Sin perjuicio del acta de remate, debe posteriormente otorgarse escritura de remate, o sea, la inscripción
que debe realizarse en el Conservador de Bienes Raíces a nombre del subastador, no se hace
exhibiéndole copia autorizada del acta de remate, sino que debe exhibirse copia autorizada de la
escritura de remate, la cual no es más que la manera de solemnizar una compraventa ya realizada.
Es interesante recordar el art. 496 CPC referido al acta de remate, que permite específicamente la
intervención de un tercero, que señala el nombre de la persona en beneficio de la cual está subastando.
Como es una estipulación a favor de otro regulada por el C.C., y el C.P.C. el tercero sólo adquiere
responsabilidad si ratifica lo actuado por ese mandatario que ha actuado a nombre suyo; si no existe
ratificación subsiste la responsabilidad del subastador (art. 496 C.P.C.).
Si el subastador no suscribe la escritura de remate o no realiza el pago correspondiente, se hace efectiva
la caución y la pierde (art. 494 inciso 2º CPC). Y de esta caución, se deducen las costas del remate, que
naturalmente se entregarán al ejecutante que ha incurrido en los costos de publicación, y el remanente
se divide:
el 50% se entrega al ejecutante en abono de su crédito,
el otro 50% va a la Junta de Servicios Judiciales.
En todo lo que dice relación con la subasta, el subastador puede incidentar, por ejemplo, al momento
que se le quiere hacer efectiva la caución, y los incidentes que tramite serán resueltos por el tribunal. Y
las apelaciones que deduzca el subastador, serán resueltas en el solo efecto devolutivo (inciso final art.
494 CPC).
G. Escritura pública de remate.
La escritura de remate debe extenderse dentro de tercero día. La redacción del art. 495 CPC es oscura,
porque dice que la escritura de remate debe realizarse dentro de tercero día, pero no señala desde qué
momento deben contarse estos tres días. Y si se fuera más exigente, se podría concluir que el tercero
día se cuenta desde el día del remate, en que se otorga el acta de remate. Pero esto no es así, sino que
el tercero día se cuenta desde que queda ejecutoriada o cause ejecutoria, la resolución del tribunal que
ordena extender escritura de remate.
No obstante la forma en que se ha redactado la norma, se ha entendido que el plazo es no fatal, de
manera que válidamente podrá suscribirse la escritura de remate aunque hayan transcurrido estos tres
días.
Firma la escritura pública el subastador, y el juez en representación del ejecutado. La confección de la
escritura es de cargo del subastador, pues es a él a quien le interesa que ésta quede perfecta
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Las menciones que deben ir insertas en la escritura son:
a) Inserción de los antecedentes que acrediten la válida relación procesal (emplazamiento).
b) Las bases del remate, y la resolución ejecutoriada o que cause ejecutoria de las bases del remate.
c) Inserción completa del acta de remate.
d) Certificado de notificación de la sentencia de remate, o de la circunstancia de que no se opusieron
excepciones.
e) Certificado de publicación de avisos.
f) Resolución que ordena extender escritura de remate, y certificado de ejecutoria de dicha resolución.
g) Certificado de haberse consignado el precio.
h) Individualización del bien y de sus respectivos deslindes e inscripciones.
i) Si ha mediado purga de la hipoteca, debe también dejarse testimonio en la escritura de los trámites
realizados en función de dicha purga, para los efectos que el Conservador de Bienes Raíces respectivo
haga las cancelaciones de las inscripciones hipotecarias respectivas.
j) Y en general todos aquellos antecedentes que sean indispensables o convenientes para demostrar que
efectivamente se han cumplido a cabalidad los requerimientos respectivos.
Es importante tener presente que, aunque la ley no lo dice, la práctica ha aceptado que sea subastador
el propio ejecutante; esta circunstancia debe constar en las bases del remate, caso en el que se dirá que,
sin necesidad de caución, podrá ser subastador el ejecutante con cargo a su crédito. Por lo tanto, no es
necesario un desembolso previo para la caución, ni para el pago de la subasta, produciéndose así una
compensación.
Se debe revisar cuidadosamente la escritura de remate, y si efectivamente se encuentra conforme a los
antecedentes la suscribe el juez en su propio despacho (no se va a la notaría para la suscripción). El
subastador va, inmediatamente después, con su escritura al Conservador de Bienes Raíces, para solicitar
la inscripción a su nombre, para todos los efectos de realizar la tradición.
G.1) Validez o nulidad del remate.
El remate, consecuencia de una ejecución forzada reviste una doble característica: actuación procesal
dentro del juicio ejecutivo y contrato de compraventa, en que es vendedor el ejecutado representado
por el juez, y es comprador el subastador, que puede ser un tercero o el propio ejecutante.
La validez o nulidad de este acto se encuentra regulada por dos conjuntos de disposiciones: como acto
de carácter procesal y como contrato de compraventa.
Como acto procesal que es, puede ser impugnado por la vía de la nulidad procesal, pudiendo el acto ser
ineficaz por inobservancia de las regulaciones que, en definitiva, norman el respectivo acto; por
ejemplo, no se publicaron los avisos oportunamente, no se rindió la caución, no se firmó el acta de
remate o no se firmó oportunamente la escritura de remate. La jurisprudencia ha creado una razón
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adicional de preclusión, en el sentido que ningún incidente de nulidad procesal del remate, puede ser
tramitado después que queda ejecutoriada la resolución que ordena extender escritura pública.
Pero el remate puede ser impugnado, en cualquier momento posterior, por la vía de la nulidad civil; y así
por ejemplo, si el subastador era una persona que no podía comprar, que estaba inhabilitado para
comprar, por ejemplo, el abogado del ejecutante (caso específico de inhabilidad contemplado en el
Código). No es posible alegar nulidad de un remate por lesión enorme, porque existe una completa
excepción que no la admite para la compraventa que se realiza a través de remates.
El remate judicial, como contrato, puede ser impugnado por inoponibilidad, es decir, no obliga a
personas que no concurrieron a él; esta acción se tramita por cuerda separada.
H. Consignación, liquidación y pago.
El art. 509 CPC señala que los fondos provenientes de la realización de los bienes embargados, deben
consignarse en la cuenta corriente del tribunal. Como regla general, no se procede al pago al acreedor,
si hay apelación pendiente, a menos que este cauciones las resultas de la apelación.
Ejecutoriada la sentencia definitiva de realización, se debe realizar la liquidación del crédito; y la
operación de liquidación del crédito, es un trámite que lleva a cabo el secretario del tribunal, donde
calcula el capital, los intereses, las costas que se hubieren fijado, y llega a una determinada cantidad. La
práctica a hecho que se ordene que esta liquidación se ponga en conocimiento de las partes,
otorgándoles un plazo de tres días para que hagan las acotaciones correspondientes, y en definitiva el
tribunal fijará la cantidad líquida que debe pagarse al acreedor.
7.11.7 Existencia de hipotecas en favor de terceros.
Esta hipótesis supone que el ejecutante pretende pagarse con el producto de un bien raíz, que a su vez
está hipotecado a favor de un tercero. Este fenómeno también se produce cuando el ejecutante es
acreedor hipotecario y hay otros acreedores hipotecarios.
El derecho real de hipoteca concede al acreedor un derecho de preferencia y e persecución. En virtud del
primero, si el bien es realizado el acreedor hipotecario se prefiere a todo otro acreedor y si hay varios
acreedores hipotecarios, éstos entre sí se prefieren según el orden de sus respectivas hipotecas. El
derecho de persecución, permite al acreedor perseguir el bien para realizarlo y pagarse con el producto
de la venta, y este derecho subsiste aunque el bien haya salido del patrimonio del deudor y se
encuentre en poder de un tercer poseedor, caso en el cual, desde el punto de vista procesal, existe un
procedimiento que se denomina la “acción de desposeimiento contra el tercer poseedor de la finca
hipotecada”.
En el juicio ejecutivo, cuando el inmueble que se pretende rematar tiene hipotecas si se aplicara in
integrum el principio del derecho de persecución, no habría nunca subastador, porque lo adquiriría
hipotecado y el acreedor hipotecario, titular del derecho real de hipoteca, lo podría perseguir su crédito
mediante la acción de desposeimiento.
Frente a esta situación, el legislador del C.C. y posteriormente el del C.P.C., idearon el mecanismo de “la
purga de la hipoteca”.
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A. La purga de la hipoteca.
Etimológicamente purgar significa limpiar, purificar, por eso la purga de la hipoteca busca limpiar la
hipoteca, de suerte que el subastador cuando compra el bien, se entiende que lo compra sin las
hipotecas anteriores.
Las dos disposiciones que rigen este instituto son los arts. 2428 C.C. y 492 C.P.C. Esta disposiciones son
de distinto tenor; la disposición del C.C., es importante tenerla presente sólo por razones de carácter
histórico, porque lo que rige es la norma del C.P.C, que es modificadora o quizá derogatoria tácitamente
de la norma del C.C.
Artículo 492. Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra
el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente citados conforme al
artículo 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate según
sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén
devengados.
No diciendo nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el
precio de la subasta.
Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca perseguida, o se le ha declarado en
quiebra, se estará a lo prescrito en el artículo 2477 de dicho Código.
Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores se verificarán en audiencias verbales
con el interesado o los interesados que concurran.
El art. 492 C.P.C., regula la situación que se produce cuando el ejecutante es un acreedor hipotecario de
grado posterior, en relación con los acreedores hipotecarios de grado preferente. Sin embargo, se ha
estimado también que esta norma es enteramente aplicable cuando el acreedor ejecutante no es
acreedor hipotecario, y en consecuencia se aplica o afecta a los acreedores hipotecarios del respectivo
bien.
Asimismo hay que señalar que el art.492 C.P.C. tiene dos ámbitos de aplicación diversa:
A.1) Ejecución individual sobre el bien hipotecado (art. 492 incisos 1°, 2° y 4°).
Esta situación se presenta cuando es UN acreedor el que está persiguiendo el pago de su acreencia. En
este los requisitos para que se produzca la purga de la hipoteca son:
i) Debe tratarse de la venta de un bien raíz en remate público a consecuencia de un juicio ejecutivo. El art.
2492 C.C. se refiere a “pública subasta”, por lo que hay que hacer el siguiente alcance: la pública subasta
ordenada por el juez puede ser consecuencia de un título ejecutivo o bien puede ser consecuencia de
una gestión no contenciosa, esto ocurre cuando la ley ordena en ciertos casos que bienes de los
incapaces sean enajenados en pública subasta. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido
que la purga de la hipoteca sólo se produce cuando la enajenación del bien en pública subasta es
consecuencia de la ejecución forzada en un juicio ejecutivo.
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ii) Que antes del remate se haya citado personalmente a los acreedores hipotecarios para que expresen lo
conveniente a sus derechos. Se ha entendido por citación personal sólo cuando el acreedor hipotecario
es notificado personalmente o por el artículo 44 del C.P.C.
iii) Que entre la citación al acreedor hipotecario y el remate, por lo menos haya mediado el término de
emplazamiento. La jurisprudencia mayoritaria ha estimado que cuando el C.C. y el C.P.C. se refieren al
término de emplazamiento hay una remisión al término de emplazamiento del juicio ordinario de mayor
cuantía (15 + 3 + TE).
Si al acreedor hipotecario no se le cita en la forma prescrita y transcurre el plazo para que haga uso de
sus derechos, la sanción no es la nulidad del remate sino que las hipotecas no se purgan, en
consecuencia, el subastador adquiere el bien con los gravámenes intactos y ese bien seguirá
respondiendo de la respectiva acreencia hipotecaria.
De acuerdo a las normas del C.C., concurriendo los requisitos indicados, necesariamente se producía la
purga de la hipoteca y los acreedores hipotecarios debían necesariamente concurrir al pago con el
producto del remate, o sea, no podían reservarse sus respectivas hipotecas.
Sin embargo, ese sistema fue modificado por el C.P.C. que permite que los acreedores hipotecarios, en
caso de que el ejecutante sea un acreedor valista o un acreedor hipotecario de grado posterior, se
reserven el derecho y conserven sus hipotecas. Es decir, tienen un derecho alternativo: conservar sus
hipotecas, siempre que sus créditos no sean exigibles; o bien, pagarse con el producto del remate. Este
derecho para optar por conservar la hipoteca o pagarse con el resultado del remate, deben hacerlo valer
dentro del término de emplazamiento, entendiendo que su silencio significa que opta por pagarse.
Todas las cuestiones que se susciten entre los acreedores hipotecarios y el ejecutante deben ser
resueltas en audiencias verbales a las cuales citará el tribunal.
A.2 Ejecución colectiva sobre el bien hipotecado (art. 492 inciso 3°).
La ejecución colectiva se aplica cuando el deudor se encuentra en quiebra o se ha abierto concurso
(cesión de bienes).
La ejecución colectiva desencadena una serie de mecanismos que van destinados a la realización de
todos los bienes del respectivo deudor y repartir lo producido entre los acreedores en función de sus
respectivas preferencias.
Los créditos se dividen en dos grandes grupos: los créditos valistas y los créditos preferentes; estos
últimos a su vez se dividen según la preferencia la que puede derivar de un privilegio o de una hipoteca.
La regla general es la ejecución colectiva ordenada, más o menos simultánea, de todos los bienes del
deudor. Sin embargo, si entre los bienes del deudor hay bienes raíces que están gravados a diferentes
acreedores hipotecarios, se puede producir lo que denomina “el concurso particular de hipotecarios”,
donde la ejecución respecto del bien hipotecado se circunscribe sólo a dichos acreedores hipotecarios; y
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