BIBLIOTECA DE FILOSOFÍA DEL DERECHO

Carlos Alarcón Cabrera

(Director)

Carlos Antonio Agurto Gonzáles

Sonia Lidia Quequejana Mamani
Benigno Choque Cuenca
(Coordinadores Generales)
 LEE J. LOEVINGER

UNA INTRODUCCIÓN
A LA LÓGICA JURÍDICA

Edición al cuidado de
Carlos Antonio Agurto Gonzáles
Sonia Lidia Quequejana Mamani
Benigno Choque Cuenca
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

Título: UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

© LEE J. LOEVINGER

Traducción de JOSÉ PUIG BRUTAU

© Ediciones Olejnik
Huérfanos 611, Santiago - Chile
E-mail: contacto@[Link]
Web site: [Link]

Primera edición en Ediciones Olejnik: 2023

ISBN: 978-956-407-415-3

Diseño de Carátula: Ena Zuñiga

Diagramación: Luis A. Sierra Cárdenas

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede

reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico,
incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de
información y sistema de recuperación, sin permiso expreso del editor.

Impreso en Argentina 2023 Printed in Argentina

6
 ÍNDICE

ÍNDICE

PRÓLOGO DEL TRADUCTOR

.......................................................................................................... 9

UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

I
.......................................................................................................... 23

II
.......................................................................................................... 39

III
.......................................................................................................... 53

IV
.......................................................................................................... 85

7
UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

8
 ÍNDICE

PRÓLOGO DEL TRADUCTOR

El autor de este trabajo, Lee J. Loevinger, es un eminente abo-
gado de Minnesota, en cuya Universidad se graduó en Artes (1933)
y en Leyes (1936). Ha desempeñado varios cargos oficiales y es au-
tor del libro The Law of Free Enterprise (1949) y de varios trabajos de
colaboración en publicaciones periódicas, como sus artículos
Jurimetrics1 y An Introduction to Legal Logic.
Este último es el que ahora podemos ofrecer al público de habla
española gracias a la amabilidad del Board of Editors de la Revista
Jurídica de la Universidad de Indiana (Indiana Law journal), en cuyo
número 4 del volumen 27, correspondiente al verano de 1922, fue
publicado por primera vez.
*
El pensamiento de Lee J. Loevinger acerca de la realidad que
designamos con la expresión de ciencia del Derecho es muy avanza-
do. A nuestro juicio debe ser incluido en el movimiento de la llama-
da «jurisprudencia experimental», que trata de llevar a cabo una
hazaña que todavía no sabemos si quedará frustrada o si será me-
morable. Cabe afirmar, a grandes rasgos, que se trata de aplicar a la
experiencia jurídica el método de investigación propio de las cien-
cias naturales.2

1
Lee J. LOEVINGER, «Jurimetrics», Minnesota Law Review, vol. 33 (1949), pág. 455.
2
Véase Frederick K. BEUTEL, «An Outline of the Nature and Methods of Experimental
Jurisprudence», Columbia Law Review, vol. 51 (1951), pág. 415; Thomas A. COWAN, «A
Report on the Status of Philosophy of Law in the United States», en la misma revista, vol.
50 (1950), pág. 1.093; James Oliver MURDOCK, «Comparative Research and the Scientific
Development of the Law», en el vol. II de los Cursos monográficos que publica la «Academia
Interamericana de Derecho Comparado e Internacional», La Habana, Cuba, 1952, pág.
231. También, la contribución de Walter W. COOK, en el libro My I’hilosophy of Law, Boston,
1941, pág. 49, y el libro de H. G. REUSCHLEIN, Jurisprudence-Its American Prophets, Indianápolis,
1951, págs. 275 y ss., con referencia A COOK y a OLIPHANT.

9
 JOSÉ PUIG BRUTAU

Es muy explicable que los progresos alcanzados por las ciencias

físicas sean contemplados con admiración por quienes cultivan las
ciencias sociales, y que muchos sientan como cosa de vida o muerte
la necesidad de superar la legalistic mind, mentalidad legalista, cuyo
rasgo distintivo consiste en adoptar formas de pensamiento funda-
das en el pasado y que aplica viejos remedios a nuevos problemas,
en lugar de preocuparse directamente por lo que conviene hacer en
una situación determinada.3
Todavía tienen actualidad las palabras de Henri Poincaré, quien
afirmó que mientras las ciencias físicas están ocupadas en la solu-
ción de sus problemas, las ciencias sociales todavía discuten acerca
del método que han de seguir. Las ciencias sociales son estaciona-
rias, ha dicho también Thurman Arnold,4 y F. K. Beutel,5 autor de
un interesantísimo trabajo sobre la experimental jurisprudence, afirma
que la distancia que separa las ciencias físicas de las sociales, debido
al progreso de las primeras y al estancamiento de las segundas, no
deja de llamar la atención a los juristas más atentos y sinceros en
esta época que, como alguien ha dicho, puede ser descrita como
propia de gigantes nucleares y de pigmeos morales. Cabe citar tam-
bién el descontento de William Seagle, cuyo último libro está dedica-
do a lo que llama «El Derecho como Ciencia de la Ineficacia».6
Es aconsejable mantener una actitud de cautela ante las nuevas
orientaciones; pero, a nuestro juicio, hay algo que ha sido puesto en
claro de manera definitiva y es la evolución constante de los siste-
mas jurídicos a través de la aplicación práctica de las normas que
pretenden permanecer invariables. Por ello, el examen de lo que ver-
daderamente ocurre en el proceso de aplicación del Derecho debe
proporcionar el fundamento más adecuado al Derecho mismo como
sistema normativo.
Cabe objetar que la realidad social está radicalmente separada
de su ordenamiento normativo. La primera puede ser objeto de ob-
servación por parte de la sociología y de la economía, en tanto que
la ciencia del Derecho tiene su campo propio de actuación en el
estudio del elemento normativo. Como dicen muchos, el Derecho

3
Véase MURDOCK, en el lugar citado en la nota anterior, pág. 239, con referencia a W. C.
CURTIS.
4
Thurman ARNOLD, The Symbols of Government, New Haven, 1948 (5.a ed.), págs. 1 y ss.
5
Véase citado en la anterior nota 2.
6
William SEAGLE, Law: The Science of Inefficiency, Nueva York, 1952.

10
 PRÓLOGO DEL TRADUCTOR

supone un elemento normativo que se opone a los hechos, en el sen-

tido de que el deber ser» ha de ser mantenido para que en todo caso
prevalezca con independencia de su efectiva aplicación. Pero, según
creemos, este parecer incurre en error en dos sentidos: a) porque
imagina que basta disponer cómo las cosas deben ser para que la
misión del Derecho quede realizada, a pesar de que, en definitiva,
no existe más Derecho que cumpla su misión que el que se realiza;
b) porque considera posible saber cómo deben ser las cosas sin en-
trar en el examen de cómo realmente son.7
Sin duda es un error estimar que existe un abismo infranquea-
ble entre las disciplinas normativas y las fundadas en la observación
de la realidad social. Se olvida que toda normatividad, que todo
«deber ser», es de naturaleza esencialmente transitiva, por lo que su
estudio no puede ser independiente de la observación de la realidad
social, de lo que las cosas efectivamente son. Lo que podría llamarse
el «impacto» de la norma en la sociedad es el verdadero objeto de
una posible ciencia del Derecho.
Si cuanto llevamos dicho resulta poco claro, bastará iluminarlo
con algún ejemplo que demuestre cómo los conceptos tradicionales
sirven muchas veces para ocultar el verdadero objetivo de la ciencia
del Derecho.
En 1818 se dictó en Inglaterra la sentencia que se considera
fundamental en materia de contratación por correspondencia. En
el célebre caso Adams contra Lind-Sell8 se proclamó lo que nosotros
llamamos «teoría de la expedición», esto es, que el contrato se

7
La célebre y tan discutida afirmación de K.N. LLEWELLYN: What these officials do about
disputes is, to my mind, the law itself, no ha de entenderse como manifestación de un deseo
de libre arbitrio, sino como expresión de la necesidad de contar con la realización de lo que
pretende ser Derecho. Véase el preámbulo a la segunda edición de su libro The Bramble
Bush, Nueva York, 1951. Véase del mismo autor, «The Normative, The Legal, and The
Law Jobs», The Yale Law Journal, volumen 49 (1940), pág. 1.355 y ss., esp.. 1.372, donde
expresa que «la tarea del jurista no quedará realizada mientras no podamos descubrir Y
exponer claramente hasta qué punto nuestros funcionarios (officials) pueden ser «controla-
dos» Y en qué medida se nos escapa esta posibilidad, Y mientras, en vista de ello, no
dispongamos los medios adecuados para dirigirlos de manera efectiva cuando sea posi-
ble, para darles alguna orientación en los demás casos, y, siempre, para ayudarles a
distinguir entre lo juicioso y lo arbitrario». Por tanto, LLEWELLYN se refiere a que, por
cumplir su misión solo el Derecho que se aplica, conviene encauzar y dirigir la actividad
de quienes están encargados de la aplicación. A pesar de sus afinidades, entre el Legal
realism y la llamada Escuela del Derecho libre existe, pues, una importante diferencia.
8
Adams v. LindsellKing’s Bench, 1818. Cf. Patterson y GOBLE, Cases on Contracts, Brooklyn,
1949, págs. 86 y 87.

11
 JOSÉ PUIG BRUTAU

perfecciona al remitirse la carta o mensaje con la aceptación de

la oferta. Cabe resumir el fundamento alegado con estas palabras
de la misma sentencia: «Debe estimarse, jurídicamente, que los
demandados están repitiendo, durante cada instante del tiempo
en que su carta se transmite, la misma idéntica oferta al deman-
dante, por lo que el contrato queda perfeccionado al ser aceptado
por el último».9
Esta regla de que la aceptación perfecciona el contrato al ser
remitida (la llamada deposited-acceptance rule) ha sido mantenida en
Inglaterra hasta la actualidad.10 Pero, a esta invariabilidad de lo de-
cidido no ha acompañado la permanencia de la razón alegada, sino
que, casi continuamente, los Tribunales ingleses y americanos han
variado el fundamento del fallo recaído. En muchos casos se prefirió
sostener que la oficina de correos ha de ser considerada como un
mandatario del que cursa la oferta, por cuya razón el contrato se
perfecciona al depositarse la carta en el buzón, pues ello significa
notificar la aceptación a un mandatario o representante.
Es fácil advertir que se ha cambiado de ficción en el dictum,
aunque se mantiene el precedente del caso Adams (stare decisis), y
resulta, por tanto, que no se trata de hallar la solución conveniente,
sino de explicarla de la manera que pueda parecer más en armonía
con el concepto de contrato como acuerdo o coincidencia de volun-
tades.
Esta segunda versión falsa de una realidad auténtica no pudo
ser mantenida ni para esta humilde labor de salvar las apariencias
cuando se presentó el caso de remitirse la aceptación por un servicio
de comunicaciones distinto del utilizado por el oferente. Si éste re-
mite una propuesta por correo y el aceptante remite su contestación
por telégrafo, la ficción de que la coincidencia de voluntades tiene
lugar por la notificación a un mandatario no puede ser mantenida.

9
No interesa ahora discutir si, a base del fundamento expresado, hubiese sido más proce-
dente adoptar la llamada teoría de la emisión o de la manifestación y no la de la expedi-
ción. En las obras de autores angloamericanos sólo se toman en consideración, por lo
general, las soluciones opuestas que consisten en estimar el contrato perfeccionado al
remitirse la aceptación o al recibirse. Se prescinde, casi siempre, de las posibles soluciones
que consisten en colocar la perfección del contrato en los momentos, más distantes entre sí,
de la manifestación (anterior a la expedición) y de la cognición (posterior a la recepción).
10
Pero en los Estados Unidos, la sentencia recaída en el caso Dick v. United States (1949) ha
roto esta prolongada línea de precedente. Véase el comentario de T.F. BERGIN, «Offer and
Acceptance in Contracts by Correspondance», The Yale Law Journal, vol. 59 (1959), págs.
374-375.

12
 PRÓLOGO DEL TRADUCTOR

Vemos, pues, que lo decidido no varía aunque la razón alegada

no se sienta nunca segura y no deje de variar. Por ello es necesario
reconocer que la ciencia del Derecho de carácter dogmático muestra
su incapacidad para explicar algo tan inconmovible como la perdu-
ración durante siglo y medio de la deposited-acceptance rule. Para
adaptar al caso una frase conocida, podría decirse que la ciencia del
Derecho da la impresión de dar continuas representaciones de
Hamlet sin lograr que en ninguna de ellas aparezca en escena el
Príncipe de Dinamarca, es decir, la razón auténtica de lo que se
hace.
La consecuencia que de ello debe deducirse no puede ofrecer
dudas. Es preciso hallar en la observación de la realidad social la
causa verdadera de que sea conveniente la decisión adoptada. La
ciencia del Derecho de tipo dogmático explica, a lo sumo, lo que los
jueces dicen, pero no lo que hacen. Esto último y su verdadera efica-
cia en el medio social donde se diluyen sus efectos, ha de ser objeto
de averiguación con otras técnicas científicas de base experimental.
No debe olvidarse que, como dice Beutel,11 el Derecho es un
fenómeno social porque sólo tiene sentido como factor de mediación
en las relaciones de convivencia. Por ello se comprende que la cien-
cia del Derecho deba ser una ciencia social. A pesar de la suposición
contraria en que está fundada la jurisprudencia de conceptos, lo
que menos importa es la naturaleza de la norma de Derecho aisla-
damente considerada. Creemos que verdaderamente existe la reali-
dad que designamos con la expresión de Derecho natural, pero lo
que no existe es una «naturaleza jurídica». El Derecho no tiene na-
turaleza si no es a base de observar su realización en esa casi natu-
raleza que se deriva de las fricciones y de los conflictos de intereses
que se producen en la vida social. Como fórmula mental, el Derecho
no tiene naturaleza sino que tiene todo lo opuesto: tiene historia.
Pero con la particularidad de que ésta, en lugar de quedar arraiga-
da en el pasado, avanza hasta el presente para hacernos ver la rea-
lidad actual a través de conceptos forjados como resultado de cir-
cunstancias pretéritas. Por eso un sistema jurídico se contrapone a
otro en la medida en que posee un repertorio tradicional de concep-
tos que subsisten incluso con independencia de la promulgación y
de la derogación de las leyes.12
11
BEUTEL, lugar citado, pág. 424.
12
Por ello, como hace notar ASCARELLI, los juristas de un país caen en la injustificada ilusión
de que sólo sus categorías son «lógicas», en oposición a las peculiares de otros sistemas

13
 JOSÉ PUIG BRUTAU

Este lastre del pasado será tanto más ligero si adoptamos en el

Derecho una actitud realista y tratamos de ver qué consecuencias
prácticas resultan de las fórmulas más diferentes. Hace notar Beutel
que ningún físico se entretuvo en buscar una definición exacta de la
electricidad en lugar de comprobar sus efectos. De la misma mane-
ra, un jurista se ha de ocupar de los efectos que produce la aplica-
ción del Derecho y debe pensar que, como dijo Max Radin, quienes
han aprendido un poco de humildad han abandonado la tentativa
de definir el Derecho.13 El hecho de que la verdadera definición de la
electricidad consista en afirmar que se trata de una corriente de elec-
trones que pasa a través de los átomos, es algo que tiene muy poca
importancia en comparación con la utilidad proporcionada por la
aplicación de la energía eléctrica antes de que se formulara tal defi-
nición. Es un hecho digno de ser tenido en cuenta por los hombres
de Derecho.14
No faltará quien se burle de las tentativas para dejar formulada
la ciencia del Derecho sobre una base experimental, sobre todo si
olvida que sólo se trata de observar de manera más atenta ciertos
fenómenos que siempre acompañan a la promulgación de las leyes.
Todas las leyes, dice Beutel,15 son experimentales, pues son promul-
gadas para modificar el contorno social en mayor o menor medida.
Pero hasta ahora se ha tratado de experimentos que no han sido
sometidos a una adecuada comprobación de sus resultados. La ex-
perimentación de ahora está dejada al azar. Cabría preguntar, en
efecto, si las reformas legislativas que entre nosotros se suceden en
materia, por ejemplo, de arrendamientos urbanos no intentan sacar
consecuencias de las enseñanzas de la práctica. Sin duda procede
contestar en sentido afirmativo; pero también hay que afirmar que
para acertar en la solución más adecuada hace falta una experi-
mentación más amplia, tenaz y consciente.
La resistencia que pueden encontrar las anteriores ideas se de-
berá a que exigen el reconocimiento de que las leyes en buena parte
no se cumplen, o se cumplen a base de su deformación, o provocan

que consideran «empíricas». Por ello, añade, no hay mejor remedio para combatir un
dogmatismo jurídico que, simplemente, el estudio de otro dogmatismo. Cf. su libro Studi
di diritto comparato e in tema di interpretazione, Milán, 1952, págs. 36 Y 45.
13
Max RADIN, «A Restatement of Hohfeld», Harvard Law Review, vol. 51, pág. 1.145. Véase
citado en una obra muy asequible: F H. LAWSON, The Rational Strength of English Law,
Londres, 1951, págs. 6-7.
14
BEUTEL, lugar citado, pág. 425.
15
BEUTEL, lugar citado, pág. 432.

14
 PRÓLOGO DEL TRADUCTOR

una reacción social en forma de prácticas neutralizadoras de los re-

sultados perseguidos por el legislador. Quien pretenda que el Dere-
cho sólo puede conservar toda su dignidad a base de venerar su
formulación normativa y de ocultar cómo su pretendida eficacia
muchas veces se pierde en la realidad, no hace más que presentar
obstáculos a una auténtica ciencia del Derecho.16
Se olvida, por otra parte, que el desconocimiento de las circuns-
tancias concretas que concurren en los conflictos de intereses pro-
voca una excesiva tendencia a la abstracción y a las generalizacio-
nes ineficaces. El hic et nunc señala un horizonte que puede pare-
cer demasiado cerrado y limitado, pero es el que determina la ver-
dadera eficacia de las normas jurídicas. Conocidas son las palabras
de Holmes. «Las reglas generales no resuelven los casos concre-
tos».17 Esto es indudablemente verdad siempre que se trate de re-
glas excesivamente generales; es decir, de las que están dictadas sin
referirse a los elementos de la realidad que pueden determinar su
aplicación con un mínimo de intervención creadora por parte del
juzgador. Por ello, como es bien sabido, los principios generales del
Derecho son tan ciertos e indudables en su formulación abstracta
como dudosos al tratarse de saber en qué casos concretos procede
su aplicación.
Cuando Juan Bautista Jordano afirma que «el prudente del
Derecho, para no ser imprudente, tiene que adecuar sus decisiones a
los principios del ius naturale que todo hombre lleva grabados en su
corazón», y que, por ello, son «esos principios los que constituyen la
fuente originaria del Derecho»,18 creemos que deja formuladas unas
magníficas verdades que podemos admitir siempre que nos demos
cuenta de la insuficiencia práctica de la fórmula propuesta. Los prin-
cipios del Derecho natural, que indudablemente llevamos grabados
en el corazón, sólo se reflejan en el campo del Derecho a través de
la mente del jurista y es, por tanto, lo que éstos dicen y, sobre todo,
lo que hacen, el factor que permite estudiar el Derecho como una
técnica detallada. ¿Acaso encontramos grabada en nuestro corazón
la manera de solucionar un problema de especificación, de doble

16
Véase el último trabajo de Jerome Frank, «A Study of Moral Responsibility in Legal
Criticism», Neiv York University Law Review, vol. 26, pág. 545 y ss.
17
Cf. J. PUIG BRUTAU, La jurisprudencia como fuente del Derecho, Barcelona, 1951, pág. 49.
18
Juan-Bautista JORDANO, «Los contratos atípicos». Revista General de Legislación y Jurispru-
dencia, julio-agosto de 1953, página 63, nota 35.

15
 JOSÉ PUIG BRUTAU

inmatriculación o de prelación de créditos? El sentido de lo que es

justo, o la reacción ante lo injusto nunca debe faltar y siempre po-
drá inspirar una decisión. Pero sólo en vista de las circunstancias de
cada caso el sentido de justicia podrá elevarse a una razón normati-
va y convertirse en Derecho. La observación de cómo se conjugan
las circunstancias de cada caso y las soluciones recaídas nos permi-
tirá trazar las líneas de un nuevo Derecho, aunque se mantenga
invariable la afirmación de que se aplican unos mismos principios
generales.19
Las apelaciones al Derecho natural no deben significar el de-
seo de hallar fórmulas que puedan operar por sí solas, en virtud
de su propia perfección, sino que expresan la necesidad de estar
siempre alerta en su aplicación. Por eso creemos, con Llewellyn,20
que el Derecho natural ha de manifestarse, no sólo como ideal del
legislador, sino del juez. Al nivel de la decisión de los casos con-
cretos, el Derecho natural se ha manifestado, a nuestro juicio, en
algunos aspectos del realismo jurídico. Debemos recordar que, como
afirma el autor que acabamos de citar, el Derecho natural no se ve
afectado por las posibles incongruencias del Derecho positivo, sino
que tiene la virtud de ser un punto de referencia para éste en caso
de desorientación. Precisamente por ello, el Derecho natural mani-
fiesta toda su fertilidad donde los preceptos jurídicos son más
maleables, esto es, en el Derecho del caso, que no consiste en una
sene de reglas formadas por medio de palabras imperativas e in-
mutables, sino que pueden ser libremente reformuladas para que
se ajusten con más precisión a la realidad. No debe, pues, extrañar
la semejanza entre el Derecho natural y el legal realism: ambos con-
sideran que el Derecho positivo es algo presente y potencial, pero

19
Cf. Roscoe POUND, «Natural Natural Law and Positive Natural Law», The Quarterly
Law Review, julio de 1952, páginas 330-336; Eugene C. GERHART, «The Doctrine of Na-
tural Law», New York University Law Review, vol. 26 (1951), página 76; Max RADIN,
«Natural Law and Natural Rights», The Yale Law Journal, vol. 59 (1950), pág. 214.
20
Véase REUSCHLEIN, obra citada, págs. 205-206, con referencia a los siguientes trabajos de
K. N. LLEWELLYN: «One Realist’s View of Natural Law for Judges», Notre Dame Lawyer,
volumen 15 (1939), pág. 3, y «The Crafts of Law Revaluated», American Bar Association
Journal, vol. 28, págs. 801, 803. Los que quieran encontrar abundantes argumentos en
contra del legal realism pueden, sin embargo, examinar con gran provecho los escritos
de los autores neoescolásticos que con especial detalle examina REUSCHLEIN, obra citada,
pág. 362 y ss. Son los siguientes: Mortimer J. ADLER, H. R. MCKINNON, Ben W. PALMER,
Walter B. KENNEDY, Clarence MANION y el Padre LUCEY. De KENNEDY tiene también inte-
rés su trabajo incluido en el libro My Philosophy of Law, que hemos citado en la ante-
rior nota 2.

16
 PRÓLOGO DEL TRADUCTOR

que ha de ser continuamente contrastado y revisado para que los

nuevos hechos y los cambios de circunstancias no dejen desvirtua-
do el valor de los principios generales.21
Cuanto llevamos dicho presupone que el proceso de creación
del Derecho es más complejo de lo que estaba tradicionalmente ad-
mitido entre nosotros. Pero, como ha expresado hace poco nuestro
primer civilista, Castán, «hay que abandonar la teoría que ve en la
ley la sola y exclusiva fuente del derecho»; y añade: «la coexisten-
cia del Derecho legislado y del Derecho jurisprudencial hace que
los civilistas de gran prestigio se vean llevados a admitir una con-
cepción pluralista del mundo del Derecho, que tal vez no satisface a
la lógica formal, pero es la única que acierta a traducir exactamente
la realidad».22
El presente trabajo de Lee J. Loevinger puede igualmente poner
de manifiesto el fenómeno de la creación del Derecho a través del
proceso de su aplicación práctica. Dos de nuestros más agudos civi-
listas, Pérez y Alguer, ya habían subrayado en alguna ocasión la
incertidumbre que puede resultar de la aplicación de criterios de
lógica formal. Resulta sumamente interesante el pasaje en que afir-
man, con referencia a la incapacidad de los locos o dementes, que
«no es susceptible de graduación, según parece desprenderse a sensu
contrario, de los arts. 218, prop. 2, 221 ap. 2 y 229 ap. 1, al delimitar
o permitir que se delimite la incapacidad de los sordomudos que no
sepan leer ni escribir, de los pródigos y de los que sufren interdic-
ción, no habiendo, en cambio, disposición parecida en cuanto a los
locos o dementes. Pero tan legítimo como este argumento a contra-
rio, podría ser el argumento por analogía».23 O sea, que la duda
estriba, simplemente, en saber si ha de emplearse el argumento «ló-
gico» que da lugar a un resultado, o el argumento, no menos «lógi-
co», que da lugar al resultado opuesto.

21
Véase la interesante referencia a un estudio del Padre LUCEY hecha por Jerome FRANK en el
libro Fate and Freedom, Nueva York, 1945, págs. 294-295. Véase también el interesante
estudio de Max M. LASERSON, «Positive and Natural Law and their Correlation», en el libro
Interpretations of Modern Legal Philosophies, Nueva York, 1947, pág. 434 y ss. También, en el
mismo volumen, el trabajo de Anton-Hermann CHROUST, «‘On the Nature of Natural
Law», pág. 70 y ss.
22
José CASTAN TOBEÑAS, La formulación judicial del Derecho y el arbitrio de equidad, Madrid, 1953
pág. 144.
23
Blas PÉREZ GONZÁLEZ Y José ALGUER, anotaciones al Tratado de Derecho civil de Enneccerus,
Kipp Y Wolff, Madrid, 1953 (2.a ed.), I-I, pág. 374.

17
 JOSÉ PUIG BRUTAU

No debe extrañar que se presente con todo el aire de una rebe-

lión contra el formalismo esta tentativa de aplicar la lógica, en sus
más avanzadas manifestaciones, a la misma realidad social que ha
de ser encauzada por las normas. Como ya hemos indicado, éstas
tienen carácter experimental por estar destinadas a incorporar sus
efectos a la realidad. Y la consideración directa de cuáles deben ser
esos efectos es objeto de estudio por parte de la jurisprudencia expe-
rimental. Por ello, incluso el juzgador decide después de tener en
cuenta razones de conveniencia, oportunidad o política jurídica.24
No se trata de afirmar que deben hacerlo así, sino que se impone el
reconocimiento de que de hecho así ha ocurrido y sin duda ocurri-
rá. La creencia opuesta no evita el margen de arbitrio que tiene a su
disposición, de hecho y casi siempre, el juzgador. En lugar de evi-
tarlo, da lugar a una técnica de ocultación que trata de encubrirse
con apariencias de rigor lógico, pero referido solamente a las pala-
bras de la ley y a espaldas de la realidad.
Pero, aunque de manera indirecta e insuficiente, esta lógica for-
mal que está en la base de la jurisprudencia de conceptos, no ha deja-
do de cumplir una función muy distinta de la que pretende realizar.
En definitiva, un mismo cuerpo de Derecho, como nuestro Código
civil, puede ser el punto de referencia de una intensa evolución jurídi-
ca. Basta que la especulación doctrinal permita al juzgador «interpre-
tar» los mismos artículos según conceptos diferentes de los que esta-
ban admitidos al tiempo de la promulgación. La doctrina jurídica
desempeña, entre nosotros, la función de gran mediadora entre unos
textos anticuados y unas nuevas necesidades. Esta realidad es la que
merece ser objeto de investigación científica: no se trata de saber, por
ejemplo, si se ha admitido el contrato a favor de tercero en virtud del
valor intrínseco de las llamadas teorías de la oferta, del mandato, de
la ratificación, de la acción directa, etc., sino de averiguar cuándo se
presentó la verdadera necesidad de su admisión y cuándo fue atendi-
da por alguna de esas razones que no representan más que un suce-
dáneo de la legislación y suplen las deficiencias de ésta.
Por ello están fuera de lugar las manifestaciones de extrañeza
ante una expresión de los angloamericanos: judicial legislation. Esta
expresión choca, naturalmente, contra la más dura de las teorías,
que es la que mantienen los que han olvidado la verdad fundamen-

24
En este sentido, véase últimamente Julius COHEN, «The Value of Value Symbols in Law»,
Columbia Law Review, volumen 52 (1952), pág. 893.

18
 PRÓLOGO DEL TRADUCTOR

tal de que el Derecho sustantivo ha sido lentamente segregado por

los intersticios del procedimiento, como decía Mame. Olvidan asi-
mismo que, no sólo los jueces han tenido y tienen poder de creación
jurídica (es decir, no se trata de enactment of laws, sino de lawmaking
power), sino que los mismos parlamentos no tuvieron en principio
poder legislativo sino judicial, pues tomaban decisiones en vista del
Derecho que ya suponían creado de una vez y para siempre.25
No debe, pues, extrañar que los angloamericanos hablen de re-
vocación de sentencias (como puede leerse en el presente estudio de
Lee J. Loevinger) para referirse, no a la resolución que con fuerza de
cosa juzgada ha sido dictada en determinado litigio, sino al criterio
en ella sustentado y que, sin la revocación de su valor como prece-
dente, sería aplicable al caso nuevamente sometido a decisión. Por
ello se han planteado los juristas del common law el problema de la
fuerza retroactiva que podría brotar de esta «legislación judicial».
En 1932, el juez Cardozo se mostró partidario de adoptar una solu-
ción propuesta por Wigmore, en el sentido de aplicar al caso la re-
gla de Derecho que resulte de un modo indudable de los preceden-
tes judiciales y, al mismo tiempo, cuando el Tribunal estime que la
regla debe ser cambiada, anunciar o formular la advertencia de que,
a pesar de su aplicación, queda revocada en lo sucesivo como prece-
dente.26 En el mismo año, el Tribunal Supremo federal norteameri-
cano adopto el punto de vista que acabamos de exponer en el caso
Great Northern Railway Company contra Sunburst Oil Refining
Company. 27
No cabe duda que esta especial técnica deja sin resolver mu-
chas dificultades. Pero revela una convicción que impera entre los
más penetrantes juristas del common law acerca del poder de crea-

25
Afirma Hazeltine (en la Introducción al libro de Walter Ullmann, The Medieval Idea of Law
Londres, 1946) que «en la Edad Media, la soberanía del monarca descansaba más bien en
el poder judicial que en el Legislativo. Así, para Alvarus Pelagius, el franciscano portu-
gués que escribió su importante obra —De Planeta Ecclesiae— en la cuarta década del siglo
xiv, el rey es primordialmente un juez. Éste era, por lo general, el punto de vista de los
teorizadores medievales». Véase también el trabajo de A. von Mehren, «The Judicial
Conception of Legislation in Tudor England», en Interpretations of Modern Legal Philosophies,
Nueva York, 1947, pág. 751 y ss.
26
B. N. Cardozo, jurisprudence (Discurso pronunciado ante la Asociación de Abogados del
Estado de Nueva York el día 22 de enero de 1932). Incluido en el libro preparado por
Margaret E. Hall, Selected Writings of Benjamin Nathan Cardozo, Nueva York, pág. 7 y ss.;
esp. 35 y ss.
27
Cfr. Zechariah Chafee, Jr., «Do Judges Make or Discover Law? Proceedings of American
Philosophical Society, vol. 91 (1947), págs. 405-412 y 419-420.

19
 JOSÉ PUIG BRUTAU

ción inherente a la función judicial, pues, en definitiva, tratan de

proteger la confianza de las partes interesadas en el Derecho que
estaba proclamado al ocurrir los hechos objeto de litigio.28
Pekelis advierte que no es difícil señalar la causa de que no se
discutiera antes el problema de la fuerza retroactiva del Derecho del
caso. Parecía natural que no .se prestara atención a su fuerza retro-
activa por la ficción de que los jueces encontraban el Derecho va
constituido y se limitaban a declararlo y aplicarlo. Por tanto, se con-
sideraba que el Derecho efectivamente aplicado ya existía al ocurrir
los hechos del caso litigioso. El movimiento realista se ha dirigido
contra esta ficción de la que, como también hace notar Pekelis, el
Derecho romano honorario se libró, al menos en parte, gracias a
que el edicto del pretor señalaba anualmente en qué casos cabía es-
perar el iudicium dabo.29
Otro destacado autor, Morris R. Cohen, explica que cuando
expuso, en 1914, sus puntos de vista sobre el valor creador del Dere-
cho del caso, recibió un escrito que !e dirigieron los profesores de una
de las Escuelas de Derecho del país para manifestarle la convicción
de que, a pesar de ser incuestionable la creación del Derecho a través
de la función judicial, consideraban aconsejable y prudente mante-
ner la ficción tradicional para evitar que aumentara el margen de
incertidumbre. Pero, como hace notar Morris Cohen, sin duda es
preferible, para evitarlo, reconocer la verdad y ajustarse a ella. Según
dice, la phonograph theory of law ha dado lugar al punto de vista
erróneo de que el Derecho es un sistema cerrado e independiente que
no tiene nada que ver con la ciencia económica, política o social. En
cambio, si se reconoce que los Tribunales elaboran constantemente el
Derecho, se impone la idea de que éste ha de quedar fundado en
todos los datos que nos proporcionen las ciencias sociales.30
28
El principal inconveniente, como hace notar Cardozo (loc. cit.), consiste en que la nueva
regla de Derecho no aparece con la derogación de la antigua, esto es, al afirmarse en la
sentencia que la aplicada lo es por última vez. A diferencia del Derecho legislado, el
Derecho del caso no formula la nueva regla al derogar la antigua, sino que es preciso
aguardar a que, nuevamente planteada la misma cuestión, tenga que ser resuelta por el
juzgador. Acerca de la conveniencia de lograr una actuación coordinada del Derecho de
origen legislativo y del creado judicialmente, véase R. A. Sprecher, «The Development of
the Doctrine of Stare Decisis», American Bar Association Journal, vol. 31 (1945), págs. 501 y
ss. y trabajos que cita.
29
Alexander PEKELIS, «The Case for a Jurisprudence of Welfare», incluido en el volumen Law
and Social Action, Ithaca & Nueva York, 1950, págs. 24-25.
30
Morris R, COHEN, «The Process of Judicial Legislation», incluido en el volumen Law and the
Social Order, Nueva York, 1933, págs. 112 y ss., especialmente nota 86, en la página 380.

20
 PRÓLOGO DEL TRADUCTOR

La doctrina angloamericana ha superado, en gran parte, la fal-

sa creencia de que los jueces se limitan a descubrir el Derecho y
aplicarlo. En cambio, en Derecho continental todavía prevalece esta
deformación de la realidad. Pero la ocultación tiene lugar, entre
nosotros, de distinta manera: preferimos optar por la ficción que
consiste en obtener un nuevo sentido del mismo precepto a base de
lo que llamamos «interpretación». Puesto que se trata, ficticiamente,
de hallar lo que se supone que el precepto ya declara, la doctrina
más creadora no se preocupa del problema de la retroactividad de
un nuevo punto de vista. Mientras los angloamericanos reconocen
que la regla de estar a lo decidido (stare decisis) o de tener que seguir
los precedentes es compatible con la posibilidad de revocarlos, noso-
tros, los continentales, ocultamos toda la fuerza creadora de la doc-
trina y de la jurisprudencia mediante la imputación de sus resulta-
dos al contenido de la ley. En el Derecho continental y en el anglo-
americano vemos, pues, cómo han operado dos distintas maneras
de ocultar una misma verdad.
Cuando nuestros autores, en uso de su arbitrio doctrinal, han
dado a los preceptos vigentes una configuración determinada, dife-
rente de la que hasta el momento ha prevalecido en la aplicación
del Derecho, se muestran decididos partidarios de excluir el arbitrio
judicial. Éste no deja verdaderamente de existir, pero no necesita ser
reconocido porque actúa en el sector nuevamente acotado por la
doctrina y en el que se hallan ya reconciliadas, en la medida de lo
posible, las necesidades prácticas con la letra de la ley.
Resulta, pues, que la doctrina jurídica parece proponerse la
misión de hallar en qué casos lo conveniente puede adoptarse por
ser compatible con lo que oficialmente está proclamado como Dere-
cho. Pero, ¿no sería preferible dedicar tanto esfuerzo a la investiga-
ción directa de lo que conviene resolver en vista del interés social?
Las páginas de Lee J. Loevinger constituyen una brillante con-
tribución de la moderna lógica a esta finalidad práctica y realista, a
base de una crítica implacable del razonamiento jurídico.
JOSÉ PUIG BRUTAU

21
LEE J. LOEVINGER

22
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

I
Casi todos los hombres admiten que no son hermosos. Muchos
reconocen que no son fuertes. Pero ninguno confesará que no pro-
cede con lógica. No se trata de nada que sea peculiar de nuestro
tiempo, pues tres siglos atrás La Rochefoucauld hacía notar que los
hombres se disculpan con frecuencia por su falta de memoria, pero
nunca por causa de su juicio. Tal vez sólo se trata de un aspecto
más de la vanidad, pero resulta que la lógica que uno cree poseer
casi siempre se invoca como prueba infalible de alguna afirmación
que es completamente opuesta a la de otro que nos advierte, con
igual seguridad, que está indudablemente fundada en la lógica.
Esta paradoja de unas pretensiones contradictorias formuladas
en nombre de la lógica aparece en el campo del Derecho con más
claridad que en otras partes. Desde los tiempos de Aristóteles, cuan-
do menos, los filósofos han proclamado que la lógica, o la razón, cons-
tituye al mismo tiempo el tema peculiar y el principal fundamento del
Derecho. En verdad, el gran pensador que dejó fundada la lógica como
una disciplina consciente, identificaba el Derecho con la misma ra-
zón.1 Toda la escuela de filósofos escolásticos siguió la misma idea
para adoptar el punto de vista de que el Derecho efectivamente apli-
cado en la sociedad está —o debería estar— compuesto por reglas
deducidas lógicamente de ciertos principios «naturales» inmutables
que a su vez los hombres descubren por medio de la razón. Muchos
nombres bien conocidos por parte de los hombres de Derecho, desde
Santo Tomás de Aquino y William Blackstone hasta las figuras de
nuestros días, han adoptado en lo esencial la misma posición.
El reto más importante que modernamente ha sido lanzado con-
tra semejante punto de vista procede del pensamiento de Ihering y

1
A Treatise on Government, or, The Politics of Aristotle, libro III, cap. 16 (traducción de Ellis,
edición de la Everyman’s Library, 1943).

23
 LEE J. LOEVINGER

de Holmes, y con frecuencia se cita en forma abreviada según el

epigrama de Holmes: «La vida del Derecho no ha consistido en lógi-
ca sino en experiencia».2 Como la mayoría de los slogans, éste puede
dar lugar a un error superficial. Holmes no pretendía quitar impor-
tancia al pensamiento racional en el Derecho, pues, por el contrario,
pretendía que fueran reconocidos de manera más consciente y ra-
cional los fundamentos de la decisión judicial. Posteriormente Holmes
explicó en qué consistía «la falacia de la forma lógica»:
«La falacia a que me refiero consiste en creer que en el desarro-
llo del Derecho la lógica es la única fuerza decisiva. En el sentido
más amplio, esa noción sería ciertamente verdadera. Nuestra creen-
cia acerca del universo se cifra en un postulado que consiste en su-
poner la existencia de una relación cuantitativa fija entre cada fenó-
meno y los que le anteceden y siguen. Un fenómeno que exista des-
prendido de esas relaciones cuantitativas fijas, debe ser calificado de
milagro, pues está fuera de la ley de causa y efecto, en forma que se
sitúa más allá del poder de nuestro pensamiento, o es algo, cuando
menos, que no puede servirnos para razonar. La característica de
nuestro pensamiento acerca del universo consiste en la capacidad
que tiene para ser pensado racionalmente; o dicho en otras pala-
bras, que cada parte del mismo es causa y efecto en el mismo senti-
do en que lo son aquellas partes con las que estamos más familiari-
zados. Por ello, en su acepción más amplia, el Derecho ha de haber-
se desarrollado de una manera tan lógica como todo lo demás. El
peligro a que me refiero no es el que consiste en admitir que los
principios que rigen otros fenómenos también rigen el Derecho, sino
la noción de que un sistema dado, por ejemplo, el nuestro, pueda
ser elaborado como las matemáticas, a base de algún axioma gene-
ral de conducta... Esta manera de pensar es completamente natural.
La educación de los abogados está fundada en la lógica. Los proce-
sos de analogía, diferenciación y deducción les son completamente
familiares. La decisión judicial está primordialmente concebida en
un lenguaje fundado en la lógica. Y el método y la forma lógica
halagan el deseo de certidumbre y de reposo que existe en toda mente
humana. Pero la certidumbre generalmente es una ilusión y el repo-
so no es el destino del hombre. Detrás de la forma lógica existe un
juicio acerca del valor relativo y de la importancia de opuestos fun-
damentos legislativos, un juicio que muchas veces es inarticulado e

2
HOLMES, The Common Law (1881), pág. 1.

24
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

inconsciente, pero que a pesar de ello constituye la auténtica raíz y

nervio de todo el proceso... Creo que los mismos jueces no han reco-
nocido de manera adecuada el deber que les incumbe en la compa-
ración de criterios de conveniencia social. Es un deber inevitable,
hasta el punto de que el resultado de la aversión judicial con fre-
cuencia proclamada en relación a semejantes consideraciones no es
otro que el de dejar simplemente sin articular la verdadera base y el
fundamento de juicios inarticulados y, como he dicho, muchas ve-
ces inconscientes... No puedo dejar de creer que si la educación de
los hombres de Derecho les llevara habitualmente a tener en cuenta,
de manera más definida y explícita, la ventaja social que debe justi-
ficar la regla que proclaman, algunas veces dudarían en casos que
ahora deciden confiadamente y se percatarían de que, en verdad,
están tomando partido en cuestiones discutibles y muchas veces can-
dentes».3
Entre los tradicionalistas de la escuela del «Derecho natural» y
los que, para distinguirlos, algunas veces son llamados «realistas»,
el punto de controversia no ha consistido tanto en el papel que la
lógica debe desempeñar como en el material a que debe ser aplica-
da. Los tradicionalistas sostienen que existen ciertos principios bási-
cos trascendentales que pueden ser captados de manera inmediata
mediante una aprehensión intuitiva, y que de ellos podemos inferir
las más importantes reglas de Derecho por medio del razonamiento
deductivo. Los realistas rechazan tanto el concepto trascendental
como el método intuitivo de indagación, e insisten en que los princi-
pios fundamentales del Derecho han de ser fundados directamente
en datos empíricos o en la experiencia.4 Existen muchas «escuelas»
de filosofía jurídica, pero casi todas reflejan uno u otro de esos dos
puntos de vista fundamentales, y todas afirman que emplean la ló-
gica de una u otra manera.
Incluso esa gran escuela de abogados en ejercicio y de jueces
que no quieren reconocer ninguna de las «teorías filosóficas»,, invo-
ca la sanción de la lógica con tanta frecuencia y de una manera
mucho más vehemente que los filósofos. Las decisiones que se adop-
ten en materia de Derecho, ya sean las de un abogado al aconsejar
a un cliente o las de un juez al resolver un caso, están nominalmen-

3
HOLMES, «The Path of the Law», Harvard Law Review, Volumen 10, págs. 457, 465-8
(1897), y en Collected Legal Papers, 167, 180 y ss. (1920).
4
Para una plena discusión de las distintas concepciones filosóficas del Derecho, véase Lee
J. LOEVINGER, «Jurimetrics», Minnesota Law Review, págs. 455 (1949).

25
 LEE J. LOEVINGER

te determinadas por leyes y por precedentes. Pero no es frecuente

que surja un problema acerca de una situación que encaje de mane-
ra tan clara y precisa en las palabras de la ley o en los hechos de
otro caso anterior que no deje ninguna duda acerca de la regla apli-
cable. Por ello, parte del trabajo cotidiano de todo abogado consiste
en argumentar, y el de todo juez consiste en decidir, si una u otra
situación ha de quedar regida por tal o cual regla. Algunas veces
estarán de acuerdo acerca del resultado procedente todos aquellos a
quienes afecte el problema. Pero ocurrirá con mucha más frecuencia
que los abogados contendientes adoptarán posiciones opuestas acerca
del Derecho aplicable a hechos particulares; como tampoco es insó-
lito que entre los jueces de un tribunal inferior y los de otro superior
—y en ocasiones incluso entre jueces de un mismo Tribunal— se
manifieste la discordia cuando se trata de dictar la decisión apro-
piada en un determinado pleito.
A pesar de ello, los abogados que sostienen puntos de vista opues-
tos y los jueces en discordia afirmarán invariablemente la validez
«lógica» de sus respectivos puntos de vista. Casi no resultaría exa-
gerado afirmar que el único extremo en el que coinciden todos los
pensadores del Derecho es el que afirma la necesidad de usar la
«lógica» para determinar las reglas aplicables y para decidir los ca-
sos. Por ello resulta sorprendente que de tanta cantidad de literatu-
ra jurídica se encuentre relativamente poca dedicada a esta materia
de la lógica, aplicada como tal al proceso jurídico. No ha sido mu-
cho, ciertamente, lo añadido en este siglo al agudo comentario que,
procedente del pasado, debemos a Holmes.
Uno de los primeros, después de Holmes, que escribió sobre este
tema fué el docto filósofo Morris Cohén, que no era un jurista.5 Su
punto de vista era esencialmente el mismo de Holmes, aunque aña-
dió algunas observaciones propias. Advierte que el método del caso
sólo es un recurso pedagógico y no una aplicación científica de la
lógica inductiva a problemas jurídicos. Hace notar que las filosofías
metafísicas del Derecho, que pretenden no fundarse en datos empí-
ricos, tratan de lograr una cosa imposible, hasta el punto de que, en
realidad, lo que hacen es pasar de contrabando, disfrazados, los
hechos más importantes del orden social. En cada momento deter-
minado, el Derecho es administrado por hombres que no pueden

5
Morris R. COHEN, «The Place of Logic in the Law», Harvard Law Review, vol. 29, pág. 622
(1915), y en Law and the Social Order, pág. 165 (1933).

26
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

evitar dar por supuestas muchas de las ideas y actitudes que preva-
lecen en la comunidad. Pero una confianza excesiva en la lógica
tradicional da lugar a que no se distinga entre lo que es una división
lógica y una clasificación natural. Los Tribunales se ven obligados a
reconocer la existencia de clases naturales, pero tienden a conside-
rarlas como divisiones lógicas absolutas. De esta manera no pueden
darse cuenta de la diferencia que media entre la aproximación útil
en que consiste la clasificación natural de una ciencia empírica y la
distinción absolutamente perfilada que media entre las clases de una
lógica teórica. Esta diferencia tiene gran importancia práctica, pues
si nos damos cuenta de que nuestra clasificación sólo es aproxima-
da, la aplicaremos con cautela, advertidos de la posibilidad de ha-
llar casos que no encajen en ella. La lógica tiene mucha utilidad en
el Derecho como ayuda en el análisis y clasificación de la materia
jurídica; pero la materia prima debe proceder del estudio de las ne-
cesidades sociales. Y la aplicación de la lógica debe ser templada
por el reconocimiento de la necesidad de contar con el arbitrio judi-
cial para tratar los casos atípicos. El juez no ha de ser un autómata
lógico y tampoco el juguete de impulsos psicológicos, sino que debe-
ría poseer una sensibilidad educada de manera lógica y científica.
Pocos años después Cardozo, uno de nuestros más grandes jue-
ces, trató de explicar de qué manera un juez elige los principios que
le guiarán entre los muchos precedentes que pueden aplicarse en un
caso dudoso.6 Comenzó por señalar la gran dificultad de la tarea y
su propia incertidumbre. Según dijo, el problema consiste ante todo
en extraer el principio de los precedentes y luego determinar la ruta
o dirección en que ha de ser desarrollado. Existen cuatro clases de
líneas a lo largo de las cuales puede ser desarrollada la fuerza de un
principio. En primer lugar existe la línea de progresión lógica, que él
denomina la regla de analogía o el método de la filosofía. En segun-
do lugar, existe la línea del desarrollo histórico o el método evoluti-
vo. En tercer lugar, la dirección señalada por las costumbres de la
comunidad o el método de la tradición. En cuarto lugar existe la
línea de la justicia, de la moral y del bienestar social, las mores del
momento o el método de la sociología. Alguno de tales métodos pre-
valecerá en el pensamiento del juez llamado a decidir un caso du-
doso. Además, el juez muchas veces está bajo el influjo del fin social
que ha de servir, aunque por lo general se ha tratado de una in-
fluencia subconsciente. Pero, en el fondo, la filosofía del common law
6
CARDOZO, The Nature of the Judicial Process (1921).

27
 LEE J. LOEVINGER

es el pragmatismo, que impulsa a prestar atención más consciente a

los fines que hay que atender. «Los resortes que impulsan a la ac-
ción quedan al descubierto en donde antes permanecían ocultos».7
Roscoe Pound, tal vez el expositor académico más destacado
del Derecho de nuestro tiempo, se mostró más decididamente prag-
mático.8 «Tanto si se trabaja sobre los materiales de la tradición con
la navaja o con la piqueta de comienzos de nuestra ciencia jurídica
o con los instrumentos más complicados del moderno arsenal del
Derecho», declaró, «la actividad judicial ha de estar dirigida de
manera consciente o inconsciente a alguna finalidad».9 Aunque
Pound concibió los fines que han de ser atendidos en términos am-
plios y generales, puso de relieve que esta doctrina requiere que el
jurista se mantenga en contacto con la vida. «Según esta teoría, las
consideraciones completamente abstractas no bastan para justificar
las reglas jurídicas».10 El Derecho no puede ser medido por standards
obtenidos de dentro de sí mismo. Nos estamos alejando de manera
efectiva de tales actitudes y la historia del Derecho registra el reco-
nocimiento cada vez más amplio y más eficaz del interés social. No
es el más pequeño de los problemas que en este siglo ha ofrecido tal
evolución el que consiste en hallar una manera racional de aconse-
jar al Tribunal acerca de hechos de los que se supone que se entera
de oficio.
Los puntos de vista expresados durante los dos primeros dece-
nios de este siglo fueron vigorosos, pero moderados y reflexivos. Pero
la tercera década comenzó con un alegato estremecedor que resonó
por todos los ámbitos de la ciencia del Derecho. En 1930, Jerome
Frank, entonces abogado en ejercicio y a partir de aquel momento
alto cargo del gobierno y luego juez, lanzó lo que fue generalmente
considerado como un amplio ataque contra todas las actitudes jurí-
dicas convencionales que prevalecían.11 Declaró que tanto los hom-
bres de Derecho como el público, en general, padecen una ilusión
fundamental: la de que el Derecho es o puede resultar cierto y pre-
7
Id., en pág. 117.
8
Pound, The Spirit of the Common Law, (1921), especialmente cap. VIII, «Legal Reason»,
págs. 193 y ss.
9
Id., pág. 194.
10
Id., pág. 205. Compárese la afirmación de POUND: «En ninguna otra materia, por cierto, ha
fracasado tan por completo el método deductivo como en la tentativa de deducir princi-
pios según los cuales ha de quedar justificada la ejecución de los contratos». POUND, An
Introduction to the Philosofhy of Law (1922), págs. 264-5.
11
Jerome FRANK, Law and the Modern Mind (1930).

28
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

visible. La causa de semejante ilusión o mito hay que verla en la

persistencia, en muchos adultos, de un deseo o necesidad infantil
que les impulsa a buscar una autoridad paternal. El Derecho se con-
vierte, por ello, en el sucedáneo de los atributos de firmeza, certi-
dumbre e infalibilidad que en la infancia se atribuyen al padre. Este
análisis deja al descubierto la debilidad de la lógica formal que se
emplea en el Derecho. Los Tribunales pueden decidir un caso de
una u otra manera y pueden hacer que, tanto en uno como en otro,
su razonamiento aparezca sin tacha. En Derecho la conclusión es el
factor determinante de las premisas en lugar de suceder lo contra-
rio. El principal uso de las reglas de Derecho y de los principios
consiste en permitir a los jueces una justificación formal de las con-
clusiones a que llegan por otros medios. Esas fórmulas, por tanto,
son medios para ocultar, más bien que para revelar, lo que es el
Derecho. En el peor de los casos son un obstáculo para que los jue-
ces piensen con claridad, al estar obligados a presentar sus pensa-
mientos bajo formas tradicionales que impiden el curso espontáneo
de las ideas. En el mejor de los casos, empleados de manera adecua-
da, permiten al juez comprobar una conclusión a la que ha llegado
de otra manera, para ver si puede ser enlazada con los puntos de
vista generalizados que previamente se han estimado aceptables.
Frank no propone ningún programa o fórmula y más bien se-
ñala que la única esperanza para una sabia administración del De-
recho consiste en asegurar de alguna manera la selección de jueces
sabios, experimentados y capaces. Ha escrito otras varias obras, pero
el tema principal de muchos de sus escritos ha consistido en lla-
mar la atención sobre la importancia crucial que tiene en el litigio
la prueba de los hechos. Esto, junto con su desconfianza por las
reglas de Derecho y los principios, le ha llevado, en su ultima obra,
a proponer un considerable aumento del arbitrio judicial en todos
los litigios.12
En una de las numerosas discusiones suscitadas por el libro
que publico Frank en 1930, dos eminentes autores, Mortimer Adler
y Walter Wheeler Cook, trataron del papel que corresponde a la
lógica jurídica. Adler dijo que Frank atacaba a un hombre de paja
cuando ponía en la picota a la lógica como base del razonamiento

12
Jerome FRANK, Courts on Trial (1949). En las notas de pie de página de este libro se
contienen muchas y extensas citas de las demás obras de FRANK publicadas con anteriori-
dad. Para una recensión crítica, véase Lee J. LOEVINGER, «The Semantics of Justice», etc.,
vol. 8, pág. 34 (1950).

29
 LEE J. LOEVINGER

jurídico13. El fenómeno psicológico de pensar no pertenece a la

materia de que se ocupa la lógica formal, como Frank parece creer.
La demostración consiste, más propiamente, en hallar bases para
las conclusiones y de este modo comprobarlas con los fundamen-
tos adecuados disponibles. La lógica formal no es propiamente un
instrumento de investigación sino de demostración. Y constituyen
temas diferentes, relacionados pero no idénticos, el estudio del
Derecho en el sentido de observación empírica y en el sentido aca-
démico formal.
Walter Wheeler Cook contesta que la repudiación manifestada
por cuenta de la lógica ignora el hecho de que los juristas y los lógi-
cos han proclamado, desde hace tiempo, que la lógica constituye en
cierto modo la ciencia que rige la corrección en el pensar.14 Si el
estudio del Derecho en el sentido académico formal no pasa de ser,
verdaderamente, una disciplina formal pura, en tal caso no se trata
de Derecho sino de una rama generalizada de las matemáticas. Lo-
graremos que nuestro pensamiento alcance el máximo progreso si
tenemos en cuenta que la lógica deductiva no es un método de prue-
ba, sino tan solo la manera más breve y eficaz de tratar con una
multiplicidad de hechos que acaban de manifestarse en todo su de-
sarrollo. Pero su uso solo es posible cuando se ha logrado un alto
grado de precisión y está perfectamente comprendida la interrelación
de las diferentes clases. Por ello resulta claramente implícita la con-
clusión de que, poíno haberse alcanzado en el Derecho semejantes
condiciones, la lógica deductiva no puede ser aplicada con eficacia.
Durante el decenio que siguió a 1930, varios escritores, induda-
blemente influidos por Frank, sostuvieron con mucha agudeza y
amenidad que el razonamiento y el lenguaje en el Derecho sólo for-
man una apariencia que sirve para encubrir y ocultar, tanto a los
ojos de los juristas como de los profanos, la verdadera manera de
operar del sistema jurídico.15 Y era muy natural que ofreciera poco
atractivo la tarea de analizar y formular lo que no era más que una
treta sin sentido del razonamiento jurídico. Sin embargo, durante
los últimos diez años se han manifestado indicios de que existe un
interés creciente por la lógica jurídica y cierta inclinación a enfren-
tarse con su naturaleza y sus problemas.

13
ADLER, Legal Certainty , Columbia Law Review, volumen 31, pág. 91 (1931).
14
Cook, Legal Logic , Columbia Law Review, vol. 31, pág. 108 (1931).
15
ARNOLD, The Symbols of Government (1935); The Folklore of Capitalism (1937); RODELL, Woe
Unto Yon Lawyers (1939).

30
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

En un artículo publicado en 1942, Patterson toma como punto

de partida ciertos cambios de orientación en la filosofía y la lógica
modernas para sugerir alguna idea nueva acerca del puesto que debe
ocupar la lógica en el Derecho.16 Ante todo, conviene abandonar el
punto de vista de que la lógica puede garantizar el descubrimiento
de verdades evidentes o apriorísticas, que puedan ser aprovechadas
deductivamente para formular reglas jurídicas, o que sea posible
formular tales reglas de manera que no dejen margen al arbitrio
discrecional del juez que las aplique. La lógica del Derecho es la
lógica de las probabilidades, en el sentido keynesiano que afirma
que las conclusiones resultan parcialmente (o probablemente) de cier-
tas premisas, en lugar de aparecer como una consecuencia necesaria.
El Derecho también debería usar la lógica instrumental de Mill, Peirce
y Dewey, que niega que las decisiones debidas a un impulso (hunch)
ciego puedan dar, a la larga, tan buenos resultados como las que
están precedidas por una investigación consciente y reflexiva, aun-
que no se trate de unas conclusiones susceptibles de demostración
matemática. Las razones que alegan los jueces en apoyo de sus deci-
siones son algo que se parece a la lógica sin ser necesariamente lo
mismo. Las tres clases de argumentos más conocidos por los jueces
que fundan sus decisiones son los de la analogía, la reductio ad
absurdum y el argumento a fortiori. Razonar por analogía consiste en
razonar de lo particular a lo particular (o de caso en caso) sin una
generalización expresa, La reductio ad absurdum descansa en el teo-
rema lógico de que si una proposición implica su propia contraria,
debe ser falsa. Pero, aplicado a materias jurídicas, constituye un ar-
gumento peligroso, pues estimula la generalización excesiva y pasa
por alto importantes diferencias. Con frecuencia se usa de una ma-
nera que puede ocultar un detalle que sea la crux del argumento,
con lo que implica la falacia de la petición de principio. Esta forma
de razonar se emplea fácilmente contra toda innovación y así ejerce
atractivo sobre jueces precavidos que desconfían de toda novedad.
El argumento a fortiori depende de las relaciones lógicas que brotan
de la inclusión en una clase. Constituye una forma de argumento
válido siempre que esté fundado en una clasificación dotada de su-
ficiente precisión para dominar el significado de sus términos. Pero
este no es el caso en la contextura que ofrece el Derecho, por lo que
generalmente no constituye la manera más fructífera de razonar en
tal materia. En total, Patterson cree que el razonamiento jurídico

16
PATTERSON, «Logic in THE Law», University of Pennsylvania Law Review, pág. 875 (1942).

31
 LEE J. LOEVINGER

tiene más probabilidades de ser materialmente erróneo que de pade-

cer alguna falacia formal, pues los abogados y jueces suelen razonar
de una manera consistente con las reglas de la lógica, incluso cuan-
do no las conocen. Pero, a la larga, obtendremos mejores resultados
si en el Derecho empleamos los recursos que nos brinda la lógica.
Pocos años más tarde, Becker señaló que tanto el método tradi-
cional del razonamiento jurídico que trata de encajar los hechos de
un caso en la declaración general de algún principio jurídico, como
el método de razonar por analogía, en el que los casos quedan rela-
cionados sobre la base de los hechos sin la formulación expresa de
un principio, implican necesariamente que algunos de los hechos no
se toman en consideración.17 Semejante omisión implica un juicio
acerca de lo que es relevante, que a su vez ha de ser basado en una
preferencia o en un principio de carácter ético o moral. Ambos mé-
todos de razonamiento jurídico, por tanto, implican ciertas valora-
ciones de carácter moral que existen de manera inherente en sus
clasificaciones, pero que no están explícitas en su formulación. En
último término, los problemas relativos a si el repertorio de casos
pretéritos permite alguna generalización decisiva y acerca de si las
decisiones judiciales futuras son o no previsibles, no pueden ser re-
sueltos con argumentos fundados en teorías filosóficas, sino que de-
penden de la experimentación y de un sano sentido crítico. El in-
conveniente que hasta ahora han ofrecido las teorías de la lógica y
la filosofía del Derecho consiste en que son incapaces de ofrecer una
metodología que pueda ser aplicable al análisis y a la resolución de
los problemas de cada día.
Stone, en su brillante ensayo crítico, hace notar que desde los
tiempos medievales los Tribunales ingleses han legislado con la ex-
cusa de que se limitaban a deducir consecuencias lógicas de los prin-
cipios jurídicos existentes.18 Forma una lista y pone ejemplos de cier-
to número de categorías jurídicas cuyo uso no provoca una conse-
cuencia necesaria, pero que predisponen e incluso obligan al Tribu-
nal a decidir los casos a base de un criterio de preferencia o funda-
do en consideraciones sociales. Dice, en efecto, que las categorías
jurídicas de uso corriente pertenecen a alguna de las siguientes cla-
ses: carentes de sentido, de referencia múltiple o indeterminada, de

17
BECKER, «Some Problems of Legal Analysis», Yale Law Journal, vol. 54, pág. 809 (1945).
18
Stone, «Fallacies o£ the Logical Form in English Law», en Interpretations of Modern Legal
Philosophies, Nueva York, 1947, págs. 696 y ss.

32
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

referencia superpuesta o doble, o de referencia circular. Sin embar-

go, la consideración de los precedentes tiende a dirigir la atención
judicial a las condiciones en que se presentan los problemas y ofre-
cen una visión rápida, además de incompleta, de las circunstancias
sociales. Pero el fracaso de los jueces en reconocer su propia libertad
lógica puede dar lugar a que ignoren consideraciones sociales de
importancia.
Una de las más extensas y elaboradas investigaciones acerca
del razonamiento jurídico es la contenida en un libro reciente del
Decano de Chicago, Levi.19 Este autor toma como punto de partida
la tesis de Frank que afirma que sólo es una ilusión creer que el
Derecho consiste en un sistema de reglas conocidas y aplicadas por
un juez. Las reglas de Derecho nunca son bastante claras para ser
aplicadas sin posibilidad de error; y si fuese preciso que una regla
alcanzara este punto de claridad antes de ser convertida en Dere-
cho, sería imposible que lograse una aprobación bastante amplia por
parte de la comunidad que le permitiera dicha conversión. Las cate-
gorías jurídicas son, y deben ser, vagas20 para permitir su adapta-
ción a nuevas situaciones y para que puedan asimilar nuevas ideas.
Levi analiza detalladamente el desarrollo de doctrinas particulares
en tres campos: Derecho del caso, interpretación de leyes e interpre-
tación constructiva de normas constitucionales. Llega a la conclu-
sión de que el modelo de razonamiento jurídico es el de la deduc-
ción analógica a base de ejemplos. Sin embargo, hace notar que se-
mejante proceso tiene lugar en tres fases, pues, en primer lugar se
observa la semejanza que existe entre el caso que se tiene a mano y
un caso anterior; en segundo lugar, se anuncia la regla de Derecho
que corresponde al primer caso; y en tercer lugar la regla de Dere-
cho se aplica al segundo caso. Las analogías obtenidas de los prece-
dentes judiciales pueden ser ampliadas hasta incluir nueva materia
para proporcionar al Derecho la flexibilidad que necesita. El razo-
namiento jurídico tiene características únicas y una lógica que le es
peculiar. Su virtud consiste en estar adaptado a tratar con catego-
rías vagas que le permiten representar lo que la comunidad observa
lealmente a pesar de que no existe un acuerdo completo acerca del
significado preciso de ninguna de tales categorías.
19
LEVI, An Introduction to Legal Reasoning (1949), primeramente publicado en la University of
Chicago Law Review, vol. 15, pág. 501 (1948).
20
El mismo LEVI emplea la palabra «ambiguo» para indicar la propiedad que considera
necesaria en las categorías jurídicas. Pero es evidente que se refiere a la característica de la
vaguedad. Véase BLACK, Language and Philosophy, cap. II (1949).

33
 LEE J. LOEVINGER

Un punto de vista algo semejante fue expresado en el mismo

año por un escritor inglés, Dennis Lloyd.21 Al referirse a los comen-
tarios de Holmes sobre el papel de la lógica en el Derecho, Lloyd
sugiere que la lógica casi tiene tanta influencia en el Derecho como
en la vida diaria, o sea, como dice, casi ninguno. Aparte del hecho
de que los Tribunales algunas veces emplean el lenguaje indicando
que están haciendo deducciones lógicas, en realidad, no existe nin-
guna necesidad lógica acerca de una decisión judicial y los jueces se
limitan a aplicar su sentido de lo razonable. El Derecho es un proce-
so racional en el sentido de que sus juicios están fundados sobre
principios razonados, ya sea de oportunidad, de estimación de lo
conveniente, principios morales o consideraciones similares, en rea-
lidad extrañas a las propias reglas jurídicas. La medida en que los
Tribunales pueden aplicar semejantes consideraciones está algo li-
mitada por la naturaleza vinculante de los precedentes; pero el pro-
ceso de razonar a base de los precedentes deja amplio margen para
el arbitrio. El common law se ha desarrollado en el sentido de incor-
porar el principio de «lo razonable», tanto en las reglas formales de
Derecho como en su aplicación judicial.
Un punto de vista muy sugestivo, fundado en la analogía en-
tre lo que en física se denomina la teoría del campo y la operación
de la lógica jurídica, ha sido propuesto recientemente por Félix
Cohén.22 De la misma manera que las fuerzas de la energía física
se desvían cuando pasan a través de un campo electromagnético,
también sucede que las líneas del razonamiento judicial experimen-
tan una desviación cuando entran en la proximidad de valores o
sentimientos de gran fuerza. Nuestros juicios suelen experimentar
las desviaciones capaces de dar fuerza y vigor a las valoraciones
fundamentales en cualquier campo de fuertes emociones. Por ejem-
plo, en la vida diaria mostramos la tendencia a atribuir nuestros
éxitos a nuestras propias virtudes y nuestros fracasos a circunstan-
cias externas. Cuando consideramos la obra de los demás nos sen-
timos inclinados a entender que sus éxitos son debidos a la fuerza
de las circunstancias, pero que sus fracasos responden a sus pro-
pias faltas. Aplicando la teoría del campo a la lógica jurídica, po-
demos formular algunas hipótesis concretas: 1. Cuanto más repren-

21
Lloyd, «Reason and Logic in the Common Law», Law Quarterly Review, vol. 64, pág. 468
(1948).
22
Félix S. Cohen, «Field Theory and Judicial Logic», Y ale Law Journal, vol. 59, pág. 238
(1950). Félix S. Cohen es el hijo jurista del filósofo Morris R. Cohen.

34
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

sible es la conducta del demandado, con tanta mayor facilidad

hallarán los jueces que existe una conexión causal entre su proce-
der y el daño sufrido por el demandante. 2. Cuanto más odiosa
sea la personalidad del demandado, tanto más fácilmente hallarán
los jueces una conexión causal entre su conducta y el daño del
actor. 3. Una sentencia contra un ciudadano altamente respetado
tiene un valor de precedente superior a la sentencia contra una
persona poco apreciada; y, por el contrario, una sentencia favora-
ble a quien no destaque por la consideración que merece, tiene un
valor de precedente superior a la dictada a favor de quien sea con-
siderado como un pilar de la sociedad. 4. La diferente valoración
de una clase determinada por parte de jueces y jurados, dará lu-
gar a diferencias en las sentencias que fijen la responsabilidad de
los individuos que la formen.
Más recientemente, Julius Cohen ha señalado que cuanto se dice
acerca del razonamiento judicial, también es por lo general aplica-
ble al proceso legislativo.23 Para el realista, la atención a los criterios
de política jurídica es el común denominador tanto del proceso judi-
cial como del legislativo. Unas investigaciones recientes señalan que
el Congreso no está interesado en procurarse la prueba pertinente
acerca de los méritos de la legislación propuesta, sino tan solo en oír
testimonios que procedan de los diferentes puntos de vista. El «prin-
cipio del ruido», que fue sugerido por William James, todavía es,
con mucho, la fuerza que predomina en la política legislativa. Aun-
que no sea posible ser tan exactos en las ciencias sociales como en
las físicas, es posible, sin embargo, y además necesario, utilizar gran
parte de nuestro conocimiento científico y de nuestra objetiva meto-
dología en el nivel legislativo.
Los escritos que aquí mencionamos no son, por supuesto, todos
los que estudian de manera explícita el objeto que corresponde a la
lógica jurídica o judicial. Existe, además, un cuerpo de literatura
demasiado extenso para ser tan sólo enumerado dentro de los lími-
tes de un artículo que, por referirse a uno u otro de los problemas
relacionados con el razonamiento jurídico, ofrece algún interés, cuan-
do menos, para este tema. Pero los puntos de vista que hemos resu-
mido señalan de manera bastante adecuada las líneas generales del
pensamiento contemporáneo en esta materia.

23
Julms COHEN, Towards Realism in Legisprudence», Yale Law Journal, vol. 59, pág. 886
(1950).

35
 LEE J. LOEVINGER

Es evidente que muchos pensadores modernos niegan que el

razonamiento jurídico siga, o puede lograrse que siga, el modelo del
silogismo. No existe pleno acuerdo sobre si tal modelo ofrece alguna
utilidad sustancial para el proceso jurídico, pero casi todos coinci-
den en quedos datos de la experiencia social merecen, en todo caso,
una atención consciente superior a la que permite el punto de vista
tradicional acerca del proceso jurídico.
Lo que resulta más notable, al pasarse revista a la literatura que
trata de la lógica jurídica, es la casi total ausencia de cualquier ten-
tativa seria encaminada a someter a un análisis formal el razona-
miento jurídico. Según perece, la lógica entendida en sentido formal
ha significado para los juristas el razonamiento por medio del tradi-
cional silogismo aristotélico, o bien, en sentido no formal, toda apli-
cación de reglas de Derecho que, en forma un tanto intuitiva, se
piensa o siente que es correcta. Resultaba obvio, con semejante pun-
to de vista, que no podía añadirse gran cosa a lo que había sido
dicho en los libros de texto tradicionales acerca de la lógica formal.
En sentido no formal, toda la dialéctica jurídica era un ejercicio en
lógica jurídica; pero la lógica misma, como un juicio intuitivo, no
quedaba sometida al análisis. Por ello, sólo las mismas reglas jurídi-
cas quedaban sujetas a examen crítico, en lugar de recaer éste sobre
la forma del argumento. Éste, a veces, quedaba un poco adornado
con la observación de que la «forma» del razonamiento adoptado
era el de la analogía o el del precedente. Pero esto apenas era algo
más que dar un nombre al juicio intuitivo. Resulta notable que Levi
use la palabra «analogía» para significar la generalización de una
regla de un caso anterior para luego encajar un caso posterior den-
tro de la regla, en tanto que Patterson emplea la palabra en el senti-
do más generalmente admitido de significar el razonamiento de caso
en caso mediante la observación de similaridades sin una generali-
zación explícita. A pesar de ello, Levi, que lleva a cabo la tentativa
más decidida para aplicar sus propias teorías acerca del razona-
miento jurídico, parece poner ejemplo primero del uno y luego del
otro uso del vocablo.
En general, los juristas escritores apenas se han dado por ente-
rados o no han reconocido el hecho de que, en el pensamiento mo-
derno, la lógica ha progresado mucho más allá de la simple dicoto-
mía de silogismo o juicio intuitivo. Tal vez la causa está en que se
trata de un desarrollo que ha tenido lugar solamente en el último
medio siglo, y que su influjo sólo ahora comienza a extenderse a

36
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

otros sectores. También puede ser debido, al menos parcialmente, a

que la moderna lógica, con todo su profundo desarrollo, es una de
las disciplinas más impresionantes y difíciles. Si sólo pudieran ha-
blar de ella los juristas que la dominan por completo, no existiría
ninguno —por lo que conoce este escritor— que pudiera manifestar
su parecer. Afortunadamente, no es necesario dominar toda la ma-
teria y la técnica de la lógica moderna para aprovechar alguno de
sus penetrantes resultados.

37
LEE J. LOEVINGER

38
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

II
Desde todos los puntos de vista, la lógica es consubstancial con
el uso y empleo de símbolos. La lógica tradicional o deductiva con-
siste en reglas destinadas a la ordenación de las proposiciones. Estas
son, por sí mismas, símbolos dispuestos en forma que representan
clases y relaciones entre clases. Desde hace tiempo se ha reconocido
que las reglas de la lógica deductiva no proporcionan ninguna ga-
rantía para fundar en ella la certeza de las conclusiones a que se
llega con su aplicación, cosa que depende de la relación que existe
entre los símbolos y las cosas aludidas, tanto como de la disposición
de los símbolos en consonancia con las reglas de la lógica. Aunque
las reglas formales permiten determinado número de combinaciones
entre las proposiciones, las relaciones efectivas entre las clases re-
presentadas por los símbolos limitan la variedad de combinaciones
que libremente podemos intentar con determinadas afirmaciones. En
opuesto sentido, la necesidad de usar un lenguaje convencional y
determinadas palabras para significar clases de cosas, limita el nú-
mero y la variedad de relaciones que pueden ser claramente expre-
sadas o [Link] consideraciones impulsaron a usar sím-
bolos matemáticos o de valor convencional en la lógica, en lugar de
palabras.24 Esto significa el uso en lógica, lo mismo que en matemá-
tica, de símbolos que no tienen un significado específico. En lugar
de proposiciones nos encontramos con funciones y la lógica se con-
vierte en una especie de álgebra.25 Para poner un ejemplo, la afir-
mación «Aristóteles es un hombre» es una proposición. «Aristóteles»
es un símbolo que se supone que representa a un individuo determi-
nado, y «hombre» es un símbolo que representa una clase de cosas
que contiene al individuo determinado representado por el símbolo

24
La lógica matemática o «simbólica» comenzó con los trabajos de BOOLE, The Mathematical
Analysis of Logic (1847, nuevamente publicado en 1948). La obra que se considera como
muestra en la especialidad es la de WHITEHEAD y RUSSELL, Principia Mathematics (1910-
1913). Véase TARSKI, Introduction to Logic (1941), pág. 19, o cualquier obra standard sobre
lógica simbólica».
25
Vease KEYSER, Mathematics as a Culture Clue (1947), págs. 3 y ss.

39
 LEE J. LOEVINGER

«Aristóteles». Por otra parte, si decimos «A es m», nos hallamos

ante una función o una proposición funcional. Tanto «A» como «m»
son variables que pueden significar cualquier cosa cuyo significado
les hayamos atribuido, dentro de los límites de una referencia racio-
nal. La proposición funcional puede significar «Aristóteles es un
hombre» o «un caballo es un cuadrúpedo».
El empleo de una lógica algebraica o, como suele ser llamada,
simbólica, permitió intentar una serie de permutaciones y combina-
ciones de una amplitud muy superior a la permitida por la lógica
silogística, y ofreció un método mucho más preciso de formulación
y ordenación, con la posibilidad de ocuparse de problemas mucho
más complejos. Entre otras cosas, ha permitido a los investigadores
el descubrimiento de que cuatro de los diecinueve silogismos clási-
cos de Aristóteles no son válidos y que el resto puede quedar reduci-
do a cinco teoremas, y ha permitido a los lógicos resolver, en mate-
ria de ingeniería, en la vida de los negocios y en ciertos aspectos del
Derecho, algunos problemas complejos y difíciles que parecían inso-
lubles según otros métodos.26
Al mismo tiempo, con el desarrollo de lo que puede calificarse
como el uso en lógica de símbolos abstractos, se ha desarrollado la
investigación acerca de las relaciones que median entre símbolos y
símbolos, y entre símbolos y cosas, que constituye el núcleo de lo
propiamente significativo. Este aspecto ha sido llamado «semánti-
ca».27 Algunos consideran que se trata de una parte de la lógica y
otros consideran a la lógica como una subdivisión de la semántica.
Pero, debido a su escasa importancia, esta diferencia de punto de
vista ha dado lugar a poca controversia. Nadie duda que la lógica
moderna y la semántica se hallan tan íntimamente relacionadas
como el Derecho y la política o la guerra y la diplomacia.

26
PFEIFFER, «Symbolic Logic», Scientific American, volumen 183, pág. 22 (1950).
27
Una interesante discusión acerca de la relación entre la lógica Y la semántica por parte de
BURES Y de HAYAKAWA, puede verse en ETC, vol. 9, pág. 35 (1951). Véase también nota 35
infra. La propia literatura acerca de la semántica es demasiado profusa para que pueda
ser brevemente compendiada. Quienes se interesen por el tema, pueden hallar un prove-
choso punto de partida en las siguientes obras: Rapoport, «What is Semantics?», American
Scientist, vol. 40, pág. 123 (1952); OGden y Richards, The Meaning of Meaning (8.a edición
1946); Korzybski, Science and Sanity (3.a edición 1948); Chase, The Tyranny of Words (1938);
Morris, Signs, Language and Behaviour (1946); Hayakawa, Language in Thought and Action
(1949); Rapoport, Science and the Goals of Man (1950). Una excelente —y única— discusión
del significado de la semántica para el Derecho, véase en Williams, «Language and the
Law», Law Quarterly Review, vol. 61 (1945), págs. 71, 179, 293, 384 (1945), y vol. 62
(1946), pág. 387.

40
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

Una tercera dirección de las investigaciones emprendidas por

los lógicos modernos se ha referido a los fundamentos de la teoría
de las probabilidades. Hasta ahora, los resultados que en este punto
se han logrado no han sido tan espectaculares como los obtenidos
en el campo de la lógica simbólica y de la semántica. Sin embargo,
han sido desarrolladas ideas útiles y esclarecedoras. La vaga e
indiferenciada idea de probabilidad ha sido escindida en dos con-
ceptos diferentes.28 El primero, que se aproxima mas al uso vulgar
de la palabra, puede ser definido en términos generales como el gra-
do racional de expectativa (de un acontecimiento), o como el grado
de confirmación de la relación lógica entre proposiciones. Algunas
veces este punto de vista se califica de keynesiano, por el nombre de
su más destacado expositor moderno.29 La segunda teoría considera
a la probabilidad como la frecuencia relativa, a largo plazo, de un
acontecimiento, o bien, por derivación, de la verdad de una propo-
sición. Ésta es la teoría de la frecuencia o el punto de vista de von
Mises-Reichenbach.30 La teoría de la frecuencia permite la atribu-
ción de un valor numérico a una probabilidad, cosa que no se logra
con el punto de vista de Keynes. Tanto von Mises como Reichenbach
y muchos otros, sostienen que el punto de vista keynesiano de la
probabilidad debe descansar fundamentalmente en el concepto de
frecuencia, pero esta es una cuestión todavía no puesta en claro entre
los pensadores.
Estrechamente relacionada con la teoría de la probabilidad está
el campo de los principios que se refieren a la medición y descrip-
ción de grupos de fenómenos relacionados, usualmente llamado «es-
tadística». Mucho conocimiento, y muy práctico y concreto, acerca
de la fuerza y circunstancias de posibles inferencias inductivas ha
sido desarrollado de esta manera. En particular, el conocimiento de
la naturaleza y teoría de la actividad que permite seleccionar ejem-
plos demostrativos (samfling), se aplica de manera casi general al
problema de obtener consecuencias justificadas por la prueba in-
completa de ciertos hechos.30 bis

28
Carnap, «The Two Concepts of Probability», en Readings in Philosophical Analysis, págs.
330 y ss. (ed. Feigl and Sellars, 1949); Weaver, «Probability», Scientific American, vol. 183,
pág. 44 (1950).
29
KEYNES, A Treatise on Probability (1921).
30
Von MISES, Probability, Statistics and Truth (1928); REICHENBACH, Experience and Prediction,
págs. 297 y ss. (1938).
30bis
WEAVER, «Statistics», Scientific American, vol. 186, pág. 60 (1952).

41
 LEE J. LOEVINGER

Un cuarto aspecto, relacionado pero distinto, que se ha mani-

festado en el desarrollo de la lógica moderna ha sido obra de un
grupo que se ha ocupado de hacer la crítica y de llegar a formular
la metodología de la investigación empírica, lo que popularmente se
llama método científico. Derivado en gran parte de John Stuart Mill,
este grupo incluye un número indeterminado de distinguidos pen-
sadores.31 La exposición más conocida del punto de vista de este
grupo es la de John Dewey, quien afirma que las formas lógicas
aparecen en la misma operación que sigue el proceso de investiga-
ción; de tal manera, que la lógica se ocupa de dirigir la investigación
para que sus resultados ofrezcan garantía.32 El pensamiento de este
grupo está caracterizado por una rigurosa disciplina semántica que
exige que todo concepto se justifique en el proceso de investigación.
Tenemos un ejemplo de la aplicación de este procedimiento en la
pretensión de saber el significado físico de «espacio y «tiempo» que
primero llevó a Einstein a la teoría especial y luego a la teoría gene-
ral de la relatividad y que dio lugar a la hazaña de desintegrar el
átomo que exploto sobre la conciencia popular con la detonación de
la bomba atómica.33 Cabe poner en duda si son prácticas» las conse-
cuencias a que da lugar la aplicación de la lógica moderna, pero
resulta difícil dudar de su importancia.
La aplicación del mismo punto de vista al campo de la lógica
jurídica inmediatamente indica que una de las principales razones
de la relativa pobreza de los resultados obtenidos radica en el fraca-
so de definir el objeto o problema que ha de ser examinado o de
señalar un encuadramiento que sirva de referencia para la investi-
gación.
Ya de momento debería resultar obvio que no existe nada que
garantice la existencia de lo que llamamos «razonamiento jurídico»
o «lógica jurídica», en el sentido de algún modelo discernible que,
por lo general, se halle presente en el pensamiento de abogados o
jueces. La asunción implícita y no sometida a crítica de que seme-
jante cosa existe, probablemente se debe a la influencia del punto de
vista aristotélico de que existen unas pocas «leyes del pensamiento»
fundamentales, que determinan modelos necesarios para todo pen-

31
Véase, por ejemplo, MILL, A System of Logic (1.a edición 1843; reimpreso en 1947); PEARSON,
The Grammar of Science ([Link] edición 1892, reimpreso en 1943); BRIDGMAN, The Logic of Modern
Physics (1.a edición 1927, reimpreso en 1948); DEWEY, Logic: The Theory of Inquiry (1938).
32
DEWEY, Logic: The Theory of Inquiry, cap. I (1938).
33
Véase Philip FRANK, Modern Science and Its Philosophy (1949), págs. 19-20, 297.

42
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

samiento válido. Aunque muchos de los que modernamente escri-

ben en cuestiones de Derecho se dan cuenta de la necesidad de con-
tar con otros modelos, además del silogismo, para tener una lógica
completa, parece persistir aquella creencia inconsciente de que exis-
te una «clase» de pensamiento que puede ser adscrito a toda activi-
dad intelectual.
Pero, como Northrop hace notar, incluso en las ciencias natura-
les vana el método científico de una a otra fase de la investigación.34
No tiene sentido hablar de método sin especificar el carácter del pro-
blema y el periodo en que se halla la investigación. El método que
ha de seguir el pensamiento, o la investigación, varía de una a otra
fase del problema. Con referencia al Derecho, el análisis demostrará
que por lo menos existen seis diferentes fases que es necesario seguir
para alcanzar la solución de un caso dudoso o de un problema jurí-
dico, tanto si se presenta en un Tribunal de primera instancia (trial
court), en un procedimiento administrativo, en la reunión de una
comisión jurídica o en otra parte.
1) El juez (el abogado o funcionario, según los casos) debe de-
terminar el punto que se halla en controversia y el problema o las
cuestiones implicadas. En general, se trata de algo relativamente fá-
cil para el juez que ha de examinar alegaciones redactadas por le-
trados indudablemente expertos en la selección de los hechos y en la
determinación de los puntos de controversia jurídica. Todavía es más
fácil para un Tribunal de apelación que no sólo cuenta con la asis-
tencia de los letrados, sino del Tribunal inferior. Sin embargo, todo
abogado en ejercicio sabe que se trata de una cuestión que muchas
veces resulta enojosa en el trato con los clientes. Más de una vez
ocurre que se presenta quien está convencido de haber sufrido un
fuerte agravio, sin tener la menor idea de cuál pueda ser, en su caso,
la calificación jurídica del daño que se le ha inferido. Que se trata
de una cuestión no siempre sencilla, incluso para los Tribunales de
apelación, resulta de los desacuerdos que de manera esporádica se
presentan en los Tribunales superiores acerca de qué puntos han de
resolver en virtud de la alzada.
2) Después de haber determinado los extremos o puntos en con-
flicto, el juez debe resolver dentro de qué límites la discusión será
pertinente. Esto no significa que deba resolver de antemano todos
los puntos de la prueba, como el de la posibilidad de tachar la ve-

34
NORTHROP, The Logic of the Sciences and the Humanities, Prefacio (1947).

43
 LEE J. LOEVINGER

racidad de un testigo. Significa que los abogados y el Tribunal de-

ben conocer qué elementos están afectados por el concepto jurídi-
co que se discute y de qué naturaleza serán los hechos capaces de
probar tales elementos. Sin semejante esquema mental, un aboga-
do no podría saber si su cliente le presenta un caso que merece ser
judicialmente planteado, ni un juez podría afirmar si de las alega-
ciones resulta justificada una causa de pedir, un caso que exija am-
paro judicial o que, prima facie, debiera admitirse a trámite. Este es-
quema, además, debe ser exclusivo tanto como inclusivo. Un abo-
gado no puede alegar en el pleito todos los motivos de queja que
su cliente tenga contra el demandado, sino tan sólo los que se re-
fieran a los puntos objeto de debate. De igual modo, un juez sólo
admitirá la prueba que se refiera a los mismos extremos objeto del
litigio.
3) Después de haber determinado dentro de qué límites la dis-
cusión es pertinente con referencia a cada punto en disputa, el juez
y los abogados deben seleccionar la prueba que pueda conducir a
la demostración de los hechos relevantes para cada extremo litigio-
so. Al juez le incumbe, en tal caso, la tarea de señalar qué extre-
mos de la prueba que están en contradicción con otros tendrán fuer-
za probatoria y, además, debe determinar el valor probatorio rela-
tivo que debe ser asignado a las diferentes clases de prueba.
4) Después de haber subrayado de la manera expresada los
hechos relevantes, el juez debe elegir el criterio normativo (standard)
que le permitirá dictar una resolución. Algunos puntos del debate
podrán ser fácilmente referidos a una ley cuando los hechos rele-
vantes quedan probados. En otros casos, el juez ha de buscar apo-
yo en el precedente judicial que representan las decisiones anterio-
res. Otros criterios normativos que pueden ser aplicados son la cos-
tumbre y la tradición de la comunidad, o las ideas relativas al bien-
estar social que sean generalmente aceptadas, o el sentido de justi-
cia y mores de la comunidad, e incluso las propias ideas privadas
del juez acerca de la moral, la ética o la justicia. Este problema fue,
en esencia, el tratado por Cardozo en su análisis de la función ju-
dicial.
5) Después de haber elegido un criterio normativo para dictar
la resolución, el juez todavía debe someter a análisis los factores
determinantes que se hallan implícitos en el standard elegido. Con
raras excepciones, no se obtienen principios que se impongan como
evidentes a base de lo proclamado en las leyes, casos, tradiciones,

44
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

ideas de bienestar social ni tan sólo de criterios personales acerca

de lo justo. Las leyes han de ser interpretadas, los casos han de ser
analizados en conjunto y las tradiciones y mores han de ser debi-
damente entendidas. Puede concebirse la realización de semejante
tarea de una manera tan estricta que sólo se adapte al caso some-
tido a decisión. Pero el Derecho tiende a generalizar. Por ello, cual-
quiera que sea el standard a que se recurra, se hallará que contiene
un principio determinante de la solución, generalmente proclama-
do en términos algo más amplios, por lo menos, que el caso de que
se trata.
6) Finalmente, el juez aplicará el principio que haya obtenido
de la manera expresada a los hechos probados y decidirá el caso
de una manera efectiva. Cuando las fases indicadas han sido se-
guidas por un solo individuo, el paso final de aplicar el principio
elegido a los hechos probados puede ser casi automático. Pero nue-
vamente ocurre que los votos particulares y las revocaciones por
parte de nuestros Tribunales de apelación nos advierten que, incluso
en el caso de existir un acuerdo sustancial sobre los puntos en con-
troversia, los hechos debatidos y los principios aplicables, todavía
cabe que se presente un desacuerdo acerca del resultado final. Si
se trata de un caso en que deba fijarse el importe de los daños su-
fridos o dictarse una resolución compensadora, podrá suceder que
todavía se presente el momento más dudoso y difícil de todo el pro-
ceso.
Por tratarse de simples fases de un mismo proceso de indaga-
ción, no hay que considerar, por supuesto, que sean opuestas o
que se excluyan mutuamente. Incluso antes de determinar los ex-
tremos discutidos, es indudablemente necesario enterarnos de al-
gunos de los hechos. Pero evitara mucha confusión tener en cuen-
ta que algo puede ser verdadero del razonamiento jurídico en una
fase del proceso de Derecho, sin que tenga que ser necesariamente
verdadero en otra. De ahí resulta la utilidad de hacer la división
en fases. Creemos que el análisis que sugerimos resulta útil y con-
veniente, pero no pretendemos que sea el único posible, ni tan sólo
el mejor o más útil.
Antes de intentar el examen de los prototipos de razonamiento
jurídico que aparecen en las diferentes fases del procedimiento, los
principios semánticos de la lógica moderna requieren que se deter-
mine cuidadosamente el encuadramiento o marco de referencia que
será utilizado. Existen por lo menos cuatro puntos de vista o niveles

45
 LEE J. LOEVINGER

a que puede llevarse el análisis, susceptibles de diferenciación y de

ser empleados para examinar cómo opera el proceso jurídico en cual-
quiera de sus fases.
A) El más común es el que podemos llamar aparente (ostensible).
Las decisiones de los Tribunales y las opiniones de los abogados casi
siempre van acompañadas o están fundadas en alguna clase de ra-
zonamiento aparente. Admiten ciertos hechos y aplican algunas re-
glas o principios de Derecho para enlazar los hechos con la decisión
alcanzada. Un examen de las opiniones de los Tribunales y la tenta-
tiva para relacionar y sistematizar los principios alegados constituye
un ejemplo de análisis en el nivel aparente. Lo que los juristas llaman
«investigación» («research»), casi siempre se desarrolla dentro de se-
mejante marco de referencia. Las preguntas que dentro del mismo
pueden ser formuladas, son las siguientes: ¿Qué hechos han sido
admitidos como base de la decisión?, y ¿Qué razonamiento o criterio
racional se aplica para enlazar los hechos con la resolución dictada?
B) El punto de vista o marco de referencia lógico implica una
aproximación al tema completamente diferente. Si en el nivel de lo
aparente el análisis admite el lenguaje de las opiniones jurídicas
sustancialmente por su valor nominal, el análisis lógico indaga el
sentido implicado en las palabras y en el texto redactado. Desde el
punto de vista moderno, la misma lógica constituye un marco de
referencia distinto del que es propio del lenguaje corriente. La lógi-
ca, en el léxico moderno, es un meta-lenguaje.35 Para expresarlo con
sencillez, el lenguaje es un sistema de palabras que se refieren a ob-
jetos o cosas, en tanto que la lógica constituye un sistema de pala-
bras que se refiere al lenguaje; o, como lo expresa Carnap, la lógica
es la sintaxis del lenguaje.36 Surge la necesidad de considerarlo así
por el hecho de que una investigación sobre la validez del razona-
miento exige el uso de ciertos instrumentos diferentes del razona-
miento mismo. El razonamiento, de cualquier orden que sea, no puede
convalidarse a sí mismo. Por no haberse reconocido así pudieron ser
objeto de preocupación las clásicas paradojas lógicas que han intri-
gado y divertido a tantas generaciones de estudiantes. Véase este
sencillo ejemplo:

35
La obra definitiva sobre la materia es la de CARNAP, Logical Syntax of Language (edición
inglesa, 1937). Véase también REICHENBACH, The Rise of Scientific Philosophy, cap. 15, Modern
Logic», especialmente, págs. 226 y ss. (1951); MORRIS, Signs, Language and Behaviour, págs.
181 y ss. (1946); TARSKI, Introduction to Logic, págs. 58 y ss. (1941).
36
CARNAP, Logical Syntax of Language (1937).

46
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

TODA AFIRMACIÓN CONTENIDA

DENTRO DE ESTAS LÍNEAS ES FALSA

Si esta proposición es verdadera, resultará falsa, por estar con-

tenida dentro de tales líneas. Pero si la proposición es falsa, resulta-
rá verdadera por estar en concordancia consigo misma. De cual-
quier manera que sea contemplada, la proposición implica su pro-
pia contradicción. La solución de la paradoja está en el principio de
que una clase no puede ser miembro de sí misma. Las afirmaciones
relativas a cosas representan una clase de proposiciones de un or-
den (el nivel lingüístico); pero las afirmaciones relativas a afirmacio-
nes representan una clase de proposiciones de otro orden (el nivel
lógico). De ahí que una proposición lógica relativa a afirmaciones
pueda referirse a otras afirmaciones, pero no a la que contiene esa
proposición. Es importante recordar que cualquier tentativa para
analizar el razonamiento jurídico en el nivel lógico, significa una
investigación sobre la validez del propio razonamiento, y, por lo
mismo, implica algo más que un examen del mismo razonamiento
en sus propios términos. Una comparación del razonar aparente de
otros casos no constituye un análisis lógico del razonamiento de un
caso. Mientras la indagación está ceñida al razonamiento empleado
en las opiniones de cierto número de precedentes y de reglas jurídi-
cas, el examen se mantiene en el nivel aparente o lingüístico. Pero
cuando la investigación se extiende más allá del lenguaje usado para
alcanzar su significado e implicaciones, o bien la forma de razona-
miento empleado, en tal caso se adopta el punto de vista lógico. Las
preguntas que pueden ser formuladas dentro de este marco de refe-
rencia son: ¿Qué sentido poseen los términos y contextos usados?
¿Qué está implicado en los principios y conclusiones adoptadas?
¿Cuál es la forma del razonamiento empleado? ¿Se trata de una
forma de razonar adecuada, dadas las circunstancias?
C) De la investigación seguida desde los puntos de vista apa-
rente y lógico ha de ser diferenciada la investigación psicológica.37
Los fundamentos aparentes y lógicos de una decisión no constitu-
yen necesariamente la razón que la determina. Ésta es una de las
verdades más obvias en la práctica de la profesión, en la que el hom-
bre de Derecho con frecuencia está llamado a justificar alguna ac-
ción ya emprendida o a buscar una razón que permita a su cliente

37
Véase Russell, An Inquiry into the Meaning and Truth (1940), págs. 106, 164, 238 y ss.

47
 LEE J. LOEVINGER

adoptar alguna actitud deseada. Aunque pocas veces se desprende

del proceso judicial, los «realistas» afirman que las sentencias gene-
ralmente están dictadas a impulsos de razones psicológicas que no
guardan relación con el proceso aparente o lógico de justificación
que luego aparece en la sentencia.38 Para citar un caso exagerado
(que por fortuna puede considerarse raro), cuando un juez es sobor-
nado, dicta la sentencia por razones decisivas que tendrán poco que
ver con las que pueda hacer constar públicamente. Para referirnos a
casos menos dramáticos, los prejuicios del juez, sus inclinaciones, su
experiencia y temperamento, son elementos que influirán en su con-
ducta oficial, tal vez de manera decisiva. Estas influencias pueden o
no quedar expresadas en el razonamiento aparente formulado por
el juez. Pueden o no ser puestas de manifiesto a través del análisis
lógico. En definitiva, la determinación de la base psicológica de la
decisión judicial sólo puede alcanzarse por investigación empírica.
Un examen de los casos puede, a lo sumo, sugerir ciertas conclusio-
nes psicológicas. Las preguntas que cabe formular dentro del marco
de referencia psicológico son las siguientes: ¿Qué motivos han indu-
cido a un juez a alcanzar la conclusión, adoptar el razonamiento y
admitir los hechos aceptados en una situación determinada? Esta
investigación puede ser generalizada para tratar de descubrir las
influencias que acostumbren a impulsar a un juez determinado, o
incluso, qué influencias son predominantes en la actuación de un
grupo de jueces. Sin embargo, ninguna investigación limitada a las
usuales fuentes de Derecho puede pasar de sugerir una respuesta.
El nivel de investigación psicológica se refiere, no a razones forma-
les o aparentes, o a las implicaciones de una decisión, sino a las
influencias que han operado de manera efectiva sobre individuos
reales y concretos. Estos constituyen hechos objetivos cuya naturale-
za sólo puede ser conocida con seguridad a base de una investiga-
ción científica.
D) Relacionado con cada uno de los anteriores puntos de vista,
pero constituyendo un marco de referencia independiente para la
investigación del proceso jurídico, hallamos la investigación empíri-
ca. Como se ha dicho, los interrogantes que se presentan dentro del

38
Jerome FRANK, Law and the Modern Mind (1930); What Courts Do in Fact , Illinois Law
Review, vol. 26, página 658 (1931); «Say It with Music», Harvard Law Review, vol. 61, pag.
921 (1948); Courts on Trial (1949); HUTCHESON, «The Judgment Intuitive: The Function of
the «Hunh» in Judicial Decisions , Cornell Law Quarterly, vol. 14, pág. 274 (1929); «Lawyers’s
Law and the Little, Small Dice ,

48
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

marco de referencia psicológico sólo pueden ser contestados de ma-

nera decisiva por medio de una investigación empírica. Pero el mar-
co de referencia empírico no está limitado a la investigación de las
bases psicológicas de los dictámenes y sentencias. Está justificado
preguntar si los hechos admitidos por un Tribunal en su decisión
guardan congruencia con los que pueden comprobarse mediante una
investigación científica objetiva, y si las consecuencias que han de
ser lógicamente derivadas de una decisión son compatibles con los
hechos que pueden observarse y que se refieren al objeto de las pro-
posiciones así resultantes. Semejantes preguntas no pueden quedar
contestadas por medio de un análisis formal del material jurídico,
sino que requieren una investigación científica por medio de técni-
cas fundadas de manera independiente en las ciencias naturales y
sociales.
Mediante la distinción de los vanos aspectos que ofrece el pro-
ceso jurídico y los diferentes puntos de vista que permiten contem-
plarlo, es posible reconciliar muchos de los conflictos que aparecen
en los primeros escritos dedicados a esta materia. Holmes y los que
siguen su orientación están completamente en lo cierto cuando afir-
man que la forma lógica no obliga a la adopción de una determina-
da decisión en una controversia jurídica concreta. Probablemente
están en lo cierto cuando afirman que los elementos determinantes
de las decisiones judiciales son actitudes, ideas preconcebidas acer-
ca de las conveniencias sociales, prejuicios y otras clases de influen-
cias semejantes, aunque esto no resulta necesariamente de una de-
mostración de la falacia de la forma lógica. Por otra parte, los tradi-
cionalistas tienen razón al pedir que, con independencia de la moti-
vación, las decisiones jurídicas puedan ser formuladas con lógica,
justificadas y analizadas. Pero se equivocan al suponer que la habi-
lidad para dar una justificación aparente de la acción jurídica por
medio de una forma lógicamente válida permite sacar consecuen-
cias relativas a los fundamentos la acción.
Con la excepción de Jerome Frank, que ha intentado destacar
la influencia que ejerce la selección de los hechos en la determina-
ción del resultado jurídico,39 la mayoría de los que han escrito sobre
este tema han adolecido de la propensión a considerar solamente
los problemas implicados en la selección, análisis y aplicación de un

39
Véase las referencias a Jerome FRANK, citadas en la nota anterior.

49
 LEE J. LOEVINGER

standard de decisión a un caso discutido. Algunos, como Cardozo,40

han subrayado los factores implícitos en la selección de un adecua-
do standard de decisión. Otros, como Stone,41 han puesto de relieve
las fases de aplicación de los principios dominantes en el caso some-
tido a decisión. Levi opera casi por completo desde el punto de vista
del razonamiento jurídico aparente o convencional. 42 Stone 43 y
Patterson44 adoptan y mantienen con bastante consistencia el punto
de vista lógico. Jerome Frank45 y Félix Cohén46 fundan gran parte de
su análisis sobre material obtenido dentro del marco de referencia
psicológico. Morris Cohen,47 Roscoe Pound48 y Julius Cohen49 mues-
tran la tendencia a dar importancia al punto de vista empírico como
fundamento de sus puntos de vista.
Algunos pensadores jurídicos han incurrido en errores al inten-
tar que ciertas conclusiones que están dentro de un marco de refe-
rencia quedasen fundadas sobre premisas obtenidas de otro. La va-
40
Véase nota 6, sufra.
41
Véase nota 18, sufra.
42
Véase nota 19, sufra. Ha de advertirse que mientras el presente artículo se estaba redactan-
do, LEVI ha expresado ideas semejantes a algunas de las ahora sugeridas. Recientemente
ha dicho: «La investigación jurídica no puede ser plenamente eficaz si se limita a las
decisiones de los Tribunales de última instancia que se incluyen en los repertorios. Todos
los abogados han pasado por la experiencia de leer la sentencia de algún caso en que
intervinieron, incluso que ganaron, con la inquietante comprobación de que los hechos que
se refieren en la opinión, o en los que se funda el razonamiento, son interesantes, pero
distintos de manera significativa de lo que ocurrió realmente... Porque el Derecho no es
una ciencia exacta, muchas veces hablamos y obramos como si fuese simplemente un arte.
Hablamos como si no creyéramos en el conocimiento como algo distinto de la habilidad.
Pero es el conocimiento, la integridad y la perspectiva lo que distingue los juristas de los
componedores. Son ellos quienes convierten al Derecho en algo de valor para la sociedad
y esencial para su continuidad. El conocimiento implica que se sabe la verdad, y ésta
implica la correspondencia entre nuestra idea de una cosa y la realidad de la cosa misma.
La verdad en el Derecho es algo más que una serie de principios coherentes (aunque esto
también tiene su importancia). La verdad en Derecho exige que las ideas acerca del
Derecho coincidan con las realidades de la sociedad que trata de regir. Por ello, la investi-
gación jurídica debe abarcar tanto las ideas como los hechos». Levi, «The Graduate Legal
Clinic: Restoring Lawyers’s Research Responsibilities», American Bar Association Journal,
vol. 38, pág. 189 (1952). Resulta que Levi, en lo transcrito, señala la necesidad de que la
investigación jurídica se refiera al nivel de los datos empíricos. Sin embargo, no se detiene
a considerar qué trascendencia pueda ello tener para el razonamiento jurídico.
43
Véase nota 18, sufra.
44
Véase nota 16, sufra.
45
Véanse notas 12 y 38, supra.
46
Véase nota 23, supra.
47
Véase nota 5, supra.
48
Véanse notas 8, 9 y 10, supra.
49
Véase nota 23, supra.

50
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

lidez lógica exige que las conclusiones sólo estén basadas en premisas
obtenidas dentro del mismo marco de referencia. Esto no excluye el
intercambio de datos entre diferentes puntos de vista, pero exige
que los datos estén formulados según conceptos correspondientes al
marco de referencia dentro del cual han de ser usados.
Hasta ahora, casi todos los que han escrito sobre temas de De-
recho han admitido erróneamente una falsa disyuntiva entre el uso
de la lógica y el recurso a la experiencia o al dato empírico en el
proceso jurídico, al parecer desorientados por el angosto punto de
vista tradicional de la lógica escolástica o por algunas observaciones
como la del epigramático comentario de Holmes.

51
LEE J. LOEVINGER

52
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

III
Toda controversia jurídica queda decidida, por supuesto, sobre
la base de ciertos hechos. Éstos pueden resultar de lo admitido por
las partes, de lo admitido por presunción o de lo inferido por el
Tribunal a base de la prueba practicada. Es doctrina fundamental
del common law que los hechos que serán tenidos en cuenta en rela-
ción con algún caso particular sólo podrán ser los que se relacionen
directamente con tal caso. En otras palabras, los hechos que pueden
ser considerados por un Tribunal al decidir determinada controver-
sia, están limitados a los que son suficientes para dejarla situada
dentro de una u otra de las categorías jurídicas establecidas. De esta
manera el common law deja señalada en forma convencional una
zona en la que adquieren relieve todas las cuestiones que ha de re-
solver y, de manera casi inevitable, excluye que se haga prueba rela-
tiva a las consideraciones generalmente invocadas por medio de la
frase «importancia social» (aunque, como después se hace notar,
ello no impide que semejantes consideraciones ejerzan una influen-
cia muchas veces poderosa, aunque encubierta).
Como consecuencia, las técnicas que han dado utilidad al De-
recho y que dentro de sus límites han sido desarrolladas, se ciñen a
la investigación y al examen de disputas que surgen dentro de un
ámbito muy limitado.
Los Códigos modernos, incluyendo las reglas de procedimiento
civil aplicables en los Tribunales federales, generalmente determi-
nan que las alegaciones de una parte que recurra a un Tribunal
deberán limitarse a una exposición breve y sencilla de la pretensión,
en términos que justifique el derecho a obtener amparo, junto con la
petición de que le sea concedido.50 En teoría, han quedado suprimi-
dos los requisitos técnicos de la causa de pedir que exigía el antiguo
common law. Sin embargo, en esta fase inicial del proceso los Tribu-
nales exigen que la parte que a ellos recurre afirme hechos que guar-

50
Federal Rules Civil Procedure, 8 (a).

53
 LEE J. LOEVINGER

den semejanza, más o menos estrecha, con los que el Tribunal ha

admitido en algún caso anterior en el que la reparación haya sido
concedida o con los determinados por alguna ley. En esta fase ini-
cial de la investigación, cuando los Tribunales deben determinar si
existe o no un estado de hecho que ofrezca materia propiamente
litigiosa, el razonamiento jurídico adopta casi siempre la forma de
la analogía.
Así resulta, incluso con más claridad, desde el punto de vista
del abogado. Para éste es una práctica corriente redactar las alega-
ciones a base de los modelos que ofrecen las formuladas en casos
anteriormente presentados a los Tribunales. Generalmente se cree
que tiene menos importancia señalar las peculiaridades de los he-
chos del caso concreto que presentarlo como semejante a otro deci-
dido antes por el Tribunal. De ordinario se recurre muy poco a la
generalización y se intenta comparar situación con situación, punto
por punto, a base de hechos concretos. Por ello, la fase inicial del
proceso jurídico manifiesta la tendencia a razonar en la forma que
es peculiar del argumento analógico, o sea, de lo particular a lo par-
ticular, sin explícita generalización.51
En la segunda fase del proceso, en la que se trata del problema
de señalar dentro de qué límites la discusión es pertinente, la analo-
gía generalmente queda descartada. Incluso desde el punto de vista
del common law se considera que todos los casos ofrecen ciertas ca-
racterísticas individuales que les distinguen, y constituye el orgullo
del mismo common law que sean tenidas en cuenta. Por ello, el área
de eficacia dentro de la cual las partes pueden ofrecer prueba queda
de ordinario establecida mediante señalar el simple contorno de la
situación de hecho, dejándola encajada en alguna categoría jurídica
establecida. Es un proceso de clasificación semejante al de diagnós-
tico en el campo de la medicina. Esto encaja en el modelo de la
lógica deductiva.
Pero el sentido de la clasificación, en esta fase, no resulta del
hecho de quedar encajada la controversia en una categoría particu-
lar, sino que más bien es resultado de la naturaleza del esquema de
clasificación empleado. Si las categorías que comprenden el esque-
ma empleado son amplias y generales, la clasificación de un caso
concreto implica menos riesgo de error o injusticia, y cualquier clasi-

51
KEYNES, A Treatise on Probability, págs. 222 y SS. MILL, A system of Logic, libro III, cap. 20
(1843).

54
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

ficación da por resultado, asimismo, un área de eficacia más am-

plia. Cuanto más estrechas las categorías, tanto más detallada y
discriminatoria será la clasificación y tanto mayor será la posibili-
dad de error.52 La lógica de las ciencias físicas y biológicas demues-
tra que no es conveniente intentar una discriminación que sea más
sutil de lo que exija el problema o de lo que permitirán con eficacia
las técnicas disponibles. Sería bastante fácil preparar un esquema
detallado de clases correspondientes a subdivisiones para casi cada
variante imaginable de una categoría más amplia. Pero si no son
bastante significativas las diferencias que median entre las
subdivisiones y si no existen medios bastante seguros para distinguir
los casos que correspondan a las diferentes subdivisiones, el resulta-
do de tan compleja clasificación no redundará en una mayor pulcri-
tud, sino en una mayor posibilidad de error y confusión.53 Por ello,
la vaguedad en la formación de categorías, con las consiguientes
áreas de sentido amplias e indefinidas, puede constituir una virtud
en esta fase del proceso jurídico.
El proceso que consiste en la prueba de los hechos por parte de
los Tribunales constituye, en muchos aspectos, la más importante de
las funciones jurídicas y, sin embargo, es relativamente descuidada
por los escritores de Derecho. Probablemente hay que buscar la ex-
plicación en la dificultad que existe para conservar la información
correspondiente. Por lo general no se publican repertorios que infor-
men acerca de los procedimientos seguidos ante los Tribunales de
primera instancia, y las sentencias que se publican de los Tribunales
de apelación sólo acostumbran a contener referencias breves y es-
quemáticas relativas a la primera instancia. Así como las sentencias
que se publican de los Tribunales de apelación son asequibles a to-
dos por igual, los procedimientos empleados en los Tribunales que
conocen de la prueba sólo son conocidos, en la mayor parte de los
casos, por los abogados en ejercicio y los jueces de primera instan-
cia, a muchos de los cuales parece que les falta el tiempo o la afición
para escribir mucho sobre el tema que conocen. En todo caso, debi-
do a que la mayor parte de la literatura jurídica proviene de las
universidades, más que de las oficinas en las que se aplica el Dere-
cho en el país, la mayoría de los que escriben sobre temas de Dere-
cho carecen de la información que necesitarían relativa al proceso

52
KING, «The Meaning of Medical Diagnosis», ETC, vol. 8, pág. 202 (1951).
53
Ibid. Véase también Furth, «The Limits of Measurement», Scientific American, vol. 183,
pág. 48 (1950).

55
 LEE J. LOEVINGER

de la prueba de los hechos. A pesar de ello, es preciso tener en cuen-

ta que la mayor parte de la actividad jurídica se desarrolla en los
Tribunales de primera instancia. De todos los casos presentados en
los Tribunales federales, sólo una quinta parte, aproximadamente,
llegan al juicio plenario. Más de las dos terceras partes de los casos
presentados se resuelven por convenio entre las partes acerca de su
procedencia o improcedencia, y aproximadamente una sexta parte
queda resuelta por falta de oposición o porque se da lugar a lo soli-
citado. De los casos sometidos a prueba, sólo alrededor de una cuar-
ta parte son en definitiva apelados.54 Aunque faltan estadísticas ade-
cuadas por lo que se refiere a los mismos datos de los Tribunales de
los Estados, no cabe duda que la proporción de casos que se resuel-
ven sin ser objeto de apelación todavía es mayor. Resulta cierto que
la mayor parte del trabajo judicial tiene lugar por debajo del Tribu-
nal de apelación y, por ello, un examen del proceso jurídico que no
tiene en cuenta semejante realidad no puede estimarse completa-
mente satisfactorio. El aspecto más inadecuado de nuestro procedi-
miento judicial probablemente radica en la forma de cribar, selec-
cionar y ponderar la prueba. Pero resulta, precisamente, que los
mayores avances de la lógica moderna y del método científico han
tenido lugar en este campo y por ello se ofrece la mejor oportunidad
de tomar y aplicar instrumentos que procedan de otras disciplinas.
Constituye una peculiaridad del pensamiento jurídico que, a
pesar de que intenta evitar todo criterio cuantitativo, sin embargo
trata de señalar criterios variables de prueba que solo pueden tener
sentido en la medida en que guardan entre sí una relación cuantita-
tiva. En un procedimiento civil ordinario el Derecho requiere que la
parte que toma la iniciativa deje establecidos los hechos que son in-
dispensables para su caso por medio de una «clara preponderancia
de la prueba». Sin embargo, en algunas ocasiones, como en la de-
mostración de que ha mediado violencia o intimidación (undue
influence), se exige que el actor aporte algo más que una clara pre-
ponderancia de la prueba» y que esta llegue a ser lo que algunas
veces los Tribunales han llamado una prueba clara y «convincente».
Por otra parte, en las causas criminales es bien sabido que se requie-
re que los hechos queden establecidos por una prueba que excluya

54
Statistical Abstract of the United States, 1950, páginas 140-142. No es posible hacer cálcu-
los precisos acerca del desenlace de todos los casos presentados, pues las categorías
incluidas en los repertorios, según la diversidad de años y de Tribunales, no correspon-
den exactamente.

56
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

una duda razonable». Resulta obvio que el Derecho admite aquí al-
guna clase de lógica fundada en probabilidades. Sin embargo, el
Derecho no ha usado las técnicas o la terminología de la lógica de
probabilidades.
Toda tentativa para lograr que los términos jurídicos emplea-
dos en casos diferentes revelen cierto grado de probabilidad en ex-
presiones cuantitativas, quedará sometida a muchas objeciones. Es
cierto que cualquier expresión cuantitativa podría ser algo
desorientadora, al no estar todavía disponible una medición cuan-
titativa de la prueba. Sin embargo, las expresiones cuantitativas ten-
drían por lo menos una gran virtud al conferir un significado co-
mún al lenguaje empleado en uno y otro caso y de un tiempo a
otro. Las frases ahora usadas por los Tribunales para expresar el
grado de probabilidad que debe existir en diferentes categorías de
casos son tan diferentes y vagas que no resulta claro que los Tribu-
nales se refieran a lo mismo cuando emplean la misma frase. Y tam-
poco resulta del todo seguro que un Tribunal quiera realmente dar
a entender cosas diferentes cuando emplea distintas palabras. Sin
duda es verdadera la diferencia que media entre una «buena pre-
ponderancia de la prueba» y una prueba clara y convincente», pero
nada parece indicar que exista una diferencia semejante entre la
última frase y la de «prueba que excluya una duda razonable».
Algo de semejante confusión podría por lo menos evitarse si los Tri-
bunales adoptaran una terminología de la lógica de probabilidades.
El modo convencional de notación exige el empleo del signo «o»
para indicar que una proposición es falsa o imposible, el uso de 1.0
para indicar que una proposición es verdadera o cierta, y el uso
de valores intermedios para indicar la probabilidad relativa (o la
frecuencia) de que sea cierta. Sobre una escala semejante podría
afirmarse que un actor debe establecer su caso en un grado de 51
o más para que se estime garantizada su certeza por medio de una
clara preponderancia de la prueba. Una prueba clara y convincen-
te puede ser fijada por un valor de .60 o de .70, según el punto de
vista del Tribunal, y una «prueba que excluya una duda razona-
ble» podría ser fijada al valor de .90. Por supuesto, semejantes equi-
valentes numéricos proporcionarían una ayuda relativamente escasa
en la ponderación de la prueba de un caso particular. Pero serían
muy útiles para comparar los puntos de vista de Tribunales dife-
rentes en el extremo relativo al grado de prueba que se exige en
distintas clases de casos.

57
 LEE J. LOEVINGER

Otra ventaja de intentar especificar y cuantificar el concepto de

carga de la prueba estriba en que puede conducir a los Tribunales a
señalar distinciones que deberían hacerse, y que con frecuencia se
hacen en la práctica, pero que todavía no están reconocidas por la
teoría jurídica. Para declarar culpable a un hombre de un delito por
el que puede ser condenado a una multa de $ 10,000 a diez días de
cárcel, resulta necesario en teoría probar la comisión del acto con el
mismo grado de prueba que se requiere para declarar a alguien cul-
pable de un delito que pueda ser castigado con cadena perpetua o
con la silla eléctrica. En la práctica, como los jueces y abogados sa-
ben de sobras, la dificultad que existe para convencer a los jurados
está en proporción directa con la gravedad de la posible pena. Sin
embargo, el Derecho sigue hablando y obrando como si fuese proce-
dente exigir el mismo grado de prueba para un delito menor que
para otro más grave. Si los Tribunales cuantificaran sus conceptos
podría quedar de manifiesto que no cabe exigir un grado de prueba
superior para condenar por alguna falta de la que se exige en algu-
na cuestión civil de importancia. Por otra parte, los Tribunales po-
drían reconocer perfectamente que debería exigirse un grado de prue-
ba proporcionalmente superior para condenar por un delito de im-
portancia.
Los problemas lógicos que entrañan la investigación de los he-
chos y la ponderación de la prueba son demasiado numerosos para
que podamos permitirnos ahora su examen detallado. Sin embargo,
como los éxitos más resonantes de la ciencia moderna precisamente
han sido logrados con el desarrollo de técnicas empíricas de investi-
gación, no debería existir duda sobre la importancia y el valor de su
aplicación a problemas sustancialmente idénticos que aparecen en
el campo del Derecho. Lo menos que puede afirmarse es que, para
la comprensión de la tarea que consiste en ponderar la prueba y
determinar los hechos, ha de considerarse esencial algún estudio sis-
temático de los principios del razonamiento inductivo, de las formas
de interpolación, extrapolación, correlación y de teoría probabilística.
Casi todo juicio plenario en el que se hallan involucradas cuestiones
de hecho más complicadas que los simples problemas de identifica-
ción personal, implica necesariamente problemas de selección. Los
más experimentados jueces de primera instancia se han procurado
algunas nociones rudimentarias acerca de los requisitos apropiados
para la prueba en tales casos. Una formulación explícita y detalla-
da de los principios que rigen la selección (samfling) se presenta den-
tro del ámbito de la teoría de la estadística y de la lógica moderna,

58
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

pero todavía no ha sido reconocida con carácter general en el pen-

samiento jurídico.
Es bastante significativo que el cuerpo de principios que forman
las reglas relativas a la prueba en el nivel aparente sean práctica-
mente todas reglas de exclusión. Con excepciones raras y relativa-
mente de poca importancia, las reglas no exigen que la prueba prac-
ticada sea de una determinada clase o en cierta cantidad, sino que
operan solamente mediante la exclusión de clases de prueba cuando
el Derecho no tiene confianza en que la valoren los funcionarios a
su servicio. Principios obtenidos de la lógica de probabilidades e in-
ducción exigirían la presentación de prueba adecuada a la proposi-
ción que se afirma. Esto tendría la ventaja de que los abogados y los
jueces podrían ver qué prueba debería ser propuesta y admitida como
fundamento lógico suficiente de una proposición dada.
Un análisis lógico de las reglas de prueba también indica que
casi todas ellas ocultan suposiciones relativas a los méritos de la si-
tuación a que han de aplicarse. Por ejemplo, en litigios derivados de
la contratación no es normal permitir ninguna prueba acerca del
carácter conveniente o justo del negocio de que se trata. Si el contra-
to consta por escrito, también queda excluida la prueba relativa a lo
que las partes entendieron según lo expresado verbalmente antes de
que fuera redactado por escrito. Es posible que una y otra regla sean
convenientes o necesarias. Pero debería estar claramente reconocido
que cada una está fundada en la suposición de que es más impor-
tante mantener y ejecutar los contratos según quedan redactados
por escrito, o según lo que aparece convenido, que comprobar la
voluntad real de las partes o la rectitud de la transacción. Así resul-
ta que estas aparentes reglas de prueba encubren verdaderos juicios
de valor.
En una materia como la de negligencia, en la que las reglas
sobre la prueba suelen excluir la encaminada a probar actos seme-
jantes que haya cometido el supuesto infractor, las reglas ocultan
una suposición relativa a ciertos hechos de la experiencia humana
que probablemente está en discordancia con los mejores resultados
de la investigación científica en este punto. Cabe imaginar que la
regla que excluye dicha prueba está fundada en la suposición de
que no tiene valor la de que se ha incurrido en otros actos pareados
y también negligentes, o que lo tiene sólo en medida tan escasa que
no hace falta que el Tribunal le preste atención. Pero esto es lo que
se halla en radical contradicción con los hallazgos de la moderna

59
 LEE J. LOEVINGER

psicología, demostrativos de que ciertos individuos son «propensos

al accidente» y los padecen en número desproporcionado a causa
de su inclinación a seguir la conducta que da lugar al accidente, y
que incluso puede darse el caso de que ciertos individuos deseen,
inconscientemente, que se produzcan lo que ellos y otros llaman
«accidentes».55 Una de las tareas de la lógica jurídica consiste en
poner en claro esas cuestiones tan problemáticas que ahora se ha-
llan encubiertas por las reglas de la prueba, y exigir que su validez
sea resultado de la comprobación que permita la mejor de las prue-
bas de que pueda disponerse.
También merece ser tenido en cuenta que la mayor parte de las
que en apariencia son reglas interpretativas de constituciones, leyes
o documentos corresponden, de manera efectiva, a reglas de prue-
ba. La función de las reglas de interpretación se dirige a excluir toda
indagación que se refiera a la voluntad psicológicamente efectiva de
quien redactó el texto que se ha de interpretar y de las circunstan-
cias que rodearon su redacción.56 Con esto no se quiere afirmar que
las reglas no son prácticamente necesarias o que no están social-
mente justificadas. Pero, en caso de ser así, tampoco perderían su
justificación si quedaran formuladas de manera que su manifesta-
ción aparente y su función lógica estuviesen en una conexión racio-
nal y visible.
Constituye una de las curiosas paradojas del razonamiento ju-
rídico que los Tribunales que rechazarían unos testigos que declara-
ran por referencia (con escasas excepciones) acerca del caso someti-
do a decisión, generalmente rechazarán todo lo que no sean testi-
monios de referencia acerca de los demás casos que pueden servir
como precedente. Cuando se cita un caso como precedente, se ad-
mite casi invariablemente que los hechos son tal como los proclama
la sentencia, aunque sea manifiesto que los hechos que se hacen cons-
tar en la opinión son conocidos de referencia en el mejor de los ca-
sos, y en ocasiones de segunda o de tercera mano. Tal vez se trata
de una actitud justificada por razones prácticas, pero lo menos que
demuestra es que la aversión judicial por el testimonio de referencia
con respecto a un caso que se recibe a prueba no es una exigencia

55
SARGENT, Basic Teachings of the Great Psychologists, págs. 298, 305 (1945); FREUD, A General
Introduction to Psychoanalysis, disertaciones 2, 3 y 4 (1520).
56
Morris R. COHEN, «The Process of Judicial Legislation, en el libro Law and the Social Order,
págs. 122 y ss. (1933).

60
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

lógica de la misma, sino que es debida a tradiciones judiciales com-

pletamente accidentales.
La fase del proceso jurídico a la que se presta más atención,
tanto por parte de los Tribunales como de quienes escriben sobre
diversos aspectos de la filosofía y de la función judicial, es la que se
refiere a la elección del standard de decisión. Constituye un objeto
de permanente interés para los escritores poner de relieve de qué
fuentes los jueces tratan de obtener los principios aplicables a situa-
ciones particulares. También existe la impresión, entre muchos abo-
gados y jueces, de que se trata de la fase del proceso que constituye
propiamente la función judicial y que en ella se desarrolla la tarea
más importante de los Tribunales. El hecho de que haya sido relati-
vamente estéril la obra dedicada al razonamiento jurídico, proba-
blemente se debe a que esta fase del proceso ha recibido una aten-
ción tan desproporcionada.
Por lo que se refiere a la elección del standard que ha de ser
usado para la resolución de un caso concreto, no es fácil que las
correspondientes operaciones intelectuales puedan quedar limitadas
a una forma particular. Por supuesto, en los Tribunales del common
law es tradicional usar como standard de la decisión, el precedente
judicial, o la analogía sobre la base de casos previamente decididos.
Sin embargo, afirmar que la forma de razonamiento en esta fase del
proceso es lógicamente la de analogía, equivale a confundir todo el
problema. No puede hablarse de analogía antes de que el Tribunal
haya decidido recurrir al precedente y haya seleccionado un caso
específicamente análogo. En esta fase del proceso merece atención
el problema de determinar por qué y cómo un standard particular
de decisión, como el precedente o la analogía, es elegido. Un análisis
limitado a señalar que el razonamiento aparente de los Tribunales
es el de la forma por analogía, no es profundo ni informativo. La
falta de profundidad del análisis probablemente se debe al fracaso
de reconocer dentro de qué encuadramiento o marco de referencia
tiene lugar. Cuando el análisis se lleva del nivel aparente al lógico,
se pone de manifiesto que el hecho de formular la racionalización
aparente de una decisión en la forma de analogía no significa nece-
sariamente que esa racionalización quede dotada con una validez
lógica peculiar. Si la forma aparente se considera desde el punto de
vista psicológico, resulta patente que la forma de racionalización
adoptada casi es completamente indiferente para determinar les fac-
tores que influyen en su elección.

61
 LEE J. LOEVINGER

Una pregunta de interés y que merece ser contestada desde el

punto de vista lógico en esta cuarta fase del proceso jurídico, es la
que trata de averiguar si existe algún fundamento para creer que
alguna clase de standard jurídico tenga más validez o eficacia que
otra. Otra cuestión significativa consiste en saber si, después de ha-
ber elegido una forma particular de standard jurídico, como la ana-
logía, existe un fundamento lógico para elegir, de entre las vanas
analogías posibles, la que sea más apropiada para la solución del
caso sub iudice.
Un examen detenido de todas las sentencias contenidas en los
repertorios permitiría con facilidad seleccionar bastantes ejemplos
para la demostración de que los fundamentos preferidos de las deci-
siones judiciales son la analogía del precedente, los principios inhe-
rentes en el cuerpo del common law, el criterio moral y las ideas que
prevalecen en la comunidad o los criterios particulares de los jueces.
Así cabría hacerlo cuando hiciera falta esgrimir algún argumento
particular. Poca duda puede existir sobre el hecho de que uno o más
de esos o de otros standards han sido aplicados, y siguen siéndolo,
por los Tribunales y en no pocos casos.
Sm embargo, cuando se trata de un caso en el que aparece
como una operación decisiva la de elegir el standard que ha de
permitir la decisión, lo más probable es que la controversia sólo
guarde una relación superficial con los conceptos tradicionales.
Ciertamente, la gran mayoría de los casos sometidos a decisión ante
los Tribunales encajan con bastante facilidad en ciertas categorías
en las que, tan pronto los hechos quedan fijados o admitidos, los
standards de decisión resultan evidentes o son hallados con facili-
dad. En cambio, es fácil que los casos que surgen en áreas de
conflicto social, provoquen el recurso a standards de decisión con-
tradictorios. Los casos que son decisivos para la actuación y para
el estudio del proceso jurídico en esta fase, son aquellos que no
guardan ninguna congruencia con las líneas del precedente, las
actitudes del juez y las que de manera efectiva o supuesta son
propias de la comunidad. Una selección cuidadosa de casos de
este último grupo revela que la fuerza del precedente; tanto si se
manifiesta en forma de principio o de analogía, carece de poder y
de relativa importancia cuando se opone a los conceptos públicos
o privados de política jurídica. Esto puede demostrarse sin necesi-
dad de recurrir a ninguna teoría, mediante el examen de la con-

62
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

ducta de los Tribunales cuando se enfrentan con puntos en con-

troversia idénticos o semejantes en diferentes épocas y en distintas
circunstancias.
Uno de los primeros y más dramáticos casos en que el Tribunal
Supremo revocó una decisión propia, ocurrió en los «casos de oferta
de cumplimiento con poder liberatorio» (‘legal tender cases»), justa-
mente después de la guerra civil. En fecha 7 de febrero de 1870, el
Tribunal Supremo sostuvo, en una decisión adoptada por cinco vo-
tos contra tres, que una ley del Congreso que atribuía al papel mo-
neda de los Estados Unidos pleno poder liberatorio respecto a toda
clase de deudas, era inconstitucional por exceder de los poderes que
tenía el Congreso.57 Poco más de un año más tarde, el Tribunal adoptó
una decisión completamente contraria y sostuvo, por cinco votos
contra cuatro, que la ley promulgada por el Congreso era constitu-
cional.58 Por lo menos en este caso, los razonamientos del Tribunal
no dejan duda sobre la razón del cambio de criterio. El Presidente
del Tribunal Supremo, Chase, al disentir y formular un voto parti-
cular en el segundo caso, dijo:
Una mayoría del Tribunal de cinco a cuatro, según la sentencia
que acaba de ser leída, revoca la que resultó de la anterior mayoría
de cinco a tres... Esta revocación, que no tiene precedentes en la
historia del Tribunal, no ha sido producida por ningún cambio en el
parecer de los que participaron en la primera sentencia... El Tribu-
nal entonces estaba completo, pero al ser provista después la vacan-
te causada por la dimisión del Magistrado Grier y con el nombra-
miento de otro Magistrado adicional en virtud de la ley que aumen-
tó el número de los jueces a nueve... la mayoría de entonces se ha
convertido en minoría del Tribunal, en su actual composición y acerca
de este problema.59
El Magistrado Field, también en un voto disidente, hizo notar
simplemente:
No comentare las causas que han dado lugar a una revocación
de esa sentencia. Son manifiestas para cualquiera.60

57
Hepburn v. Grisvold, 8 Wall. 603 (U. S. 1870).
58
Knox v. Lee, 12 Wall. 457 (U. S. 1871).
59
Id., pág. 572.
60
Id., pág. 634.

63
 LEE J. LOEVINGER

Como hacía notar el Magistrado Field, en este caso no cabía

duda acerca de las razones que daban lugar a la revocación de la
sentencia del Tribunal. Si se prescinde de la racionalización aparen-
te que cada parte empleó en apoyo de sus argumentos, el cambio de
decisión del Tribunal fue debido a un cambio en el personal que lo
componía. Puesto que el período de tiempo que medió entre ambas
decisiones, visto a la luz de nuestro conocimiento de la historia, no
basta para indicar un cambio en las circunstancias relativas a este
problema, aparece claramente que los standards efectivamente em-
pleados para dictar ambas decisiones fueron primordialmente las
nociones personales sobre política jurídica propias de cada juez.
Probablemente la actitud de los Tribunales en ninguna otra
materia ha cambiado de manera tan radical durante el transcurso
de los años como en la relativa a los derechos laborales. En 1908 el
Tribunal Supremo estimó que una ley que declaraba ilegal el yellow
dog contract para transportistas interestatales, era inconstitucional
porque significaba una invasión de libertad y de propiedad sin se-
guir el procedimiento ajustado a Derecho.61 El Tribunal no encontró
ninguna relación entre la gestión del comercio interestatal y la per-
tenencia a un sindicato por parte de los empleados de un ferroca-
rril. En 1915, el Tribunal, a base de un razonamiento semejante anuló
una ley estatal que declaraba ilegal el yellow dog contract62. Sin em-
bargo, al cabo de quince años el Tribunal decidlo que la Railway
Labor Act era constitucional, a pesar de que prohibía toda interfe-
rencia, influjo o coacción por parte del empresario respecto a la or-
ganización sindical de sus empleados, y, en el caso sometido a deci-
sión, castigó la desobediencia al Tribunal que consistía en no haber
readmitido a los empleados que habían sido despedidos por activi-
dades sindicales.63 El Tribunal hizo notar, al parecer con toda serie-
dad, que el caso dictado anteriormente sobre la misma materia no
era aplicable porque la Railway Labor Act de ningún modo interfería
en el ejercicio normal del derecho del empresario a despedir em-
pleados. En 1937 el Tribunal confirmó su actitud con respecto a la
Railway Labor Act y adoptó un punto de vista tan diferente por com-
pleto acerca de las relaciones existentes entre el comercio y la perte-
nencia a un sindicato, que declaró constitucional la National Labor
Relations Act que hizo extensiva a cualquiera industria «que afecta-

61
Adair v. United States, 208, U. S. 161 (1908).
62
Coppage v. Kansas, 236, U.S. 1 (1915).
63
Texas & N.O.R.R. v. Brotherhood Ry & S.S. Clerks, 281, U.S. 548 (1940).

64
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

ra al comercio» la misma prohibición contra toda discriminación o

despido por actividad sindical.64
Una transformación parecida en el punto de vista de los jueces
puede observarse en relación con las tentativas para someter a regu-
lación los salarios y las horas de trabajo. En 1898 el Tribunal mantu-
vo la validez de una ley de Utah que limitaba el empleo de trabaja-
dores en las minas subterráneas a ocho horas diarias, por conside-
rar que se trataba del ejercicio válido del poder de política jurídica.
Al sostener la validez de esta ley, el Tribunal hizo constar que «no
ha dejado de reconocer que el Derecho es, hasta cierto punto, una
ciencia progresiva», y que «debe adaptarse a las nuevas condiciones
de la sociedad y, en particular, a las nuevas relaciones existentes
entre empresarios y empleados, a medida que se presentan».65 Du-
rante los diez años siguientes, la progresiva ciencia del Derecho de
alguna manera se las compuso para señalar una diferencia entre
una limitación de trabajo a ocho horas por día en las minas y una
limitación de trabajo a diez horas diarias en las panaderías. Una ley
que trataba de establecer esta segunda reglamentación fue declara-
da inconstitucional en 1905, como si se tratara de una interferencia
con la libertad de contratación garantizada por la Enmienda XIV.
El Tribunal confesó: «No se trata de colocar el criterio del Tribunal
en el lugar del de la legislatura sino que se trata simplemente de
saber si ésta ha excedido sus poderes al promulgar la limitación le-
gal sobre horas de trabajo en las panaderías.66 Para el Tribunal era
indudable que la Constitución excluía semejante ejercicio del poder
legislativo. Tres años más tarde, en 1908, en el famoso caso Muller
contra Oregón, el Tribunal sostuvo que una ley que limitaba el traba-
jo de las mujeres en los lavaderos a ocho horas diarias era constitu-
cional.67 El Tribunal declaró que de ninguna manera se trataba de
poner en duda la decisión de 1905 relativa a la limitación de horas
de trabajo en las panaderías, pero juzgaba que la protección dispen-
sada por la ley en el caso últimamente resuelto estaba justificada
polr la más débil constitución física de las mujeres.

64
Virginian Ry. v. System Federation núm. 40, 300 U. S. 515 (1937); NLRB v. Jones &
Laughlin Steel Corp., 301 U. S. 1 (1937); NLRB v. Fruehauf Trailer Co., 301 U. S. 49 (1937);
NLRB v. Friedman Harry Marks Clothing Co., 301 U. S. 58 (1937); Washington, Virginia &
Maryland Coach Co. v. NLRB, 301 U. S. 142 (1937).
65
Holden v. Hardy, 169 U. S. 366 (1898).
66
Lochner v. New York, 198 U. S. 45 (1905).
67
Muller v. Oregon, 208 U. S. 412 (1908), seguido en Kuley v. Massachusetts, 232 U. S. 671
(1914); Miller v. Wilson, 236 U. S. 373 (1915); Bosley v. McLaughlin, 236 U. S 3°5 (I9I5)J
Radice v. New York, 264 U. S. 292 (1924).

65
 LEE J. LOEVINGER

En 1917 el Tribunal sostuvo la validez de una ley estatal que

limitaba el trabajo en toda fábrica o taller a diez horas dianas, sin
mencionar la sentencia del año 1905 y sin tener en cuenta ninguna
supuesta diferencia de constitución física entre los sexos68. En el año
siguiente sostuvo el Tribunal que, aparte de cuanto pudiera hacerse
para salvaguardar el bienestar de los empleados adultos en los talle-
res, el Congreso carecía de poderes para prohibir el comercio
mterestatal de artículos producidos con el trabajo de niños.69 Cuatro
años más tarde el Tribunal afirmó la misma posición al sostener que
el Congreso no podía lograr su objetivo de impedir la explotación
del trabajo infantil por medio de medidas fiscales, de la misma ma-
nera que no podía hacerlo en el ejercicio de su poder para regular el
comercio.70
Al mismo tiempo, el Tribunal manifestaba su opinión de que
podía ser conveniente proteger a la mujer mediante limitar sus ho-
ras de trabajo, pero que no era adecuado intentar protegerla por
medio de la fijación de salarios mínimos.71 Así quedó dispuesto en
un caso que se presentó en el Distrito de Columbia, de manera que
no había que determinar el alcance de los poderes del Congreso en
relación con el comercio y los impuestos. El Tribunal sostuvo termi-
nantemente que una ley dictada para fijar salarios mínimos al tra-
bajo de la mujer significaría una privación de libertad y de propie-
dad contraria a la Constitución. Al efecto, citó extensamente la sen-
tencia del año 1905 que dejó sin efecto la limitación de horas de
trabajo en las panaderías. El Magistrado Holmes manifestó su con-
trario parecer en uno de sus característicos votos particulares, y afir-
mó que el caso, a su juicio, «merecía ser olvidado». Trece años más
tarde, en el año 1936, el Tribunal invalidaba una ley de Nueva York
que atribuía a un organismo administrativo la facultad de fijar sala-
rios mínimos para la mujer, por estimar que semejante ley era in-
constitucional según la Enmienda XIV, de la misma manera que la
fijación por el Congreso de salarios mínimos para la mujer era in-
constitucional bajo la Enmienda V.72 Cuatro jueces manifestaron una
opinión contraria a la que prevaleció. Sin embargo, un año más tar-

68
Bunting v. Oregon, 243 U.S. 426 (1917).
69
Hammer v. Dagenhart, 247 U. S. 251 (1918).
70
Child Labor Tax Case, 259 U. S. 20 (1922).
71
Adkins v. Children’s Hospital, 261 U. S. 525 (1923), seguido en Murphy v. Sardell, 269 U.
S. 530 (1925); Donham v. West-Nelson Co., 273 U. S. 657 (1927).
72
Morehead v. New York, 298 U. S. 587 (1936).

66
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

de el Tribunal Supremo se había inclinado a favor de una variación

de criterio y, por otra decisión de cinco votos contra cuatro, el caso
de 1923 fue revocado y se consideró que era constitucional una ley
estatal que autorizaba fijar salarios mínimos para mujeres y meno-
res.73 En 1941, el mismo punto de vista fue aplicado a la ley federal
de salarios-hora que prohibía el tráfico entre los Estados de mercan-
cías producidas por todos aquellos cuyos salarios y horas de empleo
no se ajustaran a los standards prescritos.74 Con esta decisión, el Tri-
bunal desechó toda clase de restricciones constitucionales contra la
acción legislativa encaminada a la protección de hombres, mujeres
y niños por medio de la fijación de horas máximas o de un mínimo
en las condiciones de trabajo.
Un cambio parecido de punto de vista en la actitud del Tribu-
nal se observa cuando se examina la aplicación a cuestiones labora-
les de la legislación antitrust. En 1921 el Tribunal sostuvo que, a pe-
sar de la recientemente aprobada Clayton Act, los sindicatos no que-
daban exceptuados de la eficacia de la legislación antitrust y que el
boycott secundario en ayuda de una huelga podía ser prohibido.75
En el mismo año, el Tribunal Supremo sostuvo que una ley estatal
que intentaba denegar el derecho a obtener un mandamiento de
protección (injunction relief) a un patrono con motivo de una disputa
laboral, era inconstitucional por significar una privación de libertad
sin seguir el procedimiento ajustado a Derecho, en contravención a
la Enmienda XIV-76 Sin embargo, veinte años más tarde, -en 1941, el
Tribunal Supremo sostuvo que los sindicatos, cuando operan por sí
solos, están exceptuados por completo de las operaciones de las le-
yes antitrust y que un boycott secundario no viola la Clayton Act.77
Tiene interés hacer notar que el Tribunal dijo que su decisión estaba
influida por el criterio expresado en la Norris-La Guardia Act, que es
una ley federal que deniega el derecho a obtener un mandamiento
de protección a un patrono con motivo de una disputa laboral.78
Es sobradamente conocida la evolución que ha experimentado
la actitud del Tribunal en relación con las facultades del Congreso

73
West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U. S. 379 (1937).
74
United States v. Darby, 312 U. S. 100 (1941).
75
Duplex Printing Press Co. v. Deering, 254 U. S. 443 (1921).
76
Truax v. Corrigan, 257 U. S. 312 (1921).
77
United States v. Hutcheson, 312 U.S. 219 (1941); véase también Lee J. LOEVINGER, The Law
of Free Enterprise, página 80 y ss. (1949).
78
47 Stat. 70 (1932), 29 U.S.C. & 101 y ss. (1946).

67
 LEE J. LOEVINGER

para regular el comercio. Pero resulta de todos modos interesante

comparar casos decididos en diferentes épocas y que hacen referen-
cia a situaciones que ofrecen estrecha analogía. En 1895, el Tribunal
sostuvo que una combinación que había logrado dominar la pro-
ducción del 98 por ciento de todo el azúcar refinado de los Estados
Unidos no estaba sometida a la Sherman Act porque no es lo mismo
la fabricación que el comercio, y a pesar de que la producción podía
hacerse con fines de tráfico mercantil entre los Estados.79 Medio si-
glo después, en 1948, el Tribunal sostuvo que la Sherman Act era
aplicable a una combinación entre los refinadores de azúcar de un
solo Estado que fijaban el precio de adquisición de la remolacha
azucarera cosechada en dicho astado; para ello se fundo en que los
productos de los refinadores eran vendidos, en definitiva, en actos
de comercio entre los Estados80. Aunque no revocaba expresamente
el caso anterior, el Tribunal hizo constar que había «producido una
serie de consecuencias para el ejercicio de poder nacional sobre la
industria que opera a escala nacional, que la naturaleza evolutiva
de nuestro industrialismo predestinaba a la revocación».81
Los jueces tuvieron ocasión de meditar sobre la aplicación de
principios constitucionales a una materia que afectaba de cerca a
sus propios intereses cuando el Gobierno federal consiguió la apro-
bación de una ley de impuesto general sobre los ingresos. Cuando
por primera vez se ocupó de un impuesto que gravaba los ingresos
de los jueces, el Tribunal sostuvo que la prohibición constitucional
de disminuir el salario de un juez mientras desempeñaba el cargo,
excluía la aplicación del impuesto.82 Algunos años más tarde, el Tri-
bunal extendía el mismo principio para excluir de la imposición a
un juez que había empezado a desempeñar el cargo después de haber
sido aprobada la ley de impuesto sobre los ingresos, a pesar de que
en tal caso no resultaba nada claro que se tratara de una disminu-
ción de su salario.83 Sin embargo, con el transcurso de los años, los
jueces se sintieron cada vez menos seguros de su derecho a un tra-
tamiento tan privilegiado y, en 1939, cuando el income tax ya era un
elemento sólidamente establecido en la política fiscal del Gobierno
federal, el Tribunal revocó su anterior criterio y sostuvo que la im-

79
United States v. E. C. Knight Co„ 156 U. S. 1 (1895).
80
Mandeville Island Farms v. American Crystal Sugar Co., 334 U.S. 219 (1948).
81
Id., pág. 230.
82
Evans v. Gore, 253 U. S. 245 (1920).
83
Miles v. Graham, 268 U. S. 501 (1925).

68
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

posición sobre el salario de los jueces de un impuesto sobre los in-

gresos que no establecía diferencias no estaba prohibido por la Cons-
titución.84
Un cambio parecido de punto de vista tuvo lugar respecto a la
recíproca inmunidad fiscal entre los funcionarios estatales y federa-
les. Durante casi un siglo, de 1842 a 1937, el Tribunal mantuvo la
posición de que el salario del empleado de una dependencia del go-
bierno federal estaba exento de la imposición estatal, y que, en reci-
procidad, el gobierno federal no podía crear un impuesto que afec-
tara a los funcionarios o al personal oficial de un gobierno estatal.85
En 1939, el Tribunal revocó y desaprobó toda esta serie de casos y
afirmó que no puede sostenerse la tesis de que un impuesto sobre los
ingresos consiste, desde el punto de vista legal y económico, en un
gravamen de su fuente, por cuyo motivo el salario del empleado de
una dependencia federal no está inmune del gravamen estatal que’
afecta a los ingresos.86
En 1928, el Tribunal Supremo sostuvo que el negocio de una
agencia privada de colocación no afectaba al interés público en for-
ma que obligara al Estado a fijar las tarifas que tales agencias pue-
den aplicar para cobrar los servicios prestados.87 En 1941 el Tribu-
nal revocó esta primera decisión y sostuvo que una ley estatal fi-
jando la retribución máxima que puede percibir una agencia pri-
vada de colocación no es inconstitucional por tratarse de un nego-
cio sometido a intervención para el bien público.88 En una senten-
cia adoptada por unanimidad, el Tribunal afirmó: «El alejamiento
del caso Ribnik contra McBride ha tenido lugar en tales términos
que ya no puede considerarse que se trate de un criterio autoriza-
do. Fue decidido en 1928».89 Como si el transcurso de sólo trece
años bastase para que un precedente del Tribunal Supremo queda-
ra anticuado! El Tribunal reconoció que ello equivalía a cambiar su
punto de vista acerca de materias que afectaban a la conveniencia
pública, pero mantuvo la posición de que, más bien que de adop-

84
O’Malley v. Woodrough, 307 U. S. 277 (1939).
85
Dobbins v. Eric County, 16 Pet. 435 (U. S. 1842); Buffington v. Day, 11 Wall. 113 (U. S.
1871); New York ex rel. Rogers v. Graves, 299 U. S. 401 (1937); Brush v. Commissioner, 300
U. S. 352 (1937).
86
Graves v. New York, 306 U. S, 466 (1939).
87
Ribnik v. McBride, 277 U. S. 350 (1928).
88
Olsen v. Nebraska, 313 U. S. 236 (1941).
89
Id., pág. 244.

69
 LEE J. LOEVINGER

tar un criterio de política jurídica diferente, se trataba de eliminar

por completo semejante criterio como prueba de constitucionalidad.
El Tribunal dijo:
No hemos de ocuparnos, sin embargo, de la sabiduría, necesi-
dad o propiedad con que está dictada la legislación... [puesto que]
semejantes criterios de conveniencia pública contenidos en anterio-
res decisiones de este Tribunal... no hallan expresión en la Constitu-
ción, no podemos darles fuerza permanente como standards por los
que ha de ser juzgada la constitucionalidad de los programas socia-
les y económicos de los Estados.90
Aunque cabe dudar de si el Tribunal ha abandonado por com-
pleto todo criterio de conveniencia pública para decidir las contro-
versias suscitadas, y aun si es posible que verdaderamente pueda
hacerlo, no cabe duda que resulta de esta decisión que las nociones
de política jurídica recientemente sostenidas por los miembros del
Tribunal son mucho más amplias y más flexibles que las mantenidas
por los miembros anteriores del mismo Tribunal.
Los cambios de orientación del Tribunal Supremo en materia de
public policy con respecto a la regulación de precios están perfecta-
mente ilustrados por sus decisiones sobre el problema de la distribu-
ción de leche. En 1027 el Tribunal sostuvo que una ley estatal que
prohibía introducir diferencias de precio en la adquisición por razón
del lugar era inconstitucional por infringir el derecho de libertad de
contratación y por no estar racionalmente ligada con la finalidad de
evitar un monopolio.91 Puede hacerse notar, de pasada, que esta últi-
ma razón es ciertamente extraña, en vista de lo que dispone la Clayton
Act federal. En todo caso, el Tribunal había cambiado su posición en
1934, hasta el punto de sostener, en el famoso caso Nebbia, que una
ley estatal puede fijar constitucionalmente el precio de la leche, tanto
en la operación que sirve para adquirirla del productor, como en la
que sirve para venderla al consumidor.92 El Tribunal resolvió el pro-
blema de las libertades constitucionales con el criterio de que no in-
cluyen el derecho a llevar un negocio en forma que cause daño al
público o a un grupo importante. Unos pocos años más tarde, el Tri-
bunal extendió el mismo razonamiento para que el Congreso tuviera
atribuida la misma facultad al amparo de la cláusula comercial.93
90
Id., págs. 246-7.
91
Fairmont Creamery Co. v. Minnesota, 274 U S 1 (1927).
92
Nebbia v. New York, 291 U. S. 502 (1934).
93
United States v. Rock Royal Cooperative, 307 U. S. 533 (:939).

70
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

Las nociones del Tribunal sobre política jurídica y propiedad no

quedan limitadas en su aplicación a problemas de interés público
candente. En 1928 fue sometido al Tribunal un problema bastante
técnico con motivo del ejercicio de una acción para determinar los
derechos de quien ocupaba determinado inmueble de Chicago. El
demandante era titular de un arrendamiento estipulado por 198 años
y deseaba derribar un edificio existente en la finca para construir
otro. El propietario denegó el derecho del actor a hacerlo y, en con-
secuencia, el segundo no pudo obtener ayuda financiera para su
plan. El Tribunal, en una ponencia debida al Magistrado Brandéis,
sostuvo que no había lugar a la acción ejercitada.94 «Lo que busca el
actor», dio Brandeis, «es simplemente una sentencia declarativa. Pero
conceder una ayuda semejante está fuera del poder de que dispone
la jurisdicción federal... En el procedimiento no se da un caso de
controversia dentro del sentido del art. III de la Constitución».95 El
Magistrado Stone, con admirable presciencia, formuló un voto par-
ticular coincidente en el resultado, por estimar que el Código judi-
cial no confería a los Tribunales el poder de decidir un caso de esta
índole, pero dijo que la opinión que colocaba a las sentencias
declarativas más allá de las funciones constitucionales de los Tribu-
nales era por su parte una sentencia declarativa y no podía prospe-
rar. El abogado que ganó el litigio fue en este caso Charles Evans
Hughes. Según parece, míster Hughes no quedó convencido por sus
propios argumentos de abogado o tal vez el transcurso de nueve
años alteró su punto de vista. En 1937, cuando míster Hughes ya
había sido nombrado Presidente del Tribunal, se ofreció la oportuni-
dad de resolver acerca de la constitucionalidad de una ley federal
sobre sentencias declarativas y, a base de una ponencia redactada
por el Presidente Hughes, se resolvió que se trataba de un caso que
estaba dentro de los poderes conferidos por la Constitución a la ju-
risdicción federal.96 A pesar de que seguían formando parte del Tri-
bunal seis de los jueces que lo integraban en 1928, no se formuló
ningún voto particular.
Un cambio más reciente en el criterio judicial ilustrará debida-
mente este punto. En 1936, el Tribunal invalidó la primera tentativa
del Congreso para la promulgación de una ley de intervención en la
agricultura y declaró enfáticamente que el Gobierno federal no po-

94
Willing v. Chicago Auditorium Ass’n, 277 U. S. 274 (1928).
95
Id., págs. 289-90.
96
Aetna Life Ins. Co. v. Haworth, 300 U. S. 227 (1937).

71
 LEE J. LOEVINGER

día establecer un impuesto que tuviera por finalidad regular y diri-

gir la producción agrícola al amparo de la cláusula relativa al bien-
estar general o de cualquier otra disposición constitucional.97 Sin em-
bargo, dos años más tarde pareció igualmente claro al Tribunal que
el Congreso, a base de la cláusula comercial, podía imponer cuotas
sobre el importe de los productos agrícolas que un granjero pueda
poner en venta.98 En 1942, el poder del Congreso para regular la
producción agrícola fue reconocido tan fácilmente que los Tribuna-
les no tuvieron ninguna dificultad para sostener que el Congreso
podía dirigir constitucionalmente la producción triguera no destina-
da al comercio sino por entero destinada al consumo de la granja,
con tal que el objetivo de la regulación fuera la dominación del pre-
cio en el mercado de trigo a base del poder comercial.99
Estos casos, por supuesto, no han sido elegidos al azar. Han
sido seleccionados para subrayar las fluctuaciones de criterio de la
judicatura al enfrentarse con problemas que implican, o que se pre-
tende que implican, cuestiones de importancia desde el punto de
vista del interés público. Pero no se trata de casos que, dentro de los
de su clase, ofrezcan un carácter atípico. Además, sólo representan
algunos ejemplos de toda la clase. Podrían ser presentados muchos
más a base de las sentencias del Tribunal Supremo, de los Tribuna-
les federales de apelación y de los diferentes Tribunales estatales tam-
bién de alzada.
Pero, de todas maneras, deberían destruir cualquier vestigio de
pretensión por parte del sistema del precedente-analogía, en la fun-
ción de dirigir o de influir de manera decisiva en la resolución judi-
cial. Todos los casos mencionados se refieren al examen judicial de
situaciones que ofrecen estrecha analogía y que se presentan en tiem-
pos diferentes. No se trata de analogías remotas, como la que existe
entre un revólver y una lámpara que hace explosión, entre un vene-
no y un automóvil defectuoso o entre prostitutas y esposas plurales.
Ahora se trata de analogías íntimas y estrictas, como las que existen
entre uno y otro sindicato, entre salarios y horas en una y en otra
empresa comercial, entre una fábrica de azúcar y otra fábrica tam-
bién de azúcar, entre el salario de un juez en un año y en otro, y
entre una sentencia declarativa en una década y en la siguiente.

97
United States v. Butler, 297 U. S. 1 (1936).
98
Mulford v. Smith, 307 U. S. 38 (1939).
99
Wickard v. Filburn, 317 U. S. 111 (1942).

72
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

Ahora debería resultar indudable que no cabe hallar novedad ni

importancia en la concepción del razonamiento jurídico como fun-
dado en el precedente-analogía, si sólo significa que ésta es la forma
en que los argumentos judiciales están generalmente expresados. Por
otra parte, si se considera que el argumento implica que existe algu-
na fuerza, en la forma o en la sustancia del precedente-analogía,
que puede encauzar el resultado en un caso dudoso, en tal caso es
falso.
Si no existiese otra objeción, tal vez no sería suficiente para de-
terminar el abandono, por parte de los Tribunales y abogados, de
una forma tradicional y conveniente de racionalización. Pero al uso
del precedente-analogía como standard que prevalece de manera
ostensible en la decisión judicial, se opone otra razón mucho más
seria. Consiste en que exige (o permite) que los jueces ignoren lo que
hacen de una manera efectiva y que pretendan que no tienen en
cuenta ciertas cuestiones que son, de hecho, las determinantes. El
Tribunal habla, en efecto, por ambos lados de su boca, según el re-
sultado particular que trata de alcanzar.
Cuando el Tribunal Supremo desea no tener en cuenta elemen-
tos de prueba que proceden de fuentes no previstas legalmente, es
probable que diga:
La Constitución no exige que el poder legislativo demuestre pe-
netración sociológica o que utilice standards sociales de naturaleza
variable, como tampoco exige que esté al corriente de los últimos
standards científicos.
Por otra parte, cuando el Tribunal desea tener en cuenta cir-
cunstancias sociales que no derivan del cuerpo de precedentes jurí-
dicos, se inclina a decir:
Las regulaciones cuya sabiduría, necesidad y validez, en cuan-
to son aplicadas a las condiciones existentes, son tan manifiestas
que ahora están mantenidas de manera uniforme, seguramente hu-
biesen sido rechazadas como arbitrarias u opresivas sólo hace un
siglo o tal vez medio siglo. Bajo las complejas condiciones que pre-
valecen en nuestros días, semejantes regulaciones están mantenidas
por razones análogas a las que justifican las regulaciones del tráfico,
que hubiesen sido condenadas como fatalmente arbitrarias e irrazo-
nables antes del advenimiento de los automóviles y tranvías de mar-
cha rápida. Y en ello no hay inconsistencia alguna, pues mientras el
significado de las garantías constitucionales nunca varía, el alcance

73
 LEE J. LOEVINGER

de su aplicación debe dilatarse o contraerse para hacer frente a las

nuevas y diferentes condiciones que constantemente penetran en su
campo de acción. En un mundo mudable, sería imposible que suce-
diera de otro modo.
Véase claramente que estas afirmaciones representan diferentes
racionalizaciones ad hoc y no expresan el criterio de ningún porta-
voz encargado de articular filosofías jurídicas fundamentalmente
opuestas. El primer dictum, relativo a que el poder legislativo no tie-
ne por qué reflejar los mudables standards de la vida social, procede
de una ponencia del Magistrado Frankfurter, redactada en 1948.100
El segundo argumento fundado en que el sentido de la Constitución
cambia a medida que cambian las condiciones sociales, es de una
ponencia del Magistrado Sutherland, redactada en 1926.101
La objeción fundamental a la filosofía jurídica que considera
que el razonamiento fundado en el método del precedente-analogía
es la que ha de ser empleada en esta fase del proceso, estriba en que
convierte al Derecho en un sistema cerrado. Con este punto de vis-
ta, los materiales que los Tribunales tienen a su disposición para
resolver controversias presentes y futuras, quedan reducidos a los
que ya han sido utilizados por los Tribunales en el pasado. Este sis-
tema ofrece la dificultad de que ni tan sólo es posible que la infor-
mación se mantenga al nivel de lo que en un momento determinado
podría estar contenido en el ordenamiento jurídico. De la misma
manera que en un sistema cerrado la energía útil puede ser perdida
pero no ganada, ocurre igualmente que en un sistema cerrado la
información puede desvanecerse pero no aumentar.102 Así, en un

100
Goesaert, v. Cleary, 335 U. S. 464, 466 (1948).
101
Euclid v. Ambler Realty Co., 272 U. S. 365, 387 (1926).
102
WIENER, The Human Use of Human Beings (1950), pág. 88; BRILLOUIN, «Thermodinamics
and Information Theory», 38 American Scientist, pág. 595 (1950). La afirmación hecha en
el texto de que en un sistema cerrado la energía útil puede disminuir pero no aumentar,
es una paráfrasis de la segunda ley de la termodinámica. Según ésta, en un sistema
aislado (es decir, contenido en un medio impenetrable a cuyo través no puedan tener
lugar transmisiones de calor, energía, materias o radiaciones) la entropía (que es una
medida de la energía inoperante o fortuita) puede aumentar pero no disminuir. Tan
universal ha resultado la validez de este principio que, según EDDINGTON, mantiene una
«posición suprema entre las leyes de la naturaleza». EDDINGTON, The Nature of the Physical
World (1928), pág. 74. Sin embargo, BRILLOUIN ha expresado el parecer de que, mientras
la validez de la ley está fuera de duda, para su aplicación haría falta contar con fenó-
menos cuya magnitud fuese de un orden terrestre. Afirma que «la totalidad del univer-
so es demasiado grande para la termodinámica y excede ciertamente en gran manera de
los límites que ha de tener el campo de aplicación de sus principios». BRILLOUIN, «Life,

74
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

sistema lógico cerrado, como el postulado por la teoría del prece-

dente-analogía, la relación entre acción e información sólo puede
empeorar en lugar de mejorar.
Aunque resulta ciertamente verdadero que los jueces, como se-
res que necesariamente viven en sociedad y que están sometidos a
todas sus influencias, asimilan de manera consciente o inconsciente
y utilizan de manera oficial información que procede de fuentes no
reconocidas legalmente, no cabe duda, sin embargo, que con ello se
dispone de una solución institucional bastante aleatoria. Es imposi-
ble asegurar qué información puede tener disponible un juez en un
momento determinado, o cuándo se decidirá a utilizarla en algún
caso particular. No sólo se carece de toda protección contra el error
sino que tampoco existe manera de tamizar, examinar y verificar la
información que de la expresada manera los jueces puedan obtener.
Por ello resulta aparente que si el razonamiento jurídico ha de
tener algunas pretensiones de validez lógica con respecto a los
standards de decisión adoptados y utilizados, ha de adoptar las for-
mas y las técnicas que le permitan decididamente admitir y exami-
nar medios probatorios que se refieran, no sólo a los hechos de una
controversia particular, sino también a la contextura social de la que

Thermodynamics, and Cybernetics», American Sdentisi, volumen 37, pág. 554 (1949). En
todo caso, esta ley consiste, en lo esencial, en una aplicación de los principios de la
teoría probabilística a los fenómenos físicos, y de una manera general equivale a decir
que, en un sistema cerrado, el estado de la organización evolucionará desde lo impro-
bable hacia lo más probable. REICHENBACH, The Rise of Scientific Philosofhy (1951), págs.
159 y ss. BRILLOUIN, Ibid. Así resulta que el concepto de entropía puede ser aplicado a
los fenómenos biológicos y psíquicos, lo mismo que a los físicos. OSTOW, «The Entropy
Concept and Physical Function», American Sdentisi, vol. 39, pág. 140 (1951). Puesto que
la teoría de la comunicación ha de fundarse en el grado de organización de los datos
que proporcionan la información, resulta ser equivalente a la entropía negativa, y dismi-
nuye a medida que aumenta la entropía o el predominio de los factores fortuitos
(randomness). Weaver, «The Mathematics of Communication», Scientific American, vol.
181, página 11 (1949). Por consiguiente, el principio de que en un sistema cerrado la
información puede disminuir pero no aumentar resulta ser una deducción de la natura-
leza de la entropía y de los conceptos relativos a la teoría de la información, y no se
limita a ser una simple analogía entre la física y la teoría de la comunicación. Por otra
parte y en sentido estricto, el Derecho no es un «sistema cerrado» de la clase que requie-
re dicho principio. Sin embargo, puesto que el principio de la «mengua de información»
(information decay) tiene carácter estadístico, resulta aplicable en la medida en que el
Derecho tiende a ser un sistema cerrado. Por ello, hasta el punto en que el principio de
la decisión según los precedentes tiende a convertir el Derecho en un sistema cerrado,
está justificado que hablemos del principio de la «mengua de información», aunque el
Derecho jamás se acerque de manera efectiva al caso límite representado por un siste-
ma de comunicación completamente cerrado.

75
 LEE J. LOEVINGER

surge dicha controversia. Esto no significa que todo caso deba con-
vertirse en un debate sobre el respectivo méritos de criterios opues-
tos de política social. Significa, sin embargo, que cuando un caso
implica, o se pretende que implica, una divergencia en dicho crite-
rio, tal cuestión será una de las consideradas como objeto de resolu-
ción por parte del Tribunal, según la prueba que se ofrezca, admita
y examine, exactamente lo mismo que otro punto del litigio. Esto
también significa que el precedente-analogía puede ser usado como
la forma de razonamiento jurídico adecuado para elegir el standard
de decisión, pero sólo en casos en que exista de hecho una analogía
que posea validez material y no en los demás casos como algo con-
vencional.
La forma inductiva o empírica de razonar puede tener tan jus-
tificadas pretensiones para orientar la labor de los Tribunales en esa
fase del proceso jurídico, como la forma pseudodeductiva del prece-
dente-analogía. Afirmar que sólo una de ellas debería ser el medio
empleado exclusivamente por el razonamiento jurídico, equivale a
adoptar un punto de vista excesivamente estrecho. Mientras, como
ahora, correspondan al campo del Derecho casos de tan amplia va-
riedad, y mientras no contemos con nuevas formas lógicas, el Dere-
cho sólo podrá funcionar de manera adecuada si puede derivar sus
standards para la decisión tanto del repertorio de precedentes como
de las variables condiciones sociales que se presentan en el vasto
mundo que está más allá de las salas de los Tribunales.
Es posible que una de las razones para la relativa indiferencia
de la abogacía, en general, frente a las discusiones teóricas del pro-
ceso jurídico se deba a que los problemas que han de ser objeto de
consideración no se presentan con aspecto familiar. La enseñanza
de los abogados en las escuelas de Derecho consiste, o ha consistido,
casi exclusivamente, en la manera de hallar los argumentos decisi-
vos en standards ya existentes. La «investigación jurídica («legal
research») que es enseñada en las escuelas de Derecho no se dirige a
la investigación de nuevos datos, que puedan orientar y arrojar luz
sobre un nuevo problema, sino que más bien significa la tentativa de
coleccionar tantos ejemplos como sea posible de una forma particu-
lar de expresión judicial. El «método del caso» significa que de las
sentencias dictadas en casos pretéritos se obtienen argumentos atrac-
tivos que pueden utilizarse para justificar la solución que ha de ser
alcanzada en un caso presente. Como se trata de un método admi-
tido actualmente de manera general en las escuelas de Derecho

76
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

americanas, representa el modelo de cómo se enfrenta el jurista

americano con el objeto de su profesión. Por ello, la abogacía en
activo, tanto en los Tribunales como fuera de ellos, muestra la pro-
pensión a considerar los problemas del Derecho según la facilidad o
la dificultad que exista para hallar precedentes útiles en un litigio
particular. Por ello le parecen «teóricas» y «académicas» las discu-
siones de las revistas jurídicas acerca de las fuentes de donde po-
drían obtenerse los standards para una decisión.
A pesar de que durante tantos años la enseñanza del Derecho
ha sido primordialmente dirigida a la obtención de principios deter-
minantes a base de los precedentes establecidos judicialmente, nun-
ca hemos alcanzado mucha maestría, individual o institucional. La
principal razón está en que nos hemos ocupado de ello en forma de
símbolos lingüísticos, sin tomarnos la molestia de aprender el uso
adecuado y las limitaciones de tales símbolos.
Los abogados han aprendido a considerar los precedentes a tra-
vés de conceptos como «contrato», «propiedad», «persona», «ne-
gligencia» y otros símbolos jurídicos semejantes. Se da poca impor-
tancia al hecho de que cada uno de tales términos se usa en tan
amplia variedad de situaciones que ninguna de ellas conserva un
fondo de significación común en la que pueda confiarse. Así lo han
reconocido desde hace tiempo los más agudos pensadores del De-
recho. Por ejemplo, el Decano Pound dice en relación al concepto
de contrato:
En ninguna parte, ciertamente, el método deductivo ha fraca-
sado tan por completo como en la tentativa de deducir principios
que justifiquen cuándo los contratos han de ser ejecutados... Nin-
guna de las cuatro teorías ahora corrientes que tratan de justificar
la ejecución de las promesas es adecuada para explicar por qué las
reconoce y ejecuta el Derecho actualmente existente... La categoría
de simples promesas vinculantes desafía todo tratamiento sistemá-
tico de una manera tan obstinada como los pactos provistos de ac-
ción del Derecho romano... Una nueva filosofía jurídica tiene su pri-
mera y tal vez su mayor oportunidad en el Derecho contractual
angloamericano. La lista siempre en aumento de anomalías teóri-
cas significa que el análisis y la reexposición ya no pueden sacar-
nos de apuros.103

103
POUND, And Introduction to the Philosophy of Law (1922), págs. 264, 269, 275, 282.

77
 LEE J. LOEVINGER

Pound termina su examen de este tema con un alegato en favor

de una teoría filosófica del siglo XX, cualquiera que sea», que propor-
cione las bases lógicas para hacer una crítica de la materia relativa a
las promesas jurídicamente vinculantes.104
Comentarios parecidos pueden aplicarse a otros conceptos jurí-
dicos fundamentales. Estos conceptos sirven mucho más para ocul-
tar que para poner de manifiesto el fundamento de una actuación
jurídica. Una promesa no es un contrato si no es jurídicamente
vinculante, y el hecho de que sea jurídicamente vinculante es lo que
la coloca dentro de la categoría de contrato y no viceversa. Igual-
mente, cuando calificamos de «propiedad» a alguna relación o lla-
mamos persona» a una Corporation, o afirmamos que un acto es
negligente», manifestamos que en cada caso existe un interés que el
Derecho protegerá.105 Tiene mucha importancia darse cuenta de que
el Derecho no protege nuestro interés en alguna cosa porque lo lla-
memos propiedad, sino que lo llamamos propiedad porque el Dere-
cho protege el interés que tenemos en ella. Tan pronto la palabra o
la categoría que describe un acto ha sido elegida, han quedado de-
terminadas sus consecuencias jurídicas. Por ello es lógicamente erró-
neo pretender que mediante la manipulación de tales símbolos jurí-
dicos podemos entrar en un razonamiento que acabe por determi-
nar las consecuencias jurídicas de un acto. Por ello, una mente tan
aguda como la de Holmes, al analizar cómo opera el common law, se
ve forzado a concluir que los factores que en última instancia deter-
minan la acción judicial no son principios generales sino considera-
ciones prácticas.106
En estas circunstancias, la lógica tradicional resulta impotente.
Carece de las herramientas y de la técnica adecuada para captar lo
que hay detrás de las palabras contenidas en sus proposiciones. En
consecuencia, no sirve para extraer de los standards que han de in-
tervenir en la decisión las consideraciones verdaderamente determi-
nantes. Sin embargo, la lógica moderna proporciona las variadas
técnicas de inducción y el instrumento poderoso de la semántica
para esa tarea. Esto no significa, por supuesto, que exista la manera
de garantizar con simples medios formales la verdad o la validez en
una u otra fase del proceso jurídico. Pero significa que se dispone de

104
Id., pág. 284.
105
Félix S. COHEN, «Transcendental Nonsense and the Functional Approach», Columbia Law
Review, vol. 25 (1935), pág. 809.
106
HOLMES, The Common Law (1881), págs. 1-2, 35-6, 337-8.

78
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

técnicas que en otros campos de aplicación han dado pruebas de su

gran utilidad en el esfuerzo para dar un tratamiento racional a pro-
blemas semejantes. Todo hace suponer que serían igualmente fecun-
das en el terreno del Derecho.
Resulta imposible, en poco espacio, dar cuenta adecuada de la
moderna semántica. El examen riguroso del significado de los sím-
bolos, no solo es una disciplina independiente, sino también, en gran
medida, el fundamento de otras ramas de la lógica y de la ciencia
de nuestros días. Sin embargo, es posible esbozar cuando menos al-
gunas de las hipótesis de trabajo de la semántica que parecen parti-
cularmente aplicables al proceso jurídico. Expuestas en breves tér-
minos, pueden quedar formuladas de la siguiente manera:
A) El significado de cualquier término es la acción que evoca o
a la que se refiere. Es lo que a veces se llama la definición operativa,
aunque implica mucho más que la tarea de definir palabras.107
B) Una palabra no tiene el mismo sentido en diferentes contex-
tos. Esto en ocasiones se indica con el recurso semántico de usar
números al pie de la palabra para indicar las diferencias que existen
en su empleo. Así, contrato1 no es lo mismo que contrato2, ni ambos
son lo mismo que contrato.3, y así sucesivamente.108 En el campo de
lo jurídico, en el que un concepto como contrato no sólo coincide
con una sola categoría aparente, sino que también se refiere a una
serie de subcategorías, como contrato verbal, escrito, negociable, eje-
cutivo, cuasicontrato, etc., la aplicación de este dispositivo resulta
manifiestamente posible.
C) Una palabra no tiene el mismo sentido en tiempos diferen-
tes. Este postulado halla aplicación, en ocasiones, por medio del
dispositivo semántico de señalar la fecha correspondiente (dating).109
Así, contrato 1850 no es lo mismo que contrato 1900, y ninguno
de los dos es lo mismo que contrato 1952. También resulta eviden-
te la utilidad de este principio con su correspondiente dispositivo
aplicado al campo del Derecho. A pesar de cuanta semejanza pueda
existir en las palabras del juez que redacto una sentencia hace un
siglo o todavía más, y las palabras actualmente empleadas para
describir ciertas situaciones jurídicas, la naturaleza de las cosas no
permite creer que tales palabras, como categorías lógicas, puedan
107
Bridgman, The Logic of Modern Physics (1927).
108
HAYAKAWA, Language in Thought and Action (1949), ESPECIALMENTE CAP. 17.
109
Ibid.

79
 LEE J. LOEVINGER

tener el mismo significado. La semejanza de lenguaje puede cierta-

mente sugerir una semejanza de sentido. Sin embargo, antes de
intentar construir una analogía sobre una semejanza de sentido
así supuesta, la lógica exige que investiguemos y concretemos tan-
to las diferencias como las semejanzas de sentido. Para parafra-
sear a Holmes, antes de que las palabras jurídicas puedan ser usa-
das con propiedad para las operaciones jurídicas, han de ser este-
rilizadas en ácido semántico.
La fase final del proceso jurídico según ha sido aquí analiza-
do, consiste en aplicar las consideraciones determinantes o los prin-
cipios derivados de los standards contenidos en las decisiones, a los
hechos del caso de que se trate, según han resultado de la prueba
practicada. Una observación superficial podría dar la impresión de
que se trata de un proceso automático y fácil, cosa que muchos
imaginan. Probablemente existen casos en los que no resulta difícil,
pero son ciertamente muchos menos de lo que generalmente se
supone. Con raras excepciones, toda sentencia recaída en un juicio
contradictorio debe estar modelada de manera que se adapte con-
cretamente a los hechos del caso. Es verdaderamente infrecuente
que pueda bastar la expresión simple de «sentencia a favor del
actor», aunque, por supuesto, es más frecuente que pueda bastar
la simple expresión de la resolución contraria cuando se rechace la
demanda.
Aunque imaginemos un caso en el que resulten probados unos
hechos que coincidan en todos los aspectos de importancia con los
de otro caso anterior establecido como precedente, y en éste resulte
claramente que la sentencia es favorable al actor, de ello no resulta,
sin embargo, el importe de los danos que han de ser indemnizados
ni qué clase de mandamiento de ejecución debe decretarse. Los jue-
ces no han prestado tanta atención a este aspecto del problema de-
bido a que la fijación de los daños normalmente compete al jurado.
Ello no impide que se presenten en número creciente las situaciones
en que la valoración de los daños sólo incumbe a los jueces, de la
misma manera que los poderes de amparo de los Tribunales cada
día han de ser aplicados a mayor número de complicados proble-
mas. Además, en esta fase del proceso jurídico se producen las mis-
mas consecuencias que en las demás cuando no se acierta a distin-
guir y esclarecer los conceptos fundamentales.
Las dos funciones básicas del Tribunal en el procedimiento civil
son la punitiva o preventiva y la subsanadora (remedial). El origen

80
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

de la responsabilidad en el concepto de culpa110 da lugar a que per-

dure la noción de que la obligación de reparar el daño tendrá un
efecto represivo o disuasivo (deterrent), semejante al de la imposi-
ción de un castigo en un procedimiento criminal. Por otra parte, la
función del resarcimiento por daños, lo mismo que de los decretos
de equidad (equity decrees) dictados a instancia de parte, consiste en
compensar al actor y remediar el agravio de que ha sido objeto. Es-
tas dos teorías incompatibles no se aplican, desgraciadamente, a di-
ferentes categorías de casos, sino que en cada caso luchan de mane-
ra efectiva para que las adopte el Tribunal. Así resulta que, en cada
caso, los Tribunales oscilan entre adoptar una u otra teoría acerca
de la naturaleza del amparo judicial, incluso a veces en contra de
todos los principios racionales.
Tomemos como sencillo ejemplo, la acción común por daños
sufridos personalmente a causa de la negligencia ajena. Con la ex-
cepción de uno o dos Estados que han adoptado la «regla de la
comparación de culpas» («comparalive negligence rale»), el derecho a
ser indemnizado por parte de quien ha sufrido daños por negligen-
cia ajena, depende de que pruebe que el demandado incurrió en
culpa. Sin esta prueba, el actor no será indemnizado. Pero, tan pronto
lo haya demostrado, los daños del actor serán medidos por la cuan-
tía de la pérdida sufrida o por la necesidad de obtener reparación.
La dificultad está en que la necesidad del actor no está en manera
alguna relacionada con la culpa del demandado. Alguien puede
sufrir un grave daño y necesitar en gran manera el resarcimiento
aunque el demandado sólo haya incurrido en culpa leve o no haya
incurrido en culpa de ninguna clase. Por otra parte, un demandado
que haya incurrido en culpa lata, tal vez sólo habrá dado lugar a un
ligero perjuicio. De ahí que el Derecho no proceda en forma conse-
cuente ni a base de la teoría que fundamenta la obligación de in-
demnizar en su valor ejemplar, ni a base de la que tiene en cuenta
su función compensadora, en casos de daños producidos por negli-
gencia. Si el Derecho fuese consecuente y se fundase en la teoría
punitiva, los daños guardarían proporción con el grado de negli-
gencia del demandado. Un demandado que hubiese sido gravemen-
te negligente estaría obligado a pagar indemnizaciones muy supe-
riores de las que estarían a cargo de un demandado que sólo hubie-
se incurrido en culpa leve, de la misma manera que en las causas
criminales el castigo, en su gravedad y duración, está fijado según
110
HOLMES, The Common Law (1881), págs. 37-8.

81
 LEE J. LOEVINGER

la conducta que constituye el delito. Por otra parte, si los daños es-
tuviesen fijados según una teoría compensadora, el derecho de un
demandante que hubiese sido gravemente perjudicado a obtener la
reparación del daño sufrido no dependería del hecho completamen-
te accidental de que pudiese convencer a un Tribunal o jurado de la
culpa del demandado.
Como resultado de un punto de vista tan confuso en el Dere-
cho relativo a este problema, todos los Tribunales del país están ocu-
pados con casos cuyo planteamiento era innecesario. Es probable
que no exista un solo Tribunal que pertenezca a la jurisdicción ge-
neral del país que no tenga pendiente de resolución, en un momen-
to dado, gran número de casos en los que demandantes perjudica-
dos tratan de ser indemnizados a costas de uno o más demandados
y a base de diversas y complicadas teorías sobre la responsabilidad
subsidiaria o por representación. Para citar un ejemplo, existe el caso
de quien, por los graves perjuicios que le ha causado la negligencia
de un conductor embriagado, dirige su demanda contra el dueño
del establecimiento donde el conductor se embriagó. El Derecho,
cuando en semejante caso deniega la procedencia de la acción esgri-
mida por el demandante, adopta pomposamente el punto de vista
académico de que el perjudicado puede dirigirse, en todo caso, con-
tra el conductor negligente. Por supuesto, la dificultad práctica está
en que la insolvencia del conductor convierte en algo completamen-
te ilusorio el ejercicio de la acción correspondiente. De lo contrario,
el perjudicado no se hubiese tomado la molestia de demandar en
primer lugar al dueño del establecimiento. En tal caso, pues, el Tri-
bunal se orienta por completo según la teoría punitiva, al denegar
una sentencia a favor del actor. Sin embargo, basta que alguien co-
meta algún acto que encaje en el concepto jurídico de culpa, y por
muy leve que ésta sea, aquél será responsable de todos los daños
que de manera inmediata se ocasionen al actor, sin tener en cuenta
que la responsabilidad así impuesta tal vez será desproporcionada
por completo con la culpa en que pueda haber incurrido el respon-
sable.
La anomalía que resulta de los principios que son contradicto-
rios y se refieren al fundamento del amparo judicial, quizá todavía
resulta más clara en los litigios acerca de intereses protegidos en
equidad (equity suits A los Tribunales les gusta afirmar, en tales ca-
sos, que deben adoptarse providencias que sean «compensadoras v
no punitivas». En apariencia, se trata de un principio acertado. Sin

82
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

embargo, cuando se examina detenidamente lo que los jueces quie-

ren verdaderamente decir con semejante manera de expresarse, gana
firmeza la duda de que lo emplean para indicar que adoptarán una
resolución que no será excesivamente grave o rigurosa. A consecuen-
cia de semejante actitud, los Tribunales muchas veces adoptan deci-
siones que equivalen a dar «una palmada en la muñeca» (slap on the
wrist) del demandado y que, en verdad, no solucionan nada. En
esta descripción encajan, indudablemente, las decisiones de los Tri-
bunales federales en una materia tan importante como la de los ca-
sos antitrust.111 Así, por regla general, las consecuencias prácticas de
la actitud que de manera ostensible corresponde al principio de que
las resoluciones judiciales han de ser compensadoras y no punitivas
se manifiestan en que no remedian nada y en que, de hecho, apenas
son punitivas.

111
ADAMS, Dissolution, Divorcement, Divestiture: The Pyrrich Victories of Antitrust», Indiana
Law Journal, vol. 27 pág. 1 (1951).

83
LEE J. LOEVINGER

84
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

IV
Ha sido tradicional en los Tribunales angloamericanos la ten-
dencia a buscar resultados que los jueces consideraban deseables en
las circunstancias sociales existentes y a la luz de las nociones de
política jurídica que prevalecen. Sin embargo, tanto la tradición como
las tendencias dominantes han obligado a los jueces a justificar sus
decisiones con alguna clase de fundamento «lógico». Los Tribunales
han adoptado, por ello, la única lógica que tenían a su alcance: la
lógica deductiva fundada en la alternativa verdadero-falso. Esta for-
ma de razonamiento ha facilitado y reforzado, al mismo tiempo, la
confianza en los precedentes como modelo de decisión. En primer
lugar, el cuerpo de los precedentes judiciales ha sido la única fuente
adecuada de principios generales que han podido servir para la fun-
ción del razonamiento judicial; y, en segundo lugar, el alcance de
los precedentes no estorbaba excesivamente la libre elección de un
Tribunal en una situación determinada. En todo caso, cualquiera
que sea la razón histórica, ha quedado consolidada la tradición de
que la forma de la lógica jurídica es deductiva, que los problemas
discutidos quedan resueltos sobre la base de la analogía con ante-
riores precedentes, que puede existir cierto margen de incertidum-
bre acerca de la aplicación de una u otra de las analogías fundadas
en los precedentes, pero que, aparte de esta zona de penumbra en
la que domina lo incierto, la acción judicial está determinada por
esta clase de razonamiento jurídico.
En esencia, este razonamiento ha sido, pues, a priori. El Dere-
cho ha constituido formalmente un sistema cerrado. Los materiales
que han servido de base al razonamiento jurídico son los que ya
previamente estaban incluidos en el sistema y el razonamiento no
ha hecho más que reelaborar los materiales ya existentes. Cuando
algunos nuevos hechos o ideas penetraban en el sistema, debían
entrar clandestinamente bajo el disfraz de viejas palabras, y aunque
los jueces aplican los mismos conceptos, no pueden evitar que, de
tiempo en tiempo, los conceptos cambien ligeramente de sentido, al

85
 LEE J. LOEVINGER

compás de las transformaciones del mundo extrajurídico. Con ello

el Derecho evita el riesgo de quedar anticuado de manera intolera-
ble. Sin embargo, los abogados y jueces, a base de acatar las formas
tradicionales de razonamiento jurídico, han estimado que la lógica
significaba lógica a prior i y que, por ello, quedaba excluido el uso de
la indagación, de la observación y del dato empírico. En consecuen-
cia, el método lógico en el Derecho ha significado un árido proceso
introspectivo que ha servido a los Tribunales para llegar a conclu-
siones de la mayor importancia social a base del mínimo conoci-
miento de los factores que daban lugar al problema o de las conse-
cuencias probables que podían seguir a determinada decisión.
En reacción contra semejantes tendencias, a principios del siglo
XX se desarrolló una escuela de pensamiento que censuró la excesiva
confianza en una lógica tan árida y preconizó la necesidad de que
los jueces prestaran más vigilante atención al significado social de
sus decisiones. En apoyo del argumento de que los jueces deberían
tener en cuenta las necesidades y standards de la cultura contempo-
ránea, se hizo notar que tales hechos siempre han influido en el
Derecho, cuando no individualmente en los jueces.
A medida que el siglo xx avanzaba, se prestó más atención a
todo el proceso jurídico, en particular a la luz de la ciencia de la
psicología que se estaba desarrollando. Se descubrió que los jueces,
lo mismo que los demás hombres, .se mueven a impulso de motivos
psicológicos que no siempre coinciden con los motivos alegados. Se
vio que las decisiones jurídicas no eran el resultado inevitable del
razonamiento que se exponía, y que existía, por tanto, un importan-
te margen de incertidumbre en la actuación del proceso jurídico.
Determinado número de escritores que poco tenían en común, ex-
cepto algunos de esos puntos de vista fundamentales, fueron agru-
pados muchas veces con el nombre de legal realists. Este grupo, como
tal, jamás ha desarrollado una filosofía coherente ni un programa
bien perfilado.
Por desgracia, ahora parece como si la avant garde del grupo
realista retrocediera hacia un nuevo misticismo. Rechazan las ideas
del viejo misticismo sobre la existencia de standards trascendentales
que pueden ser captados intuitivamente y que estén por encima de
cualquier precedente y decisión, y emplean los principios de la lógi-
ca moderna y de la semántica para exponer los errores e incongruen-
cias del tradicional razonamiento judicial. Demuestran así que es

86
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

inherente al proceso jurídico alguna vaguedad e incertidumbre. Pero

de ello los neomísticos deducen que la vaguedad y la incertidumbre
deberían ser consideradas como deseables y que, de hecho, pueden
constituir la virtud y el principal instrumento del Derecho. No con-
sideran que se trate de una cuestión de grado, y tampoco estiman
deseable proponerse que disminuyan. Se llega con ello a la inevita-
ble conclusión de que, por no existir standards trascendentales y por
ser irremediablemente inciertos todos los criterios de orientación for-
mal, la acción judicial ha de fundarse en la intuición. De este resul-
tado se nos consuela, sin embargo, con la afirmación de que con ello
el Derecho alcanza un grado de flexibilidad que le permite progre-
sar a pesar de que aparenta no tener en cuenta los cambios en las
circunstancias.
El nuevo misticismo rechaza, pues, lo trascendental y adopta lo
intuitivo. Aunque de cariz mundano, no deja de ser un misticismo
porque no admite a la razón consciente como guía de la conducta y
nos dice que confiemos en la intuición. Estima que en el razona-
miento jurídico sólo existe un embrollo sin sentido y dice que si lo
reconocemos así podremos salir del paso.
Existe un punto de vista opuesto que este artículo trata de suge-
rir, tal vez con poca fortuna; es el de que podemos aplicar la razón
consciente a la solución de problemas jurídicos, sociales o de la clase
que sean. El hecho de que los conceptos jurídicos sean vagos y de
que el Derecho se aplique a través de un proceso que ofrece un in-
dudable margen de incertidumbre, no debería desalentarnos. Ni el
hecho de que no pueda evitarse cierta vaguedad e incertidumbre
debería parecemos demasiado alarmante. También ocurre que los
fenómenos de fricción aparecen de manera inevitable en la función
de un mecanismo físico; pero no por ello nos encojemos de hombros
ni afirmamos que no pueda hacerse nada para remediarlo. Inventa-
mos mejores lubrificantes para disminuir los efectos de la fricción y,
a pesar de todo ello, producimos máquinas que funcionan de mane-
ra completamente satisfactoria. Para recurrir a una analogía más
afín, también sucede que el diagnóstico y la terapéutica adolecen de
incertidumbre en medicina.112 La clasificación de enfermedades y la
prescripción de remedios no son en manera alguna infalibles. Sin
embargo, nadie pretende que deberíamos cerrar nuestros laborato-

112
KING, «The Meaning of Medical Diagnosis», ETC, vol. 8, pág. 202 (1951).

87
 LEE J. LOEVINGER

rios o que los médicos deberían ahorrar el esfuerzo que ahora apli-
can a diagnosticar y prescribir de la manera más adecuada que per-
mita la moderna ciencia médica, y que deberíamos retroceder a las
supersticiones de la edad precientífica.
No estará de más hacer notar que la vaguedad y la incertidum-
bre no son características exclusivas del Derecho, ni de las ciencias
sociales o biológicas en general. La ciencia moderna ha descubierto
que existe cierto grado de indeterminación por debajo de todos los
fenómenos físicos, y que incluso las más simples mediciones físicas
adolecen de cierto grado de incertidumbre.113 Pero no cabe sacar de
ello la consecuencia de que la imprecisión sea una virtud, ni que sea
un objetivo sin valor la certidumbre relativa fundada en un proce-
der meticuloso.
Nada puede hacernos creer que la vaguedad y la incertidumbre
sean los mejores medios para alcanzar flexibilidad en el Derecho. El
carácter inevitable de la vaguedad e incertidumbre no proporciona
ninguna base lógica a la conclusión de que la certidumbre y la pre-
cisión tal vez no constituyen ideales jurídicos dignos de ser desea-
dos, como lo son en otras materias, aunque no creamos que puedan
alcanzarse por completo. En una palabra, no existe base para adop-
tar la posición de que el Derecho es la única de aquellas disciplinas

113
Eddington, The Nature of the Physical World (1928), pág. 220; Planck, The Philosophy of
Physics, pág. 49 (1936); Jeans, Physics and Philosfhy, pág. 168 (1943); Furth, «The Limits
of Measurement», Scientific American, vol. 183, página 48 (1950). Jeans formula la ver-
sión clásica del principio de indeterminación de la siguiente manera: «Nuestras explora-
ciones experimentales de la naturaleza no admiten una precisión absoluta, debido al
hecho de que no puede ser recibido nada del mundo exterior que sea inferior a un fotón
completo. Si consideramos que el electrón es una partícula movible, vemos que ningún
experimento podía fijar a la vez su velocidad de movimiento y su posición en el espacio
con una precisión absoluta... Ningún recurso experimental puede lograr que estas dos
incertidumbres desaparezcan al mismo tiempo, por lo que el producto de ambas nunca
puede ser cero. Un estudio detallado de Heisenberg ha demostrado que el producto
nunca puede ser inferior a la constante de Planck h. A esto se da la denominación de
principio de la incertidumbre (o de la indeterminación) de Heisenberg». Obra citada,
sufra, págs. 168-9. Plank afirma que el principio es aplicable a todas las predicciones de
acontecimientos físicos. «Los hechos aprovechables, por consiguiente, nos obligan a
admitir que el estado de la cuestión puede ser resumida correctamente con la afirma-
ción de que en ningún caso particular es posible predecir exactamente un acontecimien-
to físico». Obra citada, supra, pág. 49. Furth dice que el principio es aplicable tanto a las
mediciones macroscópicas como a las submoleculares. «Todas las cantidades físicas,
con la sola excepción de las constantes universales, sólo son definibles estadísticamente.
En consecuencia, mostrarán fluctuaciones que impedirán mediciones precisas más allá
de cierto límite». Obra citada, sufra, pág. 49.

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 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

que estudian la conducta humana en la que el conocimiento debe

ocultarse y el progreso disimularse.
La dificultad para considerar que la vaguedad e incertidumbre
son virtudes y para emplearlas deliberadamente como instrumen-
tos, consiste en que ningún método podría limitar sus efectos. Este
punto de vista destruye por completo todo estímulo para empren-
der el duro trabajo y el disciplinado pensamiento que se requieren
para asegurar en cierta medida la certidumbre y precisión. Por la
manera de ser la naturaleza humana, la aceptación general de la
vaguedad e incertidumbre como cualidades deseables en el razona-
miento jurídico, daría lugar en seguida a que desapareciera por com-
pleto toda precisión y certeza. Equivaldría a la desaparición de toda
diferencia entre el conocimiento y la ignorancia. Un sistema que tal
cosa pretenda no puede mantener durante mucho tiempo la preten-
sión de ser racional.
Una objeción incluso más importante que oponer al nuevo mis-
ticismo, cuando menos desde el punto de vista de los juristas ameri-
canos, consiste en comprobar que el abandono de la fuerza de la
razón para confiar en la intuición, nos deja sin otros medios de re-
solver nuestros conflictos que el recurso a la autoridad. Es propio de
la aplicación social de un método fundado en la razón consciente (o
de la lógica moderna, en el sentido con que hemos usado esta pala-
bra) suponer que la investigación, discusión y persuasión pueden
dar lugar al conocimiento de los problemas con la precisión sufi-
ciente para crear, por lo menos, una zona en que resulte posible la
convivencia social. Esta es la teoría y el método de la democracia.114
Es igualmente la teoría y el método de la jurimétrica.115 La aplica-
ción de la lógica moderna al nivel práctico no exige que se acepten
todas sus implicaciones teóricas. Por otra parte, la jurimétrica, lo
mismo que las diferentes variantes contemporáneas de la «jurispru-
dencia experimental», exige necesariamente una lógica jurídica del
carácter que ahora hemos esbozado.
El punto de vista opuesto estima que el proceso de investiga-
ción pública, discusión y persuasión de los problemas, no sólo es
superfluo sino que resulta imposible, porque todo lo que posee signi-
ficación ha de ser comprendido intuitivamente por el individuo.

114
HOOK, Reason, Social Myths and Democracy, PÁGINAS 9-11 (1940).
115
Lee J. LOEVINGER, Jurimetrics», Minnesota Law Review, volumen 33, pág. 455 (1949).

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 LEE J. LOEVINGER

Como esta última filosofía no dispone de ningún medio racional que

permita distinguir entre las intuiciones de diferentes individuos, los
conflictos que de este modo se presentan deben ser resueltos por la
intervención de alguna intuición más autorizada. Es posible imagi-
nar la implantación de semejante autoridad por el común acuerdo,
sin recurrir a la fuerza, pero la historia del mundo no permite supo-
ner racionalmente que una autoridad temporal de un carácter se-
mejante pueda establecerse o sostenerse de otra manera que con el
uso de la fuerza. En todo caso, la filosofía del misticismo intuitivo
constituye la misma esencia del autoritarismo. Las conclusiones han
de ser aceptadas, no porque puedan ser demostradas o porque su
conveniencia resulte presentada en forma persuasiva, sino porque
representan la aprehensión intuitiva de alguna autoridad más ele-
vada. Ésta ha sido la filosofía oficial de los déspotas y dictadores a
través de la historia humana. Cabría pensar que el mundo ya ha
sufrido bastante escarmiento, en este siglo, con las consecuencias
prácticas de una filosofía semejante y que, por ello, está disuadido
de tener más concomitancias con ella.
El moderno coqueteo entre el Derecho y el misticismo aparece
como consecuencia de la reacción contra el árido formalismo de la
lógica tradicional, que ha ido dando tumbos sin hallar la alternativa
de una síntesis. Sin embargo, parece que ya sería hora de que los
abogados descartaran las falacias y errores de un esquema filosófico
pasado de moda y comenzaran a sintetizar, con su aplicación y en-
sayo en el proceso jurídico, alguno de los principios más fecundos y
exactos de la lógica moderna.
El primer error que ha de quedar descartado es el que consiste
en suponer que existe una disociación entre la lógica, por un lado, y
la experiencia por otro. La elección no debe tener lugar entre la lógi-
ca y la experiencia; o, dicho en forma más ajustada a esta materia,
entre lógica y tradición o valores sociales o consecuencias prácticas.
Frente a la lógica no se ofrece más alternativa que recurrir a la intui-
ción o a algún otro método irracional. La ciencia moderna enseña
que la lógica no puede resolver problemas materiales sin referirse a
la experiencia, y que ésta carece de significación intelectual sin la
ayuda interpretativa de una lógica rigurosa.
Resulta, como corolario, la necesidad de reconocer que en nin-
gún sistema existe la fórmula lógica que pueda garantizar con toda
seguridad que el razonamiento dará resultados válidos o exactos.

90
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

Como se ha hecho notar, era una pura ilusión pretender que la lógi-
ca deductiva llegara a semejante resultado. La lógica moderna no
tiene tales pretensiones. No ofrece formas que garanticen un resul-
tado, sino que se limita a sugerir que la mejor manera de ocuparse
de problemas complicados consiste en analizar, investigar y valorar
todas las consideraciones y posibilidades, tanto formales como ma-
teriales, y comprobar los resultados sustanciales por medios prácti-
cos. Esto no posee la seductora simplicidad de las teorías que ofre-
cen el silogismo o la analogía como formas de que se, puede echar
mano como medios adecuados para resolver todos los problemas
jurídicos. Tampoco ofrece la promesa de conclusiones ciertas e in-
confundibles. Pero la simplicidad no es una garantía de la utilidad y
tampoco es posible afirmar que el silogismo y la analogía hayan con-
tribuido mucho a que en tiempos recientes brotara certidumbre del
proceso jurídico.
Tal vez el mayor obstáculo para la aplicación de la lógica
moderna en ciertas materias como el Derecho, estriba en que no se
presenta en formas asequibles que sólo requieran ser expresadas
con algunas palabras adecuadas para comenzar a funcionar en
gran escala en un nuevo campo. Las formas de la lógica moderna
son, con mucho, desarrolladas en conexión con un tema específi-
co, y la mayor parte del trabajo de adaptación al proceso jurídico
está por hacer. Como un comienzo modesto (y muy incompleto),
vamos a sugerir que los siguientes principios de la lógica moderna
ya luchan para ser reconocidos en el pensamiento jurídico contem-
poráneo y que acabarán necesariamente por constituir sus reglas
fundamentales:
1) El sentido de todas las palabras importantes debería ser ana-
lizado al nivel de la conducta concreta.
2) Todas las suposiciones implícitas deberían ser explicadas hasta
el máximo límite posible.
3) Los postulados fundados en hechos deberían ser comproba-
dos empíricamente.
4) Las múltiples posibilidades que resultan de algún dato deter-
minado deberían ser reconocidas y sometidas a consideración. (Las
cosas, muchas veces, en lugar de ser completamente blancas o ne-
gras, ofrecen algún intermedio tono de gris.)

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 LEE J. LOEVINGER

5) Debería ser valorada la solidez de todas las deducciones. És-

tas no deberían considerarse como «hechos» establecidos, sino como
valores probables.
6) Las conclusiones sustantivas sólo pueden ser convalidadas
por sus consecuencias materiales y no por su simetría formal.
Esta es la lógica de la democracia. Presupone que no basta en-
cubrir divergencias con la aplicación de palabras vagas y ambiguas,
sino que su tarea consiste en proporcionar técnicas para alcanzar
algún acuerdo por medios racionales. Supone que todo procedimiento
racional exige el análisis semántico de palabras y de conceptos para
que su sentido y su encuadramiento sea tan claro y preciso como
pueda conseguirse. Supone que semejantes procedimientos raciona-
les, si no logran eliminar las disputas y malentendidos entre los hom-
bres, pueden por lo menos disminuirlos. Supone, finalmente, que el
Derecho tiene la importante función y el ideal de promover tanta
comprensión mutua como sea posible sobre los temas fundamenta-
les de la convivencia.
La lógica de la democracia no exige, naturalmente, que todos
los ciudadanos sean unos sabios o unos conocedores de la teoría
lógica. Pero si los indicados postulados se aceptaran por quienes
fuesen dirigentes, la discusión pública de problemas en los estrados
de los Tribunales, en las legislaturas y en las reuniones públicas ten-
dría más información y sería más informativa. Éstas, pues, son las
condiciones para gobernar por medio del consentimiento de los go-
bernados, y no mediante su sometimiento. No nos está permitido
olvidarlo cuando un mundo en conmoción busca de manera deses-
perada el camino hacia un Derecho mundial.
Resulta evidente que para desempeñar sus funciones dentro de
semejante marco conceptual, el Derecho debe emplear métodos y
elementos tan amplios como su objeto. Por consistir este en la totali-
dad de pretensiones y deseos contradictorios de los individuos que
viven en una sociedad organizada, y puesto que su principal méto-
do consiste en el raciocinio, la lógica jurídica ha de ser de una natu-
raleza capaz de tratar con cualquier aspecto de la experiencia. No
basta que se empeñe en modelar y remodelar las formas vacuas de
la racionalización jurídica, con adiciones ocasionales de experiencia
no comprobada, o sin ellas. Poco a poco son reconocidas estas ideas,
hasta el punto de que ya cabe observar, dentro del mismo Derecho,

92
 UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA

un número creciente de movimientos de exploración dirigidos a for-

mar una lógica más adecuada. Importa que esos movimientos no se
desvíen para aceptar un misticismo intuitivo bajo un moderno dis-
fraz. El futuro del Derecho, y tal vez de la sociedad misma, depen-
derá de la habilidad de los profesionales del Derecho para desarro-
llar y utilizar modelos y formas de pensamiento jurídico-que sean
adecuados para tratar de los complejos problemas de la vida mo-
derna. Una lógica jurídica adecuada relacionará íntimamente la vida
del Derecho a la experiencia de toda la vida.

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UNA INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA JURÍDICA,
de LEE J. LOEVINGER, se imprimió
en la República Argentina en setiembre de 2023.