Tema 1.

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y LAS

FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

1. ORDENAMIENTO JURÍDICO: EL DERECHO Y LA NORMA JURÍDICA

-Normalmente se define el ordenamiento jurídico como el conjunto de normas jurídicas

que rigen en un lugar determinado en una época concreta. Aunque es común, también,
admitir que lo jurídico (Derecho) no se limita o circunscribe a las normas escritas
(Derecho positivo), sino que se extiende a los principios y valores que regulan la
organización del poder, las relaciones con los ciudadanos, las políticas públicas, las
instituciones, etc.

El art. 1.1 de la Constitución española de 1978 (CE), por ejemplo, recoge esta visión más
completa de ordenamiento jurídico, y alude a la libertad, la justicia y la igualdad como
principios o valores que rigen en el ordenamiento español: «España se constituye en un
Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su
ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político».

●​ El Derecho está compuesto por normas jurídicas: disposiciones, reglas,

preceptos legales o reglamentarios que tienen como objetivo dirigir el
comportamiento de la sociedad.​

La estructura de la norma jurídica cuenta con dos elementos:​

a) el supuesto de hecho (acto o conducta humana, o un hecho, natural o no); y​
b) la consecuencia jurídica, que es lo que se establece, ordena o dispone (el
“deber-ser”).

Ej.: el art. 12 CE establece que «Los españoles son mayores de edad a los dieciocho
años». En esta norma, que se aplica a los ciudadanos españoles, el supuesto de hecho
es cumplir 18 años; la consecuencia jurídica es alcanzar el estado de la mayoría de
edad, que implica obtener la plena capacidad de obrar y la extinción de la patria
potestad (la mayoría de edad se alcanza en la mayor parte de los países a los 18 años,
pero hay Estados en los que dicha mayoría se alcanza a los 16 o a los 19).
2. LAS FUENTES DEL DERECHO

«Fuentes del Derecho» es una expresión que se emplea a veces para describir el origen
(la fuente) del Derecho, esto es, el sujeto o la entidad a los que se atribuye la creación
del Derecho, como el Parlamento, el Gobierno o cualquier órgano del que surgen las
normas jurídicas. Esto serían las fuentes materiales del Derecho. Se suele reconocer
como fuentes materiales al Estado, a las Comunidades Autónomas y a las fuerzas
sociales que actúan en la comunidad. Conviene hacer notar que la Constitución, al
tiempo que reconoció la posibilidad de que las Comunidades Autónomas, además del
Estado, pudieran producir normas jurídicas, dejó abierta la posibilidad de que ciertas
organizaciones internacionales dictaran normas con aplicación directa en España (art.
93 de la Constitución).

Esto se produjo con nuestra adhesión a los Tratados de las Comunidades Europeas, y
sus posteriores modificaciones (hoy se denomina Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea «TFUE»), que ha fortalecido la vinculación entre los Estados miembros.

El término «fuentes del Derecho» hace referencia también a las distintas manifestaciones
del Derecho en un ordenamiento o, lo que es lo mismo, las diversas normas y demás
elementos que integran un ordenamiento, como son las leyes, los decretos, las
costumbres jurídicas, etc. Estas son las denominadas fuentes formales del Derecho.

La determinación de cuáles son las fuentes del Derecho en un ordenamiento y establecer

cuál es la prelación y relación entre ellas, son cuestiones esenciales en todo sistema
jurídico. Por su importancia, es una materia cuyos rasgos esenciales deberían
encontrarse en la Constitución, al ser ésta la norma fundamental del ordenamiento que
regula la creación del Derecho por parte del Estado. Por razones históricas, sin embargo,
la enumeración de las diversas fuentes y su orden de jerarquía se encuentran en el
Código Civil, concretamente, en el art. 1.1: «1. Las fuentes del ordenamiento jurídico
español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho».

El art. 1 c.c. contiene otras disposiciones de gran importancia.​

En el apartado 2 se enuncia el principio de jerarquía normativa: «Carecerán de validez
las disposiciones que contradigan otra de rango superior».​
En el apartado 3 se dice de la costumbre que, «sólo regirá en defecto de ley aplicable,
siempre que no sea contraria a la moral o al orden público, y que resulte probada».​
En el apartado 4, que, «Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de
ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico».​
Y en los apartados 6 y 7 se establece, respectivamente, que «La jurisprudencia
complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado,
establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho» y que «Los Jueces y Tribunales tienen el deber
inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al
sistema de fuentes establecido».
3. LAS FUENTES FORMALES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL

El término “fuentes del Derecho” tiene varios significados. Se distinguen, como ya se

ha visto, dos sentidos: formal (la forma en que se manifiestan las normas jurídicas)
y material (las instituciones o fuerzas sociales que las crean). Según el artículo 1.1
del Código Civil (CC), las fuentes del Derecho en España son: la ley, la costumbre
y los principios generales del Derecho.

La ley o disposiciones legales:

Son las normas que elaboran y promulgan los poderes públicos. Emanan de los
órganos competentes, se redactan por escrito y se publican en los periódicos
oficiales [Boletines Oficiales que se publican diariamente (Boletín Oficial del Estado
-BOE-; Boletines Oficiales de las Comunidades Autónomas, Boletines Oficiales de
las distintas provincias)].

Dos poderes públicos pueden dictar normas: el legislativo y el ejecutivo, tanto a

nivel estatal como autonómico.

El poder legislativo, en el ámbito estatal, está constituido por las Cortes generales
(Parlamento), compuestas por el Congreso y el Senado. Las normas que elaboran
pueden ser leyes orgánicas y leyes ordinarias.

El poder ejecutivo también tiene potestad para dictar una serie de normas, pero de
forma subordinada al poder legislativo; y pueden ser de diversas clases:normas
con el mismo valor que una ley emanada del poder legislativo (decretos
legislativos y decretos-leyes elaborados por el Gobierno[1]) y normas de rango
inferior (Decretos, Órdenes Ministeriales, etc.).

Aunque el poder judicial no tiene potestad para dictar normas, la jurisprudencia

del Tribunal Supremo, que es la interpretación y aplicación de la norma a los
casos concretos, tiene una gran relevancia, porque los criterios que puedan
extraerse del fallo continuado del TS deben ser tenidos en cuenta por tribunales
inferiores.

La costumbre:

Aunque la relevancia histórica de la costumbre ha sido enorme, la evolución del

ordenamiento jurídico ha determinado que su importancia haya ido
disminuyendo de forma correlativa a la promulgación de normas escritas.

Bajo la noción “costumbre” englobamos las creaciones espontáneas por parte de

ciertos grupos sociales (p. ej., los comerciantes), quienes, mediante conductas
reiteradas y uniformes, siguen una cierta regla en cuestiones jurídicas (resolución
de conflictos, regulación de actos o negocios jurídicos). Aunque no se trata de una
norma escrita y publicada (como la Ley), puede aplicarse por los tribunales. Sin
embargo, para ello, es necesario que exista una conciencia de que se trata de un
uso y que se pruebe su existencia (art. 1.3 CC). A efectos probatorios, pueden
hacerse servir recopilaciones de usos y costumbres que en ocasiones realizan
las Cámaras de Comercio.

Los principios generales del Derecho:

Son ideas o directrices básicas a las que responden las disposiciones legales y
costumbres. A veces están mencionados expresamente en la ley [[Link]., el
principio de protección de los consumidores (art. 51 CE), la prohibición del
ejercicio abusivo de los derechos (art. 7.2 CC)]. Otras veces, no[2].

Permiten resolver supuestos para los que no hay ley ni costumbre aplicables;
téngase en cuenta que, en todos los casos judiciales, el juez tiene la obligación de
pronunciar un fallo (art 1.7 CC) y no puede alegar que no existe una norma
aplicable al caso.

[1] Decreto legislativo: dictado por el gobierno cuando el poder legislativo delega en el ejecutivo una materia
concreta ([Link]. TRLSC; EM: “El presente real decreto legislativo cumple con la previsión recogida en la DA7ª de
la Ley 3/2009… que habilita al Gobierno para que, en el plazo de doce meses, proceda a refundir en un único
texto, bajo el título de «Ley de Sociedades de Capital», las normas legales que esa disposición enumera”). En
cambio, el decreto-ley se dicta solo en casos de extrema y urgente necesidad.

[2] In dubio pro reo; in dubio pro asegurado; ley posterior deroga ley anterior.
4. EL DERECHO COMUNITARIO

España es miembro de la Unión Europea y, por tanto, rige en nuestro país el Derecho
Comunitario. Este Derecho tiene la finalidad fundamental de crear un mercado único; esto
exige que las normas que inciden en dicho mercado sean similares en todos los Estados
miembros.

Al incorporarse a la UE, España asumió el denominado «acervo comunitario» (conjunto

de normas que forman el sistema europeo y que es objeto de un constante desarrollo), que
está integrado por el Derecho originario (Tratados) y el Derecho derivado
[fundamentalmente, reglamentos, directivas, decisiones y recomendaciones (art. 288
TFUE)].

Las relaciones entre el Derecho comunitario y nacional son, en principio, relaciones de

competencia. La Unión legisla sobre aquellas materias que los Estados le han atribuido.
Pero puede haber casos de conflicto en los que tanto la Unión como los Estados legislen:
en estos casos de conflicto entre normas comunitarias e internas, tiene primacía el Derecho
comunitario.

-Por lo que respecta a los Tratados, sus disposiciones son aplicables directamente en
España, es decir, no tienen que ser objeto de transposición al ordenamiento interno.

-En segundo término, el Derecho comunitario está integrado por una serie de normas
emanadas de los distintos órganos de la Unión (Derecho comunitario derivado). De esas
normas las más importantes son los Reglamentos y las Directivas.

Los Reglamentos son normas directamente aplicables a los ciudadanos de los Estados
miembros como si de una norma interna se tratara.k

Las Directivas se dictan con la finalidad de armonizar (igualar, hacer similares) las
distintas legislaciones europeas. Precisamente por ello, no van dirigidas a los
ciudadanos, sino a los Estados, para que estos modifiquen sus legislaciones internas para
que dicha armonización se produzca (la modificación de la legislación nacional, por efecto
de una Directiva, se denomina transposición). La transposición de la Directiva por cada
Estado es lo que permite que los ciudadanos de dicho Estado queden vinculados por la
Directiva. Pero también puede aplicarse directamente la Directiva a los ciudadanos
cuando el Estado en cuestión no haya adaptado la Directiva dentro del plazo que se fija
para ello (efecto directo de las Directivas).
5. LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

5.1. Concepto de derecho mercantil

El Derecho mercantil es una parte o rama del ordenamiento jurídico, parte del Derecho
privado (regula, sobre todo, relaciones entre particulares), que comprende el conjunto de
normas jurídicas relativas a los empresarios (como profesionales) y a los actos que
surgen en el ejercicio de su actividad profesional en el mercado, entre ellos y con sus
clientes.

5.2. Constitución económica y derecho mercantil

Constitución económica: normas fundamentales de un país de un régimen económico

concreto. La Constitución Española hace una declaración expresa del reconocimiento de la
«libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos
garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las
exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación» (art. 38). Esto tiene
una serie de repercusiones:

· Se reconoce la iniciativa privada a los empresarios en el marco de la economía

de mercado (art. 38 CE), lo que hay que poner en relación con el derecho de
propiedad (art. 33.1 CE). Se reconoce, sin embargo, que la riqueza del país
está subordinada al interés general (art. 128.1 CE).

· Existe la posibilidad de que, de forma paralela, la iniciativa económica la

adopte la Administración pública, incluso en régimen de monopolio, a través
de formas empresariales (sociedad anónima, etc.) o de entes administrativos
(art. 128.2 CE).

· El empresario comparte su poder de gestión mediante formas de

participación de los trabajadores en la empresa y el fomento de las
sociedades cooperativas. Igualmente, la Constitución recoge la obligación
de facilitar el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de
producción (art. 129.2 CE).

· La planificación de la actividad económica fomentará la iniciativa de los

particulares para el crecimiento de los recursos del país, tendiendo a equilibrar
y armonizar el desarrollo regional y sectorial (arts. 38 y 131 CE).

· La protección del consumidor o usuario se eleva a la categoría de principio

general (art. 51 CE).

5.3. Las fuentes del derecho mercantil

Las fuentes formales son las mismas para el Derecho mercantil que para el civil: la Ley,
la costumbre y los principios generales del Derecho. La jurisprudencia que establezca
el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar estas fuentes del Derecho, aunque no puede
considerarse fuente formal del Derecho (art. 1.1 CC), cumple la función de
complementar el ordenamiento jurídico (art. 1.6 CC). Para cerrar el sistema, la
Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y obliga al poder judicial a
que interprete y aplique las leyes y reglamentos según los preceptos y principios
constitucionales.

No existe un sistema de fuentes diverso para el Derecho mercantil. Pero sí una

especialidad relativa a las relaciones mercantiles surgidas de los «actos de comercio»:
estas se regirán por las disposiciones contenidas en el Código de comercio, «en su
defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza[3] y, a falta de
ambas reglas, por las del Derecho común» (art. 2 C. de c.). Esto implica que en el régimen
de las relaciones mercantiles prevalece la costumbre o el uso mercantil sobre el Derecho
común.

Por lo que se refiere a los contratos mercantiles, el art. 50 C. de c. establece que, a falta
de una ley específica que los regule (Código de comercio o ley especial), se rigen por las
reglas generales del Derecho civil «en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones,
excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes». En el campo
contractual, por lo tanto, los usos mercantiles no prevalecen sobre el Derecho civil o
común.

Las leyes mercantiles

· Código de Comercio: La ley mercantil inicialmente más importante –aunque

cada vez lo es menos– es el Código de Comercio (1885). La evolución de la
realidad económica ha hecho que buena parte de su contenido haya sido
derogado por leyes mercantiles especiales ([Link]., el contrato de seguro se
regulaba en el C. de c. y hoy se regula en la Ley de contrato de seguro de 1980).

· Leyes mercantiles especiales: regulan materias concretas: Ley de

Sociedades de Capital, Ley de Patentes, Ley de Marcas, Ley de Defensa de la
Competencia, Ley de Competencia Desleal, etc.).

Los usos mercantiles

La costumbre constituye la segunda fuente del Derecho mercantil. Éste nace y se

desarrolla esencialmente como Derecho consuetudinario, y aunque con la Codificación
perdió parte de ese carácter, los Códigos mercantiles fueron respetuosos con el uso,
hasta el punto de que se le asigna primacía sobre la ley civil (art. 2 C. de c.).

El concepto de uso se corresponde con una práctica efectiva y repetida de una

determinada conucta que, quien la sigue, entiende que está cumpliendo con una norma.

Aunque es verdad que el uso tiene la facilidad de adaptarse mejor a las necesidades
cambiantes del tráfico, ya que surge en éste, adolece de una falta de invariabilidad y
claridad. Los problemas para reconocer la existencia de un uso explican por qué la
jurisprudencia es reacia a aceptarlos, a no ser que sean probados por las partes.

[3] [Link]., la entrega de la mercancía se considera hecha en el almacén del vendedor (podría ser un uso de
alguna plaza en concreto; hoy, se recoge en el C. de c.).
Tema 2. EL EMPRESARIO Y LA EMPRESA

1. CONCEPTO JURÍDICO DE EMPRESARIO MERCANTIL: NOTAS

CARACTERÍSTICAS
-El empresario mercantil es el sujeto que, en nombre propio, por sí mismo o por medio
de representantes, realiza una actividad para el mercado de forma organizada y
habitual.
La anterior es una definición comúnmente aceptada por la doctrina mercantilista. También
el Código de comercio (en adelante, C. de c.) da una definición de empresario
mercantil, aunque no es tan completa como la definición anterior, por las razones que,
a continuación, se exponen.
El art. 1 C. de c. contempla los dos tipos de empresarios mercantiles que existen: las
personas físicas (el art. 1.1 les llama “comerciantes”) y las personas jurídicas (a las
que el art. 1.2 llama “compañías”). De los primeros dice que deben tener capacidad
legal para ejercer el comercio y dedicarse a él habitualmente. Esta definición no es del
todo correcta, fundamentalmente, porque no se menciona la responsabilidad que
asume el empresario en el ejercicio de su actividad (el empresario actúa en nombre
propio y eso supone que asume la responsabilidad derivada del ejercicio de la
actividad). En el mercado hay muchos sujetos que se dedican al comercio
habitualmente y tienen plena capacidad (es decir, son mayores de edad y pueden
disponer libremente de sus bienes); y, sin embargo, no son empresarios. Pensemos en
el dependiente de un establecimiento de alimentación: se dedica habitualmente al
comercio, suele ser mayor de 18 años y tener la posibilidad de disponer de sus bienes
como él quiera. Pero este dependiente no es empresario; trabaja para otra persona o
“en nombre de” otra persona, quien asume los riesgos de la empresa y la responsabilidad
que puede surgir del ejercicio de la actividad. Solo esta última persona tendría la
condición de empresario.
Téngase en cuenta, por lo demás, que la actividad a la que se hace referencia, al hablar
de empresario mercantil, es una actividad mercantil, que consiste en la fabricación de
bienes, la comercialización de bienes y la prestación de servicios.
-Como se acaba de ver, el C. de c. menciona dos tipos de empresarios: el empresario
persona natural o física (art. 1.1) y el empresario persona jurídica (art. 1.2). La
terminología que utiliza el Código no es actual: la norma se refiere al comerciante y a
las compañías; hoy hablamos, normalmente, de empresario persona física y de
sociedades (aunque hay más formas jurídicas, además de las sociedades).
Tanto los empresarios personas físicas como los empresarios personas jurídicas tienen
las mismas obligaciones y responsabilidad. Las normas especiales que se aplican a
los empresarios ([Link]., la obligación de llevar una contabilidad o la publicidad a través del
Registro Mercantil) componen el estatuto jurídico del empresario mercantil.
2. ESTATUTO JURÍDICO DEL EMPRESARIO MERCANTIL

a. Capacidad, prohibiciones, e inhabilitación

-El art. 1.1 C. de c. exige a los empresarios que tengan capacidad legal para el ejercicio
de la actividad. Tienen capacidad legal las personas que son mayores de edad y pueden
disponer libremente de sus bienes (art. 4 C. de c.).
Sin embargo, el Código admite, en algunos casos, que los menores de edad puedan
ser empresarios (art. 5 C. de c.). Esto ocurre para los menores cuando continúan con el
negocio que tuvieran sus padres o causantes (aquéllos de quienes heredan): el menor
de 18 años puede continuar el negocio anterior que ejercieran sus padres, pero no
puede iniciar un negocio nuevo.
Aunque la condición de empresario, en este caso excepcional del art. 5, la tiene el
menor de edad, es claro que necesita de alguien que complemente su capacidad (que
no es plena), [Link]., para firmar contratos. Ese alguien es el representante legal del
menor (progenitor, tutor legal, etc.).
-Existen prohibiciones para ejercer la actividad empresarial (arts. 13 y 14 C. de c.).
En ciertos casos, la persona tiene capacidad suficiente para poder ejercer la actividad,
pero lo tiene prohibido por una norma. Dentro de las prohibiciones, las hay absolutas y
relativas. Las prohibiciones absolutas -también llamadas incompatibilidades- son las
que no permiten ejercer ninguna actividad empresarial ([Link]. miembros del
Gobierno, jueces, magistrados y fiscales). Las prohibiciones relativas son las que no
permiten ejercer determinadas actividades empresariales, pero sí otras ([Link]., la
prohibición que se impone al factor mercantil de competir con el empresario para el que
trabaja; o la prohibición que pesa sobre los socios colectivos, de competir con la
sociedad a la que pertenecen).
Dentro de las prohibiciones, están también las inhabilitaciones, que son, normalmente,
producto de una sentencia o fallo judicial, en respuesta a un comportamiento
antijurídico. El art. 13.2º C. de c., menciona a las personas inhabilitadas por sentencia
firme en un procedimiento concursal (la inhabilitación les prohíbe administrar bienes
ajenos durante un período de 2 a 15 años, y representar a cualquier persona durante el
mismo período; el juez del concurso les inhabilita porque estima que han tenido una
influencia determinante en la generación o agravación del estado de insolvencia).
b. Obligaciones:
b.1. La llevanza de la contabilidad
La contabilidad es una obligación fundamental que tiene todo empresario. La
contabilidad ayuda a los empresarios a tomar decisiones correctas sobre la gestión de
su empresa, ya que les permite conocer con exactitud su situación económica. La
contabilidad cumple, de esta forma, una función interna o técnica de ayuda al
empresario. Pero también tiene otra función externa, que favorece a los acreedores y
personas que, en general, se relacionan con el empresario (terceros). Respecto de los
acreedores, el conocimiento de la contabilidad les da garantías sobre la posibilidad de
respuesta del empresario y, en ocasiones, es muy útil para exigir determinado tipo de
responsabilidad. Al Estado, [Link]., también le importa dicho conocimiento, por razones
fiscales o de otro tipo (recaudación de impuestos, otorgamiento de subvenciones, etc.).
Para que la contabilidad cumpla con los fines anteriores (sobre todo con el fin de
informar a los terceros) es necesario que se lleve de una forma determinada, no de
cualquier manera elegida por el empresario. El C. de c. exige requisitos específicos
para la llevanza de la contabilidad.
En primer lugar, el art. 25 C. de c. requiere que la contabilidad sea ordenada (las
anotaciones contables se deben hacer por orden de fechas) y adecuada a la actividad de
la empresa (se considera tanto el tamaño de la empresa como el tipo de actividad —[Link].,
la contabilidad de una empresa que cotiza en un Mercado de Valores, o la contabilidad de
un grupo de sociedades, o la contabilidad de una Entidad de Crédito o una Compañía de
Seguros, son más detalladas y complejas que las de sociedades pequeñas, las que no
forman parte de un grupo o las que tienen como objeto una pequeña actividad
comercial—.
En segundo lugar, el empresario debe llevar, obligatoriamente, dos libros: un Libro
Inventario y de Cuentas Anuales y otro Libro Diario. El Libro Inventario y de Cuentas
Anuales se inicia con el inventario inicial de la empresa; trimestralmente se
transcriben los balances de comprobación; y, al cierre de cada ejercicio económico, se
transcribe el inventario de cierre y las cuentas anuales (art. 28 C. de c.). En el Libro Diario
se transcriben todas las operaciones que “diariamente” se realizan en la empresa, aunque
el Código permite que las operaciones se anoten, de forma conjunta, una vez al
trimestre (art. 28.2 C. de c.). Estos libros deben ser llevados al Registro Mercantil para
su legalización (los libros son controlados -sellados- en el RM para que su manipulación
no sea posible).
En tercer lugar, el empresario tiene la obligación de conservar los libros contables
durante un plazo de seis años, que comienza a contar desde que se realiza el último
asiento contable. El empresario también conservará durante ese plazo toda la
documentación relativa a su contabilidad, como las facturas, la correspondencia, etc.
Si el empresario fallece, este deber de conservación debe cumplirse por sus
herederos. Si se trata de un empresario-persona jurídica, los que fueron administradores
o liquidadores de la sociedad conservarán los libros después de que la sociedad se
extinga.
La contabilidad de los empresarios es secreta, porque al empresario le interesa que los
terceros no tengan acceso a la situación exacta de su negocio. Pero este secreto no es
absoluto y se dan situaciones que justifican que los terceros tengan acceso a un
conocimiento, total o parcial, de dicha contabilidad. Por ejemplo, se puede acceder a
los datos contables que el propio empresario haya depositado en el RM porque este es un
registro público ; pero también es posible que determinadas personas, en el ámbito de un
procedimiento judicial, pidan conocer algunos aspectos de la contabilidad del empresario
(los trabajadores podrían estar interesados en conocer la situación económica del
empresario cuando este anuncia un despido colectivo, basándose en una situación de
pérdidas). Además, a la Administración Pública no le afecta el secreto de la
contabilidad, ya sea por motivos fiscales o de otro tipo.
b.2. La inscripción en el Registro mercantil
La publicidad es una herramienta muy importante para el empresario, ya que de este
modo da a conocer a los demás la actividad que realiza. El empresario se vale de la
publicidad a través de medios informales (anuncios, rótulos, mailing, etc.) o a través de
medios formales, mediante su inscripción en el Registro Mercantil.
El Registro Mercantil es un registro público, en el que se inscriben y se hacen públicos
los empresarios y determinados hechos relativos a ellos. El RM juega un importante
papel en la publicidad de los empresarios y en la protección de los terceros que se
relacionan con ellos. Esto es así, sobre todo, por el llamado principio de oponibilidad: el
Derecho considera que las personas conocen todos los datos inscritos y publicados
en el RM; aunque realmente no los conozcan, la inscripción y publicidad ofrece la
posibilidad de conocerlos, así que el Derecho otorga efectos a dicha cognoscibilidad
(posibilidad de conocer). En otras palabras, la Ley presume que el tercero desconoce lo
que no está inscrito y conoce lo que está inscrito. El principio de oponibilidad se
recoge en el art. 21.1 C. de c.: los actos sujetos a inscripción en el RM son oponibles
a terceros de buena fe desde que se publican en el Boletín Oficial del Registro
Mercantil (BORM). Solo desde dicho momento se entiende que el tercero conoce los
actos de obligada inscripción.
El Derecho regula también qué personas y qué actos se inscriben. En relación a las
personas, se inscriben los empresarios, tanto las personas físicas (para estos, la
inscripción es facultativa -no obligatoria-, vid. art. 19.1 C. de c.), como las sociedades
mercantiles (la inscripción sí es obligatoria, art. 19.2 C. de c.), y otros sujetos que no
tienen, propiamente, la condición de empresarios (vid. art. 16 C. de c.). En relación a
los actos inscribibles, depende en gran parte del tipo de sujeto. Si es el empresario
individual el que se inscribe, se inscribirán también los hechos que afecten a su
capacidad, a su régimen económico matrimonial, el otorgamiento de poderes
generales, los límites o la revocación de dichos poderes, etc. Si se trata de sociedades,
se inscribirán la escritura de constitución, los estatutos.
Por lo que respecta a la estructura del sistema registral español, es importante saber que
existe un RM en cada capital de provincia, y que todos ellos dependen de la Dirección
General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. En cada Registro, se inscriben los datos
relativos a los empresarios que tienen su actividad domiciliada en dicha provincia. Los
Registros realizan, además, otras funciones, como la legalización de libros contables.
Junto a estos registros provinciales, hay un Registro Mercantil Central, que se encarga
de llevar el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORM), donde se publican los datos
esenciales inscritos en todos los Registros territoriales. También se encarga este Registro
Central de llevar la Sección de Denominaciones de las sociedades y entidades inscritas.

c. Responsabilidad:
c.1. La responsabilidad patrimonial universal:
Las personas deben cumplir con sus obligaciones jurídicas (pagar impuestos, entregar
la mercancía a la que se comprometieron en el contrato, indemnizar a otra persona por
los daños que le han causado, etc.) y tales obligaciones son exigibles por sus
acreedores (Hacienda Pública, la otra parte contratante, el perjudicado, etc.). La persona
obligada (deudor) responde con todo su patrimonio del cumplimiento de dichas
obligaciones, lo que significa que el acreedor podrá dirigirse contra los bienes del
deudor hasta que su crédito sea satisfecho.
La responsabilidad patrimonial por el cumplimiento de las obligaciones se regula en el
art. 1911 del Código civil (c.c.) y recibe el nombre de responsabilidad patrimonial
universal: «Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus
bienes, presentes y futuros» (presentes: los que tenga en el momento en que se genera
la obligación y, futuros, los que adquiera hasta que la obligación se extinga del todo).
Pues bien, el empresario, en su condición de sujeto sometido al Derecho, también está
sujeto al principio de responsabilidad patrimonial universal. No importa que sea un
empresario individual o una persona jurídica; las personas jurídicas también
responden con todo su patrimonio presente y futuro.
En el año 2013 (Ley 14/2013) se introdujo en el Derecho español la figura del
“emprendedor persona física de responsabilidad limitada”. Esta figura busca limitar
la responsabilidad del art. 1911 c.c., excluyendo la vivienda habitual del conjunto de
bienes con los que se responde ante los acreedores. La limitación de la responsabilidad
tiene ciertos requisitos ([Link]., el valor de la vivienda no puede superar los 300.000
euros) y está condicionada a que: el sujeto se inscriba en el RM y que identifique el
activo no sujeto (la vivienda), que formule las cuentas anuales correspondientes a su
actividad y que las deposite en el RM.

c.2. La responsabilidad contractual y extracontractual del empresario

Las obligaciones del empresario pueden nacer, como se ha visto en el epígrafe anterior,
de un contrato (no entrega la mercancía) o de una relación extracontractual (causa un
daño a una persona a la que no está unido por una relación contractual). Cuando
responde de las primeras, hablamos de responsabilidad contractual; cuando responde
de las segundas, es una responsabilidad extracontractual.
—Cuando el empresario incumple sus obligaciones contractuales (no entrega la
mercancía, la entrega con retraso, entrega una mercancía distinta o en mal estado) y el
incumplimiento le es imputable (es decir, no ha habido una causa o fuerza mayor que le
haya imposibilitado el cumplimiento) está obligado a indemnizar a la otra parte del
contrato los daños y perjuicios que su incumplimiento haya causado (art. 1101 c.c.). El
empresario responde también cuando el incumplimiento se deba a la actividad
desempeñada por las personas que trabajan para él (colaboradores dependientes
-epígrafe siguiente-).
—Cuando no existe una relación contractual entre el empresario y el tercero, hablamos
de responsabilidad extracontractual. Para que esta surja, se han de dar tres
presupuestos o requisitos: a) que se produzca una actuación antijurídica del
empresario (el empresario debe haber actuado además con dolo o culpa/negligencia);
b) que el tercero sufra un daño; c) que exista una relación de causa-efecto entre la
acción del empresario y el daño del tercero. Esta responsabilidad también se regula en el
código civil; no es exclusiva del empresario (art. 1902 c.c.: «El que por acción u omisión
causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño
causado»). Ej: el empresario responderá de los daños que haya causado a los
agricultores con los vertidos tóxicos de su empresa, porque, de haber aplicado las
medidas de seguridad adecuadas (actuación diligente), los vertidos no se habrían
producido. También en estos casos de responsabilidad extracontractual, responde el
empresario de los daños que causen sus empleados en el ejercicio de sus funciones
dentro de la empresa.
A veces, determinadas leyes o los jueces obligan a responder al empresario, aunque
su actuación no haya sido negligente. Se habla, al respecto, de responsabilidad
objetiva o sin culpa.
 d. Colaboradores dependientes del empresario (la actuación del empresario por medio
de sus colaboradores)
d.1. La representación mercantil
La representación cumple una función muy importante para el empresario, ya que la mayoría de
las relaciones jurídicas que el empresario mantiene con terceros no las realiza personalmente,
sino a través de representantes, que actúan en su nombre y en su interés. Es una función muy
útil cuando el empresario no está habitualmente en la empresa, cuando existen varios locales de
negocio, sucursales, etc.
Dentro de la empresa encontramos, normalmente, sujetos que no tiene relación con los terceros
y sujetos que, por el contrario, sí entablan una relación contractual con los terceros en nombre y
por cuenta del empresario. Estos últimos representan al empresario en el ejercicio de su
actividad, sin necesidad de que el empresario les otorgue expresamente un poder de
representación. El C. de c. se ocupa de ellos (arts. 281 a 302 C. de c.), distinguiendo entre los
colaboradores que tienen un poder general de representación (factores mercantiles: arts. 282
a 292 C. de c.) y aquellos que tienen un poder singular de representación (dependientes y
mancebos: arts. 293 a 302 C. de c.).

d.2. El apoderado general o factor mercantil

El factor, también denominado gerente o director general, tiene un poder general de
representación, que le faculta para dirigir la empresa o establecimiento y contratar sobre
cualquier cosa concerniente a dicha empresa o establecimiento (realiza actos que forman parte de
la actividad empresarial, “del giro o tráfico de la empresa”). El poder de representación puede ser
expreso o tácito. Si el empresario está inscrito en el RM, el poder general de representación
debe inscribirse.
El poder del factor, aunque es general, puede limitarse por el empresario (el empresario puede
prohibir la representación para ciertos actos, por su especial riesgo, cuantía, etc.). Los límites al
poder de representación son oponibles frente a terceros solo si están inscritos en el RM.
Si el poder de representación del factor no está inscrito en el RM, el factor se denomina “factor
notorio” y la ley establece cuál es su ámbito exacto de actuación frente a terceros, es decir, qué
actos realizados por el factor obligarían al empresario frente a los terceros (lea detenidamente el
art. 286 C. de c.).
El factor, cuando actúa por cuenta del empresario, lo hace velando por el interés de éste, que
deberá hacer prevalecer sobre cualquier otro interés. El factor tiene un deber de lealtad con el
empresario, del que se derivan algunas prohibiciones, como, [Link]., la de hacer competencia al
empresario; y la prohibición de “autocontratar” (el factor no puede comprar lo que el empresario
le ha encargado vender, porque pondría su propio interés de comprador por encima del interés
de vendedor del empresario). Tales prohibiciones pueden ser objeto de dispensa por el
empresario ([Link]., el empresario podrá autorizar que el factor realice alguna actividad para otro
empresario competidor si considera que dicha actividad no le producirá ningún perjuicio). V. art.
288 C. de c.
El poder de representación puede tener una duración indeterminada o ser temporal. Pero con
independencia de su duración, el poder de representación puede ser revocado por el
empresario en cualquier momento (poniéndolo en conocimiento del factor, por supuesto -v. art.
291 C. de c.-). Frente a terceros, la revocación solo será oponible si está inscrita en el RM. Por
otra parte, los poderes del factor no se extinguen automáticamente cuando muere el
 empresario; el poder subsiste hasta que los herederos del empresario revoquen, si así lo
desean, dicho poder (v. art. 290 C. de c.).

Tema 3. Contrato de sociedad y sociedades

mercantiles

1. EL FENÓMENO ASOCIATIVO Y LAS SOCIEDADES MERCANTILES.

CONCEPTO DE SOCIEDAD

La sociedad es un contrato mediante el cual dos o más personas se obligan a poner en

común bienes, trabajo y/o dinero, con el objetivo, normalmente, de obtener un beneficio
económico para repartírselo (finalidad lucrativa). Así se define en el art. 116 C. de c., y
también en el art. 1665 código civil, porque el contrato de sociedad es un único contrato
que se regula en dos Códigos: en el C. de c. para las sociedades mercantiles y en el
c.c. para las sociedades civiles. Solo las primeras tienen la condición de empresario
mercantil (art. 1.2 C. de c.), y solo a ellas se aplica, por tanto, el estatuto jurídico del
empresario visto en el tema anterior (derechos y deberes del empresario).

2. ASPECTO CONTRACTUAL Y DIMENSIÓN CORPORATIVA DE LAS

SOCIEDADES (CONTRATO DE SOCIEDAD Y PERSONALIDAD JURÍDICA)

2.1. El contrato de sociedad es el contrato celebrado entre dos o más personas,

mediante el cual se obligan a poner en común bienes, dinero y/o trabajo para
desempeñar una actividad y con un fin que normalmente es lucrativo.

Determinadas sociedades pueden constituirse con un único sujeto (sociedades

unipersonales). En estos casos, no estamos propiamente ante un contrato (ya que un
contrato siempre exige dos o más partes) sino ante un acto jurídico unilateral de
voluntad. Mediante el contrato, o el acto jurídico unilateral, se crea la sociedad: si se ha
constituido de acuerdo con la legislación mercantil, estaremos ante una sociedad
mercantil, que tendrá la condición de empresario mercantil conforme el art. 1.2. C. de c.

Es característico del contrato de sociedad que todos los socios persiguen un mismo
interés (la mayoría de las veces, un interés lucrativo). En los contratos bilaterales, como
[Link]., la compraventa, las partes tienen intereses contrapuestos o enfrentados y han de
llegar a un consentimiento para que el contrato pueda celebrarse (así, el vendedor quiere
vender al precio más alto posible y el comprador quiere adquirir al precio más bajo posible;
solo cuando sus voluntades se encuentran, fijando un precio de consenso, se entiende que
hay consentimiento y que se ha celebrado el contrato de compraventa). En cambio, en las
sociedades, las partes tienen un interés común (más que un consentimiento, se dice que
hay un acuerdo de voluntades) y dicho interés común se identifica con lo que la ley
denomina interés social (el interés común de los socios suele ser maximizar el valor de su
participación en la sociedad).
En el contrato de sociedad los socios establecen pactos (cláusulas, estipulaciones) sobre
aquellos aspectos que consideran necesarios para la organización y funcionamiento de
la sociedad; dichos pactos regulan las relaciones entre los socios, pero también las
relaciones de los socios con la sociedad ([Link]., la forma de tomar decisiones o el modo
en que se reparten las ganancias). El contenido mínimo del contrato de sociedad viene
fijado por la ley correspondiente (si es una sociedad de capital, se ha de acudir a la Ley
de Sociedades de Capital -LSC-; si es una sociedad colectiva o comanditaria simple, a los
artículos que regulan cada tipo en el C. de c.). Por ejemplo, en las sociedades colectivas
la escritura social ha de expresar el nombre, apellido y domicilio de los socios, la razón
social, etc. (vid art. 125 C. de c.). Igualmente, en las sociedades de capital se exigen
unos mínimos que han de figurar en la escritura de constitución, como la identidad de los
socios, la voluntad de constituir la sociedad, la elección del tipo social, las aportaciones que
cada socio realiza, etc. (art. 22 LSC). Como en cualquier otro tipo de contrato, el principio
de autonomía de la voluntad permite que los socios puedan añadir a estos contenidos
mínimos los pactos que estimen necesarios, siempre que no sean contrarios a las
leyes, a la moral ni al orden público (art. 1.255 c.c.).

Por último, una vez formalizado el contrato de sociedad, los socios han de realizar las
aportaciones necesarias para conseguir el fin común que se han propuesto. Al realizar sus
aportaciones, los socios transmiten a la sociedad determinados bienes, dinero, etc. con
carácter definitivo (la sociedad no está obligada a devolver al socio su aportación cuando
este abandone la sociedad); con estas aportaciones, la sociedad crea su propio
patrimonio (autónomo y diferente de los patrimonios de los socios).

2.2. Mediante el contrato de sociedad los socios muestran su voluntad de comportarse

hacia el exterior como un grupo unificado; de esta forma, los terceros no contratan con los
socios individualmente considerados (a veces, ni siquiera saben quiénes son), sino con la
sociedad, como si fuera una nueva persona creada por los socios. A esta “nueva persona”
el c.c. la reconoce como persona jurídica y le concede una serie de atributos, como la
nacionalidad, el domicilio, la denominación, etc. El C. de c., como ya se vio, la considera
empresario mercantil. En realidad, lo que están haciendo los socios es crear, mediante el
contrato, una organización para desarrollar una determinada actividad (de producción o
mediación de bienes o servicios, si es una actividad mercantil; o de otro tipo) y aparecer
frente a los terceros como un grupo: los derechos y obligaciones que la ley atribuye al
empresario (llevar una contabilidad, registrarse en el RM, etc.) recaerán sobre la
sociedad, así como también la responsabilidad derivada del ejercicio de la actividad.

El reconocimiento de la personalidad jurídica por el Derecho conlleva el reconocimiento

de aspectos como el domicilio, la nacionalidad, el nombre, la capacidad de actuar en juicio,
etc. (art. 38 c.c.). La denominación social (razón social, en el caso de las sociedades
personalistas) es el nombre de la sociedad, que hace posible identificar al grupo en sus
relaciones con terceros. La nacionalidad y el domicilio, por ejemplo, sirven para determinar
las normas que le son aplicables, los juzgados o tribunales que conocerán de sus asuntos,
etc.

En ocasiones, sobre todo cuando se trata de sociedades de capital, se puede producir una
situación de abuso de la personalidad jurídica. Esto ocurre cuando los socios
constituyen o utilizan la sociedad para fines distintos de aquellos que el Derecho
contempla y, sobre todo, para beneficiarse de la responsabilidad limitada que ofrecen
estos tipos societarios. Imagine una situación de crisis grave, que impide a una sociedad
hacer frente a sus deudas; los socios podrían tener la tentación de defraudar a los
acreedores, extinguiendo la sociedad y creando, poco después, una sociedad distinta, pero
con los mismos socios, la misma actividad, etc. En supuestos como estos, los jueces
pueden aplicar lo que se conoce como doctrina del levantamiento del velo de la
personalidad jurídica. La técnica judicial del levantamiento del velo consiste en
“desconocer” la personalidad jurídica de la sociedad, para hacer a los socios
responsables de las deudas de la sociedad (reconocer la personalidad jurídica de una
sociedad de capital implica reconocer que los socios no responden de las deudas que la
sociedad tiene con sus acreedores; así que, desconocer la personalidad jurídica llevaría
a desconocer este “beneficio de responsabilidad limitada” que tienen los socios). En
términos muy simples, es como si el juez no reconociera que hay una persona jurídica
(“levanta el velo”), para poder examinar lo que verdaderamente hay detrás de dicha
apariencia.

Para que surja la personalidad jurídica es necesario cumplir con unos requisitos de
constitución básicos: el contrato de sociedad tendrá una forma jurídica especial (escritura
pública notarial) y se llevará a inscribir al Registro mercantil (en detalle, tema 4.1).
3. CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Según su forma, las sociedades mercantiles pueden clasificarse en diferentes tipos

societarios: la sociedad colectiva, la sociedad comanditaria simple, la sociedad
comanditaria por acciones, la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad
limitada (art. 122 del C. de c.). Al margen de esta lista, existen otras modalidades
societarias (como, [Link]., la sociedad anónima europea, la sociedad cotizada, la sociedad
anónima unipersonal o la sociedad limitada unipersonal), pero suelen ser una variante de
alguno de los tipos básicos enunciados en el art. 122 C. de c.

Los tipos societarios del artículo 122 C. de c. se pueden agrupar en dos categorías: las
sociedades personalistas (que son la sociedad colectiva y la sociedad comanditaria
simple) y las sociedades de capital (que son la sociedad anónima, la sociedad limitada y
la sociedad comanditaria por acciones). Las personalistas se regulan en el C. de c. y las
capitalistas en la LSC.

En las sociedades personalistas los socios responden de manera ilimitada con su

propio patrimonio de las deudas de la sociedad. En estas sociedades, cuando la
sociedad no puede pagar al acreedor, éste puede dirigirse subsidiariamente contra el
patrimonio de los socios. Lo esencial de estas sociedades es la figura del socio y no el
capital de la sociedad. Así se constata en varios aspectos del régimen jurídico: puede haber
socios que aporten solo trabajo (socios industriales), los administradores de la sociedad
han de tener la condición de socio, es necesario el consentimiento de todos los socios
cuando uno de ellos quiere vender su parte en la sociedad, etc.

En las sociedades capitalistas los socios no responden de las deudas de la sociedad

con sus propios patrimonios. Cuando la sociedad no puede, con su patrimonio, hacer frente
a todas sus deudas, los acreedores no pueden dirigirse contra el patrimonio de los
socios para intentar cobrar sus créditos. En estas sociedades lo más importante es la
aportación que realizan los socios a la sociedad y el capital que con dichas aportaciones se
forma. La importancia del capital se observa en diversos aspectos de la regulación: los
socios ejercen sus derechos en función de la aportación que realizan al capital, no es
necesario el consentimiento de todos los socios cuando uno de ellos desea vender su
acción o su participación, etc
 Tema 4. Sociedades de capital. Constitución y
organización

1. RASGOS CARACTERÍSTICOS Y CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES DE

CAPITAL

-Tipos societarios regulados en la LSC:

Las sociedades de capital reguladas en la LSC son la sociedad anónima (SA), la

sociedad de responsabilidad limitada (SRL) y la sociedad comanditaria por acciones
([Link].p.A.).

-SA: El capital, que como mínimo es de 60.000 €, se divide en acciones, que se entregan
a los socios a cambio de sus aportaciones. Los socios no responden personalmente de
las deudas de la sociedad.

-SRL: El capital, igual o superior a 3.000 €, se divide en participaciones sociales, que

también se entregan a los socios a cambio de sus aportaciones. Tampoco los socios
responden personalmente por las deudas de la sociedad. Se admite la constitución de
SRL con 1 euro, pero, mientras el capital no alcance la cifra de 3.000 euros se aplican una
serie de reglas para proteger a los acreedores (vid. art. 4.1 LSC).

-[Link].p.A.: El capital se divide en acciones, que se entregan a los socios a cambio de

sus aportaciones. En estas sociedades, uno de los socios, al menos (pueden ser más)
ocupa el cargo de administrador de la sociedad, recibe el nombre de socio colectivo y
sí responde personal e ilimitadamente de las deudas de la sociedad. El resto de socios
no responde.

Además de estos tres tipos básicos, la LSC regula también dos modalidades de la SA: la
Sociedad Anónima Europea (SAE) y la Sociedad Anónima Cotizada. Se les aplican las
normas especiales que a cada modalidad corresponden, y, en todo lo que no prevean
estas normas, se les aplican las normas generales del tipo SA.

La sociedad unipersonal: La SA y la SRL pueden constituirse con un único socio, lo

que puede resultar muy útil para que el empresario individual limite su responsabilidad
frente a terceros.

La unipersonalidad puede ser originaria (desde su origen la titularidad de todo el

capital corresponde a una sola persona) o sobrevenida (en el origen de la sociedad
hay varios socios y después todas las acciones o participaciones pasan a ser
propiedad de uno solo).

La unipersonalidad no determina la existencia de un tipo específico de sociedad de

capital. Por eso la LSC solo regula los aspectos que necesitan especial atención, por
ejemplo, cómo funcionan los órganos o qué publicidad especial debe acompañar a la
sociedad cuando solo existe un socio (vid. arts. 12 a 17 LSC). Para todo lo demás
(aportaciones, capital, etc.), se aplican las normas propias del tipo: si es una SA
Unipersonal, se aplicarán las normas dictadas para la SA; y si se trata de una SRL
Unipersonal, lo mismo.

-El contenido del contrato de sociedad:

En el contrato de una sociedad de capital, los socios establecen cláusulas sobre

aquellos aspectos que son necesarios para regular el funcionamiento de la sociedad, las
relaciones de la sociedad con los socios, y las relaciones de los socios entre sí. La
LSC establece un contenido mínimo (menciones o aspectos que deben aparecer
necesariamente en la escritura de constitución y en los estatutos que forman parte de ella);
después, permite completar dicho contenido mínimo con aquellos otros pactos,
cláusulas y condiciones que los socios consideren importantes (siempre que no se
opongan a las leyes ni contradigan la esencia del tipo social escogido).

-Contenido de la escritura (art. 22 LSC). Las menciones necesarias de la escritura de

constitución de la sociedad son: la identidad del socio(s); la voluntad de constituir una
sociedad de capital, con el tipo social elegido; las aportaciones que cada socio realice o
se obligue a realizar a la sociedad, y la numeración de las participaciones o acciones
atribuidas a cambio; los estatutos de la sociedad; y la identidad de la persona(s) que
se encargue inicialmente de la administración y de la representación de la sociedad.

-Contenido de los estatutos sociales (art. 23 LSC). Los estatutos de la sociedad deben
contener, como mínimo: la denominación de la sociedad; el objeto social, determinando
las actividades que lo integran; el domicilio social; el capital social, las participaciones o
acciones en que se divida, el valor nominal de las mismas y su numeración; el modo en
que los órganos colegiados (junta general y consejo de administración) deliberan y
adoptan los acuerdos; y el modo de organizar la administración de la sociedad,
indicando determinados aspectos relativos a los administradores.

Como se verá en los siguientes temas, la Ley regula estos aspectos mencionados en los
estatutos. Hay disposiciones sobre aportaciones, capital, acciones y participaciones,
mayorías en la junta general, etc. ¿Qué función tienen, entonces, los estatutos de la
sociedad?

Los estatutos son las reglas que los socios se otorgan para atender las necesidades
de su concreta sociedad. Téngase en cuenta que cuando la LSC regula la SA o la SRL
las mismas normas valen tanto para las sociedades muy pequeñas, de capital mínimo e
integradas por muy pocos socios, como para las sociedades muy grandes, con un gran
número de socios y una cifra considerable de capital. Las necesidades de una y otra
sociedad son distintas, y también es diferente la forma en la que funcionan; tampoco los
socios se relacionan igual en una sociedad pequeña y cerrada que en una sociedad grande
y abierta. Los estatutos consiguen que las normas de la Ley, dictadas para todas las
sociedades de un mismo tipo societario, se adapten a las necesidades particulares de
una sociedad. [Link]., la regla general sobre la transmisión de las acciones es que éstas
circulan libremente, sin necesidad de que el resto de los socios o los administradores de la
sociedad tengan que autorizar la transmisión; sin embargo, en una sociedad familiar, los
socios podrían querer limitar la transmisión de las acciones, para que no pudieran ser
adquiridas por personas ajenas a la familia; para estos casos, los estatutos podrían
establecer reglas especiales de transmisión, distintas de las de la Ley.

La libertad de los socios para “autorregularse” por la vía estatutaria no es absoluta.

Hay normas imperativas, que los estatutos no pueden modificar ([Link]., el capital mínimo
de la SA es de 60.000 €). Y hay normas dispositivas, que se pueden modificar a través
de los estatutos. Estas últimas normas se identifican fácilmente cuando el artículo de la
Ley utiliza la expresión “salvo disposición contraria en los estatutos…” ([Link]., el art. 25
LSC establece que, «salvo disposición contraria de los estatutos, la sociedad tendrá una
duración indefinida»; se permite, pues, que una sociedad pueda tener una duración
determinada, de uno, cinco, diez años, etc., lo que deberá establecerse estatutariamente).

-Requisitos formales de constitución: EP e inscripción en el RM

Para constituir una sociedad de capital es necesario el cumplimiento de unos requisitos

formales imperativos (art. 20 LSC): el contrato de sociedad (o el acto unilateral de
voluntad, si la sociedad es unipersonal) ha de adoptar una forma especial, que es la
Escritura Pública Notarial (por eso, los arts. 21 y 22 LSC hablan de “escritura de
constitución”), y ha de inscribirse en el Registro Mercantil de la provincia en la que la
sociedad tenga su domicilio.

La escritura pública es el acto fundacional en toda clase de sociedades mercantiles, y

es la forma solemne necesaria para constituir la sociedad. Los socios que la firman
reciben el nombre de socios fundadores.
2. CONCEPTO Y PRINCIPIOS ORDENADORES DEL CAPITAL SOCIAL

-Concepto: el capital social es la cifra que aparece en los estatutos de la sociedad (art.
23.d) LSC) y que se corresponde con la suma de las aportaciones de los socios.​
La LSC establece capitales mínimos para la SRL y para la SA. Estatutariamente, se
pueden fijar capitales superiores.​
Tradicionalmente, el capital mínimo de la SRL ha sido de 3.000 euros. En la actualidad,
se permite constituir SRL con 1 euro (art. 4.1 LSC: “El capital de la sociedad de
responsabilidad limitada no podrá ser inferior a un euro y se expresará precisamente
en esa moneda”). Sin embargo, dice la Ley también que, mientras el capital no alcance la
cifra de 3.000 euros, se aplican una serie de reglas:​
a) se debe crear una reserva legal del 20% del beneficio, hasta alcanzar los 3.000 €;​
b) si la sociedad se liquida y su patrimonio es insuficiente para pagar las deudas, los
socios responderán de la diferencia entre el importe de 3.000 € y el capital con el que se
constituyó la sociedad.​
En cuanto a las SA, el capital no puede ser inferior a 60.000 euros (art. 4.2 LSC).

-Principios ordenadores del capital:​

a) Principio de determinación: la cifra del capital aparece en los estatutos (art. 23.d)
LSC); las operaciones de aumento o reducción de capital conllevan la modificación
estatutaria.​
b) Suscripción y desembolso: el capital debe estar íntegramente suscrito/asumido. En
las SRL, el capital debe estar íntegramente desembolsado en el momento de la
constitución. En las SA, se permite el desembolso parcial, pero exige al menos una
cuarta parte del valor nominal de cada acción (art. 79 LSC).​
c) Principio de correspondencia efectiva: el capital se ha de corresponder con una
efectiva aportación patrimonial por parte de los socios.​
d) Principio de capital mínimo (art. 4 LSC).
3. APORTACIONES Y PRESTACIONES ACCESORIAS

3.1. Aportaciones al capital

●​ Aportaciones, capital y patrimonio​

Las aportaciones que los socios hacen a la sociedad consisten en dinero,
bienes o derechos. Con lo que aportan los socios, la sociedad forma su propio
patrimonio y puede desarrollar su actividad u objeto social.​
Cuando los socios aportan a la sociedad lo hacen de forma definitiva. Los socios
no aportan dinero, bienes o derechos a modo de préstamo (la sociedad no tiene
obligación de devolverles lo aportado). Se trata de una transmisión definitiva o
permanente (es más bien como una venta que realiza el socio a la sociedad; solo
que en la compraventa el vendedor recibiría dinero, y aquí, lo que recibe el socio
son las acciones o participaciones de la sociedad). Imagine que para constituir
una sociedad Pedro aporta un ordenador valorado en 1.000 €. El ordenador
aportado a la sociedad es importante porque se necesita para comenzar con la
explotación del objeto social. A cambio de su aportación, Pedro recibe acciones
(SA) o participaciones (SRL) por valor de 1.000 €.​
Los socios realizan aportaciones al capital en dos momentos de la vida de la
sociedad: el primero y fundamental es el momento de constituir la sociedad; el
segundo, lo encontraremos cuando la sociedad decide realizar una operación de
aumento de capital (tema 6).​
En el momento de constituir la sociedad, el conjunto de las aportaciones de los
socios forma el capital de la sociedad. Es decir, la suma de todas las
aportaciones es igual a la cifra de capital que aparece en los estatutos sociales
(art. 23.d) LSC), que, en la SRL debe ser, como mínimo, 3.000 €, y en la SA, 60.000
€. En este momento inicial de la constitución, las cifras del patrimonio y del
capital coinciden: a) la cifra del capital coincide con la suma de las aportaciones;
b) los activos de la sociedad son las aportaciones; y c) el pasivo exigible, por el
momento, no existe porque la sociedad todavía no ha asumido obligaciones
(deudas). Por eso, el patrimonio (activo menos pasivo exigible) coincide con la
cifra del capital.​
A partir de este momento constitutivo, el valor del patrimonio variará. A diferencia
del capital, que no cambia porque es una cifra fija en los estatutos, el patrimonio
oscilará continuamente por encima o por debajo del capital.​

●​ El objeto de las aportaciones y su valoración​

La finalidad de las aportaciones es que la sociedad pueda desarrollar su
actividad u objeto social, y que dicha actividad le reporte unas ganancias, que
después se repartirán entre los socios. Por ello, los socios no aportan cualquier
cosa a la sociedad, sino solo lo que resulte útil al objeto social. Las aportaciones
pueden consistir en dinero, bienes o derechos que tengan valor económico (art.
58.1 LSC). No pueden aportarse al capital el trabajo o los servicios (art. 58.2
LSC).​
Las aportaciones dinerarias se regulan en los arts. 61 y 62 LSC. Pueden
realizarse en euros o en otro tipo de divisas, haciéndose la conversión a euros
para que conste en la escritura de constitución.​
Las aportaciones no dinerarias se regulan en los arts. 63 y 64 LSC y están
 formadas por bienes y derechos: ordenadores, programas informáticos,
automóviles, oficinas, naves industriales, derechos de explotación de
patentes, marcas, cheques, pagarés, letras de cambio, acciones de otras
sociedades, derechos de crédito, etc.​
Según la naturaleza de la aportación, la forma en que se trasmiten/aportan a la
sociedad es diferente. La realización de las aportaciones dinerarias es sencilla: el
dinero, o bien se entrega al notario que autoriza la escritura de constitución, o
bien se ingresa en una cuenta abierta a nombre de la sociedad (en este caso, lo
que se entrega al notario el certificado emitido por el Banco que acredita que se
ha hecho el depósito -art. 62 LSC-). Las aportaciones no dinerarias se realizan
según su naturaleza. La transmisión de los ordenadores o de los cheques es
fácil; otros bienes y derechos, sin embargo, requieren que la transmisión se
documente en algún Registro público ([Link]., la transmisión de un inmueble se
debe documentar en el Registro de la Propiedad; la transmisión de una patente
se registra en la Oficina Española de Patentes y Marcas).​
Como sucede en cualquier negocio jurídico en que una persona transmite algo a
otra ([Link]., la compraventa), el transmitente garantiza que lo transmitido le
pertenece y que no tiene vicios o defectos ocultos. Por ello, el socio que aporta a
una sociedad se hace responsable de su aportación, de manera similar a como lo
hace el vendedor en la compraventa (v. art. 64 LSC). Si lo que aporta el socio es
el derecho a cobrar de un tercero (derecho de crédito), el socio responderá de la
legitimidad del crédito y de la solvencia del deudor (art. 65 LSC): si llegado el
momento de cobrar el crédito, la sociedad no puede hacerlo porque el deudor no
es solvente, el socio que aportó dicho crédito deberá responder ante la sociedad.​

●​ ¿Cómo se valora lo que aportan los socios?​

Una cuestión importante respecto de la aportación no dineraria es de su
valoración económica. Imaginemos que un socio aporta un inmueble, diciendo
que vale 60.000 euros, y que, en realidad, solo vale 30.000 (valor obtenido de
tasaciones, valor de mercado, etc.). Si la sociedad confía en el valor que da el
socio, sucederá que la cifra que se refleja en el capital es 60.000, al socio se le
darán acciones/participaciones por valor de 60.000, pero el valor real del activo
patrimonial es de 30.000. Nada más constituir la sociedad, el valor del patrimonio
sería bastante inferior a la cifra del capital y eso la Ley no lo permite.​
La LSC, según las aportaciones se realicen a una SA o a una SRL, aborda de
manera diferente la valoración de las aportaciones no dinerarias.​
En las SA, las aportaciones no dinerarias deben ser objeto de un informe
elaborado por uno o varios expertos independientes, designados por el
registrador mercantil (art. 67.1 LSC). Hay excepciones a esta regla general
cuando se trata de aportaciones que ya cuentan con una valoración objetiva
([Link]., se aportan a una SA acciones de otra sociedad que cotiza en Bolsa; hay un
valor de cotización que es objetivo y verificable) o con una valoración reciente
realizada en similares condiciones de objetividad (art. 69 LSC).​
En las SRL es el socio quien atribuye el valor a la aportación. Para compensar
esta valoración subjetiva, que entraña mayor peligro, la Ley exige a los socios
que, en caso de que el valor atribuido a la aportación no sea el real, respondan
ante la sociedad y sus acreedores por el valor real de las aportaciones (art. 73.1
LSC). Aunque la LSC establece este sistema para las SRL, permite que los socios
 opten por el sistema del experto independiente; en este caso, al intervenir el
experto, cesaría la responsabilidad de los socios.​
En la SA, el requisito del experto independiente se exige también para las
adquisiciones onerosas (no gratuitas) que la sociedad hace durante los dos
primeros años de vida, y siempre que el importe de dichas adquisiciones supere
la décima parte del capital social (art. 72 LSC). Esto se hace para evitar, por
ejemplo, operaciones de compraventa que encubren aportaciones no dinerarias.
Imaginemos que un socio aporta dinero a la sociedad y que un tiempo después la
sociedad le compra al socio el bien que tenía pensado aportar a la sociedad y que
no aportó directamente para evitar el informe del experto. Se habría simulado una
venta (el socio vende un inmueble a la sociedad, que lo paga con el dinero que el
socio aportó) cuando en realidad es una aportación.​

●​ Capital suscrito y capital desembolsado: lo que el socio se compromete a

aportar y lo que desembolsa​
El capital de una SA y de una SRL debe estar íntegramente suscrito en el
momento de constituir la sociedad. Cualquiera que sea la cifra de capital de la
sociedad elegida por los socios (siempre superior a los mínimos de 60.000 y de
3.000 €), todas las acciones/participaciones deben estar íntegramente
suscritas/asumidas por los socios (arts. 78 y 79 LSC).​
En las SRL, el valor nominal de todas las participaciones ha de estar
íntegramente desembolsado en el momento de otorgar la escritura de
constitución de la sociedad.​
En las SA, sin embargo, la ley permite un desembolso parcial del valor nominal
de las acciones. En el momento de la constitución, se debe desembolsar el 25%
del valor nominal de cada acción, como mínimo. La parte de la acción que no ha
sido desembolsada se llama desembolso pendiente o dividendo pasivo. Las
acciones con desembolsos pendientes son acciones no liberadas. Si el Sr. X es
socio de S.A. y se compromete a aportar 30.000 € (300 acciones de 100€ de valor
nominal), deberá desembolsar, como mínimo, 25 € por cada acción suscrita,
siendo el desembolso pendiente 75 € por acción.​

●​ Las cantidades pendientes de desembolso y la mora del accionista​

La Ley establece cómo y en qué momento deben realizarse los desembolsos
pendientes y cuáles son las consecuencias en el caso de que el socio no cumpla
con su obligación de desembolsar (arts. 81 a 85 LSC). Téngase en cuenta que la
cantidad pendiente de desembolso constituye una deuda del socio frente a la
sociedad; la sociedad tiene frente al socio un derecho de crédito que ha de
cobrar en un momento dado. En la determinación de dicho momento, la Ley ofrece
básicamente dos opciones: o bien el plazo se ha fijado en los estatutos o bien son
los administradores los que, dependiendo de las necesidades de la sociedad,
deciden cuándo exigir a los accionistas el desembolso. Si llegado el plazo, el
accionista no realiza el desembolso, está en situación de mora (art. 82 LSC). Las
consecuencias para el accionista moroso son graves, no pudiendo ejercer
algunos de los derechos que le corresponden como socio: no podrá votar en las
juntas generales; perderá el derecho a percibir su parte del beneficio anual
repartible (dividendos); y tampoco tendrá derecho a suscribir nuevas acciones
si se realiza una operación de aumento de capital (art. 83 LSC).​
 La sociedad tiene sus mecanismos para reintegrar los dividendos pasivos del
accionista: la SA puede reclamarle judicialmente el pago de los desembolsos,
más el interés legal y los daños y perjuicios causados por la morosidad; puede
enajenar las acciones por cuenta y riesgo del moroso; y, en último término, puede
amortizar la acción (art. 84 LSC).​
También se ha de tener en cuenta que cuando se transmite una acción no
liberada, el adquirente de dicha acción responde del pago del desembolso
pendiente, solidariamente con todos los titulares anteriores (art. 85 LSC).

3.2. Prestaciones accesorias

Además de las aportaciones que hacen los socios al capital de la sociedad, los
estatutos pueden establecer prestaciones accesorias para todos o algunos socios. Las
prestaciones accesorias son obligaciones, distintas de la aportación, que asume el
socio frente a la sociedad, y que pueden consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa.
[Link]., uno o varios socios pueden comprometerse a llevar la asesoría jurídica de la
sociedad (obligación de hacer), a realizar préstamos a favor de la sociedad de forma
periódica (obligación de dar) o abstenerse de realizar por su cuenta actividades que
entren en competencia con la actividad de la sociedad (obligación de no hacer).

Las prestaciones accesorias pueden estar aparejadas a una concreta

acción/participación o a una persona determinada.​
Si están aparejadas a una acción, el socio dejará de estar obligado con la sociedad en
cuanto se deshaga de dicha acción; el sujeto que adquiera la acción será el obligado
frente a la sociedad a realizar la prestación accesoria. Si, por el contrario, son accesorias
a la condición de socio, en tanto se tenga dicha condición, se estará obligado frente a la
sociedad.

Las prestaciones accesorias poseen un doble carácter: un carácter estatuario, ya que

deben establecerse en los estatutos y su creación, modificación o extinción anticipada
ha de ser acordada con los requisitos previstos para las modificaciones estatutarias y;
un carácter obligacional, el cual requiere el consentimiento individual de los socios
obligados, ya que la sociedad no impone unilateralmente dicha prestación al socio (art.
89.1 LSC).

En los estatutos se expresará en qué consiste la prestación accesoria, si su realización

es gratuita o retribuida, las consecuencias que se derivan para el socio en caso de que
incumpla y el régimen que se aplica a la transmisión de las acciones/participaciones
que llevan aparejadas estas prestaciones (art. 86.1 LSC).
4. ​ LA PARTICIPACIÓN EN EL CAPITAL SOCIAL: ACCIONES Y
PARTICIPACIONES SOCIALES

Los socios, a cambio de las aportaciones que hacen a la sociedad, reciben acciones
(SA) o participaciones (SRL). Las acciones o participaciones representan el valor de
la aportación realizada.​
La suma de todas las aportaciones realizadas por los socios forma el capital de la
sociedad (si el conjunto de las aportaciones que realizan los socios tiene un valor de 4.000
euros, el capital de la sociedad es 4.000). Y el capital, a su vez, se divide en un número
X de acciones o participaciones, de un valor nominal determinado ([Link]., 400 acciones,
de 10 euros de valor nominal cada una; o 1000 participaciones de 4 euros de valor nominal
cada una). Como lo que aporta el socio debe ser equivalente a las
acciones/participaciones que recibe, en el ejemplo visto, suponemos fácilmente que si el
socio aporta un ordenador valorado en 1000 euros, recibirá 100 acciones de 10 euros, o X
acciones de Y euros de valor nominal).​
En este tema se estudia para qué sirven las acciones y las participaciones
(funciones), qué derechos confieren, cómo se representan y cómo se transmiten. Las
acciones y participaciones tienen tres funciones:

1º) Son una parte alícuota del capital social. Significa que la suma del valor nominal
de todas las acciones/participaciones es igual a la cifra del capital social.​
Los socios eligen la forma en que se configura el capital (si quieren un mayor número
de acciones de menor valor nominal, o si, por el contrario, prefieren un menor número de
participaciones con mayor valor nominal) y lo plasman en los estatutos sociales (art. 23.d)
LSC). En dicha elección, juega un importante papel la intención que tengan los socios
respecto de la transmisión de las acciones/participaciones. Así, se observa que los
valores nominales bajos hacen que la trasmisión sea más fácil, mientras que los
valores nominales altos hacen las transmisiones más difíciles.​
En la SA puede haber acciones con distinto valor nominal (series de acciones). Todas
las acciones de una misma serie tienen el mismo valor nominal. En las SRL también
puede haber participaciones con distintos valores nominales, pero las participaciones
de igual valor nominal no se agruparán necesariamente en series (Dirección General
de los Registros y del Notariado 2/2006, de 13 de diciembre).

2º) Las acciones/participaciones representan también parte del valor de la empresa.

Al transmitirse estas, estaríamos transmitiendo parte del valor de la empresa.​
Una de las cuestiones más importantes cuando se trasmiten las
acciones/participaciones es la de determinar el precio de transmisión. El valor
nominal solo refleja que la acción/participación es parte del capital social; no sirve
para determinar el verdadero valor que tiene la acción/participación, que depende de
otros factores, como la situación económico-financiera, las expectativas de crecimiento, los
mercados, etc. Por ello, cuando se negocia con las acciones/participaciones, hay que
atender a otros valores.​
Los diferentes valores de las acciones/participaciones son:​
a) El valor nominal, es el valor fijo que aparece en los estatutos, y que es el resultado de
dividir el capital entre el número de acciones o participaciones.​
b) El valor razonable es el que se tiene en cuenta a la hora de transmitir las
acciones/participaciones de la sociedad porque es el que mejor representa su verdadero
valor: tiene en cuenta el valor contable del patrimonio social, pero también las expectativas
de ganancias que se tienen de la actividad y otros aspectos que no aparecen en el balance.​
c) El valor de cotización es el precio al que se transmiten las acciones en el mercado
de valores y depende, no solo de la sociedad, sino de muchos otros factores
político-económicos que influyen en las Bolsas.

3º) Las acciones/participaciones confieren al socio una serie de derechos.​

Las acciones/participaciones asignan a su titular el derecho de pertenencia a la
sociedad, y con él, todos los derechos que la Ley y los estatutos atribuyen a los
socios. En concreto, todo socio tiene reconocidos legalmente una serie de derechos
(vid. Art. 93 LSC):

●​ El derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales.

●​ El derecho a participar en el reparto del patrimonio resultante de la liquidación.
●​ El derecho a asumir preferentemente nuevas participaciones en los aumentos
de capital o el de suscribir nuevas acciones.
●​ El derecho de asistir a las juntas generales.
●​ El derecho de votar en las juntas generales.
●​ El derecho a impugnar los acuerdos sociales.
●​ Y el derecho de información (art. 93 LSC).​
5. ​ DERECHOS QUE INTEGRAN LA CONDICIÓN DE SOCIO

1º) Derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales.​

El derecho del socio de participar en las ganancias sociales forma parte de la causa
de contrato, porque recordemos que la sociedad es el contrato por el que dos o más
personas ponen algo en común con el fin de repartirse las ganancias.​
Normalmente las ganancias se reparten bajo la forma de dividendo anual, pero no es
la única forma de participar en las ganancias (la sociedad podría, [Link]., aumentar el
capital aprovechando las reservas acumuladas y repartir las nuevas
acciones/participaciones entre los socios, sin que estos realicen ninguna aportación a
cambio), ni existe para la sociedad una obligación de repartir anualmente los
beneficios que obtiene.​
La junta general decidirá cada año si se reparten o no beneficios, pero en caso de
que se repartan, ningún socio podrá ser excluido de dicho reparto (cualquier cláusula
estatutaria que excluya a un socio del reparto en las ganancias es nula, porque va
contra la esencia del contrato de sociedad).

2º) Derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación.​

En la fase de liquidación de la sociedad (fase previa a la extinción), si después de
haber pagado a los acreedores quedan todavía elementos en el activo, su valor se
reparte entre los socios, en proporción a la participación que cada uno tenga en el
capital de la sociedad.

3º) Derecho de suscripción o asunción preferente en la emisión/creación de nuevas

acciones/participaciones.​
En las operaciones de aumento de capital, cuando se emiten o crean nuevas
acciones/participaciones, el socio tiene derecho a suscribirlas en proporción a la
parte del capital que posee ([Link]., si antes del aumento tenía el 50% del capital, de la
nueva emisión tendrá derecho a adquirir el 50% de la cifra del capital que se aumente).​
De esta forma, sobre la cifra de capital aumentada, el socio sigue teniendo la misma
participación que tenía antes del aumento.

4º) Derecho de asistencia a las juntas generales.​

Todos los socios tienen derecho a asistir a las juntas generales. Sin embargo, para
evitar juntas muy numerosas e imposibles de dirigir, se puede restringir en las SA el
derecho de asistencia (vid. art. 179.2 LSC).​
En algunos casos, la asistencia a las juntas puede ser telemática (art. 182 LSC).

5º) Derecho de voto en las juntas generales.​

El derecho a votar en las juntas generales es un derecho fundamental del socio, que
solo en casos excepcionales puede llegar a prohibirse (socio moroso; conflicto de
intereses del socio con la sociedad –art. 190.1 LSC–).​
En las SRL, si los estatutos no dicen otra cosa, cada participación confiere a su titular el
derecho a emitir un voto (art. 188.1 LSC).​
Los estatutos pueden establecer una regla diferente, [Link]., que el voto sea por
cabezas (1 persona, 1 voto), como en las sociedades personalistas, o que el voto sea
proporcional a la participación de cada socio en la sociedad, como ocurre en la SA.
 En la SA, el voto debe ser proporcional al capital de cada socio (art. 188.2 LSC) y no
se permite que los estatutos alteren esta regla.​
Diferente de lo anterior es que los socios, voluntariamente, hayan optado por
suscribir acciones o participaciones sin derecho de voto. Dichas
acciones/participaciones tienen un régimen especial (arts. 98 a 103 LSC), que, básicamente
consiste en que el titular de estas acciones/participaciones sin voto, tiene otros
privilegios de tipo económico.

​
6º) Derecho a impugnar los acuerdos de la junta general.​
La impugnación de un acuerdo consiste en interponer una acción ante el juez, con el
propósito de dejar sin validez el acuerdo tomado por la junta general. Esto se hace
porque se entiende que el acuerdo de la junta es contrario a la ley, a lo que establecen
los estatutos sociales, o porque se ha tomado en contra del interés de la sociedad
(normalmente para beneficiar a un socio en particular, sin tener en cuenta el interés común
de todos los socios). Para poder interponer una acción de este tipo, la LSC exige que
los socios tengan, como mínimo, el 1% del capital.

​
7º) Derecho de información.​
Con ocasión de las juntas generales (normalmente desde que los administradores
convocan a los socios), los socios tienen derecho a solicitar a los administradores que
se les proporcione información sobre los asuntos que se van a tratar en la junta. La
información o las aclaraciones que los socios solicitan son fundamentales para poder
emitir el voto de forma consciente.​
Para evitar que el ejercicio de este derecho colapse las juntas generales o haga imposible
la labor de los administradores, la Ley regula la forma de ejercerlo, así como también la
forma en que los administradores prestarán la información solicitada (arts. 196 y 197
LSC).

​
-Derechos del socio minoritario: Junto a los derechos básicos de todo socio,
establecidos en el art. 93 LSC, la Ley reconoce otros derechos, que dependen del
porcentaje de capital que tengan los socios, individualmente o en unión con otros
socios (así, por ejemplo, para solicitar que un notario levante acta de una junta
general, el art. 203.1 LSC exige tener un 1% del capital en la SA, y un 5% en la SRL.)

​
-Las acciones y participaciones privilegiadas: Las acciones/participaciones ordinarias
son aquellas que atribuyen a sus titulares el régimen normal de derechos del art. 93 LSC.
Las acciones/participaciones privilegiadas son aquellas que, de alguna forma, alteran
el normal contenido de derechos del art. 93 LSC. Las acciones/participaciones
privilegiadas se hacen constar en los estatutos. Las acciones que integran una clase
tienen el mismo contenido de derechos (art. 94.1 LSC).

​
La Ley regula algunos de los privilegios que se pueden establecer (art. 95:
preferencia en el reparto de las ganancias sociales) y prohíbe, también, determinados
privilegios (art. 96 LSC). El privilegio que otorguen las acciones/participaciones no
puede consistir en el derecho a percibir un interés; ni tampoco puede alterar la
proporción que siempre debe haber entre la participación en el capital y el derecho de
suscripción/adquisición preferente (si un socio tiene el 50% del capital, no puede
reconocérsele un derecho a suscribir el 70% del aumento de capital). En las SA, además,
tampoco se puede alterar la proporcionalidad que ha de existir entre la participación
en el capital y el derecho de voto.

​
Un régimen concreto de acciones/participaciones privilegiadas es el de las
acciones/participaciones sin voto (vid art. 98 y ss. LSC). Las acciones/participaciones
sin voto confieren a sus titulares una serie de privilegios que compensan la falta de
voto: a) derecho a obtener un dividendo mínimo o preferente (art. 99 LSC); b)
privilegio en caso de reducción de capital por pérdidas (art. 100 LSC); c) preferencia
en caso de liquidación de la sociedad (art. 101 LSC).
6. DOCUMENTACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE LAS ACCIONES Y LAS
PARTICIPACIONES SOCIALES

6.1. Acciones​
Las acciones se pueden representar de dos formas: mediante títulos y mediante
anotaciones en cuenta (art. 92.1 LSC).​
En el caso de que estén representadas mediante títulos, la acción se incorpora a un
documento. Estos títulos pueden ser al portador o nominativos. Si son al portador, el
tenedor o poseedor legítimo del documento es el accionista. En los títulos
nominativos, se indica el nombre de la persona a quien pertenece la acción.​
La Ley exige que los títulos sean nominativos en determinados casos, en los que está
justificado que la sociedad conozca la identidad del socio (art. 113 LSC): acciones no
liberadas (el socio es deudor de la sociedad); acciones que no pueden ser transmitidas
libremente; acciones que llevan aparejadas prestaciones accesorias; y cuando así lo
exija específicamente alguna norma.​
Las acciones representadas por medio de títulos nominativos figuran en un “libro
registro de acciones nominativas” que lleva la sociedad; en él se inscribirán las
transmisiones de las acciones, y sus sucesivos titulares (vid art. 116 LSC).​
Las acciones representadas por medio de anotaciones en cuenta se documentan a
través de registros contables especiales, generalmente mediante sistemas informáticos.
Es obligatorio que este tipo de representación se utilice en las sociedades que cotizan en
el mercado de valores.

Participaciones: El libro registro de socios​

Las participaciones no se documentan (no se representan). La ley prohíbe que estén
representadas por medio de títulos o anotaciones en cuenta (art. 92.2 LSC). La sociedad
lleva un libro de registro de socios (art. 104 LSC) y los administradores serán los
encargados de llevarlo y custodiarlo (art. 105 LSC).

​
7. ​ TRANSMISIBILIDAD DE LA CONDICIÓN DE SOCIO

-La forma en que las acciones se representan influye en la forma en que las acciones
se transmiten. Así, las acciones al portador se transmiten mediante la simple
tradición o entrega de los títulos (adquirente, portador, accionista). Las acciones
nominativas se pueden transmitir mediante endoso (firma del transmitente, reverso,
dorso, entrega del título); el que recibe la acción, firmada por el transmitente, la
presentará a los administradores para que inscriban la transmisión en el libro registro
de acciones nominativas.

-La transmisión puede ser de tres tipos: voluntaria, forzosa y mortis causa.​
La transmisión voluntaria es aquella mediante la cual el socio decide transmitir sus
acciones por voluntad propia, ya sea onerosamente (recibiendo una prestación a
cambio) o gratuitamente (sin contraprestación). P. ej., las acciones se transmiten
onerosamente cuando se venden o se aportan al capital de otra sociedad; y se
transmiten gratuitamente cuando se donan.​
La transmisión forzosa es aquella que se hace en contra de la voluntad del titular de la
acción (p. ej., si el socio que pide un préstamo al Banco ha ofrecido sus acciones para
garantizar que devolverá el préstamo, puede ocurrir que el Banco se quede forzosamente
con dichas acciones si el socio no devuelve el préstamo y el Banco tiene que ejecutar la
garantía).​
La transmisión mortis causa se produce por la muerte del titular de las acciones (p. ej.,
los herederos recibirán todo el patrimonio del causante, y con él, las acciones que
forman parte de dicho patrimonio).

-Los estatutos pueden establecer límites a la transmisión de las acciones. La regla

general en la SA es que las acciones son libremente transmisibles (su transmisión no
se somete a ningún requisito -p. ej., no es necesario el consentimiento de los demás
socios-). Sin embargo, los estatutos pueden restringir la transmisión en algunos casos y
siempre que se trate de acciones nominativas (sobre las cláusulas de restricción
posibles e imposibles, vid art. 123 LSC).

La forma en que se transmiten las participaciones se regula en el art. 106 LSC: la

transmisión debe hacerse constar en documento público y comunicarse después a la
sociedad, para que los administradores procedan a inscribir la transmisión en el libro
registro de socios. El adquirente de las participaciones no puede ejercer sus derechos
como socio si no comunica a la sociedad la transmisión realizada a su favor.

En cuanto a las reglas de la transmisión, hay que destacar que el régimen legal de
transmisión de las participaciones es más restrictivo que el de las acciones. Se
acostumbra a decir que la SRL es una sociedad de carácter cerrado y es, precisamente,
porque la transmisión de las participaciones no es libre por regla general.

El régimen legal de transmisión voluntaria está en el art. 107 LSC. La Ley distingue
según la transmisión se haga a favor de personas “cercanas” al socio (art. 107.1 LSC) o
a favor de personas distintas de las enunciadas en el mencionado apartado primero (art.
107.2 LSC).
Cuando la transmisión voluntaria se hace a favor de personas que no son las del art.
107.1 LSC, se necesita la autorización de la sociedad para poder transmitirlas. El
procedimiento que establece la ley para obtener dicha autorización consiste básicamente
en lo siguiente:​
1º) el socio que quiere transmitir sus participaciones comunica a los administradores
su deseo de transmitir y los datos de la transmisión que tiene planeada (identidad del
adquirente, precio de las participaciones, condiciones, etc.);​
2º) los administradores convocan la junta general, que autorizará o no la transmisión; la
junta solo puede denegar la autorización si presenta un adquirente alternativo, que
deberá respetar las condiciones de transmisión propuestas por el socio (p. ej., el mismo
precio o, si el pago estaba previsto al contado, el adquirente presentado por la sociedad
deberá pagar al contado);​
3º) si transcurren tres meses desde que el socio comunica a los administradores, sin que
la junta se haya pronunciado, se entenderá que el socio queda autorizado a transmitir
sus participaciones en la forma que había previsto (vid art. 107.2 LSC).

Los estatutos pueden establecer un régimen distinto para la transmisión voluntaria,

siempre y cuando respeten los límites que impone la ley (vid. art. 108 LSC, sobre
cláusulas estatutarias prohibidas).

La Ley también regula la transmisión forzosa (art. 109 LSC) y la transmisión mortis
causa de las participaciones (art. 110.1 LSC). Para la transmisión mortis causa, los
estatutos pueden establecer un régimen distinto al que establece la ley, con el fin de que
los socios sobrevivientes adquieran las participaciones con preferencia a los herederos
del socio fallecido (vid. art. 110 LSC).
 Tema 5. Estructura orgánica de las sociedades de capital
1. ESTRUCTURA ORGÁNICA: DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS EN LOS ÓRGANOS
SOCIALES

Las sociedades de capital, como personas jurídicas que son, actúan a través de órganos.
En el caso de las sociedades de capital, los órganos necesarios son la junta general y el
órgano de administración.

Cada uno de estos órganos tiene atribuidas unas competencias en la LSC. La junta
general, por ejemplo, tiene competencia para aprobar las cuentas anuales y decidir
sobre cómo se aplica el resultado de pérdidas o de ganancias; también tiene atribuida por
Ley la competencia de nombrar y destituir a los administradores (sobre las demás
competencias, véase epígrafe siguiente y art. 160 LSC). El órgano de administración es
el encargado de gestionar y de representar a la sociedad (en detalle, epígrafe 3.a) y art.
209 LSC).

Que cada uno de los órganos societario actúe dentro de su ámbito de competencias resulta
crucial para vincular a la sociedad. Los actos realizados por los administradores en
nombre de la sociedad, cuando dichos actos exceden de las competencias que la Ley
les confiere, no obligan ni vinculan a la sociedad. Lo mismo sucede con los actos
realizados por la Junta general al margen de sus competencias.

2. LA JUNTA GENERAL

a. Competencias y clases de juntas. El objeto de la Junta general ordinaria

-Concepto: la junta general es la reunión de socios, en la que estos deciden, por la

mayoría establecida en la ley o en los estatutos, sobre los asuntos que son competencia
de la junta (véase art. 159 LSC).

-Las competencias de la junta se enumeran en el art. 160 LSC:

a) la aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de

la gestión llevada a cabo por los administradores;

b) el nombramiento y separación de los administradores, de los liquidadores y de los

auditores de cuentas;

c) la modificación de los estatutos sociales;

d) el aumento y la reducción del capital social;

e) la supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción

preferente (en los aumentos de capital);
f) la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales (se
entiende que el activo es “esencial” cuando el importe de la operación supera el 25% del
valor de los activos que figuran en el último balance aprobado);

g) la transformación, la fusión, la escisión y la cesión global de activo y pasivo, así

como el traslado del domicilio al extranjero;

h) la disolución de la sociedad;

i) la aprobación del balance final de liquidación; y

j) cualquier otro asunto que la ley o los estatutos establezcan.

Aunque como se ha dicho previamente, la gestión de la sociedad le corresponde al

órgano de administración (a los administradores), la Ley permite que la junta intervenga
en la gestión, lo que puede hacer básicamente de dos formas: dando instrucciones a los
administradores sobre determinados asuntos; o haciendo que las decisiones o acuerdos
de los administradores queden condicionados a la autorización de la junta. La
intervención de la junta en la gestión se puede prohibir en los estatutos (véase art. 161
LSC).

-La junta general puede ser de dos clases: ordinaria o extraordinaria.

Es junta ordinaria la que aprueba las cuentas del ejercicio social, la gestión de los
administradores y resuelve sobre cómo aplicar el resultado, positivo o negativo, del
ejercicio (esta competencia es la enumerada en la letra a) del art. 160 LSC). Si la junta
ordinaria acuerda, además, otro asunto de los comprendidos en el art. 160 LSC, no por
ello deja de ser ordinaria para convertirse en extraordinaria.

La Ley establece que la junta ordinaria se debe celebrar dentro de los seis primeros
meses de cada ejercicio; sin embargo, se sigue considerando ordinaria, aunque se
celebre fuera del plazo (art. 164 LSC). Por ejemplo, si el ejercicio económico de la
sociedad coincide con el año natural, se habrá cerrado a 31 de diciembre (del año X). Para
aprobar las cuentas del año X, los socios deberán reunirse en junta antes del 30 de junio del
año siguiente.

La junta extraordinaria es la que no reúne los requisitos de la junta ordinaria (art. 165
LSC), lo que básicamente significa que no se encarga de aprobar las cuentas, censurar
la gestión social y resolver sobre el resultado.

b. Convocatoria, constitución y funcionamiento de la junta

-La convocatoria de la junta es el anuncio que se dirige a los socios, de que se va a

celebrar una junta. La competencia para convocar a los socios a la junta es de los
administradores.

Los administradores convocan la junta cuando consideran que es necesario o

conveniente. Sin embargo, hay dos casos en los que están obligados a hacerlo: a) en las
fechas que determinen la Ley o los estatutos sociales ([Link]., dentro de los 6 primeros
meses del ejercicio en el caso de la junta ordinaria); y b) cuando lo soliciten socios que,
individual o conjuntamente, representen, al menos, un 5% del capital (véase art. 168
LSC).

Cuando los administradores incumplen su obligación de convocar (letras a) y b)

anteriores), la junta se puede convocar por el Letrado de la Administración de Justicia
(antiguamente, Secretario judicial) o por el Registrador mercantil del domicilio social (art.
169.1 LSC). ¿Quién solicita la intervención de estos sujetos para que convoquen la junta?:
en la letra a) anterior, cualquier socio, cualquiera que sea su participación en el capital;
en el caso de la letra b), los socios que representen, al menos, un 5% del capital (no es
necesario que sean los mismos socios que, en su momento, solicitaron a los
administradores que convocaran la junta).

-Forma y plazo para convocar:

Si los estatutos no reconocen una forma concreta de convocar la junta, se hará con
arreglo al art. 173 LSC. Este artículo establece que la convocatoria se publicará en la
página web de la sociedad (inscrita en el RM, según el art. 11 bis LSC); y si la sociedad
no tiene página web, la convocatoria se publicará en el BORME y en uno de los diarios
de mayor circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio.

En sustitución de estas formas legales, los estatutos pueden establecer que la

convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y
escrita, que asegure que todos los socios la reciben (art. 173.2 LSC). Esta forma de
comunicación solo puede hacerse cuando los socios están perfectamente identificados,
por ej., en las SRL o en las SA en las que todas las acciones son nominativas.

Entre la convocatoria y la celebración de la junta general deben mediar unos plazos

mínimos: en la SRL, el plazo mínimo es de 15 días; en la SA, de un mes (art. 176 LSC).

-Contenido de la convocatoria

La convocatoria tiene un contenido mínimo, que permite que los socios conozcan los
aspectos más importantes de la reunión que se va a celebrar: nombre de la sociedad,
fecha y hora de la reunión, asuntos a tratar u orden del día y persona(s) que realiza la
convocatoria (art. 174 LSC).

Los asuntos que se tratarán en la junta componen el orden del día. Con el conocimiento
del orden del día, los socios pueden prepararse adecuadamente para la junta y si lo
consideran necesario, solicitar a los administradores la información que necesitan para
emitir su voto.

-La junta universal

La junta universal se caracteriza porque se celebra sin que haya habido una
convocatoria formal previa que cumpla con los requisitos de forma vistos. Los socios se
encuentran reunidos, pese a la falta de convocatoria formal, y deciden por unanimidad
celebrar una junta general. La Ley exige que todos los socios estén presentes (o
representados); y que acuerden por unanimidad celebrar la junta y la composición del
orden del día (art. 178 LSC). La junta universal no es un “tercer” tipo de junta; en ella se
pueden tratar cualesquiera asuntos (art. 178.1 LSC). También puede celebrarse en
cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero.

-Constitución de la junta (Asistencia y representación en la junta general. El quórum de

asistencia en la SA)

Todos los socios tienen derecho a asistir a la junta general. En la SA, sin embargo, el
derecho puede limitarse en los estatutos, exigiendo la tenencia de una participación
mínima en el capital (art. 179.2 LSC). También se prevé en la ley la posibilidad de asistir
a la junta por medios telemáticos (tienen que preverlo los estatutos de la sociedad) (véase
art. 182 LSC).

Los socios pueden asistir a la junta o hacerse representar por otra persona. En la SA, la
representación puede otorgarse a favor de cualquier persona, aunque no sea
accionista (art. 184 LSC). Sin embargo, los estatutos pueden limitar esta facultad, [Link].,
exigiendo que el representante sí tenga la condición de accionista. En la SRL, los socios
solo pueden hacerse representar por determinadas personas: cónyuge, ascendiente,
descendiente, otro socio, etc. (vid art. 183.1 LSC). Sin embargo, los estatutos pueden
autorizar la representación por otras personas.

-En la SA, para que la junta se entienda válidamente celebrada, es necesaria la presencia
de un determinado porcentaje del capital. Este requisito, necesario para poder celebrar la
junta, se conoce como quórum de asistencia. Hay determinados asuntos que requieren un
quórum especial o reforzado (modificaciones de estatutos, emisión de obligaciones,
supresión/limitación del derecho de preferencia, modificaciones estructurales…, vid. art. 194
LSC): para que la junta pueda celebrarse es necesario que esté presente el 50% del
capital social suscrito con derecho de voto; si no se alcanza, es posible que la junta se
celebre en segunda convocatoria (se debe respetar entre la primera y la segunda
convocatoria un plazo mínimo de 24 hrs.), donde bastará con que esté presente el 25%
de dicho capital. Cuando en la junta no vayan a tratarse los asuntos anteriores, se
aplicará el art. 193 LSC y el quórum que en él se establece: en primera convocatoria, el
25% del capital suscrito con derecho a voto; en segunda, la junta se puede celebrar
cualquiera que sea el capital presente.

-Funcionamiento de la junta (el voto y las mayorías necesarias para la adopción de

acuerdos)

-En las SA, el ejercicio del derecho de voto es proporcional a la participación que se
tenga en el capital (art. 188.2 LSC); los estatutos no pueden alterar dicha regla (recuerde
el art. 96 LSC), salvo en los casos en que expresamente lo permite la Ley, que son dos:
la posibilidad de emitir acciones sin voto y la posibilidad de fijar en los estatutos el
número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista o las sociedades que
pertenezcan a un mismo grupo de empresas (art. 188.3 LSC).

En las SRL, se permite que el derecho de voto se regule por la sociedad. Así, los
estatutos pueden hacer, [Link]., el voto se ejerza por cabezas (un socio-un voto) o que se
ejerza en función de la participación que se tiene en el capital (regla de la proporcionalidad
de las SA: un euro-un voto). Cuando los estatutos no establecen nada al respecto, se
aplica la regla del art. 188.1 LSC: «cada participación social confiere a su titular el
derecho a emitir un voto» (recuerde que las participaciones sociales pueden tener distintos
valores nominales; así que, con esta regla, podría ocurrir que un socio con una participación
de 1.000 euros, tuviera un voto; y otro socio, con una participación de 10 euros, tuviera
también un voto).

Existen determinados supuestos en los que el socio tiene prohibido votar. Son los casos
excepcionales del art. 190.1 LSC, en los que se produce un conflicto de intereses entre
el interés del socio y el interés de la sociedad. Una atenta mirada a los supuestos del art.
190.1 LSC permite entender por qué el socio implicado debe abstenerse de votar: [Link].,
cuando la junta tiene que autorizar al socio la transmisión de sus acciones o participaciones
(art. 190.1.a) LSC) o cuando el acuerdo de la junta es para decidir si la sociedad le concede
al socio un crédito o cualquier tipo de asistencia financiera (art. 190.1.d) LSC), etc. En tales
casos, el sentido del voto del socio implicado parece claro y es posible que el interés de
la sociedad no apunte en la misma dirección. El conflicto de intereses es evidente y
justifica la prohibición de voto.

En cualesquiera otros supuestos, aunque “nos parezca” que existe un conflicto, el socio sí
puede votar. Los conflictos no contemplados en el art. 190.1 LSC permiten votar al
socio: se aplica, para ellos, la regla del art. 190.3 LSC.

-Los acuerdos de la junta general (acuerdos sociales) se adoptan por mayoría (la junta es
un órgano colegiado, que actúa por mayorías). Los acuerdos adoptados en junta obligan a
todos los socios, con independencia de que votaran en contra, no asistieran a la junta o se
abstuvieran de votar. La Ley establece unas mayorías determinadas, pero los estatutos
pueden exigir mayorías superiores.

En la SA, los acuerdos se adoptan por mayoría simple: los votos a favor del acuerdo
tienen que superar los votos en contra (art. 201.1 LSC). Sin embargo, cuando se vota
sobre un asunto de los comprendidos en el art. 194 LSC, se exige una mayoría superior:
si el quórum supera el 50%, el acuerdo se adopta con mayoría absoluta (los votos a favor
tienen que superar a todos los otros –votos en contra y abstenciones-); pero si el quórum
es inferior al 50%, se requiere una mayoría de 2/3 del capital presente (art. 201.2 LSC).

En la SRL, existen tres reglas (las mayorías legales que, a continuación, se resumen,
pueden ser elevadas en los estatutos de la sociedad):

Los acuerdos se adoptan por mayoría de los votos emitidos (más votos a favor que en
contra), siempre que los votos a favor representen, como mínimo, 1/3 de los votos
correspondientes a las participaciones en que se divide el capital (art. 198 LSC).

Para los asuntos contemplados en el art. 199.a) LSC (véase), los votos a favor tienen que
representar más de 1/2 de los votos correspondientes a las participaciones en que se
divide el capital.

Para los asuntos contemplados en el art. 199.b) LSC (véase), los votos a favor tienen que
representar, al menos, 2/3 de los votos correspondientes a las participaciones en que
se divide el capital.
-La ejecución y la documentación de los acuerdos

Todos los acuerdos sociales aprobados por la junta deben constar en acta. El acta
permite conocer el contenido del acuerdo y el resto de circunstancias relativas al
desarrollo de la junta. El acta debe ser aprobada por la propia junta, al final de la
reunión, o, en su defecto, dentro de los 15 días siguientes (en este último caso, se
aprobará por el presidente de la junta y dos socios) (art. 202.2 LSC). Sólo podrán ejecutarse
los acuerdos sociales a partir de la fecha de aprobación que conste en el acta (art.
202.3 LSC).

Los administradores pueden solicitar la presencia de un notario, que levante el acta de la

junta, y están obligados a hacerlo cuando lo soliciten socios que representen el 1% del
capital (SA) o el 5% (SRL).

La ejecución de los acuerdos corresponde a los administradores.

-La posible impugnación de los acuerdos de la junta

Los acuerdos sociales pueden ser objeto de impugnación judicial (la parte interesada
trata de que el juez declare que el acuerdo adoptado carece de validez). Son impugnables
los acuerdos contrarios a la Ley, a los estatutos, o los que lesionen el interés social en
beneficio de uno o varios socios o de terceros (véase art. 204 LSC).

El derecho de impugnación es un potente instrumento en manos de los socios

minoritarios, pero para evitar un uso abusivo de dicho derecho y para evitar, también, que
la vida societaria se vea continuamente interrumpida por demandas de impugnación, la Ley
limita las posibilidades de impugnar (vid art. 204.3 LSC). Imagine, [Link]., que un socio no
puede votar (es un socio moroso) y, sin embargo, lo hace. Este acuerdo sería impugnable
por contravenir la Ley (véase art. 83.1 LSC). Sin embargo, el art. 204.3 LSC no deja
impugnar dicho acuerdo cuando, prescindiendo del voto ilícito, el acuerdo “resiste”: en otras
palabras, el acuerdo no se puede impugnar si el voto de ese socio no ha sido determinante
para su adopción (esto puede haber ocurrido porque la mayoría era muy superior a la
minoría o porque la participación del socio moroso era muy baja).

Pueden impugnar los acuerdos sociales (legitimación activa): los administradores, los
terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que representen, de forma
individual o conjunta, al menos un 1% del capital (los estatutos pueden reducir dicho
porcentaje). Las acciones de impugnación se dirigen contra la sociedad (legitimación
pasiva). Y deberán ejercitarse en el plazo máximo de 1 año, a contar desde la adopción
del acuerdo.
3. LOS ADMINISTRADORES

a. Competencias y forma de organizar la administración

Los administradores se encargan de la gestión y de la representación de la sociedad.

Con la gestión, tratan de maximizar los recursos de los que dispone la sociedad y que la
sociedad obtenga ganancias. En la gestión de la sociedad intervienen otros sujetos (la
junta general, dando instrucciones; los directores…). Sin embargo, la representación es
una competencia exclusiva de los administradores (véase infra epígrafe 3.c).

La administración de la sociedad tendrá una de las siguientes estructuras (art. 210 LSC):

Un único administrador.

Varios administradores que actúen solidariamente (indistintamente): cualquiera

de ellos obliga con sus actos a la sociedad. [Link]., si la sociedad cuenta con 2
administradores solidarios, la junta general podría ser convocada por cualquiera de ellos,
sin necesidad del consentimiento del otro o de que este firme la convocatoria.

Dos administradores que actúen mancomunadamente (conjuntamente). En la

SRL, puede haber más de dos administradores mancomunados, pero para ejercer la
representación de la sociedad, basta con dos de ellos (véase epígrafe 3.c y art. 233.1.c)
LSC).

Un consejo de administración: la actuación del consejo es colegiada o por

mayorías. En el ejemplo de la convocatoria, para poder convocar la junta general, sería
necesario un acuerdo previo del consejo, adoptado por las mayorías necesarias (en la SA,
los acuerdos del consejo se adoptan por mayoría absoluta de los consejeros concurrentes a
la sesión -art. 248.1 LSC-; en la SRL, los estatutos establecen las mayorías -véase art. 245
LSC-).

La estructura del órgano de administración constará en los estatutos sociales, así que,
modificarla implica hacer una modificación de estatutos (tema 6). Sin embargo, en la
SRL los estatutos pueden establecer distintas formas de administración; esto permite
optar alternativamente por cualquiera de las formas previstas, sin tener que modificar
estatutos (art. 210.3 LSC). Constituya o no una modificación estatutaria, el acuerdo de
la junta que cambie la estructura de administración, debe constar en EP e inscribirse en
el RM (art. 210.4 LSC).

b. Capacidad, nombramiento, duración del cargo, retribución y revocación

-Capacidad: Los administradores, salvo que los estatutos lo exijan, no tienen por qué ser
socios. Pueden ser administradores tanto las personas físicas como las jurídicas; en
este último caso, es necesario que se designe a una persona física para que ejerza las
funciones propias del cargo.

No podrán ser administradores los menores de edad no emancipados, las personas

inhabilitadas conforme a la Ley Concursal, los condenados por determinados delitos, así
como aquellos que por razón de su cargo no puedan ejercer el comercio. Tampoco los
funcionarios al servicio de la Administración pública cuyas funciones se relacionen con la
actividad de la sociedad, los jueces/magistrados y otras personas con incompatibilidades
legales (art. 213 LSC).

-El nombramiento de los administradores es competencia de la junta y empieza a surtir

efecto desde que el administrador designado acepta el cargo. El nombramiento aceptado
se inscribirá en el RM. Respecto de esta regla general de que el nombramiento
corresponde a la junta (por mayoría de votos), la LSC prevé dos excepciones, que se
aplican solo cuando la forma de administración es de consejo y la sociedad es una SA:

​ a) el sistema de representación proporcional o de representación de la minoría

(art. 243 LSC): se divide la cifra del capital por el número de puestos del consejo; las
acciones que se agrupen hasta superar el cociente de la división anterior podrán nombrar a
un consejero.

​ b) el sistema de la cooptación (art. 244 LSC): cuando se produce una vacante y

no existen suplentes, el consejo de administración puede designar, de entre los
accionistas, a una persona que ocupe la vacante, hasta que se reúna la siguiente junta
general. La junta se encargará de ratificar el nombramiento o nombrar a un nuevo
administrador.

-La duración del cargo de administrador: no pueden nombrarse administradores con

carácter indefinido en la SA. Se nombran por un tiempo determinado, que no puede
exceder de 6 años, aunque podrán ser reelegidos una o más veces por periodos de igual
duración máxima. En la SRL, sí pueden ser elegidos por tiempo indefinido (art. 221 LSC)

-Retribución:

Los estatutos deben establecer el sistema de remuneración. Si no lo hacen, se

entenderá que el cargo es gratuito. El sistema de remuneración puede consistir en: a) una
asignación fija, b) dietas de asistencia, c) participación en beneficios, d) retribución
variable con indicadores o parámetros generales de referencia, e) remuneración en
acciones o vinculada a su evolución, f) indemnizaciones por cese, siempre que no esté
motivado por incumplimiento de las funciones, g) sistemas de ahorro o previsión (art.
217.2 LSC). Los estatutos pueden combinar varios de los anteriores sistemas o elegir
otros.

A la junta le corresponde aprobar el importe máximo de la remuneración anual del

conjunto de los administradores, pero la distribución de la retribución entre los distintos
administradores se puede establecer por un acuerdo entre estos (art. 217.3 LSC). En todo
caso, la remuneración debe guardar una proporción razonable con la situación
económica de la sociedad y los estándares de mercado de otras empresas comparables.

-Revocación: Los administradores pueden cesar en sus funciones por las causas
normales (fallecimiento, renuncia, revocación del nombramiento por la junta general…).
Cuando los administradores son separados de su cargo por la junta general, no es
necesario que el asunto forme parte del orden del día. La mayoría necesaria para
separarlos es una mayoría ordinaria, pero en la SRL se permite exigir (vía estatutaria) una
mayoría reforzada, siempre que no sobrepase el límite de 2/3 de los votos
correspondientes a las participaciones en que se divida el capital (art. 223 LSC).
c. Atribución y ámbito del poder de representación

-Como se ha visto anteriormente (3.a), a los administradores les corresponde la gestión y

representación de la sociedad. La forma en la que se ejerce la representación depende de
la estructura elegida (v. art. 233.2 LSC): a) administrador único, el poder de
representación corresponderá necesariamente a éste; b) varios administradores
solidarios: el poder de representación corresponde a cada administrador, «sin perjuicio
de las disposiciones estatutarias o de los acuerdos de la junta sobre distribución de
facultades, que tendrán un alcance meramente interno»; c) dos administradores
conjuntos: el poder se ejerce mancomunadamente; en la SRL, si hay más de dos
administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente
al menos por dos de ellos; d) consejo de administración: el poder de representación
corresponde al propio consejo, que actuará colegiadamente (además, los estatutos podrán
atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del consejo a título individual o
conjunto).

-La representación que desempeñan los administradores es orgánica (a diferencia de la

del factor, que es voluntaria). Esto implica, fundamentalmente, que la representación
abarca todos los actos que forman parte del objeto social y que las limitaciones que los
estatutos puedan contemplar sobre el poder de representación no afectan a los
terceros, aunque estén inscritas en el RM (art. 234 LSC). Sobre esto último: imagine que,
habiendo tres administradores solidarios (letra b) anterior), los estatutos establecen que
determinados contratos, por su especial cuantía o relevancia, debe ser firmados
necesariamente por los tres administradores. Esto supone una limitación al poder de
representación, porque en el modo en que lo contempla la LSC, cada uno de los
administradores solidarios puede representar a la sociedad. La limitación estatutaria,
aunque estuviera inscrita en el RM no tendría efectos frente a los terceros.

d. Los deberes de los administradores

Los administradores tienen el deber de actuar con la diligencia de un ordenado

empresario y con la lealtad de un fiel representante.

-El deber de diligencia les obliga, entre otras cosas, a cumplir con las normas que son
aplicables a la sociedad, a hacer que las normas se cumplan dentro de la sociedad
(trabajadores), a establecer procedimientos de análisis y decisión adecuados (control de
riesgos), a desempeñar su cargo con dedicación suficiente (asistencia), a desempeñar
su cargo con profesionalidad (formación), a informarse debidamente sobre los asuntos
que son de su competencia, etc. Cuando los administradores toman decisiones de negocio
y estratégicas, existe la presunción de que tales decisiones están bien tomadas (un juez no
podría entrar a valorar si la decisión que se tomó fue correcta o incorrecta); pero para que
se produzca este efecto de la “protección de la discrecionalidad empresarial”, es necesario
que la decisión de los administradores se haya adoptado con unos requisitos: de buena fe,
sin interés personal en el asunto, con información suficiente y con arreglo a un
procedimiento/protocolo de decisión adecuado (art. 226 LSC).
-El deber de lealtad exige a los administradores actuar en el mejor interés de la
sociedad. Al igual que sucede con el factor, los administradores deben actuar con la
lealtad de un fiel representante, haciendo prevalecer el interés de la sociedad por encima
de cualquier otro. La Ley impone a los administradores unas obligaciones concretas para
asegurar que la prevalencia del interés social se respeta: guardar secreto sobre la
información societaria (confidencialidad), abstenerse de participar en las decisiones en las
que el administrador o una persona vinculada a él pueda tener interés, evitar los conflictos
de intereses con la sociedad, comunicar a la sociedad la existencia de un conflicto con
la sociedad, etc. (vid. arts. 228 y 229 LSC).

e. La responsabilidad de los administradores

En el ejercicio de sus funciones, los administradores deben cumplir con la ley, los
estatutos y los deberes de diligencia y lealtad vistos. Si el incumplimiento de alguno de
ellos causa un daño a la sociedad (perjuicio patrimonial), o a algunos socios, o, incluso, a
los acreedores, los administradores pueden verse obligados a responder de dichos
daños con sus patrimonios personales. La LSC regula el régimen de esta
responsabilidad indemnizatoria (arts. 236 a 241 bis), estableciendo los
requisitos/presupuestos necesarios para que surja (art. 236), la forma en que responden los
administradores (art. 237) y las dos acciones judiciales que se pueden interponer contra
ellos, que dependerán del sujeto perjudicado: si el sujeto perjudicado por la actuación
antijurídica de los administradores es la sociedad, se interpondrá una acción social de
responsabilidad (arts. 238 a 240); si son los socios o los acreedores, se interpondrán
acciones individuales de responsabilidad (art. 241).

-Los presupuestos para que surja la responsabilidad del administrador son:

a) acción u omisión antijurídica: los administradores actúan con dolo o culpa,

realizando una acción que no deberían (porque la ley, los estatutos o sus deberes, lao
prohíben) o dejando de cumplir con un deber (que la ley, los estatutos o sus deberes, les
imponen).

b) un daño patrimonial: que puede causarse al patrimonio de la sociedad, a los socios

individualmente considerados, o a uno o más acreedores de la sociedad.

c) relación de causalidad entre a) y b): es necesario que la conducta de los

administradores haya provocado el daño. Si las pérdidas patrimoniales, a la sociedad, los
socios o los acreedores, se producen por cualquier otra circunstancia, que no deriva
directamente de la conducta de los administradores, estos no están obligados a indemnizar
los daños que se hayan producido.

-Los administradores responden de forma solidaria frente a aquellos que exigen la

indemnización. Al ser miembros del órgano de administración, se presume que todos
han contribuido a la conducta antijurídica. El administrador que no lo hubiera hecho,
deberá probar que no participó en la decisión, que hizo todo lo posible para evitarla… (v. art.
237).

-La acción social de responsabilidad se interpone por la sociedad contra los

administradores, lo que significa que requiere previamente un acuerdo de la junta
general. Este acuerdo se toma por mayoría ordinaria y no es necesario que conste en el
orden del día (vid. art. 238.1 LSC).

A veces, existiendo elementos suficientes para exigir responsabilidad a los

administradores, la junta decide no interponer la acción. Esto ocurre porque los socios
mayoritarios (con un peso decisivo en el acuerdo de la junta) están alineados con los
administradores (o son ellos mismos o los administradores han sido nombrados por el
peso que tienen en la junta los socios mayoritarios). Si la junta decide no demandar a los
administradores, es muy posible que el interés de la sociedad se vea perjudicado (por no
obtener la indemnización); pensando en estos supuestos, la Ley permite que la acción
social de responsabilidad se ejerza también por socios que representen un 5% del
capital (art. 239) o por los acreedores (art. 240). En cualquier caso, la acción que se
interpone es la acción social, no la individual; la perjudicada es la sociedad; y la
indemnización, en caso de concederse, iría destinada a integrar el patrimonio de la
sociedad que se ha visto perjudicado.

-La acción individual puede ejercitarse por uno o varios socios que se hayan visto
directamente perjudicados por la actuación de los administradores, o por los acreedores
de la sociedad que también hayan sufrido un perjuicio, directamente causado por la
actuación de los administradores (art. 241 LSC).

-Las acciones vistas prescriben a los 4 años desde que hubieran podido ejercitarse
(art. 241 bis LSC).
 Tema 6. Modificaciones estatutarias, estructurales y extinción

1. MODIFICACIÓN ESTATUTOS. AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL

SOCIAL

1.1. La modificación de los estatutos sociales consiste en alterar algún aspecto de los
recogidos en el contrato de sociedad que firmaron los socios fundadores en el momento
de constituir la sociedad. Cabe recordar que un contrato de sociedad está formado por la
escritura de constitución (art. 22 LSC) y los estatutos sociales (art. 23 LSC). Una
modificación de los estatutos sociales podría consistir, [Link]., en trasladar el domicilio social
-dentro del territorio nacional o fuera- (la competencia para modificar los estatutos es de la
junta, pero el cambio de domicilio dentro del territorio nacional pueden hacerlo directamente
los administradores); en modificar el objeto social; en alterar la fecha en la que estaba
previsto hacer el desembolso de los dividendos pasivos, etc.

Los requisitos que la Ley impone para cualquier modificación de estatutos son (arts. 285
a 294 LSC):

a) en la convocatoria de la junta se expresará claramente cuál es la modificación

prevista y las razones para hacerlo (normalmente, la propuesta de modificación la hacen
los administradores); también se recordará a los socios el derecho de información que
tienen, a fin de que puedan conocer adecuadamente los términos y motivos de la
modificación (vid. arts. 286 y 287 LSC);

b) el acuerdo de la junta por el que se modifican los estatutos requiere un quórum y unas
mayorías reforzadas. En las SRL, la mayoría necesaria es la del art. 199.a) LSC. En las
SA, el quórum es el del art. 194 LSC, con la mayoría del art. 201.2 LSC;

c) el acuerdo de la modificación se formalizará en EP y se inscribirán en el RM (v. art.

290 LSC).

Hay unas reglas específicas cuando la modificación afecta de forma particular a

uno/varios socios o a una clase de acciones: 1ª cuando el acuerdo implique nuevas
obligaciones para los socios, es necesario el consentimiento de los afectados ([Link]., se
adelanta el plazo que se había fijado para realizar los desembolsos pendientes); 2ª cuando
el acuerdo afecte a derechos individuales del socio en la SRL, es necesario el
consentimiento de los afectados ([Link]., si el reparto de la cuota de liquidación no es en
dinero sino en especie); 3ª en la SA, si la modificación afecta solo a una clase de
acciones, el acuerdo se adoptará con dos mayorías: una formada por las acciones
afectadas y otra formada por las no afectadas.
1.2. El aumento de capital es la operación que consiste en incrementar la cifra de
capital establecida en los estatutos. De forma parecida a lo que sucede al constituir la
sociedad, el capital se integra con nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias (hay
otro tipo de recursos que se pueden utilizar, como se verá enseguida). Al mismo tiempo, el
aumento de capital se traducirá, bien en una nueva emisión/creación de acciones o
participaciones, o bien en el incremento del valor nominal de las que ya existieran.
Suponga que una SA quiere aumentar el capital en 10.000 €. De un lado, necesita recursos
para hacerlo: nuevas aportaciones de los socios (dinerarias o no dinerarias); pero también
puede utilizar reservas que ya tuviera la sociedad; o, incluso, puede “convertir” a los
acreedores en accionistas. De otro lado, tiene que decidir cómo se refleja ese aumento en
las acciones: o bien se emiten nuevas acciones, que suscribirán los socios
aportantes o los acreedores “convertidos”, o bien se aumenta el valor nominal de aquellas
acciones que ya existían (los socios verán cómo sus acciones son canjeadas por otras de
distinto valor nominal).

La Ley contempla los tipos de aumento atendiendo a estos dos elementos: el contravalor
(recursos patrimoniales que se utilizan) y la modalidad del aumento (nuevas
acciones/participaciones o aumento del valor nominal de las que ya existían).

-Atendiendo al contravalor, el aumento de capital puede hacerse con cargo a:

a)​ Aportaciones dinerarias: En las SA esta operación sólo se podrá realizar si se

han desembolsado todas las acciones anteriormente emitidas o la cantidad pendiente
de desembolso no supera el 3% del capital social (art. 299 LSC). Si lo que necesita la
sociedad es dinero, lo lógico es que los socios desembolsen el capital que está
pendiente, no que se comprometan a hacer nuevas aportaciones de la misma naturaleza.

b)​ Aportaciones no dinerarias: En las SA se requiere un informe elaborado por

expertos independientes que las valore (se aplica la misma regla que en el momento de
constituir la sociedad) (art. 300 LSC).

c)​ Compensación de créditos: Esta operación consiste en liberar parte del pasivo.
La sociedad acuerda con los acreedores “cambiar” los derechos de crédito que estos
tienen contra la sociedad por acciones o participaciones. Los acreedores de la sociedad
se convierten en socios tras la operación de aumento.

d)​ Beneficios o reservas: Se considera un aumento “neutro” puesto que no existe

entrada ni salida del patrimonio. Se utilizan parte de las reservas acumuladas para
llevarlas al capital (capitalizar reservas). Los socios no tienen que realizar ninguna
aportación; por eso, el aumento se denomina aumento gratuito. Para ver qué parte de las
reservas pueden utilizarse en esta operación, vid. art. 303 LSC.

-La modalidad de aumento puede ser de dos tipos: el capital se aumenta

creando/emitiendo nuevas acciones/participaciones o incrementando el valor nominal
de las acciones o participaciones que ya existían:
a)​ Cuando la sociedad emite nuevas acciones o crea nuevas participaciones,
surge, normalmente, el derecho de preferencia de los socios (vid. art. 93 LSC), que
consiste en suscribir/adquirir un número de acciones/participaciones proporcionales a la
parte que se tenía antes del aumento. En el ejemplo anterior de los 10.000€, el socio que
tenía el 50% del capital inicial, tendrá derecho a suscribir acciones por valor de 5.000€: de
esta forma, en la nueva cifra de capital, el socio sigue teniendo el mismo “poder de decisión”
y ejerce los derechos en la misma proporción que antes del aumento.

Las nuevas acciones/participaciones pueden crearse “con prima de emisión” (art. 298 LSC).
[Link]. la sociedad emite 100 nuevas acciones a 100 € de valor nominal (aumento de capital
en 10.000 €); el valor de emisión se ha fijado, sin embargo, en 110€, por lo que deducimos
que 100€ son valor nominal y 10 € son prima de emisión. Si el desembolso es íntegro, el
socio desembolsará 110 €, pero 100 € integran la cifra del capital y los otros 10 € pasan a
formar parte de una reserva que se llama “reserva por prima de emisión”. Con dicho
aumento, la sociedad aprovecha para que la entrada patrimonial sea mayor. Es una
operación que normalmente se utiliza cuando entran nuevos socios y el valor de las
acciones que ya existían es superior al valor nominal.

b)​ Cuando la operación se hace aumentando el valor nominal de las

acciones/participaciones ya existentes, se requiere que el acuerdo se adopte por todos los
socios -por unanimidad- (en vez de la mayoría que es necesaria para la modificación de
estatutos). La regla de la unanimidad no se aplica si el aumento es gratuito (con cargo a
reservas o beneficios anteriores): el socio que no está de acuerdo con el aumento no sale
perjudicado porque el aumento de valor nominal de la acción/participación se le estaría
concediendo sin coste para él.

-En principio, cualquiera de estas dos modalidades combina con cualquiera de los
contravalores vistos. Hay, sin embargo, casos en que dicha combinación es inviable o
difícil: [Link]., un acuerdo por compensación de créditos se hace normalmente mediante
emisión/creación de acciones; solo en el caso de que los acreedores ya tuvieran la
condición de socios se podría hacer aumentando el valor nominal.

-Operación de aumento: acuerdo de la junta y ejecución

La operación de aumento de capital se compone, en realidad, de dos fases: la fase de

adopción del acuerdo en junta y la fase de ejecución del acuerdo. No hay aumento si,
[Link]., los socios acuerdan aumentar la cifra de capital en 10.000€, pero luego ningún socio
suscribe las nuevas acciones: el aumento se habría acordado, pero no se habría podido
ejecutar.

El acuerdo de la junta requiere el quorum (SA) y las mayorías (SRL) de la modificación

de estatutos. Por excepción, cuando se aumenta el valor nominal de las
acciones/participaciones, se requiere unanimidad (salvo aumento gratuito).

La competencia para acordar el aumento de capital es de la junta (art. 160.d) LSC), pero
en las SA cabe la posibilidad de que los administradores “compartan” parte de esa
competencia. La Ley permite que la junta delegue en los administradores algunos
aspectos del acuerdo, como, [Link]., dejarles que sean ellos quienes decidan cuándo y en
qué cuantía se elevará el capital, sin sobrepasar una cantidad máxima fijada por la junta, ni
el plazo de 5 años desde que la junta acordó delegar el aumento; y siempre que se haga
con cargo a aportaciones dinerarias (“capital autorizado”) (vid. art. 297 LSC).

Los actos que forman parte de la ejecución (suscripción de las nuevas acciones,
realización de los desembolsos, adjudicación de las nuevas participaciones a los socios,
cambios de los valores nominales, etc.) son realizados por los administradores. La
ejecución del aumento también se documenta en EP (sobre el contenido de la misma,
vid. art. 314 LSC).

Las dos fases vistas (acuerdo y ejecución) se deben inscribir simultáneamente en el

RM. La LSC exige que se inscriban a la vez la EP que documenta el acuerdo y la EP
que documenta la ejecución (art. 315), aunque excepcionalmente se permite inscribir la
primera antes que la segunda. En cualquier caso, si la escritura de ejecución no se ha
inscrito después de 6 meses desde que se abrió el plazo para ejercer el derecho de
preferencia, los que hubieran suscrito el aumento podrán pedir que se les devuelvan las
aportaciones realizadas.

1.3. La reducción de capital es la operación que consiste en disminuir la cifra estatutaria

del capital; y solo se puede realizar si el capital se sitúa por encima de los mínimos
legales. En relación a esta operación, la Ley distingue entre modalidades y finalidades.

-La modalidad, como en el caso del aumento, se refiere a la forma en que se hace la
reducción: amortización de acciones/participaciones o reducción del valor nominal de
las ya existentes.

-La finalidad se refiere a aquellos recursos implicados en la reducción de capital y

constituyen la causa por la que se realiza la operación:

a) Devolución de aportaciones a los socios: téngase en cuenta que con este tipo de
reducción se produce una salida de patrimonio de la sociedad hacia los patrimonios de
los socios, y ello tiene consecuencias importantes para los acreedores.

b) Condonación de dividendos pasivos: consiste en perdonar a los socios los

desembolsos pendientes (todo o una parte), por lo que solo la encontramos en la SA.
Implica los mismos riesgos que el caso anterior.

c) Constitución o incremento de la reserva legal o de otro tipo de reservas. Es la

operación inversa a la capitalización de reservas. No hay una salida patrimonial;
simplemente, la parte del capital que disminuye pasa a integrar las reservas.

d) Reducción por pérdidas: se hace para restablecer el equilibrio que debe existir entre el
capital y el patrimonio neto, cuando este último ha disminuido a consecuencia de las
pérdidas (para la SA es obligatorio reducir el capital cuando el P. Neto está por debajo de
2/3 del capital). Si esta es la finalidad de la reducción, no puede haber una salida de
patrimonio a favor de los socios. Se supone que todos (sociedad, socios y acreedores) se
ven perjudicados por la mala situación de la sociedad.

Por lo que respecta a la convocatoria de la junta, quórums, mayorías, etc., se aplican las
mismas normas que en el aumento.
-La protección de los acreedores:

Cuando la reducción del capital entraña un peligro para los acreedores (hay una salida
de activos), la LSC establece mecanismos de tutela (art. 331 a 337 LSC):

​ (a) SA: La LSC regula el derecho de oposición de los acreedores a la reducción

del capital. Desde que se anuncia el acuerdo de la junta de reducir el capital, los
acreedores tienen un mes para oponerse a la reducción. Si lo hacen, el acuerdo no se
puede llevar a cabo hasta que la sociedad les garantice, de alguna forma, que cobrarán
sus créditos ([Link]., con un aval bancario). Los acreedores solo tienen este derecho si sus
créditos han nacido antes de la reducción y todavía no han vencido (porque cuando
contrataron con la sociedad, confiaban en una cifra de capital más elevada, que después
–cuando llega el momento de cobrar-, ha desaparecido). Por otra parte, el derecho de
oposición no existe si la sociedad ha llevado a la reserva legal una cantidad equivalente
a la de la reducción: se habrá producido una reducción de capital de activos, pero los
acreedores siguen contando con dicho “capital” en forma de reservas indisponibles.

​ (b) SRL: los estatutos de la sociedad pueden contemplar un derecho de

oposición a los acreedores igual al que se acaba de ver. En su defecto, la protección de
los acreedores se logra de una de estas dos formas: (i) los socios a los que se han
devuelto sus aportaciones responden solidariamente (entre sí y con la sociedad) de las
deudas anteriores al acuerdo de reducción; internamente, la responsabilidad de cada
socio se limita a lo que recibe de la sociedad; (ii) la responsabilidad anterior cesa si se
crea o se dota una reserva en la misma cuantía en que se ha reducido el capital y se
mantiene durante 5 años, que es el tiempo por el que responderían los socios frente a los
acreedores.
2. SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN DE SOCIOS

-Tradicionalmente, la separación del socio -con la devolución del valor de sus

acciones/participaciones y la consiguiente reducción de capital- implicaba un peligro
similar al de la reducción del capital con salida de activos. Por esta razón, la separación
se admitía solo para supuestos excepcionales. En la actualidad, la misma idea sigue
inspirando las normas sobre separación, y el socio no se separa cuando quiere: ha de
existir una causa que justifique su separación.

Las causas legales de separación se limitan a las del art. 346 y 348 bis LSC:

​ Art. 346: a) sustitución o modificación sustancial del objeto social; b) prórroga de

la sociedad; c) reactivación; d) creación, modificación o extinción anticipada de la
obligación de realizar prestaciones accesorias; e) modificación del régimen de
transmisión de las participaciones (para SRL); f) en las modificaciones estructurales
(infra epígrafe 4) el derecho de separación se rige por lo dispuesto en el Real Decreto-ley
5/2023, de 28 de junio (regula las modificaciones estructurales).

​ Art. 348 bis: falta de reparto de dividendos en determinadas condiciones.

La LSC prevé, también, la posibilidad de que los estatutos contemplen más causas de
separación. Para la incorporación, modificación o supresión de tales causas, será
necesario el consentimiento de todos los socios.

-La exclusión de socios (salida forzosa de la sociedad) tiene que estar justificada en una
causa. Al igual que en la separación, la Ley distingue entre causas legales y estatutarias.

Las causas legales solo se aplican a la SRL: a) incumplimiento voluntario de la

obligación de realizar prestaciones accesorias; b) infracción de la prohibición de
competencia; c) condena a indemnizar a la sociedad por actos contrarios a la Ley, a los
estatutos o a los deberes del cargo. Las causas b) y c) solo se aplican a aquellos socios
que tienen la condición de administradores de la sociedad (art. 350 LSC).

Tanto en SRL como en SA podrán incorporarse a los estatutos otras causas de

exclusión. Será necesario el consentimiento de todos los socios.

La exclusión del socio requiere acuerdo de la junta general (recuerde que, según el art.
190.1 LSC, el socio no puede votar). Si el socio al que se pretende excluir tiene una
participación en el capital igual o superior al 25%, además del acuerdo es necesario que
gtexista una resolución judicial firme.

-Normas comunes a la separación y exclusión: La salida del socio tiene unos efectos
importantes. Básicamente, las dos opciones posibles son: a) que las
acciones/participaciones del socio saliente se amorticen y la sociedad reduzca capital.
El capital se reduce automáticamente, no siendo necesario un acuerdo de la junta; y
podría darse el caso de que quedara reducido por debajo del mínimo legal (sobre la
reducción “en cumplimiento de la ley” y las consecuencias sobre la disolución de la
sociedad, véase infra 3.1. Disolución). También debe tenerse en cuenta que la reducción
de capital implica la responsabilidad solidaria de los socios salientes por las deudas
societarias anteriores (SRL), como se ha visto al analizar la protección de los acreedores
en la reducción; b) que la sociedad acuerde adquirir las acciones/participaciones del
socio saliente.

En cualquiera de los dos supuestos, las acciones/participaciones se valoran; su valor se

reembolsa al socio. Para fijar la valoración se sigue el siguiente procedimiento (art. 353
LSC): 1º) las partes (sociedad-socio) intentan llegar a un acuerdo sobre el valor
razonable de las acciones/participaciones, o sobre la persona que ha de valorarlas y el
modo de fijar el valor; 2º) si no hay acuerdo, serán valoradas por un experto
independiente, nombrado por el registrador mercantil.

3. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN

3.1. Disolución

Hay tres formas en las que la sociedad puede disolverse: a) de forma automática; b)
porque existe una causa legal o estatutaria de disolución; o c) porque la junta general
decide disolver la sociedad.

(a) Disolución automática o de pleno derecho (arts. 360 y 361 LSC)

Los supuestos de disolución automática son: (i) el trascurso del término fijado en los
estatutos; (ii) la reducción del capital social por debajo del mínimo legal durante el
plazo de un año, siempre que dicha reducción se haya hecho en cumplimiento de una ley; y
(iii) la apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores de la sociedad (la
declaración de la sociedad en concurso no implica la disolución, pero la apertura de la fase
de liquidación concursal, sí).

La disolución opera automáticamente desde el momento en que acontece cualquiera de

estos acontecimientos. No es necesario un acuerdo de la junta general para acordar la
disolución: el registrador mercantil inscribirá la disolución en la hoja abierta de la
sociedad.

(b) Disolución por existencia de una causa legal o estatutaria

La Ley prevé unas causas que obligan a disolver la sociedad si la causa persiste y no
puede removerse de alguna forma. [Link]., si las pérdidas son graves y el patrimonio queda
por debajo de la mitad del capital social, los socios deben disolver la sociedad, a no ser que
encuentren una alternativa válida para salir de esa situación. Si la causa no puede
removerse, el acuerdo de disolución es la única vía posible, y se tomará con el quórum y las
mayorías establecidas para los asuntos “ordinarios” (art. 198 LSC, para la SRL; arts. 193
y 201 LSC, para la SA). Las causas de disolución son (art. 363.1 LSC):
 a) El cese del ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto
social. Se entiende producido el cese tras un periodo de inactividad superior a un
año.

b) La conclusión de la empresa que constituya su objeto. Si una sociedad se

crea, [Link]., para la construcción de un hospital, realizada la obra, la sociedad se
disuelve.

c) La imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social. La sociedad, desde el

momento en que se constituye, suele tener un fin lucrativo. Cuando dicho fin ya
no puede alcanzarse, la sociedad se debe disolver ([Link]., si la sociedad se dedica
a fabricar zapatos de piel de caimán, y, con posterioridad, la legislación prohíbe
emplear este tipo de pieles, la sociedad ya no podría seguir desarrollando la misma
actividad; a no ser que removiera la causa de disolución, cambiando de actividad, la
sociedad estaría obligada a disolverse).

d) La paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su

funcionamiento. La sociedad incurre en esta causa, p. ej. si el 50% del capital está
enfrentado de forma permanentemente con el otro 50% del capital; la “paralización”
de la junta, en estos casos, impide tomar cualquier tipo de acuerdo.

e) La existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una

cantidad inferior a la mitad del capital social.

f) La reducción del capital social por debajo del mínimo legal; siempre y cuando
esta reducción no derive de cumplir un mandato legal, ya que, si no, estaríamos
ante el supuesto de disolución automática del art. 360.1.b) LSC.

g) Cuando el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las

acciones sin voto excediera de la mitad del capital desembolsado y no se
restableciera la proporción en el plazo de dos años.

h) Cualquier otra causa establecida en los estatutos.

Cuando se da una causa legal o estatutaria, la ley impone a los administradores una
serie de deberes. En concreto, están obligados a convocar la junta en el plazo de 2
meses (a contar, desde que sobreviene la causa), para que ésta decida sobre la disolución.
En caso de que la sociedad se encontrase en situación de insolvencia, los
administradores, en lugar de convocar junta general, deben solicitar el concurso de
acreedores en el mismo plazo de 2 meses. Por el incumplimiento de dichos deberes, los
administradores responden solidariamente de las deudas de la sociedad surgidas con
posterioridad a la causa de disolución (“responsabilidad por no disolución”, art. 367
LSC).

(c) Disolución cuando no existe causa: el mero acuerdo de la junta general

Una sociedad también puede disolverse por el mero acuerdo de la junta general. Los
socios pueden disolver la sociedad en cualquier momento, sin necesidad de que exista una
causa. El acuerdo de la junta general, en este caso, necesita una mayoría reforzada,
igual que la requerida para la modificación de estatutos (art. 368 LSC): art. 199.a) (SRL) y
arts. 194 y 201.2 (SA).

3.2. Liquidación

Una vez se ha publicado el acuerdo de disolución, la sociedad entra en fase de

liquidación. En esta fase se van a realizar todas las operaciones necesarias para que la
sociedad pueda extinguirse sin que queden deudas ni créditos pendientes.

Para que los terceros tengan conocimiento de que la sociedad se encuentra en

liquidación, la Ley exige que en toda la documentación y en toda comunicación que
realice la sociedad, indique junto a su denominación, la expresión “sociedad en
liquidación” (art. 371.2 LSC).

-Cuando la sociedad entra en fase de liquidación los administradores son sustituidos

por los liquidadores (art. 374.1 LSC). Los administradores, sin embargo, estarán
disponibles y prestarán su apoyo en aquellas actividades en las que los liquidadores
soliciten su colaboración (art. 374.2 LSC).

-Fases de la liquidación:

En la liquidación de la sociedad, es posible diferenciar dos fases. Una primera,

liquidatoria [infra (a)] en que tratan de extinguirse todas las relaciones jurídicas que la
sociedad tiene con terceros, y que incluye, fundamentalmente, el cobro de los créditos y
el pago de las deudas. Y una segunda fase, de reparto a los socios o división del
patrimonio social [infra (b)] en que se reparte a los socios el remanente que pueda haber
quedado tras la primera fase.

(a) Operaciones de liquidación (arts. 383-394 LSC). Los liquidadores deben:

-elaborar un inventario y un balance de la sociedad, tomando como referencia el

día de la disolución;

-proporcionar a los socios información periódica (cada tres meses) sobre el

estado de la liquidación;

-concluir todos los contratos que la sociedad tiene con terceros y realizar solo
aquellas operaciones que sean imprescindibles para la liquidación de la
sociedad;

-cobrar los créditos y pagar las deudas de la sociedad. Los créditos contra los
socios: si existe una parte del capital pendiente de desembolso (SA), la
sociedad puede exigir a los socios que realicen los desembolsos si son necesarios
para que la sociedad pague a sus acreedores;

-enajenar los bienes de la sociedad cuando sea necesario (a veces, tanto los
acreedores como los socios admiten que se les pague con la entrega de bienes);
 -elaborar un balance y un inventario final. Además, presentarán a la junta
general una propuesta para repartir la cuota de liquidación.

(b) El reparto de la cuota de liquidación (arts. 391 y 392 LSC):

Es posible que los estatutos hayan establecido las reglas de reparto. [Link]., puede
haberse previsto el reparto in natura -en especie- a favor de uno o varios socios (art. 392.2
LSC); o determinados privilegios a favor de una clase de acciones/participaciones (v. art. 94
LSC).

Si los estatutos no contienen reglas de liquidación, la cuota se repartirá según lo

aprobado en junta. La Ley establece reglas que la junta debe respetar:

-no se podrá satisfacer la cuota de liquidación a los socios si antes no se ha

satisfecho a los acreedores el importe de sus créditos (art. 391.2 LSC);

-la cuota de liquidación que corresponde a cada socio es proporcional al capital

social suscrito (SRL) o al capital desembolsado (SA). Para estas últimas, el art.
392.2 establece la siguiente regla de distribución, que parece un poco complicada,
pero que viene a “igualar” a los socios en el desembolso: se restituirá, a los
accionistas que hubiesen desembolsado mayores cantidades, el exceso sobre la
aportación del que hubiese desembolsado menos y el resto se distribuirá entre los
accionistas en proporción al importe nominal de sus acciones; y

-el reparto normalmente será en dinero. Sin embargo, la junta puede acordar un
reparto in natura, con el consentimiento de los socios

4. MODIFICACIONES ESTRUCTURALES: CONCEPTO Y CLASES

Las modificaciones estructurarles de las sociedades mercantiles se regulan en el Real

Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, y son: transformación; fusión; escisión; y cesión
global de activo y pasivo.

-Transformación: La transformación consiste en cambiar de tipo societario,

manteniendo la misma personalidad jurídica. A veces es necesario o conveniente
abandonar el tipo social inicialmente elegido por los socios, [Link]., porque la SA no puede
seguir manteniendo los mismos niveles de capital, o porque los socios que constituyeron
una sociedad colectiva se dan cuenta, finalmente, de que es mejor pasar a un régimen de
responsabilidad limitada. En realidad, dicha conversión podría hacerse de dos formas
(observe, después de leerlas, cómo cambiaría la relación con los terceros): a) disolviendo
la sociedad y creando una nueva con un tipo social distinto: los socios serían los
mismos, probablemente también el domicilio, el nombre y el objeto social, pero la
sociedad sería otra “persona” diferente; o b) transformando la sociedad: la sociedad
adopta un tipo social nuevo, sin que la personalidad cambie, porque la sociedad es la
misma persona, solo que con un “traje” distinto.

-Fusión: Con la fusión, dos o más sociedades se integran en una sola; la forma de
integrarse consiste en transmitir en bloque sus patrimonios y en atribuir a los socios de
las sociedades que se extinguen, acciones, participaciones o cuotas de la sociedad
que integra dichos patrimonios.

Clases de fusión:

a) Fusión por creación de una nueva sociedad: dos o más sociedades (A y B)

transmiten sus patrimonios a una sociedad de nueva creación (C). Las sociedades A y
B se extinguen. Los socios de A y B recibirán acciones, participaciones o cuotas de C,
a cambio de las que tenían en A o en B, que han desaparecido.

b) Fusión por absorción: una o más sociedades (A) es absorbida por otra sociedad ya
existente (B). La sociedad A transmite todo su patrimonio a B. La sociedad A se
extingue y los socios de A reciben acciones, participaciones o cuotas de B, porque las
acciones, participaciones o cuotas que tuvieran en A ya no sirven para nada. La operación
que realiza B para “acoger” todo el patrimonio de A es un aumento de capital con
emisión de acciones, participaciones o cuotas, que irán destinadas a los antiguos
socios de A.

-Escisión: La escisión puede ser de una de estas tres clases:

a) Escisión total: una sociedad se extingue (A), dividiendo todo su patrimonio en dos o
más partes (A.1; A.2…), cada una de las cuales se trasmite en bloque a dos o más
sociedades “beneficiarias” (B, C), que pueden ser nuevas o ya existentes. Los socios de
A recibirán, a cambio, acciones, participaciones o cuotas de B y/o de C. Estas tendrán
que hacer operaciones de aumento de capital para integrar dichos patrimonios.

b) Escisión parcial: una sociedad se escinde parcialmente cuando traspasa una parte (o
más partes) de su patrimonio a otra(s) sociedad(s) beneficiaria(s). La sociedad que se
escinde no se extingue y sus socios reciben, a cambio, acciones, participaciones o
cuotas de las beneficiarias. Las partes que se traspasan tienen que formar una “unidad
económica”, es decir, ha de ser una parte que sea viable funcionalmente y que tenga
cierto grado de autonomía con respecto de los demás componentes del patrimonio
([Link]., un local de negocio, una rama de la actividad, etc.).

c) Segregación: la diferencia con la escisión parcial es que las acciones,

participaciones o cuotas que emite la sociedad(s) beneficiaria(s) no las reciben los
socios de la sociedad segregada sino la propia sociedad.

-Cesión global de activo y pasivo: La cesión global de activo y pasivo consiste en la

transmisión en bloque de todo el patrimonio de una sociedad (“sociedad cedente”) a
una o más personas (los “cesionarios” pueden ser socios, terceros, personas físicas y
personas jurídicas). La diferencia con las escisiones vistas en el epígrafe anterior es que,
a cambio del patrimonio que se transmite, no se reciben acciones, participaciones ni
cuotas de los cesionarios. La contraprestación podrá consistir en dinero, bienes o
derechos, pero nunca en partes representativas del capital.
La Ley permite que la contraprestación de los cesionarios se reciba por la sociedad
cedente o por los socios que la integran. Si se recibe íntegra y directamente por los
socios, la sociedad cedente se extinguirá; y la parte que reciba cada socio se hará
siguiendo las normas aplicables a la cuota de liquidación.

-Las modificaciones estructurales siguen, todas ellas, el mismo procedimiento:

1. Los administradores de las sociedades que realicen o participen en una modificación

estructural deberán elaborar un PROYECTO que contendrá, al menos: 1.º La forma
jurídica, razón social y domicilio social de las sociedades participantes en la
modificación estructural; 2.º el calendario indicativo de realización de la operación; 3.º
los derechos que se vayan a conferir a determinados socios o las medidas que les
afecten; 4.º Las implicaciones que la modificación tendrá para los acreedores y, en su
caso, las garantías que se les ofrezcan; 5.º Toda ventaja especial otorgada a los
miembros de los órganos de administración y dirección de las sociedades participen en
la modificación estructural; 6.º Los detalles de la oferta de compensación en efectivo a
los socios que dispongan del derecho a enajenar sus acciones, participaciones o, en su
caso, cuotas; 7.º Las consecuencias de la operación para el empleo.

2. PUBLICIDAD: Un mes antes de la fecha de la junta general que vaya a acordar una
modificación estructural, los administradores insertarán en la web de la sociedad(es) los
siguientes documentos: 1.º El proyecto de modificación estructural; 2.º Un anuncio
por el que se informe a los socios, a los acreedores y a los trabajadores que pueden
presentar a la sociedad observaciones relativas al proyecto; y 3.º El informe de experto
independiente, cuando proceda.

3. Las modificaciones estructurales deben ser acordadas necesariamente por la junta

general, con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de la sociedad o
sociedades que participen en dicha operación:

​ -En las SA, para la APROBACIÓN DEL PROYECTO por la junta general, será
necesaria en primera convocatoria, la concurrencia de accionistas que posean, al
menos, el 50% del capital suscrito con derecho de voto; en segunda convocatoria,
será suficiente el 25%. Cuando el capital alcance el 50%, bastará con que el acuerdo se
adopte por mayoría absoluta. En segunda convocatoria, cuando no se alcance el 50%,
se requerirá el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en
la junta.

​ -En las SRL, se requiere el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos
correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.

​ -SA y SRL: los estatutos podrán elevar los quorum y mayorías anteriores,
siempre que no superen el 90% de los derechos de voto que corresponden al capital
social presente o representado en la junta general.
Tema 7. Títulos valores y otros medios de pago

1. TÍTULOS VALORES

a. Concepto, función económica, características y clases de los títulos valores

En líneas muy generales, un título valor es un documento que incorpora un derecho.

Dependiendo del tipo derecho, los títulos valores pueden ser:

a) De pago o crédito. El derecho incorporado es un derecho de crédito: el poseedor del

documento puede reclamar del deudor una determinada cantidad de dinero, en el
momento y lugar que aparecen en el documento. Son los títulos valores que se estudiarán
en este tema: la letra de cambio, el cheque y el pagaré (Ley 19/1985, Cambiaria y del
cheque; en adelante, LCCh).

b) De participación. El documento incorpora una serie de derechos de diferente

naturaleza, asociados a la pertenencia a una sociedad. La acción, [Link]., es un título valor,
que da al poseedor los derechos de socio: voto, información, asistencia a la junta, etc.

c) De tradición o representativos de mercancías. El documento incorpora el derecho a

retirar las mercancías que se mencionan en el documento, en el lugar y momento
también indicados. La utilidad de estos títulos es que las mercancías pueden transmitirse
con la sola tradición o entrega del documento. Ejemplos de estos son el resguardo
expedido por los almacenes generales de depósito, o la carta de porte y el conocimiento de
embarque que se entregan al cargar las mercancías para ser transportadas.

b. La circulación de los títulos valores nominativos, a la orden o al portador

Para que una persona adquiera la titularidad del derecho incorporado en el título valor es
necesario que la transmisión del título se haga cumpliendo con determinadas reglas; y
estas reglas son distintas dependiendo de si el título es nominativo, a la orden o al
portador.

La transmisión de los títulos valores depende, en buena medida, de la forma en que se

designa al titular del derecho. Atendiendo a dicha forma, los títulos pueden ser
nominativos, a la orden o al portador.
Los títulos nominativos son aquellos en que se designa expresamente a una persona
determinada y solo ésta es la legitimada a exigir el derecho incorporado. Para su
transmisión es necesario: entregar el título a la persona que lo adquiere, hacer constar
en el título la identidad del adquirente, y comunicar la transmisión al deudor o a la
entidad que haya emitido los títulos
Los títulos al portador no designan a ningún sujeto; quien posea el documento será el
legitimado para exigir el derecho incorporado. Normalmente incorporan la mención “al
portador” y se trasmiten fácilmente mediante la entrega o tradición
Los títulos a la orden se parecen a los títulos nominativos porque en ellos aparece el
nombre de la persona que, en principio, es titular del derecho; pero son títulos
pensados para que circulen, siendo posible que ese primer titular no sea el tenedor
final del documento. El deudor deberá cumplir con su obligación de pagar “a la orden”
de cualquier persona que le presente el título, ya sea el primer poseedor mencionado
en el documento, ya sea cualquier adquirente sucesivo. Estos títulos se transmiten
mediante endoso y el ejemplo más representativo es la letra de cambio.
La letra de cambio es un título a la orden, aunque no se diga expresamente, que se
transmitirá mediante endoso (art. 14 LCCh), salvo que el librador haya escrito en la letra
“no a la orden”, en cuyo caso se convertirá en un título nominativo y se transmitirá como
una cesión ordinaria de créditos (comunicación al deudor, etc.).

2. INSTRUMENTOS DE PAGO COMERCIALES: LETRA DE CAMBIO, CHEQUE Y

PAGARÉ

a. Concepto y función económica de la letra de cambio

La letra de cambio es un documento a través del cual una persona (librador) ordena a
otra (librado) que pague a un tercero (tomador) la cantidad que expresa la letra, en el
lugar y tiempo también indicados.

Lo interesante de la letra, y en general de los títulos de pago, es que llegado el día del
vencimiento (el momento en que se ha de pagar), quien quiera que sea el poseedor
legítimo de la letra tendrá derecho a reclamar el importe indicado en el documento; y
podrá reclamar dicho pago contra cualquiera que haya puesto su firma en la letra. La
persona contra la que el poseedor se dirija no podrá negarse a pagar la letra, porque la
obligación de pagar es autónoma e independiente de los motivos que le llevaron a
firmarla.

Imaginemos que Juan vende unos materiales a Pedro y que éste, en lugar de pagarle con
dinero, le “paga” con una letra. Juan está de acuerdo en que así sea, pero como le debe
dinero a Marta por otro negocio, le ordena a Pedro que, llegado el día del vencimiento, le
pague a Marta en lugar de a él. Juan (librador) ordena a Pedro (librado) que pague a Marta
(tomadora). Llegado el día del vencimiento, que consta en la letra, Marta se dirigirá contra
Pedro para cobrar. Pedro no puede negarse, alegando, [Link]., que los materiales que le
entregó Juan estaban en mal estado; esa es una relación entre ellos dos, que la letra no
refleja. La letra es un documento autónomo e independiente de las relaciones causales que
hayan podido existir entre las partes.
b. Requisitos formales y elementos personales de la letra. Fórmulas de libramiento
-Requisitos formales: Una de las notas características de los títulos valores de pago es la
de su literalidad. Del documento se obtiene toda la información necesaria sobre el
derecho (el importe, a quién pagar, cuándo pagar, dónde pagar, etc.). El deudor no puede
negarse al pago alegando razones que no están reflejadas en el documento. Por eso,
entre otras cosas, rellenar bien una letra de cambio resulta esencial. La Ley establece el
contenido mínimo obligatorio de la letra de cambio (art. 1 LCCh) (se recomienda seguir
el art. 1 con el modelo de letra de cambio que aparece en la página siguiente, en el que la
parte superior corresponde al anverso o frente de la letra y la parte inferior al dorso o
reverso):
1º) denominación de letra de cambio
2º) mandato de pagar una determinada suma de dinero. La cantidad se expresará
en número y en letra (v. art. 7 LCCh, para cuando aparecen discrepancias entre una y
otra; y art. 6, para ver cómo se reflejan los intereses en la letra)
3º) nombre de la persona que ha de pagar (librado)
4º) vencimiento de la letra

5º) el lugar en que se hará el pago (si no aparece nada donde pone “domicilio de

pago”,se pagará en el lugar que aparezca junto al nombre del librado

6º) el nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago (tomador)

7º) fecha y lugar en que la letra se libra o se emite

8º) firma de la persona que emite la letra (librador).

-Elementos personales:

Como se ha visto en el epígrafe anterior, la letra es el título por el que el librador ordena
al librado pagar al tomador.
Este esquema, en el que librador, librado y tomador son personas distintas, puede
alterarse. Esto ocurre cuando la letra se libra “a la propia orden” (el librador es el
legitimado al cobro; hace las veces de tomador) o “contra el propio librador” (llamadas
también “al propio cargo”: las posiciones de librador y librado coinciden) [véase art. 4
LCCh].
El tenedor de la letra es la persona que en un momento determinado posee el título.
Cuando llega el momento del vencimiento, el tenedor es quien puede cobrar la letra.
-Fórmulas de libramiento:
El día del vencimiento de la letra (el día en que la letra es pagadera) viene determinado
por la forma en que se ha hecho el libramiento (art. 38 LCCh). El vencimiento puede ser:
 -A fecha fija: en la letra se indicará un día concreto (ej.: 30 de marzo de 2020). Si
el día de vencimiento fuera festivo, será exigible el primer día hábil siguiente (art.
90 LCCh).
-A un plazo contado desde la fecha: la letra indicará un plazo, que empezará
a contar desde la fecha de libramiento (ejs. 30 días; 2 meses).
-A la vista: la letra es pagadera en el momento en que el tenedor decida
presentarla. Normalmente se presenta dentro del año siguiente a la fecha del
libramiento, salvo que el librador (o algún endosante) aumente o reduzca dicho
plazo. Las letras en las que no se indica su vencimiento, se consideran a la vista
(art. 2.a) LCCh).
-A un plazo desde la vista: la lera es pagadera cuando pasa un plazo, contado
desde que el librado la acepta -o desde que el tenedor pide que se levante
protesto notarial por falta de aceptación- (ej. 2 meses vista).

En las letras a fecha fija, a un plazo desde la fecha y a un plazo desde la vista, el
tenedor debe presentarla al pago el día del vencimiento o, como mucho, en uno de los
dos días hábiles siguientes (art. 43 LCCh). Se presentan en el domicilio de pago
indicado en la letra; si están domiciliadas en una entidad de crédito, se presentan
ante una Cámara o sistema de compensación interbancaria.
c. La aceptación de la letra
El librado no está obligado a pagar la letra solo por el hecho de que el librador le haya
dado una orden. Es posible que el librador haya girado una letra, poniendo el nombre
de una persona como librado, y que éste no tenga conocimiento de ello. Para que el
librado quede obligado al pago de la letra debe aceptarla con su firma (se convierte en
librado-aceptante firmando en el anverso de la letra -margen inferior izquierdo-). Con dicha
aceptación, el librado se obliga a pagar la letra a su vencimiento (art. 33 LCCh).
La aceptación puede producirse en el momento en que se libra la letra o en un
momento posterior, pero siempre antes del vencimiento. En el momento en que se libra
la letra, el librador puede exigir al librado que la acepte. Sin embargo, la ley presume
que la letra circula sin haber sido aceptada, porque establece que el tenedor o el simple
portador de la letra podrá presentarla al librado para su aceptación en cualquier
momento antes del vencimiento (art. 25 LCCh), salvo que el librador haya fijado un
plazo para la presentación o haya prohibido presentarla a la aceptación.
La presentación a la aceptación por parte de cualquier poseedor es voluntaria. El
librador, sin embargo, puede exigirla (“letras contra aceptación”) o prohibirla; en ambos
casos, también tiene la opción de fijar un plazo para ello o no –presentarla dentro de
plazo o prohibir presentarla antes de un determinado plazo-. No puede prohibirse la
presentación a la aceptación si se trata de letras giradas a un plazo desde la vista (v.
epígrafe sobre el vencimiento) porque el vencimiento viene determinado por la fecha en
que la letra se presenta a la aceptación.
La aceptación de la letra tiene un efecto fundamental: el librado se obliga a pagar
cuando llegue el día del vencimiento. La no aceptación también tiene un efecto
importante: el librado que no la acepta está dando a entender que no la pagará cuando
venza; así, el tenedor ya no tiene motivos para esperar al día del vencimiento y puede
exigir el pago anticipado a cualesquiera de los demás firmantes de la letra
(responsables en vía de regreso: librador, endosantes y avalistas).

d. El pagaré

A diferencia de lo que sucede en la letra de cambio, en que se da una orden a alguien

para que pague a un tercero, en el pagaré, como su nombre indica, hay una promesa de
la persona que lo emite (firmante) de pagar una cantidad, en el momento y lugar
indicado en el título.
Los requisitos del pagaré están en el art. 94 LCCh (se aconseja seguir su lectura con el
modelo de pagaré que encontrará más abajo, del que solo se reproduce el anverso; el
reverso del pagaré –con las indicaciones de endoso y aval- sería similar al de la letra de
cambio):
1º. Denominación de PAGARÉ inserta en el propio título.
2º. La promesa pura y simple de pagar una cantidad determinada.
3º. La indicación del vencimiento (los vencimientos son los mismos que en la letra; y,
como ocurría en ella, si no se indica el vencimiento, se entenderá que es a la vista).
4º. El lugar de pago
5º. El nombre de la persona a quien ha de hacerse el pago (tomador) o a cuya orden
se ha de efectuar.
6º. La fecha y lugar en que se firma el pagaré.
7º. La firma del que emite el título, denominado firmante.

Al pagaré se aplican casi los mismos artículos que a la letra de cambio (vencimiento,
endoso, aval, pago, acciones, etc.; véase el art. 96 LCCh), teniendo en cuenta que el
firmante de un pagaré queda obligado de la misma forma que el aceptante de la letra
de cambio.
e. El cheque

El cheque es un título cambiario por el que el librador da una orden al librado de que
pague al tenedor legítimo una determinada suma de dinero.
La estructura es similar a la de la letra de cambio (una orden dada a otra persona para
que pague a un tercero), pero se diferencia de ella en dos aspectos importantes: 1) en
el cheque el librado es siempre una entidad de crédito, en la que el librador tiene
fondos disponibles; 2) en el cheque no hay propiamente un vencimiento, ya que no
cumple una función de crédito o de financiación, como la letra o el pagaré; el cheque
es un título de pago, en el que los plazos que tiene el tenedor para cobrarlo son
bastante breves.
El cheque debe contener los siguientes requisitos formales (arts. 106 y 107
LCCh):

1º. La denominación de CHEQUE inserta en el título.

2º. El mandato puro y simple de pagar una suma determinada.

3º. El nombre del que debe pagar (librado), que necesariamente ha de ser un
Banco.
4º. El lugar de pago (a falta de indicación especial, se entenderá como lugar de
pago el que aparece junto al nombre del librado).
5º. La fecha y el lugar de emisión (si no se dice el lugar de emisión, es el que
aparece junto al librador).
6º. La firma del que expide el cheque (librador).

La persona que emite el cheque (librador) debe tener fondos disponibles en la entidad
de crédito (librado). Si se emite un cheque sin fondos, el librado deberá pagar al
tenedor, además del importe que se indica en el cheque, el 10% del importe no pagado,
más la correspondiente indemnización de daños y perjuicios (art. 108 LCCh).
El Banco puede acreditar que existen fondos disponibles para el pago del cheque
mediante la declaración, inserta en el cheque, de “certificación”, “visado”, “conforme” u otra
equivalente. El Banco asegura, de esta forma, la autenticidad del cheque y se
compromete a retener en la cuenta del librador los fondos suficientes para poder
atender al pago (hasta el momento en que el cheque puede ser cobrado).
El cheque es pagadero a la vista. La Ley establece unos plazos para presentarlo, según
el lugar en que se emita y se cobre (art. 135 LCCh):
a) el cheque que se emite y se paga en España, debe ser presentado a su pago en el
plazo de 15 días, a contar desde la fecha de emisión.
b) si se emite en el extranjero y se paga en España, se debe presentar en 20 días (si el
lugar de emisión es Europa) o en 60 días (si es fuera de Europa).
Es posible que, con la finalidad de alargar estos plazos, el cheque se posponga: en
este caso, el cheque se emite realmente un día (15 de junio) pero se pone una fecha de
emisión posterior (20 de junio). La Ley permite cobrarlo desde que se emite realmente,
así que, en el ejemplo visto, el tenedor tendría para cobrarlo desde el 15 de junio hasta 15,
20 o 60 días después del 20 de junio (vid. art. 134 LCCh).
El transcurso de los plazos señalados para el cobro no significa, necesariamente, que el
cheque ya no pueda cobrarse. Aunque hayan pasado los 15, 20 o 60 días, el Banco puede
todavía pagar (art. 138). Sin embargo, cuando ha pasado el plazo, el tenedor se arriesga a
que el librador haya revocado la orden dada al Banco. La revocación de la orden no puede
hacerse dentro del plazo (no surte efectos), pero sí fuera del mismo.
El cheque puede emitirse: a) a favor de una persona determinada, con o sin cláusula “a
la orden” (será un título a la orden, que se transmitirá mediante endoso, como la letra); b)
a favor de persona determinada, con cláusula “no a la orden” (será un título nominativo,
que solo se podrá transmitir con la forma y efectos de la cesión ordinaria –véase la
explicación dada para la letra en el epígrafe 2.3-); c) al portador (se transmite mediante la
entrega o tradición).

f. El endoso y el aval
-El endoso es una declaración escrita en el dorso de la letra (véase la parte inferior,
central: “páguese a”) por medio de la cual, el endosante, con su firma, legitima al
endosatario (persona que recibe la letra) para ejercer el derecho de cobro que incorpora
el documento. La persona que recibe la letra puede endosarla a su vez, debiendo
firmarla también al dorso. Se producirá, así, una cadena de endosos y aparecerán
tantas firmas como endosos haya habido (v., en especial, el art. 16 LCCh).
-El aval es una declaración mediante la cual el avalista garantiza, con su firma, el
cumplimiento del pago de la letra por parte de la persona avalada. En otras palabras,
el avalista se compromete a pagar la letra en las mismas condiciones que el avalado
(aunque puede limitar el aval a una parte del importe de la letra). El que reclame el pago
de la letra podrá dirigirse contra el avalista o contra el avalado.
Lo normal es que la declaración de aval se haga al dorso de la letra (véase en el dorso
de la letra “por aval de”, en el margen inferior izquierdo). Pero la Ley permite que se haga
mediante una simple firma en el anverso de la letra: la firma de una persona puesta en
el anverso de la letra se entenderá como aval, siempre que dicha firma no sea la del
aceptante o la del librador. Cuando el aval no indique a quién se avala (lo que ocurrirá
en el caso de la simple firma en el anverso), se entenderá que se está avalando al
aceptante, o si este no existe, al librador (art. 36 LCCh).
g. La presentación y el pago de los títulos valores
Si el tenedor no la presenta al pago en el momento del vencimiento, “perjudica la
letra”, perdiendo la posibilidad de ejercer las acciones cambiarias en vía de regreso y
las acciones causales. Solo conservará la acción directa contra el aceptante y su
avalista.
Una vez presentada al pago por el tenedor de la letra, puede ocurrir:

a) Que el librado la pague. En este caso queda liberado de su obligación, a no ser

que haya incurrido en dolo o culpa grave al apreciar la legitimación del tenedor (el
que paga debe comprobar que la cadena de endosos es regular, pero no está obligado a
comprobar la autenticidad de las firmas de los endosantes). Cuando el librado paga,
puede exigir que la letra le sea entregada, con el recibí del tenedor;
b) Que el librado la pague parcialmente. El tenedor de la letra no puede rechazar el
pago parcial. El librado puede exigir que el pago parcial se haga constar en la letra y
que se le entregue un recibo de dicho pago.
c) Que el librado no pague. Ante el impago de la letra por el librado el tenedor puede
dirigirse en vía de regreso contra cualquiera de los firmantes de la letra, porque todos
son responsables solidarios (art. 57 LCCh). Y es posible que cualquiera de estos
obligados cambiarios pague voluntariamente la letra: el pago hecho por un obligado
libera a todos los endosantes posteriores y a sus avalistas, pero no a los que le
preceden, lo que significa que el que paga voluntariamente puede dirigirse después,
para exigir lo que ha pagado, contra los endosantes anteriores, el firmante y sus
avalistas (art. 60 LCCh). Para que el tenedor pueda iniciar esta vía de regreso es
necesario que deje constancia de que ha presentado la letra oportunamente y que ésta
no ha sido pagada (dicha constancia se hace mediante una declaración denominada
“protesto notarial”).

h. El pago forzoso. El protesto y las acciones cambiarias

Cuando la letra no es pagada “de forma amistosa”, se pueden emprender una serie de
acciones judiciales: las cambiarias (a las que da derecho el título valor), las causales (a
las que da derecho la relación negocial o subyacente entre el acreedor y el deudor), y la
acción de enriquecimiento injusto (que solo se puede ejercer cuando se han perdido las
acciones anteriores, para evitar que el obligado se beneficie injustamente). Nos
centraremos solo en las acciones cambiarias, que pueden ser directas o de regreso.
La acción directa se ejerce contra el aceptante o contra sus avalistas.

La acción de regreso se ejerce contra los endosantes, el librador y sus avalistas. La

acción de regreso se ejerce, normalmente, cuando llegado el vencimiento, la letra no
ha sido pagada por el librado. Sin embargo, se puede ejercer también antes del
vencimiento de la letra: a) cuando el librado no acepta la letra; b) cuando el librado ha
sido declarado en concurso de acreedores; c) cuando el librador de una letra, cuya
presentación a la aceptación se ha prohibido, es declarado en concurso de
acreedores.
Para ejercer la acción en vía de regreso es necesario que previamente se “proteste” la
letra ante el Notario, dejando constancia de que no ha sido aceptada (protesto por falta
de aceptación; letra a) del párrafo anterior) o de que no ha sido pagada a su vencimiento
(protesto por falta de pago). Si el librado ha hecho constar en la propia letra que se
niega a su aceptación o a su pago, dicha declaración surte los mismos efectos que el
protesto. Si no se levanta protesto o declaración equivalente, el tenedor perderá
todas sus acciones de regreso (véase art. 63).
Levantar el protesto o la declaración equivalente del librado no es necesario cuando en
la letra existe la cláusula “devolución sin gastos”, “sin protesto”, o cualquier otra
equivalente (art. 56). En tales casos, el tenedor no necesitará levantar protesto para
poder iniciar la vía de regreso.

3. LOS SERVICIOS DE PAGO

La banca y otras entidades de naturaleza análoga han desarrollado actividades de

intervención o mediación en los pagos, evitando, por razones de seguridad y
economía, el uso de numerario (dinero en metálico) en la liquidación de las
transacciones mercantiles o de cualquier otra naturaleza.

Entre los diversos instrumentos jurídicos que sirven para estas funciones están los
depósitos bancarios, las transferencias bancarias y las tarjetas de débito o crédito.

a. Las transferencias bancarias

La transferencia es una orden dada a una entidad de crédito para que traspase una
determinada cantidad de dinero de una cuenta bancaria a otra (normalmente de
diferente titular).

Las transferencias se pueden calificar de internas o externas. Son internas las que se
realizan entre cuentas mantenidas en una misma entidad de crédito; son externas las
que se realizan entre cuentas de entidades diferentes. En este último caso, es posible
que las entidades tengan alguna relación entre sí. Si eso sucede, la orden de
transferencia se transmite de entidad a entidad, y después éstas liquidarán entre sí en la
forma que esté establecida (transferencia directa); mientras que, si no tienen relación,
contactarán por medio de una tercera entidad, que normalmente será el banco central
del país de que se trate (transferencia indirecta).

Como se ve, en la transferencia aparecen varias relaciones jurídicas: la relación entre el

cliente ordenante y la entidad que realiza la transferencia; la relación que existe, en su
caso, entre esta entidad y las otras entidades que puedan intervenir; la relación entre la
entidad que finalmente abona la transferencia y el beneficiario y, finalmente, la
relación, antecedente de todas ellas, que se establece entre ordenante y beneficiario,
que explica la transferencia misma.

La obligación de la entidad de crédito ordenante se restringe a ejecutar la

transferencia de conformidad con las instrucciones del cliente (se aplica el art. 254 C. de
c. sobre el contrato de comisión mercantil), desplegando la diligencia y,
especialmente, la celeridad que resulta exigible en la prestación de un servicio profesional
retribuido, respondiendo de los daños y perjuicios que se ocasione en otro caso.

Por su parte, el cliente ordenante, queda obligado a abonar la comisión que

corresponda (art. 277 C. de c.), lo que normalmente se carga como deuda en su cuenta; y
naturalmente tendrá que contar con la previa disponibilidad de fondos o saldo necesario
para cubrir el importe de la transferencia que haya ordenado.
Finalmente, la entidad receptora de la transferencia debe abonarla en la cuenta del
beneficiario. Por un lado, esta entidad presta a su cliente un servicio remunerado que
tiene que ejecutarse de acuerdo con lo que se haya pactado, y ejecuta, por otra, un
encargo u orden proveniente de la entidad del ordenante (o de otra interpuesta, si se
trata de una transferencia indirecta).

b. Las tarjetas bancarias

Las tarjetas emitidas por las entidades de crédito para uso de sus clientes pueden cumplir
simultáneamente diferentes funciones, dependiendo de si se trata de tarjetas de cajero
automático o de tarjetas bancarias de pago.

●​ Las tarjetas de cajero permiten el acceso y operación en los cajeros automáticos

de la entidad con la que se mantiene relación bancaria. Estas tarjetas permiten el
funcionamiento automatizado del tradicional servicio de caja, obteniendo entregas
o reembolsos de dinero, depositando efectivo o cheques, u obteniendo
información sobre la cuenta misma o realizando otras operaciones.

●​ Las tarjetas bancarias de pago, además de permitir el acceso a cajeros

automáticos, pueden ser utilizadas como medios de pago, esto es, como
sustitutos del dinero, no sólo en las transacciones que se realizan con un concreto
sujeto o empresa (tarjetas comerciales expedidas, por ej., por grandes empresas
de distribución, como El Corte Inglés), sino también en las que se convenga con una
pluralidad de operadores en el tráfico general de pagos de bienes y servicios. La
tarjeta bancaria de pago es siempre nominal, y su uso exige que el titular exhiba
la tarjeta y se identifique como tal ante la persona frente a quien se paga una
determinada prestación o servicio. Esta persona, normalmente un empresario, debe
asegurarse de que el portador de la tarjeta es el titular y obtener telefónica o
electrónicamente la autorización del banco del titular, una vez comprobada la
existencia de fondo o crédito a disposición del cliente. Es necesario, finalmente,
que el titular de la tarjeta firme una nota de cargo, que queda en poder del
vendedor o prestador del servicio.

●​ Las tarjetas bancarias de pago pueden ser de débito o crédito. En el primer caso,
la deuda en cuenta se produce a tiempo real (transacción en línea) o en
brevísimo plazo; por eso, solo pueden utilizarse cuando en la entidad hay una
suficiente provisión de fondos. En cambio, la tarjeta de crédito se puede usar,
aunque no se tengan fondos: es una operación de crédito en la que la entidad
financia al cliente. En la práctica, es habitual que las tarjetas de pago funcionen
indistintamente como tarjetas de débito o crédito, según disponga o no de
fondos el titular en el momento de su utilización.
 ●​ Junto al emisor de la tarjeta y el cliente, se encuentran los denominados
establecimientos adheridos o asociados, que son los
empresarios/profesionales que, en virtud del acuerdo con el emisor (contrato de
admisión de tarjeta), aceptan el uso de la tarjeta para pago de sus prestaciones.
Estos establecimientos deben satisfacer una contraprestación (en la práctica, se
concreta en un porcentaje del importe de la transacción). Es posible que
intervenga una cuarta parte: el propietario/titular de la marca que ampara la tarjeta
y de los sistemas informáticos y electrónicos que permiten su funcionamiento. En
este supuesto, las tarjetas, en realidad, se han de estudiar como un modelo de
franquicia, de forma que, para su emisión, la entidad de crédito requiere la
autorización del titular, que, se compromete a mantener la seguridad y buen
funcionamiento del sistema electrónico-informático en que se basa el uso de la
tarjeta.

c. La domiciliación bancaria

El contrato de cuenta corriente es un contrato consensual, que suele celebrarse por

escrito. Se trata de una operación en la cual, la entidad bancaria tiene que proporcionar
los servicios de caja al cliente y está obligada a verificar las anotaciones contables de
abono y cargo. El servicio de caja incluye la disposición de efectivo, la realización de
ingresos, domiciliación de recibos…

La domiciliación de recibos bancaria es uno de los servicios financieros que ofrece el

banco en el servicio de caja, mediante el cual una persona autoriza a un tercero a realizar
cobros automáticos en su cuenta bancaria para el pago de bienes o servicios. Es una
forma común de automatizar pagos recurrentes.

Para poder domiciliar un pago se requiere autorización previa. Esto quiere decir que el
titular de la cuenta debe firmar una autorización (mandato de domiciliación) en la que
acepta que el tercero realice cargos en su cuenta bancaria. Para ello, este tercero
solicita una serie de datos al cliente, como, por ejemplo, su identificación, el número de
cuenta, etc.

Una vez configurada la domiciliación, el acreedor puede realizar cargos periódicos (como
facturas de agua, luz, teléfono o suscripciones) en la cuenta corriente del cliente, quien
recibe notificación del banco sobre los cobros realizados, siempre y cuando existan
fondos suficientes. De no haber activo en la cuenta, los bancos pueden proceder a las
devoluciones de los recibos o conceder financiación al tercero a cambio de
comisiones.
Tema 8. Contratación mercantil
1. El Contrato y la Contratación Mercantil

a. Elementos esenciales de la contratación

El contrato es una herramienta dirigida a facilitar la circulación de bienes y la
prestación servicios en el mercado. De ahí la importancia que la contratación ha tenido
en el Derecho mercantil. Pero, en realidad, la función que cumplen los contratos
mercantiles es la misma a la que los contratos civiles sirven en el tráfico civil. Precisamente
por ello, muchas normas reguladoras del contrato mercantil se encuentran en el CC
(art. 50 C. de c.).

Como muchas instituciones están reguladas doblemente en el CC y en el C. de c., es

necesario (para saber qué normativa se aplica) distinguir entre contratos civiles y
mercantiles, algo que no siempre es sencillo. Sin embargo, se ha de recordar que el
Derecho mercantil se concibe como un Derecho del empresario, que ejerce su
actividad profesional y organizada en torno a la creación de un mercado de bienes y de
servicios. Así, el propio C. de c., establece la participación de un empresario como
requisito necesario para que algunos actos mercantiles se puedan calificar de mercantiles.

b. El contrato mercantil y las características de la contratación mercantil

Con independencia de la remisión que hace a las disposiciones generales del ordenamiento
civil, el Código de Comercio tiene reglas especiales en relación con la perfección, la
forma, la prueba y la interpretación de los contratos, así como también sobre las
obligaciones que nacen de los contratos.
●​ En materia de perfección (cuándo se considera que el contrato se ha completado y
produce efectos jurídicos), se considera, en general, que el contrato se ha
perfeccionado cuando las partes llegan a un acuerdo sobre todos los elementos
esenciales de la oferta. Es decir, cuando el que recibe la oferta comunica al
oferente la aceptación de la propuesta realizada: vid. art. 1262 CC. Hay veces, sin
embargo, en que esta regla general debe matizarse:
○​ a) cuando se utilice publicidad al ofrecer al público los productos (el
empresario queda vinculado en los términos expresados en la
promoción publicitaria);
○​ b) cuando las partes están en lugares distintos y hay un lapso de tiempo
entre la oferta y la aceptación (los contratos celebrados a través de medios
informatizados o por dispositivos automáticos, se perfeccionan cuando el
oferente conoce la aceptación, o cuando, habiéndosela remitido el
aceptante, no puede ignorarla sin faltar a la buena fe);
○​ c) cuando el empresario se sirve de un colaborador (como, por ejemplo, un
agente) para contratar con la otra parte (el contrato queda perfeccionado
cuando el contratante acepta la propuesta).
 ●​ Sobre la forma en los contratos mercantiles, no suele ser un requisito para que
el contrato sea válido. Sin embargo, hay algunas excepciones a este principio
general: hay contratos que están sometidos a forma, [Link]., una escritura pública.
●​ La interpretación de los contratos mercantiles: los contratos mercantiles se
interpretan con arreglo a las normas generales del CC (arts. 1281-1289 CC).
Variaciones:
○​ 1.) en materia mercantil debemos desechar interpretaciones que, siendo
aparentemente lógicas, conducen a resultados contrarios a las exigencias
del propio comercio (art. 57 C de c.); es decir, los contratos han de
interpretarse de buena fe, dando a las cláusulas contractuales el sentido
que tienen en el tráfico;
2.​ si las cláusulas y términos del contrato plantean dudas que no se
pueden resolver con normas de interpretación o usos de comercio, se
decidirá la cuestión a favor del deudor (art. 59 C. de c.).

2. Los Contratos de Transmisión de Bienes

a. El contrato de compraventa mercantil
El contrato de compraventa es un contrato bilateral por el que una parte entrega una
cosa, a cambio de que la otra parte pague un precio por ella.

Es mercantil la compraventa cuando se compran cosas muebles con el objeto de

revenderlas (en la misma forma que se compraron o en otra forma diferente) y obtener un
lucro con la reventa (art. 325 C. de c.).

No son mercantiles: las compras que se realizan para consumo personal; las ventas de
productos agrícolas o ganaderos por sus propietarios; las ventas que hacen los artesanos
desde sus talleres; la reventa que haga cualquier persona no comerciante del resto de
cosas que adquirió para su consumo (véase art. 326 C. de c.).

- Obligaciones de las partes del contrato de compraventa mercantil:

Del vendedor:
●​ a) entregar la cosa en el plazo pactado o, en su defecto, dentro de las 24 horas
siguientes al perfeccionamiento del contrato; en defecto de pacto, la cosa se entrega
en el domicilio del vendedor (arts. 329 y 337 C. de c.).
●​ b) prestar garantía o saneamiento, que es de dos tipos: saneamiento por evicción
(poca transcendencia en la práctica) y saneamiento por vicios ocultos.
○​ Es necesario distinguir dos tipos de defectos/vicios: los aparentes (de
calidad o cantidad) y los ocultos.
○​ En el primer supuesto existen plazos muy breves para reclamar por parte
del comprador (inmediatamente si las mercancías no están embaladas y
4 días si lo están; V. art. 336 C. de c.).
○​ En el caso de los vicios ocultos los plazos de reclamación son más largos:
30 días desde que el comprador recibe la mercancía (art. 342 C. de c.).
 ●​ En el caso de incumplirse las obligaciones (retrasos o falta de entrega) el
comprador puede: resolver el contrato o exigir el cumplimiento de éste.
Cualquiera de las opciones se acompaña de la posibilidad de exigir una
indemnización por daños y perjuicios (art. 329 C. de c.).

Del comprador:
●​ a) pagar el precio en el momento de entrega de la mercancía, salvo que se pacte
un aplazamiento (art. 339 C. de c.). Se considera, pues, que incumple, ante un
retraso en el pago. De hallarse en esta situación, se le considera deudor en mora
y queda obligado al pago de intereses;
●​ b) recibir la mercancía en el lugar y plazo acordados. El rechazo injustificado
en la recepción de la mercancía permite al vendedor resolver el contrato o pedir el
depósito judicial de las mercancías (art. 332 C. de c.).

- La transmisión del riesgo en el contrato de compraventa.

Es importante determinar quién asume el riesgo de la pérdida o deterioro de la cosa
cuando no es culpa de ninguna de las partes. Los arts. 331 y 333 C. de c. se ocupan de
la transmisión del riesgo, estableciendo, muy básicamente, que la pérdida o deterioro de la
mercancía la sufre el vendedor si se produce antes de la entrega, y el comprador, si se
produce después de la entrega. Así que el momento de la entrega o puesta de la
mercancía a disposición del comprador determina cuándo el riesgo deja de ser
asumido por el vendedor para pasar a ser asumido por el comprador.

b. El contrato de suministro
Se trata de un contrato atípico (no regulado), aunque se aplican, en defecto de pacto,
algunas reglas del contrato de compraventa (339 C. de c.). Con él se pretende dar
cumplimiento al interés de una persona (el suministrado) en la satisfacción de unas
necesidades periódicas que se prolongan en el tiempo, de ahí el carácter duradero del
contrato.

La obligación central del suministrador consiste en entregar cosas genéricas al

suministrado.

Frecuentemente se incluyen cláusulas de exclusiva, cuyo objetivo puede ser, por una
parte, el de impedir al suministrado contratar con otro empresario la entrega de bienes
o servicios o, por otra, pueden ser cláusulas de exclusiva estipuladas en favor del
suministrado, donde el suministrador se integra económicamente en su red (solo le
suministra a él).

3. Los Contratos de Colaboración

a. El contrato de comisión
La comisión mercantil es el contrato mediante el cual un sujeto (comitente) encarga a
otro (comisionista) la realización de un determinado acto u operación de comercio.
Dicho a la inversa, el comisionista se obliga a realizar un acto u operación de comercio por
cuenta del comitente.
Aunque el comisionista actúa por cuenta del comitente, la forma en que se presenta ante el
tercero no siempre es igual:
2.​ el comisionista puede contratar en nombre propio, sin decir quién es el
comitente (art. 246 C. de c.): en tal caso el comisionista queda obligado
directamente con el tercero, como si el negocio fuese suyo;
3.​ el comisionista puede contratar en nombre del comitente (“en
representación de”), expresando en el contrato quién es dicho comitente (art.
247 C. de c.): en este caso, el comitente es quien queda obligado frente
al tercero y éste frente al comitente.

- Las obligaciones del comisionista son:

●​ a) Cumplir con el encargo:
○​ personalmente. El comisionista no puede delegar los encargos recibidos,
salvo que el comitente le autorice (art. 261 C. de c.)
○​ siguiendo las instrucciones recibidas (art. 256). Si no hay instrucciones
expresas, el comisionista actuará con prudencia, realizando el negocio
como si fuera propio;
○​ en interés del comitente y cuidando el negocio como si fuera propio.
●​ b) Rendir cuentas al comitente de las cantidades y mercancías que hubiera recibido
y del sobrante que resulte a favor del comitente (art. 263 C. de c.).
●​ c) No “autoentrar” en el negocio. El comisionista no puede entrar en conflicto de
intereses con el comitente. Prohibición de autoentrada (art. 267 C. de c.).
●​ d) Responder del resultado del negocio solo si se ha establecido un pacto de
garantía. El comisionista no responde del resultado del encargo (si el tercero
incumple, el comisionista no es responsable), salvo que se establezca un pacto de
garantía (art. 272 C. de c.) para responder del buen fin de la operación.

- Obligaciones del comitente:

●​ Pagar la comisión: el comitente está obligado a pagar el precio del encargo, que
normalmente se fija mediante un porcentaje de la operación realizada. Si la comisión
es “salvo buen fin”, el comisionista tiene derecho a cobrar cuando el contrato con
el tercero se cumple.
●​ Reembolsar al comisionista todos los anticipos y gastos que éste hubiera hecho
por cuenta de aquél.
●​ El comisionista tiene derecho a retener las mercancías o efectos objeto del
encargo (vid. art. 276 C. de c.) hasta que no se le abonen.

b. El contrato de agencia
Mediante el contrato de agencia, una persona (agente) se obliga frente a otra (principal),
de forma continuada y a cambio de una remuneración, a promover actos u
operaciones de comercio y/o a concluirlos, actuando el agente de forma independiente
y sin asumir el riesgo de las operaciones, salvo pacto en contrario. (art. 1 de la Ley de
Contrato de Agencia, de 1992, LCA).
Características:
●​ a) el agente es un intermediario independiente, que no se encuentra vinculado
al empresario o principal por medio de una relación laboral (art. 2 LCA);
●​ b) la actividad del agente consiste en promover la actividad/productos del
principal; solo cuando está expresamente facultado para ello, podrá, además,
concluir contratos con terceros en nombre del principal (art. 6 LCA);
●​ c) la relación entre el agente y el principal es estable o duradera, a diferencia de la
comisión;
●​ d) el agente actúa por cuenta del principal, no asumiendo el riesgo de las
operaciones que contrata, salvo pacto en contrario mediante la cláusula “salvo buen
fin”.

- La remuneración del agente:

Las formas de remunerar al agente son: mediante una cantidad fija o mediante comisión (o
combinación de ambas).

El derecho a la comisión surge cuando el principal o el tercero ejecutan (cumplen) el acto u

operación de comercio.

El agente no tiene derecho a que se le reembolsen los gastos que le ocasione el ejercicio
de su actividad.

Reglas para la comisión tras la extinción del contrato (arts. 12 a 14 LCA):

●​ Actos celebrados durante la vigencia: cobra el agente si el acto/operación se ha
celebrado como consecuencia de su intervención profesional; o si el agente tiene
la exclusiva de una zona.
●​ Actos celebrados después de extinguido el contrato: el agente tiene derecho a la
comisión si la celebración del acto/operación se deben principalmente a la
actividad que desarrolló el agente, siempre que se celebren dentro de los 3
meses siguientes a la terminación; o si el principal ha recibido el encargo o pedido
antes de la extinción.

- Extinción del contrato e indemnizaciones:

●​ Contrato por tiempo determinado: se extingue cuando llegue el momento pactado.
●​ Contrato indefinido: cualquiera de las partes puede darlo por terminado en
cualquier momento (“denuncia unilateral del contrato”), avisándolo por escrito a la
otra con una antelación mínima (el preaviso es de 1 mes por cada año de
relación contractual, con un máximo de 6 meses; vid. art. 25 LCA).
●​ La muerte del agente implica la extinción del contrato, pero la muerte del
principal no (art. 27).

Indemnizaciones al agente tras la extinción (LCA):

●​ a) Indemnización por clientela (art. 28 LCA): cuando haya aportado nuevos
clientes o incrementado sensiblemente las operaciones con los anteriores, la
actividad del agente siga produciendo ventajas al principal, y se hayan pactado
 limitaciones de la competencia (vid arts. 20 y 21 LCA). No puede superar el
importe medio anual de las remuneraciones percibidas en los últimos 5 años.
●​ b) Indemnización de daños y perjuicios (art. 29 LCA) si el principal da por
terminado el contrato de duración indefinida y el agente había realizado una serie de
gastos para poder realizar la actividad siguiendo instrucciones del empresario.

4. Los Contratos de Distribución

Bajo la denominación “contratos de distribución” se integran una serie de modalidades
diversas, cuya característica común es que el productor (proveedor) acuerda con otro
sujeto (distribuidor) el suministro continuado de dicho producto o servicio para que el
distribuidor lo revenda en una zona determinada. A diferencia de la comisión y la
agencia, el distribuidor actúa por cuenta propia y asume el riesgo empresarial de las
operaciones que celebra.

a. El contrato de concesión
Se trata de un contrato atípico, conforme al cual un empresario (concesionario o
distribuidor) se compromete, a cambio de un precio, a promover la venta de los
productos de otro empresario (fabricante o concedente) en un territorio determinado,
integrándose el concesionario en la red distributiva del concedente.

El concesionario tiene la obligación de promocionar la venta de mercancías. Estas

ventas se hacen de los bienes que previamente ha adquirido el concesionario del
concedente, así que todos los riesgos... pesan sobre él.

El concedente tiene la obligación de no frustrar las expectativas de ganancias del

concesionario y apoyarle en su labor; tiene también la obligación de respetar los pactos
de exclusiva y de procurar el suministro comprometido.

La actuación del distribuidor se produce siempre en nombre y por cuenta propia. La

remuneración también se configura de forma distinta: en la concesión consiste en el
margen de reventa con el cual el concesionario opere.

Es habitual que exista un pacto de exclusiva recíproca, aunque no es esencial.

b. Los contratos de compra en exclusiva y de distribución selectiva

Se trata de contratos muy similares al contrato de concesión, pero que aparecen solo en
sectores muy concretos, como el del lujo y el de los productos técnicamente
complejos.

Permiten llevar a cabo la selección de los revendedores por parte del fabricante en
base a criterios específicos que tienden a salvaguardar tanto la imagen de la marca
como la atención al cliente.

Son contratos basados en la confianza, en los que el proveedor se compromete a vender

los bienes o servicios directa o indirectamente solo a los distribuidores seleccionados.
Por su parte, los distribuidores se obligan a no vender tales bienes o servicios fuera de
los circuitos autorizados (ventas grises); se obligan también a comprar un determinado
número de productos durante cierto periodo de tiempo.

c. El contrato de franquicia
El objetivo del contrato de franquicia es el de facilitar de manera estable la distribución
de bienes o servicios mediante la organización de una red que cubra el mercado, con
una pretensión de integración máxima.

Se trata de un contrato que se celebra entre dos partes jurídica y económicamente

independientes: el franquiciador otorga al franquiciado el derecho a utilizar (bajo
determinadas condiciones y por un tiempo y zona delimitados) una técnica en la actividad
industrial/comercial/prestación de servicios (know how) y unos signos distintivos
(marcas); el franquiciado, por su parte, se obliga a pagar por dicha prestación.

El RD 201/2010, de 26 de febrero... lo define como un contrato por el cual un empresario,

el franquiciador, cede a otro, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera,
el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil que
el primero haya desarrollado anteriormente con suficiente experiencia y éxito, y que
comprende, al menos:
●​ A) el uso de una denominación o letrero de establecimiento común; y una
presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato.
●​ B) la comunicación por el franquiciador al franquiciado del know-how, información
de carácter secreto, sujeto a obligaciones de confidencialidad.
●​ C) la prestación al franquiciado de asistencia comercial, técnica o las dos
durante la vigencia del contrato.

Una de las obligaciones esenciales del franquiciador se refiere a la información

precontractual que ha de ofrecer a los potenciales franquiciados. Se obliga al franquiciador
a que envíe, con una antelación mínima de 20 días a la conclusión del contrato, el texto
de éste, donde se tienen que detallar una serie de circunstancias.
El Contrato de Descuento Bancario
El descuento es un contrato por el que una entidad de crédito anticipa a un cliente el
importe de un crédito no vencido que el cliente tiene contra un tercero, descontando de
dicho importe un porcentaje o interés.

Imagine que el Sr. X tiene un derecho de crédito de 1.000 € contra el Sr. Y, que vence en
abril del próximo año. Como el Sr. X no quiere, o no puede, esperar tanto tiempo y
necesita financiación, acude al Banco a descontar el crédito. El Banco le anticipa el
importe de crédito, pero no en su totalidad, sino descontando una cantidad, que es el
precio por financiar al cliente (el Banco le daría 950 €, [Link].). A cambio, el Banco recibe
el derecho de crédito del cliente, que podrá cobrar llegado el momento del vencimiento,
aunque podría descontarlo a su vez en otra entidad de crédito o en el Banco de España
(redescuento).

La cesión o transmisión del crédito que el cliente hace a la entidad de crédito es “salvo
buen fin”, lo que significa que el cliente responde frente al Banco del impago del
tercero: si el tercero no paga, la entidad de crédito exigirá directamente del cliente la
devolución del importe que le hubiera anticipado. En estos casos, el Banco devolverá al
cliente el derecho de crédito para que el cliente pueda ejercer frente al tercero las acciones
que resulten oportunas.