y complejos inmobiliarios privados.

Concepto.
Así como un edificio puede pertenecer entero en propiedad a una persona, cabe también que el
dominio de sus diferentes pisos que gocen de independencia por tener salida directa a la vía

45
pública o al elemento común practicable del edificio, corresponda a varias, que, entonces,
tienen, por un lado la propiedad exclusiva de los mismos, y, por otro, son corporaciones de los
elementos comunes.

Naturaleza jurídica.
Se trata, pues no de una copropiedad total, sino de una figura en la que junto a la propiedad
exclusiva existe la copropiedad. Tiene especiales características, exigidas por el papel que
desempeña. Es indivisible y soporta ciertos límites y gravámenes en beneficio de los otros pisos
o de los elementos comunes. Más ello no da una naturaleza excepcional a la figura, pues, cabría
decir que en esencia, no se trata ni más ni menos que de la que por razón de la cosa imponen
unas relaciones de vecindad más estrechas que las corrientes.

Regulación actual.
En definitiva actualmente esta propiedad se rige según el artículo 396 del código civil que dice:
“Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de
aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la
vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de
copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su
adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos
estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los
revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o
configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el
portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos
destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones
comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones,
conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad,
incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción,
aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de
incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas
colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas
ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos
materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles.

Las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser
enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que
son anejo inseparable.

En caso de enajenación de un piso o local, los dueños de los demás, por este solo título, no
tendrán derecho de tanteo ni de retracto. Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones
legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados.”

Constitución.
Se constituye de cualquier forma en que sea posible que los pisos de un edificio lleguen a
pertenecer a distintos dueños o a uno mismo como cosas diferentes. Por enajenación por el
dueño de un inmueble entero de sus pisos, por construcción de un inmueble, como fraccionado
inicialmente en pisos que constituyan un objeto de propiedades diversas, y porque un inmueble
que sea copropiedad por cuotas de varios condueños, se dividía entre ellos por pisos.

46
Aunque teóricamente no cabe descartar, en principio, cualquier forma de constitución aplicable
al derecho de propiedad en la práctica aquella suele tener lugar documentalmente. Esta es la
hipótesis que contempla el artículo 5 de la ley de propiedad horizontal, exigiendo que en el
titulo constitutivo consten una serie de circunstancias (como descripción del inmueble y pisos,
determinación de la cuota que les corresponde en relación al edificio entero, etc.)

Si bien la Ley nos habla de título constitutivo, en la práctica se utiliza habitualmente la

denominación de escritura de división horizontal o escritura de constitución de la propiedad
horizontal.

El artículo 5 de la ley de propiedad horizontal es el que habla de este título constitutivo que
dice: “El Título Constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, además del
inmueble en su conjunto, cada uno de aquéllos al que se asignará número correlativo. La
descripción del inmueble habrá de expresar las circunstancias exigidas en la legislación
hipotecaria y los servicios e instalaciones con que cuente el mismo. La de cada piso o local
expresará su extensión, linderos, planta en la que se hallare y los anejos, tales como garaje,
buhardilla o sótano.

En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local,
determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de
todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se
tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble,
su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que
va a efectuarse de los servicios o elementos comunes.

El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones
no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales,
instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y
reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido
inscrito en el Registro de la Propiedad.

En cualquier modificación del título, y a salvo lo que se dispone sobre validez de acuerdos, se
observarán los mismos requisitos que para la constitución.”

Contenido de la escritura
El artículo 5 mencionado antes hace una descripción del inmueble en su conjunto y describe
también los servicios y las instalaciones que se incluyen dentro del inmueble, así como las
instalaciones comunes. Se detalla la extensión, la planta en la que esta, los linderos, se señala
también los anejos, como el tratero, plaza de garaje... Además se hace constar la cuota de
participación (cargas y participación) que sobre cada piso o local sobre los bienes comunes, de
manera que se establecen el valor de la parte adquirida sobre el total.

Quienes tienen que participar en el otorgamiento del título constitutivo.

Tienen que participar todos los interesados, dado que sino seria nulo, como en el ejemplo de que
los copropietarios en comunidad romana quieren pasar a tener el régimen de propiedad
horizontal.

Cualquier modificación de título constitutivo requiere las mismas formalidades que para el
titulo constitutivo. También se pueden incluir los estatutos de los comuneros en orden al uso o
destino que va a tener el edificio o sus locales, en los que se establecen por ejemplo que en los

47
edificios no se pueden realizar ciertas actividades. También se pueden contener disposiciones
sobre seguros, mantenimiento, reparamiento del edificio, cargas sobre zonas comunes, que para
que perjudique a terceros tiene que estar establecido en el registro de la propiedad que es lo que
da oponibilidad erga omnes a los estatutos.

Para regular cosas más concretas encontramos el artículo 6 sobre reglamento interior. Este
artículo dice: “Para regular los detalles de la convivencia y la adecuada utilización de los
servicios y cosas comunes, y dentro de los límites establecidos por la Ley y los Estatutos, el
conjunto de propietarios podrá fijar normas de régimen interior que obligarán también a todo
titular mientras no sean modificadas en la forma prevista para tomar acuerdos sobre la
administración.”

Partes privativas y elementos comunes.

En el régimen de propiedad horizontal. El dueño tiene el derecho de propiedad exclusivo y
excluyente sobre su elemento privativo y se extiende a los elementos arquitectónicos que están
al servicio de ese piso o local siempre que sirvan exclusivamente al elemento privativo o a sus
anejos. Estos, en principio, son inseparables, aunque existen posibilidades de segregación de los
elementos anejos sobre el conjunto del bien privativo, sujetos a nueva inscripción en el registro
de la propiedad. De esta manera es importante conocer que elementos forman parte de los
elementos privativos o de los elementos comunes, en caso de que surja alguna reclamación.

Los elementos comunes se enumeran en el artículo 396 del código civil expuesto anteriormente.

Elementos comunes por naturaleza, los que son necesarios para el adecuado uso y disfrute del
edificio. Los elementos comunes por destino, aquellos que no son fundamentales para la
subsistencia del edificio, además se caracterizan por tener la capacidad de poder desafectar el
elemento común para convertirlo en privativo.

Por otra parte el artículo 3 de la ley de propiedad horizontal dice: “En el régimen de propiedad
establecido en el artículo 396 del Código Civil corresponde a cada piso o local:

a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y

susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e
instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y
sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido
señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado.

b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos,
pertenencias y servicios comunes.

A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del
inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la
participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad. Las mejoras o menoscabos
de cada piso o local no alterarán la cuota atribuida, que sólo podrá variarse de acuerdo con lo
establecido en los artículos 10 y 17 de esta Ley.

Cada propietario puede libremente disponer de su derecho, sin poder separar los elementos
que lo integran y sin que la transmisión del disfrute afecte a las obligaciones derivadas de este
régimen de propiedad.”

48
Cada propietario tiene una cuota, en la que se reparten los gastos que genera el edificio entero,
gastos que proceden del uso de elementos comunes. Esta cuota se toma una serie de referencias
que están en el artículo 5.2 de la ley de propiedad horizontal expuesto anteriormente, también se
tiene en cuenta el emplazamiento, si es interior o exterior, su situación y también el uso que va a
efectuarse de los elementos comunes. La fijación de la cuota se hace por el propietario único del
edificio al inicio de su venta por piso, acuerdo de todos los propietarios existentes, por raudo o
por resolución judicial.

Derechos y obligaciones de los propietarios.

Estas determinados en los estatutos y supletoriamente está regulado en el la ley de propiedad
horizontal. En cuanto a derechos y deberes tiene todo lo que le otorga la ley, sin embargo, se
especifica más en cuanto a las relaciones vecinales creando nuevos deberes o cargas.

La primera, mantener en buen estado de conservación su piso o local y sus instalaciones

privativas, resarciendo los danos o defectos que puedan surgir de sus elementos privativos.

En segundo lugar, consentir en su vivienda o en su local las reparaciones que exija por el
servicio del inmueble y permitir en su elemento privativo que se constituyan servidumbres que
afecten a su elemento privativo y que sea en beneficio de toda la comunidad, siempre
resarciendo los daños y perjuicios que puedan ocasionar. Ojo es una servidumbre, si te ocupan
un tercio del local llegaría a ser una expropiación de parte de tu propiedad.

En tercer lugar, el artículo 7.2 dice la ley de propiedad horizontal: “Al propietario y al ocupante
del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades
prohibidas en los Estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las
disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

El Presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u

ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata
cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.

Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de

propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación
que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio
ordinario.

Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al

infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá
acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo
apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas
medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La
demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la
vivienda o local.”

Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad

prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso
de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la
infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario,
la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la
vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento.

49
Actividades prohibidas específicamente establecidas en los estatutos. Además, tampoco se
pueden realizar actividades que resulten donosas para la finca o que resulten actividades
molestas, insalubres, molestas. El presidente tiene que pedir la cesación de estas actividades al
propietario, pudiendo acceder a la vía judicial por la acción de cesación, y se puede llegar a
cesar del uso del piso o local por tres años, y si era el inquilino de forma que el juez puede
ordenar la extinción del contrato de arrendamiento y expulsión del inquilino.

Por cuarto lugar, es comunicar a la administración un domicilio a efectos de notificaciones.

Además hay que comunicar al secretario de la comunidad los cambios de titularidad del piso, de
forma que si no se hace puedes quedar obligado a pagar las deudas de la comunidad
solidariamente con el nuevo propietario.

El propietario puede realizar obras dentro del piso o local, sin menoscabar la seguridad e
integridad del edificio entero o de otros pisos. Que no alteren la estructura general, la
configuración interior o exterior y hay que dar cuenta al presidente de la comunidad a efectos
comunicativos.

Derechos y obligaciones sobre los elementos comunes.

Se aplica el artículo 394 que dice: “Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes,
siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés
de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho.” Siempre que lo
haga conforme a su destino y sin perjudicar al resto de la comunidad, respetando las
instalaciones generales y demás elementos comunes.

Ser diligente en el uso del inmueble y en las relaciones de los demás propietarios y responder
ante estos en caso de causar daños.

Contribuir con arreglo a la cuota de participación a los gastos generales para el adecuado
sostenimiento del inmueble. Los gastos generales serian gastos periódicos necesarios para el uso
del inmueble y que no son imputables a uno o varios usos de locales, como por ejemplo el
mantenimiento de la piscina, sin que eximan del pago a aquellos que no hagan uso de ello,
excepto si los dicen los estatutos en el titulo constitutivo. Se produce un cauce especial para
reclamar la cuota a los propietarios morosos, a través del juicio monitorio.

Sin necesidad que se haya constituido una hipoteca, toda propiedad está sujeta a una hipoteca en
garantía del pago de los gastos generales, en relación a la parte vencida del año en curso y de los
tres años anteriores en caso de convertirse en moroso, pudiendo llegar hasta a salir a subasta el
piso. Los gastos de la comunidad tienen carácter preferente sobre otro tipo de gastos o deudas,
situándose después del IBI y las primas del seguro contratado para la vivienda, según el artículo
1.E, siendo una garantía para la comunidad.

Si compras un piso, hay que tener cuidado dado que puede tener cargas con la comunidad, sin
embargo, la transmisión de la propiedad exige que no existan este tipo de deudas, o que el
comprador exima al transmitente, es decir, que el comprador pueda asumir estas deudas que le
sean imputables, siendo el plazo del año en curso y de los tres anteriores.

Tema 7. Comunidad de bienes: La

propiedad horizontal.

50
1.- Concepto:

Un edificio puede pertenecer entero a una persona. Pero cabe también que el dominio de sus
diferentes pisos y locales, que gozan de independencia por tener salida directa a la vía pública o
a un elemento común del edificio, corresponda a varias personas. Entonces, esas personas
tienen, por un lado, la propiedad exclusiva de cada piso o local, y al mismo tiempo son
copropietarios de los elementos comunes del edificio, como solar, portal, escaleras, ascensor...
(Art. 396.1º CC y art. 3 LPH). La copropiedad sobre los elementos comunes tiene especiales
características por el papel que desempeña. Así, es indivisible a diferencia de la copropiedad
romana o por cuotas. La acción de división, dice el art. 4 de la LPH, no procederá para hacer
cesar la situación que regula esta ley. Además

En cuanto a la propiedad exclusiva de los pisos o locales soporta ciertos límites y gravámenes
en beneficio de los otros pisos o de los elementos comunes. Además en los casos de enajenación
de un piso o local, los dueños de los demás, por este solo título, y a diferencia de lo que ocurre
con la comunidad de romana de bienes, no tendrán derecho de retracto (ni tampoco de tanteo).

2.- Regulación:

La figura de la propiedad horizontal se incluyó en el Código Civil mediante una modificación

del art. 396 del mismo, por Ley de 26 de octubre de 1939. Posteriormente se dictó una ley
específica, la Ley 49/1960, de 21 de julio, que ha sufrido diversas reformas. Recientemente, en
2013, por Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas (que
deroga los arts. 8, 11 y 12 de la Ley y modifica los arts. 2, 3, 9, 10 y 17 y la Disposición
adicional de la Ley 49/1960) y 2015 (Disposición final 2ª de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de
reforma de la LEC, que modifica el apartado 2 del artículo 13).

La propiedad horizontal se rige:

1º.- Por la voluntad de los interesados, en cuanto la ley lo permita.

2º.- Por sus disposiciones especiales, básicamente, art. 396 CC y Ley de Propiedad Horizontal
(49/1960, de 21 de julio).

3º.- Por las reglas de la copropiedad (Título III del Libro II del CC) para la copropiedad de los
elementos comunes (art. 392.2º CC).

4º.- Por las fuentes jurídicas supletorias, que para el Derecho común son la costumbre del lugar
y los principios generales del derecho.

3.- Constitución del régimen de Propiedad Horizontal:

En sentido material la propiedad horizontal queda constituida (existe como tal) desde el
momento en que los pisos de un edificio llegan a pertenecer a distintos dueños.

Lo que principalmente ocurre en los tres supuestos siguientes:

- Un edificio se proyecta, construye y comercializa por una promotora o inmobiliaria como

fraccionado ya inicialmente en pisos que constituyen objeto de propiedades diversas. En este
caso la constitución del régimen de PH se lleva a efecto de forma simultánea a la construcción
material del propio edificio, en el momento en que se enajena el primer piso o local del edificio.

51
- El dueño de un edificio entero, ya construido, enajena los diferentes pisos o locales.

- Un inmueble que era copropiedad por cuotas de varios condueños se divide entre ellos por
pisos (art. 401.2º CC).

Por lo tanto, no se requiere forma solemne (otorgamiento de escritura pública) para la

constitución de la propiedad horizontal ni inscripción en el Registro. Ahora bien, la falta de
otorgamiento del título formal de la propiedad horizontal (escritura de división horizontal a la
que se refiere el art. 5 LPH), impedirá el acceso al Registro de la Propiedad del régimen de
propiedad horizontal (art. 8.4º LH) y por lo tanto, de los pisos y locales sometidos al mismo (art.
8.5º LPH).

Ahora bien, normalmente la división de un edificio en pisos o locales en régimen de propiedad

horizontal se formaliza en documento público, también llamado escritura de división horizontal
o título constitutivo (en sentido formal) por el art. 5 de la LPH.

Esta escritura debe ser otorgada por el propietario único del edificio que hace una división
formal del mismo, por los diversos dueños existentes, si es que ya se han enajenado pisos por el
constructor o propietario único del edificio o por los comuneros propietarios pro indiviso del
edificio. Se trata de que habiendo una pluralidad de dueños o adquirentes de pisos (o futuros
pisos), al otorgamiento del título constitutivo en sentido formal han de concurrir todos, so pena
de que el acto sea nulo.

Ese título constitutivo en sentido formal tiene acceso al Registro, siempre que la construcción
del edificio esté concluida o por lo menos comenzada (art. 8.4º LH).

El título constitutivo, de acuerdo con el art. 5 LPH, describe, además del inmueble en su
conjunto, y de los servicios e instalaciones con que cuenta, cada uno de los pisos o locales de
que consta, a los que se asignará un número correlativo, expresándose su extensión, linderos,
planta en que se hallare y anejos del mismo, tales como garaje, buhardilla o sótano. Se fijará
además la cuota de participación que corresponde a cada uno con relación al total del valor del
inmueble.

Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por
razón de la comunidad.

En cualquier modificación del título constitutivo se observarán los mismos requisitos que para
el otorgamiento, o sea, acuerdo unánime y forma pública.

Aunque no es obligatorio, es frecuente que el título constitutivo contenga los Estatutos de la

comunidad de propietarios, o sea, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones
no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, su diferentes pisos o locales,
instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y
reparaciones. El Estatuto no perjudica a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la
Propiedad. Los Estatutos, cuando existen, forman parte del título constitutivo.

4.- Partes privativas y elementos comunes. Obras obligatorias para la comunidad

En el régimen de Propiedad Horizontal, corresponde al dueño de cada piso o local lo siguiente:

52
a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y
susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e
instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y
sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido
señalados en el título constitutivo, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado. Estos
anejos, son elementos privativos accesorios del piso o local al que sirven. No tienen cuota
especial y distinta de la del elemento principal ni abren folio registral. Los garajes también
pueden tener la naturaleza, según los casos, de elementos comunes o de fincas independientes.

- La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los elementos, pertenencias y
servicios comunes.

El art. 396.1º CC hace una enumeración no exhaustiva de los elementos comunes del edificio,
que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, como el suelo, el vuelo, los
cimientos, elementos estructurales, las fachadas con los revestimientos exteriores de terrazas,
balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, portal, escaleras, porterías, recintos
destinados a ascensores, depósitos, contadores, conducciones, canalizaciones, portero
electrónico, antenas colectivas, todos ellos hasta la entrada en el elemento privativo y
cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que, por su naturaleza o por su destino
resulten indivisibles. De esta última afirmación se desprende que existen elementos comunes
por naturaleza y elementos comunes por destino.

Los elementos comunes por naturaleza o esenciales son aquellos cuya consideración de
elemento común es inevitable debido a que son necesarios para el adecuado uso o disfrute del
edificio (así, por ejemplo, el suelo o los cimientos).

Los elementos comunes por destino o accidentales, son aquellos que se adscriben al servicio de
todos o alguno de los propietarios singulares, sin que ello sea imprescindible para la
subsistencia del edificio en sí (p.e, terraza común de uso privativo por un determinado vecino).

Los elementos comunes por destino se caracterizan también porque pueden ser desafectados y
convertidos en elementos privativos mediante acuerdo unánime de todos los copropietarios.

También en los elementos comunes por destino deben considerarse aplicables las reglas de
indivisibilidad e inseparabilidad propia de los elementos comunes por naturaleza, mientras no se
les prive del carácter de elementos comunes. Pero bastará quitarles ese carácter por acuerdo
unánime de los condueños, para que puedan dividirse o separarse (p.e., los condueños acuerdan
que el garaje del edificio, elemento común por destino, pase a constituir un local aparte y lo
enajenan a una empresa de coches).

De acuerdo con el art. 3 LPH, cada propietario puede disponer libremente de su derecho
(elemento privativo + anejos + cuota de participación) sin poder separar los elementos que lo
integran y sin que la transmisión del disfrute (p.e, constitución de un arrendamiento a favor de
tercero) afecte a las obligaciones derivadas de la propiedad.

De acuerdo con el art. 396.2º CC, las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles
de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte
determinada privativa de las que son anejo inseparable.

5.- Las cuotas de participación:

53
A cada piso le corresponde una parte del valor total del inmueble (art. 3 LPH, que señala que “a
cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del
inmueble y referida a centésimas del mismo”). Esa misma parte es la que le pertenece a su
dueño en el condominio de los elementos comunes. A tenor de ella se reparten los gastos
provocados globalmente por el inmueble entero (p.e. recibos del seguro hecho a todo él) y los
gastos procedentes del uso de los elementos comunes (p.e, gastos de luz de la escalera, de
ascensor, de portero, etc.). Como dice la Ley, “dicha cuota servirá de módulo para determinar la
participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad”.

Para la fijación de la cuota se tomará como base la superficie útil del piso o local en relación
con el valor total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se
presuma razonablemente que va a efectuarse de los servicios comunes (art. 5.2 LPH).

La fijación se realiza por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por
acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial (art. 5.2 LPH).

6.- Derechos y obligaciones de los propietarios.

Vienen determinados en los Estatutos. A falta de los mismos, la ley es el Estatuto de la

Propiedad horizontal.

6.1.- Sobre los elementos privativos:

Le corresponde al propietario del elemento privativo todas las facultades y obligaciones que en
general la ley concede o impone al propietario. Tiene el propietario la facultad exclusiva y
excluyente de uso, disfrute y enajenación. Ahora bien, la LPH señala algunas especialidades y
límites al poder del dueño que no se establecen para la propiedad ordinaria y que derivan de la
existencia de unas relaciones de vecindad más estrechas y de las características del objeto sobre
el que recae la propiedad.

Así, las facultades de uso y disfrute, están afectadas por límites intrínsecos y por la existencia de
deberes o cargas impuestas al propietario, como son:

1.- Mantener en buen estado de conservación su propio piso o local e instalaciones privativas,
resarciendo los daños que ocasione por su descuido o el de las personas por quienes deba
responder (art. 9.1.b) LPH).

2.- Consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y
permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras,
actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas conforme a lo
establecido en la presente Ley, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y
perjuicios ocasionados (art. 9.1.c) LPH).

3.- Permitir la entrada en su piso o local, si ello fuere necesario para los fines señalados
anteriormente en las letras a) b) y c) del art. 9.1 (art. 9.1.d) LPH).

4.- De acuerdo con el art. 7.2 LPH, abstenerse de realizar (tanto el propietario como el
ocupante) en el piso o en el resto del inmueble actividades prohibidas específicamente en los
estatutos (p.e., peluquerías, salones de baile, restaurantes, consultorios, clínicas, colegios,
academias), actividades que resulten dañosas para la finca, o que contravengan las disposiciones
generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. Si las realiza, el

54
presidente requerirá la inmediata cesación de tales actividades, pudiendo ejercitarse contra el
propietario u ocupante una acción de cesación, con la correspondiente exigencia de
indemnización de daños y perjuicios, si el infractor persistiese en su conducta a pesar del
requerimiento del presidente. El ejercicio de la acción pude llevar aparejada la cesación
inmediata de la actividad, decretada por el juez, con carácter cautelar. Si la sentencia fuese
estimatoria, podrá disponer incluso la privación del uso del piso o local por hasta 3 años, en el
caso del propietario, y en el caso de otros ocupantes, como inquilinos, pueden verse expuestos a
la extinción de sus derechos y al inmediato lanzamiento (art. 7.2 LPH).

5.- Comunicar al secretario de la comunidad, el domicilio en España a efecto de citaciones y

notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad, así como los cambios en la
titularidad de la vivienda o local (art. 9.1.h) e i) LPH).

Quien incumpliere esta última obligación seguirá respondiendo de las deudas con la comunidad
devengadas con posterioridad a la transmisión de forma solidaria con el nuevo titular, sin
perjuicio del derecho de aquél a repetir sobre éste.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando cualquiera de los órganos de

gobierno establecidos en el art. 13 haya tenido conocimiento del cambio de titularidad de la
vivienda o local por cualquier otro medio o por actos concluyentes del nuevo propietario, o bien
cuando dicha transmisión resulte notoria.

6.- Puede realizar modificaciones que afecten al piso o local. Puede modificar los elementos
arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad
del edificio, o de otros pisos, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o
perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a
quien represente a la comunidad (art. 7.1 LPH). No obstante requerirán acuerdo de las tres
quintas partes de las cuotas de participación, las operaciones de división material de pisos o
locales, o las de agregación o segregación del piso o local, o segregación de anejos para formar
elementos independientes, a las que se refiere el art. 10.3.b) LPH.

6.2.- Sobre los elementos comunes:

El propietario puede servirse de los elementos comunes totalmente, siempre que lo haga
conforme a su destino, sin perjudicar el interés de la comunidad, ni impedir el uso de los demás
partícipes (art. 394 CC).

En cuanto a obligaciones podemos señalar las siguientes:

1.- Respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean
de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o
local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen
daños o desperfectos (art. 9.1.a) LPH).

2.- Ser diligente en el uso del inmueble y en las relaciones con los demás titulares y responder
ante estos de las infracciones cometidas y de los daños causados (art. 9.1.g) LPH).

3.- Contribuir, con arreglo a su cuota, a la dotación de un fondo de reserva que existirá en la
comunidad para atender a las obras de conservación y reparación de la finca, y en su caso, las
obras de rehabilitación.

55
El fondo de reserva, cuya titularidad corresponde a la comunidad, estará dotado con una
cantidad que en ningún caso podrá ser inferior al 5 por ciento de su último presupuesto
ordinario.

Con cargo al fondo de reserva la comunidad podrá suscribir un contrato de seguro que cubra los
daños causados en la finca o bien concluir un contrato de mantenimiento permanente del
inmueble y sus instalaciones generales (art. 9.1.f)).

Las pautas para la constitución del fondo de reserva vienen fijadas en la disposición adicional de
la LPH.

4.- Contribuir con arreglo a su cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente

establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios,
cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización (art. 9.1.e) LPH). Por
gastos generales hay que entender todos aquellos gastos periódicos, necesarios para la
utilización del inmueble, que no sean imputables a uno o varios concretos pisos o locales, como
pueden ser el consumo de luz de la escalera o el sueldo del portero, sin que la no utilización de
un servicio exima del cumplimiento de las obligaciones correspondientes, sin perjuicio de los
establecido en el art. 17.4 LPH (art. 9.2 LPH). Ello significa que, aunque un vecino no utilice el
ascensor o la piscina común, en principio no está exonerado del pago de los gastos que tales
servicios generen, a salvo las excepciones a que luego nos referiremos, establecidas en la propia
Ley.

Para garantizar a la comunidad de propietarios el cobro de tales cantidades, la Ley establece el

cauce procesal del juicio monitorio, con una serie de especialidades (vid. art. 21 LPH), así como
una hipoteca legal tácita o afección real del piso o local en garantía del pago de los gastos
generales impagados correspondientes a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años
anteriores. Además la Ley otorga al crédito garantizado el carácter de preferente sobre los
citados en los números 3º, 4º y 5º del art. 1923 CC, sin perjuicio de la preferencia establecida a
favor de los créditos salariales por el Estatuto de los Trabajadores (art. 9.1.e) LPH).

Por otro lado, el adquirente de una vivienda o local en régimen de propiedad horizontal, incluso
con título inscrito en el Registro de la Propiedad, responde con el propio inmueble adquirido de
las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios para el sostenimiento de los gastos
generales por los anteriores titulares hasta el límite de los que resulten imputables a la parte
vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y a los tres años naturales
anteriores. El piso o local estará legalmente afecto al cumplimiento de esta obligación.

Para evitar el desconocimiento del comprador, respecto a la existencia de recibos impagados, la

Ley impone al transmitente la obligación de declarar hallarse al corriente en el pago de los
gastos generales o expresar los que adeude; aportando certificación sobre el estado de deudas
con la comunidad, sin el cual el notario no autorizará la escritura de venta, salvo que el
comprador expresamente le exonere de ese deber (art. 9.1.e)).

Distintos de los gastos generales son las derramas por obras. Estas pueden ser, obras
obligatorias (art. 10 LPH) o no obligatorias (art. 17 LPH). En relación con las obras obligatorias
a que se refiere el art. 10.1 letras a) a d), los pisos o locales quedarán afectos al pago de los
gastos derivados de la realización de dichas obras en los mismos términos que los establecidos
en el art. 9 para los gastos generales (art. 10.2.c) LPH). Pero lo mismo cabría pensar respecto de
las derramas por obras no obligatorias.

56
5.- De acuerdo con el art. 7.1.2º LPH, en el resto del inmueble (o sea, en los elementos no
privativos), no puede realizar alteración alguna, y si advierte la necesidad de reparaciones
urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.

7.- Administración de la Comunidad de Propietarios.

Como son copropiedad de todos los comuneros los elementos comunes, y existe una estrecha
relación entre las propiedades, se requiere una cierta labor de actuación conjunta, por lo que la
ley establece un régimen de administración y representación común (art. 13 LPH).

Son órganos de la administración, los siguientes:

- La Junta de propietarios, órgano colegiado imprescindible y en el que reside la soberanía de la

comunidad.

- Presidente.

- Secretario.

- Administrador.

- Vicepresidentes, en su caso.

Son imprescindibles exclusivamente la Junta de Propietarios y el Presidente. La existencia de

vicepresidentes es facultativa. Tampoco es imprescindible el Administrador, cuyas funciones las
puede llevar a cabo el Presidente. Lo mismo ocurre con el cargo de Secretario (art. 13.5 LPH).

Salvo que los estatutos de la comunidad dispongan lo contrario, el nombramiento de los órganos
de gobierno se hará por el plazo de un año Los designados podrán ser removidos de su cargo
antes de la expiración del plazo por acuerdo de la Junta de propietarios, convocada en sesión
extraordinaria (art. 13.7 LPH).

El presidente:

El presidente será nombrado, entre los propietarios, mediante elección o, subsidiariamente,

mediante turno rotatorio o sorteo. El nombramiento será obligatorio, si bien el propietario
designado podrá solicitar su relevo al juez dentro del mes siguiente a su acceso al cargo,
invocando las razones que le asistan para ello. El presidente representa a la comunidad en juicio
y fuera de él en los asuntos que la afecten (art. 13.3 LPH). El cargo suele ser gratuito, aunque
nada impide que se remunere.

Los vicepresidentes:

Igual que el presidente, los vicepresidentes deben ser necesariamente propietarios.

La existencia de los mismos es facultativa. Si existen les corresponde la sustitución del

presidente en los casos de ausencia, vacante o imposibilidad de éste, así como asistirle en el
ejercicio de sus funciones en los términos que establezca la Junta de Propietarios. Su
nombramiento se realizará por el mismo procedimiento establecido para la designación de
presidente (art. 13.4 LPH).

La Junta de propietarios:

57
Es el órgano de decisión de la comunidad de propietarios, integrado por todos los propietarios.
Se reunirá al menos una vez al año en sesión ordinaria, y siempre que lo solicite el presidente o
la cuarta parte de los propietarios (por cabezas) o un número de propietarios que representen un
25% de las cuotas (art. 16.1).

Sus funciones, especificadas en el art. 14 LPH, son la adopción de acuerdos sobre

nombramiento y remoción de los restantes cargos, resolviendo las reclamaciones que formulen
contra los mismos los propietarios de pisos y locales; aprobación de planes de gastos y
presupuestos, aprobación de obras de reparación sean ordinarias o extraordinarias, habiendo de
ser informada siempre de las medidas urgentes que pueda haber adoptado el administrador al
respecto; aprobación o reforma de estatutos; determinación en su caso, de las normas de
régimen interior y en general, la adopción de todos los acuerdos sobre los demás asuntos de
interés general de la comunidad. Como se ha indicado la Junta se reunirá, por lo menos, una vez
al año, con el fin de aprobar los presupuestos y las cuentas (art. 16.1 LPH).

La convocatoria de la junta la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión,

remitiendo cuantas citaciones procedan, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y
hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria. Cualquier
propietario podrá pedir que la junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema
de interés para la comunidad; y será incluido en el orden del día de la siguiente junta que se
celebre (art. 16.2.1 LPH).

Si a la reunión de la junta no concurriesen, en primera convocatoria, la mayoría de los

propietarios que representen a su vez, la mayoría de las cuotas de participación, se procederá a
una segunda convocatoria de la misma, esta vez sin sujeción a quórum. El quórum es el número
mínimo de asistentes para la validez de la reunión. La junta se reunirá en segunda convocatoria
en el lugar, día y hora indicados en la primera citación, pudiendo celebrarse el mismo día si
hubiese transcurrido media hora desde la anterior. En la práctica en el escrito de citación a junta,
se deja fijada también la segunda convocatoria para media hora después de la primera.

La citación para la junta ordinaria anual se hará cuando menos, con seis días de antelación, y
para las extraordinarias, con la que sea necesaria para que pueda llegar a conocimiento de todos
los interesados. La Junta podrá reunirse válidamente, aun sin la convocatoria del presidente,
siempre que concurran la totalidad de los propietarios y así lo decidan (art. 16.3 LPH).

Según tiene indicado la jurisprudencia, la irregularidad en la convocatoria de la Junta es un

defecto insubsanable, siendo intrascendente lo tratado en ella cuando haya sido constituida
irregularmente o sea flagrante la incongruencia entre lo efectivamente discutido y aprobado y lo
que figuraba en el orden de día de la misma.

La asistencia a la junta de propietarios, art. 15 LPH, será personal o por representación legal o
voluntaria, bastando para acreditar ésta un escrito firmado por el propietario.

La Ley priva del derecho a voto a los propietarios que, en el momento de iniciarse la junta, no
se encuentren al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad (a menos
que hayan impugnado judicialmente su deuda o procedido a la consignación judicial o notarial
de la misma), si bien podrán participar en las deliberaciones (art. 15.2 LPH).

La persona y cuota de participación en la comunidad, de los propietarios privados del derecho

de voto, no serán computadas a efectos de definir y alcanzar las mayorías exigidas por la LPH.

58
El secretario y el administrador:

No existen siempre estos cargos, dado que sus funciones serán ejercidas por el presidente de la
comunidad, según el art. 13.5, salvo que los Estatutos o la Junta de propietarios, por acuerdo
mayoritario, dispongan la provisión separada de dichos cargos.

Cuando existan estos cargos, de acuerdo con el art. 13.6, podrán acumularse en una sola persona
o ser ejercidos por personas distintas.

El cargo de administrador, y en su caso, el de secretario – administrador podrá ser ejercido por

cualquier propietario, pero ello no es necesario, pudiendo ser ejercido por personas físicas con
cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida, o sea por administradores de
fincas, abogados, economistas (art. 13.6 LPH).

La función del secretario, de acuerdo con el art. 19.4 LPH es la custodia de los libros de actas y
la conservación, durante cinco años, de las convocatorias, comunicaciones, apoderamientos y
demás documentos relevantes de las reuniones. También levanta actas de las reuniones de la
junta y emite certificados (p.e, de que un propietario está al corriente de pago con la
comunidad).

Las funciones del administrador, detalladas en el art. 20, son las siguientes:

1. Velar por el buen régimen de la casa, sus instalaciones y servicios.

2. Someter a la Junta el plan de gastos previsibles.

3. Atender a la conservación y mantenimiento de la casa, disponiendo las reparaciones y

medidas que resulten urgentes y dando inmediata cuenta de ello al presidente o, en su caso, a los
propietarios.

4. Ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras y efectuar los pagos y realizar los cobros
que sean procedentes al efecto.

5. Actuar en su caso, como secretario de la Junta, custodiando la documentación de la

comunidad y teniéndola a disposición de los propietarios.

6. Asumir, en fin, todas las demás atribuciones que le sean conferidas por la Junta.

De acuerdo con el art. 7 LPH, salvo que los estatutos de la comunidad dispongan otra cosa, el
nombramiento de los cargos de gobierno se hará por el plazo de un año.

8.- Régimen de obras y acuerdos.

8.1.- Obras obligatorias.

El art. 10.1 LPH se refiere a las obras obligatorias para la comunidad de propietarios, señalando
que tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios,
impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por
las Administraciones públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, en cuanto son
exigibles, una serie de actuaciones.

Realmente, aunque la Ley hable de que no se precisa acuerdo de la Junta para la realización de
estas obras del art. 10, ello no es cierto, ya que es a la Junta a la que corresponde calificar la

59
obra como necesaria (LOSCERTALES FUERTES)1. Como se comprueba a través de la
redacción del art. 10.2.a), la Junta ha de intervenir. Ahora bien, una vez calificada la obra como
necesaria, no puede negarse a su realización, so pena de que su acuerdo sea impugnado por
contrario a la ley y como gravemente perjudicial para la comunidad (art. 18.1.a) y b) LPH). La
obligatoriedad de las obras radica en que pueden ser exigidas, incluso judicialmente, por
cualquier copropietario o por las Administraciones Públicas.

1 LOSCERTALES FUERTES, D. (2013) Propiedad Horizontal. Legislación y Comentarios.

Editorial Jurídica Sepín.

Entre las obras necesarias se señalan las obras necesarias para el adecuado mantenimiento del
inmueble y para el cumplimiento del deber de conservación del mismo, incluyendo en todo caso
las necesarias para satisfacer los requisitos legales básicos de seguridad, habitabilidad y
accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras condiciones
derivadas de la imposición por parte de la Administración del deber legal de conservación.

Realmente el deber de realizar las obras de conservación y que podía ser exigido por cualquier
propietario, se desprendía también con anterioridad a la modificación del antiguo art. 10.1 y
otras normas (Ley del Suelo, Ley de Ordenación de la Edificación…).

Por otro lado, las obras que resulten necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia
de accesibilidad universal y, en todo caso, las requeridas a instancia de los propietarios en cuya
vivienda o local vivan, trabajen o presten servicios voluntarios, personas con discapacidad, o
mayores de 70 años, con el objeto de asegurarles un uso adecuado a sus necesidades de los
elementos comunes, así como la instalación de rampas, ascensores u otros dispositivos
mecánicos y electrónicos que favorezcan la orientación o su comunicación con el exterior,
siempre que el importe repercutido anualmente de las mismas, una vez descontadas las
subvenciones o ayudas públicas, no exceda doce mensualidades ordinarias de gastos comunes.
No eliminará el carácter obligatorio de estas obras el hecho de que el resto de su coste, más allá
de las citadas mensualidades, sea asumido por quienes las hayan requerido.

En estos caso, las obras de accesibilidad (incluso aunque se trate de poner un ascensor), serán
una obligación de la comunidad y sólo podrá limitarse la Junta de propietarios a constatar que la
obra es obligatoria y distribuir la derrama [art. 10.1.b) y 2.a)]. Cabe plantearse qué régimen de
aprobación (acuerdo en junta) será preciso para acordar válidamente la distribución de la
derrama. Según PÉREZ MIRALLES2 habría que aplicar la regla del art. 17.7 LPH (es decir,
mayoría simple de asistentes que represente mayoría de cuotas de los presentes, en segunda
convocatoria). Para las obras que excedan del coste indicado, será precisa la mayoría absoluta
del art. 17.2 LPH, con el juego del acuerdo diferido de la regla del art. 17.8 LPH).

2 PÉREZ MIRALLES, J. A. (2014). La reforma de la Ley de Propiedad Horizontal llevada a

cabo por la disposición final primera de la Ley 8/2013, de 26 de junio. Diario La Ley, núm.
8186. Pág., 5

Por ajustes razonables, el art. 2.4 de la Ley 8/2013, de 26 de junio de Rehabilitación,

Regeneración y Renovación Urbanas, entiende “las medidas de adecuación de un edificio para
facilitar la accesibilidad universal de forma eficaz, segura y práctica, y sin que suponga una
carga desproporcionada. Para determinar si una carga es o no proporcionada se tendrán en
cuenta los costes de la medida, los efectos discriminatorios que su no adopción podría
representar, la estructura y características de la persona o entidad [comunidad de propietarios]

60
que hay de ponerla en práctica y la posibilidad que tengan aquéllas de obtener financiación
oficial o cualquier otra ayuda. Se entenderá que la carga es desproporcionada [en todo caso], en
los edificios constituidos en régimen de propiedad horizontal, cuando el coste de las obras
repercutido anualmente, y descontando las ayudas públicas a las que se pueda tener derecho,
exceda de 12 mensualidades ordinarias de gastos comunes”.

Obras no obligatorias. Régimen de aprobación (art. 17 LPH)

La LPH prevé distintas formas de adopción de acuerdos según la materia sobre la que traten. En
principio hay dos reglas generales, la unanimidad y la mayoría simple de propietarios y cuotas,
y unas reglas que son excepciones a la regla de la unanimidad, flexibilizándola para
determinadas materias.

La reforma intenta encuadrar todos los artículos que se refieren al régimen de los acuerdos en el
modificado y nuevo art. 17 (incluyendo los relativos a mejoras útiles o suntuarias, cuyo antiguo
art. 11, que las regulaba antes, se deroga), variando su ordenación interna, iniciándose con las
especialidades en orden gradual ascendente de exigencia de voto (reglas 1 al 3), para continuar
con las reglas generales de carácter residual (unanimidad y mayoría simple, reglas 6 y 7).

Art. 17.1 LPH. La instalación de las infraestructuras comunes para el acceso a los servicios de
telecomunicaciones regulados en el RD – Ley 1/1998, de 27 de febrero, o la adaptación de los
existentes, así como la instalación de sistemas comunes o privativos, de aprovechamiento de
energías renovables, o bien de las infraestructuras necesarias para acceder a nuevos suministros
energéticos colectivos, podrá ser acordada, a petición de cualquier propietario, por un tercio de
los comuneros que representen un tercio de las cuotas de participación.

Art. 17.2. LPH. Sin perjuicio de lo establecido en el art. 10.1.b (obras obligatorias de
accesibilidad), la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que
tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o
movilidad de personas con discapacidad y, en todo caso, el establecimiento de los servicios de
ascensor, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos,
requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la
mayoría de las cuotas de participación.

Art. 17.3. LPH. El establecimiento o supresión de los servicios de portería, conserjería,

vigilancia u otros servicios comunes de interés general, supongan o no modificación del título
constitutivo o de los estatutos, requerirán el voto favorable de las tres quintas partes del total de
los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación.

Por servicio de interés general hay que entender los servicios que pongan al día o actualicen,
según los nuevos adelantos técnicos, los elementos o instalaciones del edificio.

Art. 17.4.- Si se trata de realizar innovaciones, nuevas instalaciones, servicios o mejoras, que no
sean obligatorias (y por ello no exigibles) sino útiles o suntuarias, diversas de las señaladas en
los apartados 1 a 3, aunque supongan modificación del título constitutivo, podrán acordarse
válidamente por mayoría de tres quintas partes del total de propietarios que representen tres
quintas partes de las cuotas de participación. Si la cuota de instalación excede del importe de
tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, el disidente no resultará obligado, ni se
modificará su cuota, incluso en el caso de que no pueda privársele de la mejora o ventaja.

61
Art. 17.5 LPH. La instalación de un punto de recarga de vehículos eléctricos para uso privado
en el aparcamiento del edificio, siempre que éste se ubique en una plaza individual de garaje,
sólo requerirá la comunicación previa a la comunidad. El coste de dicha instalación y el
consumo de electricidad correspondiente serán asumidos íntegramente por el o los interesados
directos en la misma.

Este artículo realmente no contiene un acuerdo, sino un derecho otorgado ex lege que puede
hacer efectivo cada copropietario. Dejando ya a un lado las excepciones a la regla de la
unanimidad, el art. 17.6 LPH señala que los acuerdos no regulados expresamente en este
artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título
constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su
validez la unanimidad del total de propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de
participación (p.e., una modificación en los estatutos para incluir una actividad que no se
permitirá en el futuro realizar en los pisos o locales).

La otra regla general de adopción de acuerdos que es de carácter subsidiario, pues se aplicará
para la adopción de cualquier acuerdo distinto de los especificados anteriormente, es la regla de
la mayoría del total de los propietarios, que a su vez representen la mayoría de las cuotas de
participación (art. 17.7). Exigencia que se rebaja a mayoría de propietarios asistentes y mayoría
de cuotas de los presentes, si la junta se celebra en segunda convocatoria, lo que ocurre
normalmente, porque en primera convocatoria no suele alcanzarse el quorum requerido por el
art. 16.2.3º LPH.

Cuando una mayoría (imprescindible para el funcionamiento de la comunidad de propietarios)

no pudiera lograrse por los procedimientos establecidos en los apartados anteriores (art. 17.1 a
17.6 LPH y 7.1º) cabe acudir a la autoridad judicial, a instancia de parte, en el mes siguiente a la
fecha de la segunda junta, quien resolverá en equidad, oyendo en comparecencia a los
contradictores previamente citados (art. 17.7.2º LPH).

Aunque no esté previsto en el art. 17 LPH, el art. 10.3.b) de la LPH exige una mayoría de tres
quintas partes del total de propietarios que representen las tres quintas partes de las cuotas de
participación, además de la preceptiva licencia administrativa:

a) La división, agregación o segregación de los pisos, locales y sus anejos.

b) La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del

edificio (incluyendo cerramiento de terrazas y modificación de la envolvente para mejorar la
eficiencia energética) o cualquier otra alteración de las cosas comunes.

Será preciso, además, contar con el consentimiento de los titulares afectados.

La Junta, por dicha mayoría, deberá establecer las nuevas cuotas de participación de los
elementos resultantes.

En lo referente a la impugnación de acuerdos, el art. 18 LPH prevé su posibilidad en los

supuestos de:

A) Acuerdos contrarios a la Ley o a los Estatutos de la comunidad de propietarios.

B) Acuerdos gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno
o varios propietarios.

62
C) Acuerdos que supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación
jurídica de soportarlo, o que se hayan adoptado con abuso de derecho.

La impugnación, que con carácter general no tiene efectos suspensivos, podrá ejercerse en el
plazo de tres meses desde la adopción del acuerdo, salvo que el mismo fuese contrario a la Ley
o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año.

Están legitimados los propietarios que, estando al corriente en el pago de las deudas vencidas
con la comunidad o habiendo consignado la cantidad correspondiente, hubiesen salvado su voto
en la junta, los ausentes y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto.

8.- EXTINCIÓN:

De acuerdo con el art. 23 LPH, el régimen de propiedad horizontal se extingue por la

destrucción del edificio, salvo pacto en contrario fijado en el título constitutivo, o
posteriormente, independientemente de que exista o no, seguro contratado.

Se estimará producida tal destrucción cuando el coste de la reconstrucción exceda del 50 % del
valor de la finca al tiempo de ocurrir el siniestro, a menos que el exceso de dicho coste esté
cubierto por un seguro.

9.- PROPIEDAD HORIZONTAL Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD:

La Ley de Propiedad Horizontal 49/1960, introdujo en la Ley Hipotecaria, por su art. 2, una
serie de modificaciones, que según la Ley 8/1999 de Modificación de la LPH (Disposición
Adicional Única), siguen en vigor.

Una de las modificaciones se refiere al art. 8 de la LH. De acuerdo con dicha modificación se
inscribirán como una sola finca los edificios en régimen de propiedad por pisos cuya
construcción esté concluida, o por los menos, comenzada. En la inscripción se describirán el
inmueble en su conjunto, sus pisos o locales susceptibles de aprovechamiento independiente,
asignando a éstos un número correlativo escrito en letra y la cuota de participación que a cada
uno corresponde en relación con el inmueble. En la inscripción del solar o del edificio en su
conjunto se harán constar los pisos meramente proyectados. Se incluirán además aquellas reglas
contenidas en el título y en los Estatutos que configuren el contenido y ejercicio de esta
propiedad. La inscripción se practicará a favor del dueño del inmueble constituyente del
régimen o de los titulares de todos y cada uno de los pisos y locales.

En el mismo artículo 8 se incluye también la posibilidad de inscribir como una sola finca
independiente cada uno de los pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal,
siempre que conste previamente, en la inscripción del edificio la constitución de dicho régimen.

Estos pisos o locales, siempre que hayan sido inscritos conforme a lo previsto en el art. 8 LH, se
pueden hipotecar (art. 107 LH).

Tema 8. La propiedad horizontal:

Propiedad Intelectual

63
Propiedades especiales.
Propiedad intelectual e industrial, son propiedades especiales porque tienen su señorío exclusivo
sobre un bien material es decir incorporal.

Propiedad de las aguas y las minas: la especialidad viene porque se tiene un derecho de
aprovechamiento exclusivo sobre una cosa que es de propiedad pública. Entonces el titular de
las aguas o minas tiene el aprovechamiento exclusivo. En su mayor parte está regida por normas
de derecho administrativo.

PROPIEDAD INTELECTUAL: Tiene una regulación especial que es el real decreto legislativo
1/1996. Cuando tengan lagunas acudimos al CC que es derecho supletorio. Tiene por objeto un
bien inmaterial, una creación literaria, artística o científica. Art 428 y 429: El autor de una obra
literaria, científica… tiene el derecho de explotarla y disponer de ella a su voluntad. La ley
sobre propiedad intelectual determinas las personas a las que pertenece este derecho, la forma
de ejercitarlo y el tiempo de su duración.

Es el poder o conjunto de facultades que concede la ley a un autor sobre la creación de

inteligencia. Está integrada por un derecho de explotación pero no solo por este, tiene facultades
de naturaleza moral y las facultades patrimoniales que permiten la explotación económica. Nace
a favor del autor por el solo hecho de su creación, es decir no es necesario inscribir en el
registro intelectual la obra para que se cree el derecho, puesto que éste se genera
automáticamente con la creación. (Art 429)

Son objeto de propiedad intelectual las creaciones originales literarias, artísticas o científicas
expresadas por cualquier medio soporte tangible o intangible. Pueden ser objeto de la
propiedad: libros, proyectos científicos, planos, mapas geográficos, obras fotográficas,
programas de ordenador… Es objeto de propiedad intelectual toda obra del ingenio que posea
originalidad. Por el contrario no sería objeto de propiedad intelectual ni los proyectos de ley, ni
las leyes, ni las sentencias, ni los actos administrativos. El objeto de la propiedad intelectual es
cualquier creación del espíritu que contenga originalidad, existe una suposición iuris tantum de
la originalidad. (art 6.1) se presume iuris tantum la autoría del nombre de la persona que aparece
como tal en la obra con su nombre, firma o signo que lo identifique, no hace falta inscribir la
obra en el libro de propiedad intelectual para ser considerado su autor.

El contenido de la propiedad intelectual incluye el derecho moral de autor y las facultades de

explotación.

Derecho Moral de autor

Las facultades del derecho moral de autor son irrenunciables e inalienables (art 14 texto
refundido ley de propiedad intelectual). El autor tiene los siguientes derechos: decidir la
divulgación y en qué forma. En segundo lugar determinar si esa divulgación la vas a hacer con
tu nombre, bajo seudónimo o de forma anónima. Incluso si el autor ha decidido divulgar de
forma anónima después tiene derecho a divulgar su identidad. En tercer lugar tenemos el
derecho de paternidad, el derecho a exigir el reconocimiento de su autoría, de su condición de
autor de la obra. En cuarto lugar, tiene derecho a la integridad de la obra (impedir cualquier
alteración o edición de la obra). El autor tiene derecho a modificar su propia obra siempre que
respete los derechos adquiridos por terceros. También existe la facultad de retirar la obra del
comercio por cambio de sus convicciones. Finalmente, el de acceder a un ejemplar único o raro
de su obra con objeto de poder ejercitar cualquier otro derecho que le corresponda -por ejemplo

64
un pintor de joven vende una obra y luego se hace famoso y quiere mostrar su obra en una
galería de arte necesita acceder a esa obra para poder copiarla-. Tienes que desplazarte en el
lugar y forma que menos incomode al poseedor y además tendrías que indemnizarle por los
daños y perjuicios que se le ocasionasen.

En caso de que el autor se muera estos derechos corresponden perpetuamente a las personas a
quien en testamento lo encomiende el autor, vela por los derechos de paternidad e integridad. En
caso de no estar designados expresamente en testamento se encomienda esta defensa a sus
herederos -incluso si son intestados-, los cuales deberán defender la paternidad y la integridad
de la obra. A falta de unos y de otros, estarán legitimadas para ejercitar este derecho (…)

En cuanto a la facultad de decidir sobre la divulgación de la obra, si el autor muere sin haberla
divulgado hay un plazo de 70 años en los que las personas que velen por su derecho natural de
autor pueden decidir si divulgarla. Los derechos de explotación económica duran 70 años
después de la muerte del autor. Este derecho esta unificado en toda la Unión europea.

El derecho de explotación está regulado en el art 17 y siguientes de la ley de propiedad

intelectual. Y se define como el derecho a obtener en exclusiva el disfrute económico de la obra
por su difusión. En exclusiva lo tendrás si el autor directamente obtiene los beneficios, pero si
ha cedido los derechos de explotación a terceros solo recibirá una parte en compensación por
haber cedido los derechos de explotación. Este derecho dura la vida del autor y 70 años más
(art 26 LPI). Cuando transcurren estos años la obra pasa a dominio público, puede ser utilizada
por cualquier siempre que respete autoría e integridad. Esto está armonizado en toda la Unión
Europea.

El derecho de explotación es transmisible, puedes ceder tu derecho de explotación mortis causa

o inter vivos. De manera gratuita o de manera onerosa. Si la transmisión la haces inter vivos en
el fondo vale un contrato de cesión que sea verbal incluso, el autor puede exigir al cesionario
que haga constar por escrito el contrato de cesión si el cesionario se niega tiene la facultad de
disolver el contrato. No se requiere una forma solemne para que sea valido pero al autor le
puede interesar que conste por escrito y si el cesionario se niega podría resolver el contrato. Art
1280 CC habla de la forma como medio de prueba, el autor podría utilizarlo para compeler a la
otra parte a recurrir a la forma escrita. Si la cesión de los derechos de explotación se hace de
manera onerosa el autor tiene derecho a una parte proporcional en los ingresos o bien puede
recibir un tanto alzado en concepto de remuneración.

Existe un registro de la propiedad intelectual que es un registro oficial y único para todo el
territorio nacional, dependiente del ministerio de cultura. Está regulado por un reglamento del 7
de marzo de 2003 Reglamento del Registro de la Propiedad Intelectual. En su funcionamiento se
basa en todos los principios de la propiedad intelectual inmueble.

Derecho de superficie
Normalmente el dueño del suelo es dueño de lo que está edificado en ese suelo. Incluso si se
hubiesen incorporado a ese suelo materiales ajenos hacia suyo por accesión lo edificado
compensando al propietario de los materiales para no enriquecerse injustamente. Aunque lo
general sea que el dueño del suelo sea dueño de la edificación hecha en el mismo es posible que
el suelo y la construcción (el edificio) pertenezcan a distintos propietarios.

65
Si el terreno no está edificado: el propietario le puede conceder a un 3º el derecho de superficie.
El derecho a tener en terreno ajeno una edificación que el superficiario se obliga a construir.
Sobre la cual va a adquirir una propiedad que es la propiedad superficial.

Si el terreno está edificado: el dueño del suelo ya haya construido pero transfiere a un 3º la
propiedad del edificio reteniendo él la propiedad del suelo. En ese caso le concede al adquirente
del edificio el poder utilizar su suelo para que el edificio este allí soportado por ese suelo y para
todos los actos que son necesarios para el ejercicio de la propiedad superficiaria.

También seria derecho de superficie el derecho de sobreelevación y subconstruccion.

El derecho de sobreelevación lo que se concede a un 3º es la posibilidad de levantar mas pisos

sobre una edificación ya construida.

El derecho de subconstruccion consiste en el derecho a construir en el subsuelo. Tienes un

derecho sobre la superficie del suelo ajeno. También tienes el derecho de utilización de la
superficie ajena para poder acceder al subsuelo.

EL derecho de superficie pertenece a los planes de obligación urbana. Se puede obligar al

propietario de determinados solares a construir. Es posible que el no quiera construir por lo que
se constituye un derecho de superficie urbanístico para que otra persona construya sobre su
terreno. Estos derechos de superficie que se generan en el marco de la ordenación urbana están
recogidos en el texto refundido de la ley de suelo de 2015 y supletoriamente se aplicaría el
artículo 16 del reglamento hipotecario que también regula el derecho de superficie. Si el
derecho de superficie se establece al margen de los planes de ordenación urbana está regido por
el art 16 del reglamento hipotecario en vez del reglamento urbanístico el de regulación urbana.
Tanto en el marco del derecho de superficie urbanístico como urbana priman los pactos entre
las partes siempre que no contravengan disposiciones de tipo imperativo.

Constitución del derecho de superficie.

El derecho de superficie se constituye por negocio jurídico inter vivos o mortis causa bien sea
negocio oneroso o gratuito. SI es mortis causa va a ser gratuito. También se puede adquirir el
derecho de superficie por usucapión. Por ejemplo si alguien usucape un edificio abandonado. Es
un derecho real posible y susceptible del ejercicio reiterado.

Siempre que se constituya por negocio jurídico se requiere escritura pública y la inscripción en
el registro de la propiedad que es constitutiva. Normalmente la inscripción es declarativa
cuando la inscripción es constitutiva es necesario para que nazca el derecho, esto ocurre en el
derecho de hipoteca y de superficie.

El derecho de superficie dura el tiempo que hayan establecido las partes en el titulo constitutivo
siempre y cuando se respete una duración máxima de 75 años si el derecho de superficie es
concedido por una administración pública o 99 años si es concedido por un particular.
Extinguido el derecho de superficie, la propiedad vuelve al dueño del suelo. (Art 53.2 de la ley
de suelo y 16.1 del reglamento hipotecario).

Derechos y obligaciones de las partes: superficiario y titular.

El superficiario tiene el derecho de utilizar el suelo ajeno para edificar y además adquirirá la
propiedad de lo edificado en suelo ajeno. Además, va a tener derecho a utilizar el suelo ajeno
para mantener la edificación y para realizar todos los actos que sean necesarios para ejercitar su
actividad superficiaria.

66
Está obligado a la edificación en las condiciones y tiempo establecidos en el titulo constitutivo.
Además el superficiario está obligado si es que así se establece en el titulo constitutivo a pagar
al dueño del suelo un canon periódico que se llama solárium. LA existencia de este canon no es
imprescindible por dos razones: una que se el derecho de superficie se haya constituido de
manera gratuita y que establecido de manera onerosa se pague la cantidad establecida al tanto
alzado. Finalmente, en el caso de la superficie urbana el superficiario tiene los mismos derechos
de tanteo y retracto que un arrendatario. Cuando el propietario del suelo decida vender el suelo
el superficiario tiene derecho de tanteo y de retracto para hacerse con la propiedad del suelo. Por
consolidadísimo se extingue el derecho de superficie.

Transmisibilidad y grababilidad.
El derecho de superficie es transmisible inter vivos y mortis causa. Los herederos reciben el
derecho de superficie mortis causa y el que ha comprado el derecho de superficie tiene
dificultades y puede transferir el derecho de superficie. Se puede grabar el derecho de
superficie, se podría constituir una hipoteca sobre el derecho de superficie de hecho seria una
manera de obtener financiación para llevar a cabo la edificación.

Extinción del derecho de superficie.

1. Que se incumpla el deber de construir en el plazo y condiciones pactadas. Art 54.5 de la ley
de suelo.

2. Que termine el plazo de duración establecido del derecho de superficie

3. Por consolidación: que se reúna en la misma persona la propiedad del suelo y la condición de
titular del derecho de superficie.

Tema 9. Usufructo, uso y habitación.

(Práctica).
1.- ¿En qué consiste el derecho de usufructo? ¿Qué quiere decir el art. 467 CC cuando habla
de “conservar su forma y sustancia”?

Desde los tiempos del derecho romano, el usufructo se define como el “derecho de usar y
disfrutar las cosas ajenas, conservando su sustancia”. Por un lado, el nudo propietario sigue
siendo el dueño de la cosa, y por otro, el usufructuario usa y disfruta la cosa, sin poder
perjudicarla.

El concepto se recoge en el artículo 467 del Código civil: “El usufructo da derecho a disfrutar
los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de
su constitución o la ley autoricen otra cosa”.

La obligación de conservar la sustancia de la cosa implica:

a) La prohibición de destruirla o consumirla parcial o totalmente y la obligación de conservar

la forma.

67
b) Se impide la alteración del destino económico de la cosa, impuesto por su naturaleza o por
un acto del propietario, y el cambio de su estructura y de las cualidades objetivas que la
configuran.

2.- En caso de usufructo, ¿cuántos derechos reales recaen sobre la cosa?

a) Es un derecho real de goce o disfrute y, en consecuencia, de los llamados materiales, no

formal o de garantía.

b) Es un derecho real mobiliario o inmobiliario, pues, a diferencia de las servidumbres, puede

recaer sobre cualquier clase de bienes.

c) Es un derecho real temporal, generalmente vitalicio. La temporalidad es un carácter esencial

del usufructo.

d) Es un derecho transmisible. El Código Civil, como veremos, establece expresamente la

posibilidad de enajenar el derecho de usufructo (Art. 480).

3.- ¿Pueden la ley o el título constitutivo del usufructo modificar el contenido normal del
usufructo diseñado por el legislador como prototipo de usufructo?

Según el artículo 468 del Código Civil, “el usufructo se constituye por la ley, por la voluntad, y
por prescripción”. El usufructo puede adquirirse por actos entre vivos o de última voluntad, es
decir, tanto por contrato como por testamento, siendo esta última la forma más común de
constituirse en la práctica el derecho de usufructo. Cuando el usufructo se constituye por
negocio jurídico, el Código reconoce una amplia libertad a la voluntad de las partes para
configurarlo en la forma que deseen, diciendo el artículo 469: “Podrá constituirse el usufructo
en todo o en parte de los frutos de la cosa, a favor de una o varias personas, simultánea o
sucesivamente, y en todo caso, desde o hasta cierto día, puramente o bajo condición. También
puede constituirse sobre un derecho, siempre que no sea personalísimo e intransmisible”.

4.- ¿En qué consiste el pacto por el que se otorga al usufructuario la facultad de disposición?

El usufructuario tiene la facultad de arrendar la cosa usufructuada, hipotecar su derecho de

usufructo e incluso enajenarlo. El usufructo con facultad de disposición es una institución
excepcional en nuestro ordenamiento jurídico.

No obstante, se trata de una figura jurídica admitida en el Derecho Civil, que tiene su
operatividad fundamentalmente en las disposiciones mortis causa. No es necesario un
reconocimiento expreso de esto pacto para que el usufructuario decida hacer uso de ese pacto
para, por ejemplo, arrendar el inmueble a terceros.

Sin embargo, no todos los usufructos se consideran transmisibles. Son susceptibles de

enajenación los usufructos voluntarios y el legal constituido en favor del cónyuge viudo por el
Código Civil. Pero no pueden transmitirse los usufructos legales establecidos a favor del titular
de la patria potestad sobre los bienes de los hijos menores no emancipados, y a favor del
marido sobre la dote inestimada de su mujer.

5.- ¿En qué consiste la interpretación restrictiva del usufructo?

68
La interpretación restrictiva del usufructo consiste en que los sujetos legitimados para instar la
conmutación del usufructo, en la medida en que esta medida afectaba a la legítima del
cónyuge viudo al implicar, en su opinión, un principio de intangibilidad cuantitativa de la
misma, solo correspondía a los hijos o descendientes legítimos.

El art 839 es un precepto de interpretación restrictiva en virtud de su carácter excepcional,

pues está contemplando una causa de extinción del usufructo legitimario vidual distinta de las
causas generales de extinción del resto de usufructos.

6.- ¿En qué consisten los Derechos y obligaciones conexos al usufructo? ¿Cómo nacen y para
qué sirven?

DERECHOS

a) Derechos de disfrute: El usufructuario sin dejar de serlo puede ceder el uso de la cosa a un
tercero de forma gratuita u onerosa.

b) Derechos de posesión y mejora: Este derecho también permite realizar obras de mejora o
de recreo. Cuando termina el usufructo puede retirar las cosas en que consistió la mejora,
salvo que perjudique o vaya en detrimento de la cosa.

c) Derechos de disposición. El usufructuario puede disponer de su usufructo tal y como dice el

artículo 480 del Código Civil: “podrá el usufructuario aprovechar por sí mismo la cosa
usufructuada, arrendarla a otro y enajenar su derecho de usufructo, aunque sea a titulo
gratuito…”

OBLIGACIONES

a) Obligación de formación de inventario: La obligación de inventario es la de recoger en un

documento todos los bienes que integran el usufructo. La obligación de inventario es una
obligación que tiene el usufructuario salvo que le exima de esa obligación el propietario. Este
puede exigirle el inventario o saltarse el trámite.

b) Obligación de prestación de fianza: “Prestada la fianza por el usufructuario, tendrá derecho

a todos los productos desde el día en que, conforme al título constitutivo del usufructo debió
comenzar a percibirlos”. Se eximirá de prestar fianza en el usufructo del viudo y cuando el
usufructo ha nacido como reserva que hace el que transmite el bien.

c) Obligación de conservación: con la diligencia de un buen padre de familia tal y como indica
el artículo 497.

d) Obligación de participación en las reparaciones de la cosa: Tendrá que realizar las

reparaciones ordinarias que sean exigibles.

e) Obligación en participar de otros gastos: aquellos que sean necesarios para la correcta
conservación de la cosa.

69
f) Obligación de entrega: Terminado el usufructo, se entregará al propietario la cosa
usufructuada, salvo el derecho de retención que compete al usufructuario o a sus herederos
por los desembolsos que deban ser reintegrados.

7.- Señala cuáles son las obligaciones del usufructuario: - anteriores a entrar en posesión de
los bienes. ¿Cuándo son dispensables? ¿Qué ocurre si se incumplen? - durante la posesión de
los bienes. - posteriores a la cesación del usufructo.

El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes, está obligado a formalizar inventario
y prestar fianza del cumplimiento de sus obligaciones.

a) Formación de inventario. El inventario se formará con citación del propietario o de su

legítimo representante, haciendo tasar los muebles y describiendo el estado de los inmuebles.
El usufructuario podrá ser dispensado de esta obligación cuando de ello no resultare perjuicio
para nadie (arts. 491 y 493).

b) Prestación de fianza. El Código utiliza aquí la palabra fianza en su más amplio sentido, como
cualquier clase de garantía admisible en Derecho que sirva para responder de la conservación
y restitución de la cosa usufructuada. Sobre su cuantía deberán ponerse de acuerdo el
usufructuario y el nudo propietario. En caso de discordia, deberán fijarla los Tribunales.

8.- Derechos y obligaciones del nudo propietario.

Derechos del nudo propietario:

1º) Hacer las obras y mejoras de que sea susceptible la finca usufructuada, o nuevas
plantaciones en ella si fuere rústica, siempre que por tales actos no resulte disminuido el valor
del usufructo, ni se perjudique el derecho del usufructuario (Art. 503).

2º) Imponer sobre la finca, sin el consentimiento del usufructuario, las servidumbres que no
perjudiquen al derecho de usufructo (art. 595).

3º) Enajenar los bienes usufructuados, con la carga del usufructo (art. 489), e hipotecar su
derecho de nuda propiedad, en los términos fijados por la Ley Hipotecaria (art. 107 nº 2).

Deberes del nudo propietario:

1º) No alterar la forma y sustancia de los bienes usufructuados ni hacer en ellos nada que
perjudique al usufructuario (art. 489).

2º) Pagar las reparaciones extraordinarias en la cosa usufructuada (art. 501).

3º) Pagar las contribuciones que durante el usufructo se impongan directamente sobre el
capital. Si las hubiera satisfecho, deberá el usufructuario abonarle los intereses
correspondientes a las sumas que en dicho concepto hubiese pagado. Pero si las anticipare el
usufructuario, deberá recibir su importe al fin del usufructo (art. 505).

9.- ¿Por qué modos de adquirir del art. 609 CC puede constituirse un usufructo?

70
“La propiedad se adquiere por la ocupación. La propiedad y los demás derechos sobre los
bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y
por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. Pueden también adquirirse por
medio de la prescripción.”

Por todos los nombrados: por la ley, por donación, por sucesión y por contratos mediante la
voluntad de las partes, así como por prescripción.

10.- ¿Qué frutos corresponden al usufructuario una vez que el derecho de usufructo nace?

El usufructuario tendrá derecho a percibir todos los frutos naturales, industriales y civiles, de
los bienes usufructuados (art. 471).

Hay que mencionar como excepción que el derecho de disfrute no comprende los tesoros que
se hallaren en la finca, respecto de los cuales el usufructuario será considerado como extraño
(art. 471).

Los frutos civiles se entienden percibidos día por día, y pertenecen al usufructuario en
proporción al tiempo que dure el usufructo (art. 474). Se trata de la misma regla que se aplica
para la percepción de frutos por el poseedor de buena fe. El Código, innecesariamente, detalla
su vigencia en relación con los arrendamientos, diciendo que si el usufructuario hubiese
arrendado las tierras o heredades dadas en usufructo, y acabare éste antes de terminar el
arriendo, sólo percibirán él o sus herederos y sucesores la parte proporcional de la renta que
debiere pagar el arrendatario (art. 473).

El derecho de disfrute incluye el uso y aprovechamiento general de los beneficios de la cosa,

estableciendo el Código que el usufructuario tendrá el derecho de disfrutar el aumento que
reciba por accesión la cosa usufructuada, de las servidumbres que tenga a su favor, y en
general de todos los beneficios inherentes a la misma (art. 479)

11.- ¿Es transmisible el derecho de usufructo? Una vez transmitido, ¿cuánto dura? ¿Es un
derecho gravable?

Es un derecho transmisible. El Código Civil, establece expresamente la posibilidad de enajenar

el derecho de usufructo.

(Art. 480: Podrá el usufructuario aprovechar por sí mismo la cosa usufructuada, arrendarla a
otro y enajenar su derecho de usufructo, aunque sea a título gratuito, pero todos los contratos
que celebre como tal usufructuario se resolverán al fin del usufructo, salvo el arrendamiento de
las fincas rústicas, el cual se considerará subsistente durante el año agrícola.)

Sin embargo, no todos los usufructos se consideran transmisibles. Son susceptibles de

enajenación los usufructos voluntarios y el legal constituido en favor del cónyuge viudo por el
Código Civil. Pero no pueden transmitirse los usufructos legales establecidos a favor del titular
de la patria potestad sobre los bienes de los hijos menores no emancipados, y a favor del marido
sobre la dote inestimada de su mujer.

12.- ¿Es el derecho de usufructo un derecho perpetuo o temporal? ¿Cuánto dura

normalmente? ¿Puede establecerse a favor de varias personas físicas? ¿Con qué límites?
¿Puede establecerse a favor de una persona jurídica?

71
El derecho de usufructo es un derecho limitado en el tiempo, por cuanto está destinado a
extinguirse, en contraposición, no solo con el derecho de propiedad que es ilimitado, sino
incluso en contraposición con otros derechos reales limitativos como son las servidumbres.

Generalmente el usufructo es vitalicio, es decir que dura tanto como la vida del concesionario,
tiempo durante el cual quedan en suspenso las atribuciones dominicales del propietario en
cuanto al disfrute, ya que se atribuyen a otro sujeto (usufructuario).

Art. 469: el usufructo se puede constituir a favor de una o varias personas, teniendo en cuenta
los limites de que no se haya constituido como un derecho personalísimo o intransmisible.
Puede establecerse a favor de una persona jurídica, pero con la limitación de 30 años establecida
en el art 515 del C.c.

Artículo 469: “Podrá constituirse el usufructo en todo o en parte de los frutos de la cosa, a
favor de una o varias personas, simultánea o sucesivamente, y en todo caso desde o hasta cierto
día, puramente o bajo condición. También puede constituirse sobre un derecho, siempre que no
sea personalísimo o intransmisible.”

Artículo 515: “No podrá constituirse el usufructo a favor de un pueblo o corporación o

sociedad por más de treinta años. Si se hubiese constituido, y antes de este tiempo el pueblo
quedara yermo, o la corporación o la sociedad se disolviera, se extinguirá por este hecho el
usufructo.”

13.- Usufructo sometido a condición resolutoria o término final.

Se extingue el usufructo por expirar cumplirse la condición resolutoria consignada en el título

constitutivo (art. 513 nº 2). En relación con los usufructos sujetos a plazo se añade:

14.- ¿Qué cosas pueden ser objeto del usufructo?

Tanto los bienes muebles como los inmuebles.

15.- ¿Cuáles son las causas de extinción del usufructo?

Artículo 513.

El usufructo se extingue:

1. º Por muerte del usufructuario.

2. º Por expirar el plazo por el que se constituyó, o cumplirse la condición resolutoria

consignada en el título constitutivo.

3. º Por la reunión del usufructo y la propiedad en una misma persona.

4. º Por la renuncia del usufructuario.

5. º Por la pérdida total de la cosa objeto del usufructo.

6. º Por la resolución del derecho del constituyente.

7. º Por prescripción.

Para matizar lo establecido en el artículo 513:

72
Si el usufructo estuviere constituido en provecho de varias personas vivas al tiempo de su
constitución, no se extinguirá hasta la muerte de la última que sobreviviere.

En el caso de que sea por consolidación o renuncia del usufructo y la propiedad en una misma
persona. Este modo de extinción debe entenderse referido al caso en que el usufructuario
adquiera la propiedad de la cosa, porque en todos los demás supuestos de extinción del
usufructo el propietario consolida en su favor el derecho de disfrute.

Por prescripción, derivada del no uso por el usufructuario de su derecho en los plazos comunes

16.- Extinguido el usufructo, ¿cómo se liquida la situación entre usufructuario y

propietario?

Artículo 522: “Terminado el usufructo, se entregará al propietario la cosa usufructuada, salvo el

derecho de retención que compete al usufructuario o a sus herederos por los desembolsos de que
deban ser reintegrados. Verificada la entrega, se cancelará la fianza o hipoteca.”

17.- ¿Qué acciones existen para la defensa del usufructo?

El usufructuario puede ejercitar para la defensa de su derecho la vindicatio ususfructus, o acción

confesoria en terminología postclásica. La denominada en el derecho
justinianeo "actio confessoria" es una acción principalmente declarativa de
un derecho real limitado, es decir, declarativa de un gravamen impuesto
sobre la propiedad de la cosa ajena. así como el dueño de la cosa tiene
derecho a preservarla de toda injerencia o perturbación externa, posesoria o
no posesoria, y está facultado, cuando de perturbaciones no posesorias se
trate, sean fácticas o jurídicas, para esgrimir la acción negatoria frente
quien alegara, sin derecho a ello, que la propiedad en cuestión se encuentra
gravada con un derecho real, (ius in re aliena), en justa correspondencia, el
que afirma ser titular de un derecho real limitativo de la propiedad -
verbigracia, servidumbre o usufructo- está también en disposición de
defender la existencia de tal gravamen mediante el ejercicio de la acción
confesoria.

Tema 10. Servidumbres, derechos de

superficie y afines. (Práctica).
18.- Concepto de derecho de uso y concepto de derecho de habitación.

El derecho uso es una especie de usufructo limitado y el derecho de habitación una especie de
derecho de uso que tiene la particularidad de tener por objeto una casa destinada a la
habitación del titular del derecho.

De ahí el concepto legal del artículo 524 del Código Civil al establecer "el uso da derecho a
percibir de los frutos de la cosa ajena los que basten a las necesidades del usuario y de su
familia, aunque ésta se aumente. La habitación da a quien tiene este derecho la facultad de
ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para sí y para las personas de su familia".

73
19.- ¿Quiénes pueden ser titulares de estos derechos?

Son el usuario y su familia. Además es un derecho personalísimo.

20.- ¿Cómo se regulan los derechos de uso y habitación?

En cuanto a su régimen jurídico, el artículo 523 dice que el contenido de estos derechos se
regula por su titulo constitutivo, y en su defecto por los artículos 523 y 529, y subsidiariamente
por las disposiciones relativas al usufructo en la medida en que sean aplicables (artículo 528).

21.- ¿Cómo se constituyen estos derechos?

Las facultades y obligaciones del usuario y del que tiene derecho de habitación se regularán
por el título constitutivo de estos derechos; y, en su defecto, por las disposiciones siguientes.

22.- ¿Existe un contenido conexo a estos derechos?

Sí, son análogos entre sí. Ambos son derechos reales de goce y facultan al sujeto al disfrute de
una cosa ajena. Ambas figuras se constituyen de la misma forma, de conformidad con lo
establecido en el artículo 871, el cual dice que el derecho de habitación se constituye y se
pierde de la misma manera que el usufructo. Respecto a las obligaciones de conservación de la
cosa corresponden tanto al habitador como al usufructuario las expensas ordinarias de
conservación de la cosa.

23.- ¿Son transmisibles y gravables?

Estos derechos, a diferencia del usufructo, son intransmisibles e indisponibles, no pudiendo ser
objeto de arrendamiento en virtud del artículo 525 CC.

24.- ¿Por qué causas se extinguen estos derechos?

Se extinguen por las mismas causas que el usufructo y además por el abuso de grave de la cosa
usada y de la habitación (art 529).

Tema 11. Derechos Reales de Garantía

Los derechos reales de garantía son aquellos que aseguran el cumplimiento de una obligación,
mediante la concesión de un poder directo e inmediato (real) sobre una cosa ajena, poder que
faculta a su titular para, si aquella se incumple, promover la enajenación de esta y hacerse pago
con su precio de dicha obligación asegurada o de la suma que ascienda la responsabilidad por el
incumplimiento.

Para obtener su precio es de esencia la atribución al acreedor de la facultad de promover la

enajenación.

Clases Prenda, hipoteca y anticresis.

74
CARACTERÍSTICAS.
Limitación que ponen al dominio: Afectan a la facultad de disposición no en cuanto reduzcan
la que sobre su cosa corresponde al dueño sino en cuanto que para el caso de que se incumpla la
obligación garantizada, permitan promover la disposición (enajenación) de dicha cosa, omisión
hecha de la voluntad del dueño.

Aumento de garantía: El reforzamiento que el derecho real de garantía supone para las
probabilidades de cobro de la obligación asegurada de halla en que:

1º sobre el precio obtenido por la venta de la cosa gravada, tiene preferencia para dicho cobro el
acreedor garantizado por el derecho real, sobre los demás acreedores ordinarios de su deudor.

2º tal y como se establece en el articulo 1911 perseguir cualesquiera otras pero puede haber
pacto y no puede perseguir otros bienes. “El acreedor reforzado su crédito por el derecho real de
garantía tiene dos caminos, a) obtener el cobro solo mediante reclamación dirigida simplemente
contra el deudor que responde del cumplimiento de sus obligaciones de la que se trate y
cualesquiera otras con todos sus bienes b) obtenerlo dirigiéndose sobre la cosa gravada en
garantía. Lo que ofrece la ventaja de que no corre riesgo de que realmente el deudor carezca de
bienes, teniendo preferencia sobre él para el cobro, tampoco corre el riesgo de que habiendo
mas acreedores que concurran, no baste el precio a satisfacer los créditos de todos y entre ellos
el suyo.

Pacto de responsabilidad limitada al bien gravado: Puede establecerse por los interesados
que la obligación garantizada por el derecho real no se responda sino con la cosa gravada por
este.

Es decir, tal pacto supone eliminar para el caso la responsabilidad normal que a tenor del
artículo 1911 alcanza a todos los bienes del deudor en cuanto al cumplimiento de sus
obligaciones, dejando solo la responsabilidad que alcanza el bien gravado.

Accesoriedad: Ser accesorios de una obligación principal asegurada: (arts. 1191 1528 y 1857)

OBLIGACIONES ASEGURABLES
Las obligaciones reales con derecho real de garantía pueden ser de cualquier clase.

Las obligaciones de capital y de intereses: también pueden asegurarse obligaciones de capital o

de intereses. Asegurada solo la obligación de intereses, la garantía no cubre el capital. Pero
asegurada la obligación de éste, la garantía si bure los intereses salvo que se pacte lo contrario.

Sujeto: El derecho de garantía corresponde como titular al mismo de la obligación asegurada; en

cuanto al dueño de los bienes sobre que aquel recae, puede serlo la misma persona que es
deudor en la obligación o un tercero.

Objeto: La cosa gravada ha de ser enajenable, transmisible, pertenecer en propiedad al que la

grava (y que este no tenga prohibición de disponer de ella), el requisito de capacidad dependerá
del contrato.

75
REALIZACIÓN

1. Enajenación de la cosa: incumplida la obligación garantizada, el acreedor puede

instar o promover la enajenación de la cosa sobre que recae su derecho de garantía, para,
sobre el precio, cobrarse aquella. Pero no puede apropiarse ni disponer de dicha cosa.
Mediante acto judicial o notarial, el pacto de comisión no está permitido.

2. Pacto comisorio: La no apropiabilidad es innegable si no se estableció nada al respecto.

Históricamente ha sido frecuentemente rechazado por haberse estimado que podía cobijar
inmoralidad y abuso. No está prohibido en nuestra ley en el art 1859, para la prenda y la
hipoteca pero si en principio para la anticresis.

En cualquier caso, lo que es cierto es que la jurisprudencia ha venido rechazando la posibilidad

del pacto comisorio.

Presupuesta la prohibición del pacto comisorio, si a pesar de todo se establece, hay que
decidirse, no por la nulidad total del negocio, sino por la del solo pacto, quedando valido el
establecimiento del derecho de garantía con supresión de aquel. Esta solución se apoya en la
separabilidad de derecho real y pacto comisorio.

EXTINCIÓN
1. Extinción autónoma. Los derechos reales de garantía se extinguen por las causas comunes a
la generalidad de los demás derechos reales como por ejemplo: la destrucción de la cosa objeto,
renuncia, consolidación, cumplimiento de la condición resolutoria.

2. Extinción por la de la obligación asegurada: cuando dicha obligación asegurada se

extingue por cualquier cosa.

3. Extinción por cambio de deudor. Por cambio de deudor en la obligación asegurada.

4. Renuncia

5. Consolidación.

DIFERENCIAS ENTRE PRENDA HIPOTECA Y ANTICRESIS

1. De la anticresis con las otras: la anticresis recae sobre inmuebles cuya posesión se transfiere
al acreedor, y este adquiere el derecho a percibir los frutos para aplicarlos al pago de los
intereses de la deuda, si los produce y, si no, al capital. La anticresis puede establecerse por
contrato o testamento. No puede quedarse el bien en propiedad lo cobrarse el precio: por
amortización de intereses y parte del capital. Si no se percibe toda la deuda  extinción.

2. Entre prenda e hipoteca.

Una prenda normal, que es aquella en que el bien que se grava es mueble y hay desplazamiento
posesorio.

Una hipoteca inmobiliaria, que es aquella en que el bien que se grava es inmueble y no hay
desplazamiento posesorio.

Una prenda sin desplazamiento de posesión, que es aquella en que el bien gravado es mueble de
ciertas clases (asi maquinas y otros identificables por características propias, mercaderías y

76
materias primas almacenadas, objetos artísticos o colecciones de ellos) o, además de serlo,
pertenece a ciertas personas.

Una hipoteca mobiliaria es aquella en que el bien gravado es mueble de otras ciertas clases y su
posesión no se desplaza.

Prenda con desplazamiento

Es aquel derecho real que tiene el acreedor de una obligación principal, sobre una cosa mueble
ajena, en cuya virtud, para garantizar el cumplimiento de aquella, está facultado para poseer esta
y para, si es incumplida, promover su enajenación y que le sea hecho pago con el precio.

Según el artículo 1864 pueden darse en prenda todas las cosas muebles que están en el
comercio, con tal que sean susceptibles de posesión y sean enajenables. (Art 1858). Por
ejemplo: joya valiosa en casa de empeño.

MODOS DE CONSTITUCION
El Código sólo contempla la constitución del derecho de prenda por contrato otorgado por el
propietario de la cosa pignorada.

Pero, puede afirmarse que, cabe dar vida al derecho de prenda por todos aquellos que valiendo,
en general, para los derechos reales, no sean incompatibles con la naturaleza de dicho derecho
de prenda.

Se puede constituir también por usucapión, por adquisición a non domino y por última voluntad.

Por contrato: El contrato de prenda si es gratuito y no se celebra por escrito ha de ir

acompañado de la entrega simultánea de lo pignorado. Además de los requisitos exigidos en el
artículo 185, se necesita para constituir el contrato de prenda, que se ponga en posesión de esta
al acreedor, o a un tercero de común acuerdo.

CONTENIDO
Poderes que encierra el derecho real. Como derecho real, el de prenda engloba las facultades de
poseer la cosa pignorada (ius retetionis) hasta el pago del crédito y sus intereses, así como las
expensas, pero no de usarla ni disfrutarla y de promover su enajenación para hacerse el pago, en
caso de incumplimiento de la obligación asegurada (ius distrahendi).

Si mientas el acreedor retiene la prenda, el deudor contrajese con él otra deuda exigible, así
como los intereses de esa deuda devengados antes de que hubiese debido devolver la prenda,
antes de haberse pagado la primera, podrá aquel prorrogar la retención hasta que se le satisfagan
ambos créditos, aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la prenda a la seguridad de la
segunda deuda.

Vencida e incumplida la obligación asegurada, el ius distrahendi faculta al acreedor para

promover la enajenación. El acreedor a quien oportunamente no hubiese sido satisfecho su
crédito podrá proceder ante notario a la enajenación de la prenda. Esta enajenación habrá de
hacerse precisamente en subasta pública y con citación del deudor y del dueño de la prenda en
su caso. Si en la primera subasta no hubiese sido enajenada, la prenda podrá celebrarse una
segunda con iguales formalidades; y si tampoco diere resultado, podrá el acreedor hacerse
dueño de la prenda. En este caso estará obligado a da carta de pago de la totalidad de su crédito.
Si la prenda consistiera en valores cotizables, se venderán en la forma prevenida por el código

77
de comercio. Procedimiento de enajenación que hay que entender compatible con el necesario
carácter jurisdiccional de la ejecución prendaria.

Sobre el precio obtenido tiene el acreedor pignoraticio preferencia para el cobre de su crédito,
pero si el deudor sufre concurso de acreedores es preciso para tal preferencia que la cosa se
halle en su poder o hay que entender, en el del tercero en cuyo poder se constituyó la prenda.

DERECHOS Y OBLIGACIONES CONEXOS.

El acreedor pignoraticio debe cuidar de la cosa dada en prenda con la diligencia de un buen
padre de familia, tiene derecho al abono de los gastos hechos para su conservación y responde
de su pérdida o deterioro conforme a las disposiciones de este código.

El constituyente tiene derecho a que el acreedor no use de la cosa sin autorización del dueño, y
si lo hiciere o abusare de ella n otro concepto, puede el segundo pedir que se la constituya en
depósito. Debiendo entenderse que la falta de cuidado, en el sentido del art 1867 constituye un
abuso que faculta para pedir el depósito.

EXTINCIÓN
En cuanto a la extinción del derecho de prenda vale lo dicho en general para la extinción de los
derechos reales de garantía. El art 1191 presume la extinción, cuando la cosa pignorada, después
de entrega al acreedor se hallare en poder del deudor. Causas de los derechos reales especiales:
condonación.

Devolución de la cosa: extinguida la prenda, el constituyente y no el propietario tiene derecho a

que se le restituya la cosa.

Responsabilidad por pérdida de la cosa. Si la prenda se extingue por perdida de la cosa, el

acreedor responde a tenor de los artículos 1182 y 1183 que le eximen de responsabilidad si no
ocurrió por su culpa, pero presumiéndose esta salvo prueba contraria.

Extinguida la prenda por otra causa, si después, pero antes de la devolución, se pierde la cosa,
también rigen las reglas sobre responsabilidad del deudor de cosa cierta.

Prenda sin desplazamiento

La única diferencia entre la prenda con desplazamiento de la posesión y sin el habría de
ser en aquella donde el acreedor tiene derecho a poseer la cosa dada en garantía, y en
esta, no; quedando todo lo demás igual para una y otra.

El derecho de prenda sin desplazamiento es un derecho del acreedor a hacer que, si se

incumple la obligación asegurada, se venda la cosa mueble, que conservándola en su
poder el pignorante se constituyo en garantía, y obtener el pago de aquella sobre el
precio de esta.

La posesión de ciertas cosas no es posible en la práctica o es especialmente

inconveniente que se desprenda el pignorante. Pues bien, ante ello la prenda sin
desplazamiento, sustituye la entrega de la posesión por una inscripción en el registro
correspondiente y por ciertas obligaciones que sobre conservación, inmovilización e

78
indisponibilidad de la cosa se imponen al que la sigue poseyendo y ciertos derechos de
fiscalización sobre la misma que se conceden al acreedor.

1. Constitución: La constitución de la prenda sin desplazamiento requiere: a) que se

establezca en escritura pública o, si se trata de ciertas operaciones mercantiles, mediante
póliza intervenida por fedatario público. B) que la escritura o póliza se inscriba en el
libro de prenda sin desplazamiento del registro correspondiente. La inscripción debe ser
constitutiva, ya que sin ella no hay derecho.

2. Objeto: Solo pueden ser objeto:

a) Los frutos, cosechas, animales, maquinas y aperos de explotaciones rusticas.

b) Las maquinas y demás muebles identificables por características propias, como

marca y numero de fabricación, modelo y otras análogas. Por ejemplo equipos
informáticos.

c) Las mercaderías en stock y materias primas almacenadas.

d) Los objetos de valor artístico o histórico de sus colecciones. No identificación tan

perfecta. Muebles hipoteca mobiliaria similar a inmuebles.

3. Obligaciones garantizables: con prenda sin desplazamiento son asegurables

cualesquiera obligaciones.

Si la obligación devenga intereses, salvo pacto expreso, la prenda sin desplazamiento e

garantía, de ella, asegurará en perjuicio de tercero, además del principal, los intereses de
los dos últimos años y la parte vencida de la anualidad corriente. La ley limita la
posibilidad de exigir intereses cuando el objeto dado en garantía ha pasado de un 3º con
consentimiento acreedor a 3er adquirente. El 3er poseedor finca hipotecada en
pignorante todos los intereses pero en 3º si remanente a propietario, sino establecido
solo cantidad limitada (parte vencida anualidad + dos años anteriores).

Transmisión acreedor: si la obligación devenga intereses, salvo pacto expreso, la prenda

sin desplazamiento en garantía, de ella, asegurara en perjuicio de tercero además del
principal, los intereses de los dos últimos años y la parte vencida de la anualidad
corriente.

El crédito garantizado con prenda sin desplazamiento y con el este derecho real, son
transmisibles con ciertos requisitos. Para la transmisión mortis causa no se precisan
ningunos especiales.

CONTENIDO Y EXTINCION.
El titular del derecho de prenda adquiere, como sabemos el ius distrahendi y la facultad
de cobro preferente de su crédito sobre el valor de la prenda (LHM art 10)

79
Por su parte el pignorante conserva la propiedad de la cosa pignorada, su posesión y
derecho de usarla, pero contrae ciertas obligaciones hacia acreedor pignoraticio,
tendentes a asegurar la efectividad de dicho ius distrahendi. Son:

1ª la de conservar los bienes, y tenerlos a disposición del acreedor, para que este pueda,
en cualquier momento, inspeccionarlos y comprobar la existencia y estados de los
mismos. Todas esas garantías tendentes a conversación, tienen, refuerzo en el derecho
del acreedor a pedir el vencimiento de la obligación si se incumplen.

2ª la de mantener los bienes pignorados en el lugar asignado, sin poder trasladarlos a

otro sin el consentimiento del acreedor.

3ª la de no enajenar los bienes sin consentimiento del acreedor.

4ª la de no poder dar dichos bienes en prenda ordinaria.

Garantiza seguridad (suerte del depositario) si apropiación indebida incurre en

responsabilidad penal.

DERECHO EXCEPCIONAL DEL DEUDOR A PAGAR.

Es excepcional: la de poder saldar en todo momento su deuda, devolviendo al acreedor,
en cualquier tiempo, el importe del principal con los intereses devengados hasta el día
(art 58). Como es regla general que el pago no puede exigirse al deudor ni ser impuesto
al acreedor antes del vencimiento de la obligación, y también lo que es el termino
puesto al cumplimiento se presume establecido en beneficio de acreedor y deudor (C.C
art 1127) es claro lo excepcional de aquella facultad.

EXTINCION
Por las causas generales de la prenda normal: 1 por cumplimiento + 2 por causas de
extinción de los derechos reales. Una de esas causas es la prescripción que se produce
por el paso de tres años desde que se pudo ejercitar. 3 realizaciones: el titular del
derecho de prenda sin desplazamiento puede, como en la prenda normal, promover la
enajenación de la cosa para que le sea satisfecha aquella con el precio. El acreedor
pignoraticio sin posesión tiene para la satisfacción de la obligación asegurada
preferencia sobre el precio de la cosa pignorada. 4 por ultimo la caducidad de la
inscripción registral, transcurridos tres años contados a partir de la fecha del
vencimiento de la obligación garantizada, por extinción, por cualquier otra causa de la
inscripción.

Hipoteca Mobiliaria.

1. Objeto: es aquella que recae sobre bienes muebles, no pueden darse en hipoteca
cualesquiera muebles sino solo los que la ley marca que son según el art 12 LHM:

80
a) Los establecimientos mercantiles instalados en local de negocio que el titular sea
dueño o arrendatario con facultad de traspasar.

b) Los automóviles y otros vehículos de motor, asi como los tranvías y vagones de
ferrocarril, de propiedad particular

c) las aeronaves

d) la maquinaria industrial

e) la propiedad intelectual y la industrial.

ESTABLECIMIENTO CONTENIDO VICISITUDES Y EXTINCION

1. Constitución: la constitución de la hipoteca mobiliaria requiere 1 que se establezca
en escritura pública 2 que se inscriba en el libro de hipoteca mobiliaria del refiero de
bienes muebles de manera constitutiva.

2. Obligaciones garantizables: asegurables cualesquiera obligaciones.

Si la obligación devenga intereses, salvo pacto expreso, la hipoteca mobiliaria en

garantía de ella, asegurara en perjuicio de tercero, además del principal los dos últimos
años y la parte vencida de la anualidad corriente (art 9). El acreedor puede transmitir.

3. Contenido: el titular del derecho de hipoteca tiene poder directo e inmediato sobre la
cosa gravada, el ius distrahendi para caso de cumplimiento de obligación asegurada, con
facultad de cobro preferente de esta, sobre el precio del bien hipotecada.

También tiene el acreedor hipotecario facultades encaminadas a evitar dicho

menoscabo: el juez interventor.

El poseedor de los bienes hipotecados contrae la obligación de conservarlos

diligentemente para que no se pierda efectividad el derecho del acreedor hipotecario, así
como la de no enajenarlos sin consentimiento de este.

EXTINCIÓN
Por extinción de la obligación asegurada por las causas de extinción suyas propias
(igual que en la prenda sin).

La prescripción que tiene lugar a los tres años contados desde que pudo ejercitarse el
derecho, la caducidad de la inscripción registral, que tiene lugar transcurridos seis años
contados a partir de la fecha del vencimiento de la obligación garantizada casi como la
extinción por cualquier otra causa, de la inscripción.

LEC: Procedimiento extrajudicial: ley de jurisdicción voluntaria.

Hipoteca Inmobiliaria
1.- Concepto, caracteres y clases.

81
Es un derecho real de garantía, que recae sobre un inmueble para asegurar el cumplimiento de
una obligación principal, inmueble cuya posesión conserva el hipotecante, y que permite al
acreedor hipotecario, titular de la garantía, si la obligación es incumplida, promover la venta
del inmueble gravado y cobrarse aquella sobre el precio.

Es un derecho de constitución registral puesto que para nacer es necesaria su inscripción

registral, la cual es, por lo tanto, constitutiva.

En la inscripción de la hipoteca debe figurar el importe de la obligación (responsabilidad

asegurada) y, en su caso, el de los intereses pactados.

La jurisprudencia considera que la hipoteca inmobiliaria es accesoria de la obligación principal

ya que nace precisamente para asegurar una determinada obligación. Sin obligación principal
no hay hipoteca.

Clases:

1º.- Voluntarias y legales: Son voluntarias las establecidas por negocio jurídico. Son legales las
que la ley establece directamente y aquellas que la ley autoriza a ciertas personas para exigir
su constitución.

2º.- Expresas y tácitas: Son expresas las que sean voluntarias, sean legales, para su
establecimiento se requiere inscripción en el Registro de la Propiedad. Son tácitas algunas
hipotecas legales que la ley establece de forma inmediata, directa y automática, sin necesidad
de inscripción ni de acto constitutivo, como la hipoteca legal tácita a favor de la comunidad de
propietarios a que se refiere la LPH.

3º.- De tráfico y de seguridad: De tráfico son las que garantizan una obligación concretamente
predeterminada y que se recoge en el Registro. De seguridad, son las que garantizan una
obligación cuya existencia efectiva y montante no recoge el Registro, que sólo señala que
cubrirá una determinada obligación delineada en sus rasgos básicos, hasta una cierta
responsabilidad máxima, si llega a existir y en el montante que se pruebe 2
independientemente del Registro. P.e., la hipoteca que asegura los resultados de la gestión de
ciertos cargos como tutores, administradores, etc.

2.- Obligación asegurada

Puede ser de cualquier tipo (art. 105 LH).

A tenor de los arts. 114 LH y 146 y 147 la hipoteca asegura la obligación contraída y sus
intereses (cuya cuantía debe expresarse en la inscripción, art. 12 LH), en los términos
siguientes:

- Si después de la hipoteca, el inmueble no ha sido enajenado a favor de un tercero

adquirente, esta cubre completamente todos los intereses que se deban.

- Si el inmueble fue adquirido por tercero,

82
a) Si no se pactó nada al respecto, cubre por disposición legal los intereses vencidos de la
anualidad corriente, y los de las dos anualidades anteriores.

b) Si se pactó al respecto, puede cubrir los intereses de hasta cinco años (art. 114 LH). En todo
caso (a y b) debe estar inscrito en el Registro de la Propiedad el pacto de intereses y la cuantía
de estos (art. 12 LH).

En cuanto a los intereses moratorios, que cumplen una función indemnizatoria de la mora, no
se entienden garantizados con la hipoteca, salvo que expresamente se pacte en la escritura de
constitución. En este caso, se deben establecer de forma expresa y diferenciada, con un tipo
de interés propio (que puede coincidir o no con el remuneratorio). Y se fija un tope máximo
(hipoteca de seguridad o de máximo).

Dicho tipo de interés si se trata de préstamo para adquisición de vivienda habitual con garantía
de hipoteca sobre la misma vivienda, no puede ser superior a 3 veces el interés legal del
dinero, y sólo puede devengarse sobre el capital impagado.

Estos intereses de demora no pueden capitalizarse y generar nuevos intereses de demora.

El límite temporal del art. 114 LH también se aplica a estos intereses.

Respecto de las costas del proceso por el que se ejercite la acción real hipotecaria, quedan
garantizadas con la hipoteca (es decir el ejecutante las puede cobrar sobre el importe de
realización de la garantía), si así se ha previsto en la escritura de hipoteca y en la inscripción.
En este caso se determina la cuantía máxima de responsabilidad hipotecaria por 3 tales
conceptos, de manera independiente de la prevista para principal (capital), intereses
remuneratorios e intereses moratorios.

3.- Objeto:

Ha de tratarse de una finca o de un derecho real limitado inmobiliario enajenable e inscribible

en el Registro de la Propiedad.

Como la hipoteca se establece mediante inscripción, se requiere que esté previamente

inscrito lo que se hipoteca (art. 106 LH y 1874 CC).

Con lo expuesto basta para saber qué se puede hipotecar. Pero la LH para evitar cuestiones
que pudieran plantearse enumera qué derechos no pueden hipotecarse y establece algunas
puntualizaciones en relación con otros.

Según el art. 108 LH, no se podrán hipotecar:

1º.- Las servidumbres [prediales], a menos que se hipotequen juntamente con el predio
dominante. Sí cabe hipotecar las servidumbres personales.

2º.- Los usufructos legales, excepto el concedido al cónyuge viudo por el Código civil. Este
usufructo es el único legal que existe, así que ya esta excepción no tiene mucho sentido.

3º.- El uso y la habitación, ya que el Código Civil los establece como intransmisibles.

83
El art. 107 LH señala una serie de puntualizaciones en relación con ciertos derechos
hipotecables.

Cuando se hipotecan varias fincas a la vez por un solo crédito se determinará la cuantía de la
obligación de que cada uno deba responder.

4.- Extensión de la hipoteca sobre la cosa hipotecada:

La hipoteca recae sobre la finca o derecho gravándolo íntegra y globalmente.

Se extiende a las accesiones naturales, mejoras e importe de las indemnizaciones concedidas

o debidas al propietario por razón de los bienes hipotecados (art. 109 LH).

La hipoteca no alcanza a las pertenencias (objetos muebles colocados permanentemente en la

finca hipotecada para su adorno, comodidad o explotación, que pueden ser retirados de la
misma sin menoscabo), frutos y producciones de la finca (no se extiende a las rentas si la finca
está alquilada).

5.- Constitución.

Las hipotecas legales tácitas existen directamente establecidas por la ley desde que se da el
hecho que las motiva. Las demás (hipotecas voluntarias, y legales expresas) para constituirse
requieren:

1º.- Otorgamiento de escritura pública, en que se recoja el negocio jurídico por el que se
establecen (art. 145.1º LH). Es la norma general. En otros casos, se precisa, por ejemplo, de
resolución judicial, si siendo hipoteca legal expresa, el obligado se niega a otorgar
voluntariamente la escritura.

2º.- Inscripción en el Registro de la Propiedad (art. 1875 CC y art. 145.2º LH). La cual es
constitutiva.

En cuanto a la capacidad para constituir la hipoteca, tratándose de acto de gravamen sobre

inmuebles, se requiere mayoría de edad o si se es emancipado, el consentimiento de los
padres o del curador, si la hipoteca se establece por acto inter vivos. Si se establece por
testamento sólo es necesaria la capacidad para testar.

6.- Contenido y modificaciones:

5.1.- Contenido:

a) Ius distrahendi: poder de promover la enajenación del inmueble si no se cumple la

obligación asegurada, teniendo preferencia para cobrarla sobre el precio obtenido (art.
1923.3º CC y LC, art. 90.1.1º).

b) Como la cosa no la posee el acreedor y el que sufra menoscabo mientras la hipoteca dura
podría mermar el precio de realización y con ello, la garantía, el acreedor hipotecario tiene
facultades encaminadas a evitar dicho menoscabo (art. 117 LH y 219.2º RH). La acción para
promover dicha evitación se llama acción de devastación (art. 117 LH). De manera que cuando
la finca se deteriore por dolo o culpa, disminuyendo su valor, el acreedor puede acudir al juez

84
para que dicte providencia, mandando hacer al propietario lo que proceda para evitar o
remediar el daño. Si el propietario insiste en el abuso, el juez dictará nueva providencia
poniendo el inmueble en administración judicial.

Al dueño de la finca hipotecada le queda, por lo tanto, su derecho de propiedad y la posesión

de la finca, tal como los tuviese antes de constituir la hipoteca, únicamente con el deber de no
deteriorar la finca y 5 con la eventual amenaza de que le sea enajenada si la obligación se
incumple.

5.2.- Modificaciones.

1.- Transmisión del crédito hipotecario.

La transmisión del crédito hipotecario es posible por cualquier causa y lo mismo a título
oneroso que gratuito. Si es contractual, debe hacerse en escritura pública e inscribirse en el
Registro, debiéndose dar conocimiento de ella al deudor (art. 1878 CC y art. 149.1º LH). Si no
se comunica al deudor, la cesión es válida pero el cedente deberá indemnizarle de los daños y
perjuicios que se le ocasionen (art. 151 LH).

2.- Transmisión de la deuda y de la cosa hipotecada y transmisión de la hipoteca para asegurar

otra deuda.

La Ley Hipotecaria se ocupa en su art. 118 LH de la transmisión por venta de la finca

hipotecada y de qué camino puede seguir la deuda, si recibirse por el adquirente o continuar a
cargo del vendedor.

El art. 118.1º LH prevé que si vendedor y comprador han pactado que el comprador se
subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la
obligación personal con ella garantizada, quedará el vendedor desligado de dicha obligación, si
el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito (art. 118.1º LH). Se trata de un cambio
de deudor, que como cualquier otro, es posible con el consentimiento del acreedor.

El art. 118.2º LH señala por su parte: “Si no se hubiese pactado la transmisión de la obligación
garantizada, pero el comprador hubiere descontado su importe del precio de la venta o lo
hubiere retenido y al vencimiento de la obligación fuere ésta satisfecha por el deudor que
vendió la finca, quedará éste subrogado en el lugar del acreedor hasta tanto que por el
comprador se le reintegre el total importe retenido o descontado” (art. 118.2º LH).

En esta segunda hipótesis el deudor no cambia, pero si el acreedor es pagado por dicho
deudor en vez de por el comprador, aquel deudor tiene contra el comprador derecho a que le
abone la cantidad deducida y ese derecho que no es el crédito inicial garantizado con la
hipoteca, sino un derecho nuevo, resulta asegurado hasta su cobro con la hipoteca, que se le
transmite al vendedor.

7.- Cambio de rango de la hipoteca.

Cuando alguna de las varias obligaciones aseguradas sobre una finca se extingue, se extingue
la hipoteca que la aseguraba y las posteriores automáticamente avanzan de rango. Si el dueño

85
de la cosa 6 constituye posteriormente otras hipotecas, necesariamente irán a la cola de las
anteriores.

Cabe preguntarse si es posible la permuta de rango. La respuesta es sí, siempre que

consientan los interesados y los titulares intermedios a quien la permuta perjudica. No es
preciso el consentimiento del dueño de la finca (art. 241.1º RH). Si no prestan su
consentimiento los titulares intermedios perjudicados por el cambio, este no les afecta. Por
ejemplo: primera hipoteca por 3000 euros; 2ª hipoteca por 6000 y tercera por 9000. El titular
de la primera y tercera hacen una permuta de rango. La hipoteca tercera que pasa a ser
primera sólo puede tener virtualidad frente al segundo acreedor hipotecario por valor de 3000
euros. Salvo que se preste el consentimiento al cambio de rango en cuyo caso tendría
virtualidad por los 9000 euros. Es decir, en este caso, ejecutada la hipoteca 1ª, el acreedor
podrá cobrar 9000.

También cabe la posposición de hipoteca existente a otra futra. El art. 241 RH exige:

a) Que el acreedor que haya de posponer consienta expresamente la posposición.

b) Que se determine la responsabilidad máxima por capital, intereses, costas u otros

conceptos de la hipoteca futura.

c) Que la hipoteca que haya de anteponerse se inscriba dentro del plazo necesariamente
convenido al efecto.

8.- Hipotecas legales.

a) Expresas: su constitución puede ser exigida por ciertas personas a favor de las que la ley
estableció el deber de otra de hipotecar sus bienes.

b) Tácitas: nacen directamente por disposición de la ley cuando se da el hecho que las motiva.
Nacen sin necesidad de un acto de los interesados que las establezca. Hipotecas tácitas:

1º.- A favor del Estado, las provincias y municipios, sobre los bienes de los contribuyentes, en
garantía de la anualidad corriente y de la última vencida y no pagada de las contribuciones e
impuestos que graven dichos bienes (art. 149.1º LH). P.e., IBI, plusvalía del valor de los
terrenos.

2º.- A favor de los aseguradores de los bienes inmuebles, sobre estos, por las primas del
seguro de los dos últimos años o si fuese seguro mutuo, por los dos últimos dividendos pasivos
(art. 196 LH).

La hipoteca grava el bien aunque haya salido de las manos del propietario que impagó los
impuestos y precede al derecho de cualesquiera otros acreedores, aunque estos tengan
inscritos sus derechos en el Registro. Posteriormente, viene el derecho de los aseguradores.

Hipotecas expresas:

Las personas a cuyo favor concede la ley la hipoteca legal tienen derecho a exigir la
constitución de una hipoteca especial suficiente para la garantía de su derecho.

86
P.e., existe hipoteca legal expresa a favor de los menores e incapacitados sobre los bienes de
sus tutores, por lo que estos administren y por la responsabilidad en que incurrieren.

La constitución de dicha hipoteca especial suficiente puede obtenerse por acuerdo voluntario
de los interesados otorgado en escritura pública, cuando el obligado acceda a ello.

Si se niega, la constitución puede pedirse judicialmente por el procedimiento que marca la LH

en su art. 165, con las salvedades de los arts. 166 y 167, en cualquier tiempo, siempre que esté
pendiente de cumplimiento la obligación a cuyo aseguramiento se tiende (LH, art. 160).

Una vez constituida e inscrita surte los mismos efectos que la hipoteca voluntaria. Los efectos
de la hipoteca no se producen sino desde su inscripción (LH, arts. 194 y 197).

La hipoteca legal subsiste hasta la extinción de la obligación que asegura (art. 164 LH).

Son supuestos de hipoteca legal los del art. 168 LH, así como los indicados en otros preceptos
de la LH, y en otros preceptos legales que están fuera de la LH.

9.- Realización de la garantía.

Incumplida la obligación asegurada, el titular de la hipoteca puede instar la venta del inmueble
esté en poder o propiedad de quien sea. Es decir, puede ejercitar la acción real hipotecaria.
Además tiene la acción personal, propia de su derecho de crédito, para reclamar al deudor el
cumplimiento de la obligación (art. 579 LEC).

La acción real hipotecaria tiene por objeto los bienes hipotecados, persigue estos, pero el
procedimiento judicial se dirige contra el propietario de los bienes (sea el deudor o no).

De acuerdo con el art. 1964 CC en relación con el art. 1969 y el 128 de la LH, prescribe pro el
transcurso de 20 años contados desde que pudo ser ejercitada. El ejercicio es posible desde
que el crédito garantizado es exigible.

La acción se puede ejercitar:

- con arreglo a lo previsto en el Título IV del Libro III de la LEC, con las especialidades que se
señalan en su Capítulo V.

- mediante venta extrajudicial, si se pactó en la escritura de constitución con arreglo al art.

1858 CC. Se realiza mediante Notario con las formalidades establecidas en el Reglamento
Hipotecario.

El que adquiera el bien en la subasta lo recibe libre de la hipoteca ejecutada y de cualesquiera

otras cargas y gravámenes posteriores (RH, art. 175.2 y LEC, 674.2º). La finca se purga o libera
de ellos. Los anteriores continúan subsistentes.

Los titulares de gravámenes posteriores a la hipoteca ejecutada no quedan totalmente

desamparados ya que en lo que el precio de venta sobrepase el valor del crédito asegurado,
queda a disposición, por su orden de preferencia, de los titulares de derechos reales
posteriores.

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Parece que si los derechos reales posteriores son purgados, con mayor razón deberían serlos
los personales, por ejemplo, el arrendamiento. El art. 13 LAU, tras la reforma operada por Ley
4/2013, señala que si se produce una enajenación forzosa derivada de una ejecución
hipotecaria, durante la vigencia del contrato de arrendamiento, quedará éste extinguido, salvo
el caso en que el arrendamiento hubiera accedido al Registro antes que la hipoteca. En este
caso continuará el arrendamiento por la duración pactada.

10.- Extinción:

- Cuando se extingue la obligación garantizada.

- Por causas propias de los derechos reales y del derecho de hipoteca (sería el caso de la purga
de cargas posteriores).

- Por extinción de la inscripción. P.e, se declara nulo el contrato de hipoteca y se cancela el

asiento registral.

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