CURSO: MARCS (MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS)

TITULO: NORMATIVIDAD DEL ARBITRAJE

INTEGRANTES:
CHUYE REVILLA FREDERICK
MONTENEGRO RAMIREZ CLAUDIA PIERINA
VIDAL GUEVARA LUIS
VIVAS RAMIREZ ALVARO ALFONSO
Introducción:
Es un medio heterocompositivo de solución de conflictos donde existe un tercero ajeno a las
partes, imparcial, con poderes para resolver dicha controversia. Existen diferentes posturas sobre
la naturaleza del arbitraje, entre ellas tenemos la teoría contractual la cual sostiene que el
arbitraje es el contrato por el cual las partes acuerdan someter a la decisión de uno o más árbitros
todas o algunas de las cuestiones litigiosas que surjan o puedan surgir de las relaciones jurídicas
determinadas, sean o no contractuales. Una segunda teoría es la jurisdiccional, que considera la
labor del árbitro como la del mismo juez, ya que al igual que este realiza actos como el de resolver
controversias. Otra teoría es la negocial procesal que reconoce al arbitraje total autonomía, pues
tiene principios propios y un campo de influencia definido.

El arbitraje no solo alivia la carga procesal que aqueja a la jurisdicción ordinaria y genera crisis en
el poder judicial, sino que constituye un medio eficiente para contribuir a la seguridad jurídica.

De la legislación interna de nuestro país se puede afirmar con certeza que ha dotado al arbitraje
de una ley que lo regula y que ha promovido la creación de instituciones que lo administran en
paralelo a los arbitrajes ad hoc, es más hasta se encuentra regulada en nuestro texto
constitucional (artículos 62, 63 y 139 inciso 1) específicamente en el artículo 139 donde se
reconoce que no se puede ejercer función jurisdiccional independiente exceptuando a la militar y
a la arbitral, de ahí se puede extraer de manera expresa que el arbitraje es verdaderamente una
función jurisdiccional por su esencia misma.

Jurisdiccionalidad del Arbitraje

Tomando en cuenta lo ya expuesto anteriormente se debe admitir que la jurisdiccionalidad del
arbitraje puede afectar el principio de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional a cargo del
estado cosa criticada por algunos constitucionalistas debido a lo contradictorio que es con este
principio, a pesar de estas críticas se puede afirmar su existencia siendo convalidada aun por el
propio tribunal constitucional.

Obviamente, el ejercicio de la función jurisdiccional por el estado no abarca a la jurisdicción

arbitral, que tiene características muy propias y distintas y se origina en la autonomía de la
voluntad privada que determina la decisión de las partes en conflicto de sustraer el conocimiento
de su controversia de la jurisdicción ordinaria invistiendo a los árbitros de autoridad para
resolverla, esto es, para ejercer jurisdicción en el sentido de declarar el derecho que asiste a una
de ellas en el conflicto. En este caso, la intervención de la jurisdicción estatal se limita a conocer y
resolver los recursos de anulación de los laudos arbitrales, que tienen requisitos y causales
sumamente estrictas para su interposición y sin permitirse que los magistrados de la jurisdicción
ordinaria puedan entrar a la revisión del fondo de la controversia ni el criterio que ha llevado a los
árbitros a dictar el laudo.

El arbitraje no es, pues consecuencia de una comisión ni de una delegación de la jurisdicción

ordinaria, sino de la autonomía de la voluntad privada que origina una jurisdicción independiente,
si se quiere de excepción, que no afecta el principio constitucional de la unidad y exclusividad de la
función jurisdiccional ejercida por los órganos del estado. La jurisdiccionalidad del arbitraje se
origina en lo que en el Perú hemos resumido con el “nomen iuris” de convenio arbitral, dejando de
lado la vieja fórmula de la cláusula compromisoria y del compromiso arbitral. El convenio arbitral
es, simplemente, la fuente jurídica del arbitraje y tiene plena eficacia jurídica y oponibilidad.

En este artículo pretendo sostener y sustentar la jurisdiccionalidad del arbitraje. Su finalidad

determina, entonces, que sea necesario confrontar, aunque resumidamente, los fundamentos que
se esgrimen para negar la jurisdicción arbitral y según los cuales:

a) La función jurisdiccional corresponde al estado y, por tanto, es una función pública,

mientras que el arbitraje es privado;
b) Los magistrados jurisdiccionales reciben el nombramiento a nombre de la nación, integran
órganos jerarquizados y tienen permanencia en la función, mientras que los árbitros son
nombrados por las partes que entran en conflicto o por la institución arbitral a la que se le
encarga el nombramiento no están jerarquizados ni tienen permanencia en la función;
c) Los magistrados jurisdiccionales están obligados a resolver conforme a derecho, mientras
que los árbitros deben resolver según la facultad que reciban de las partes, pudiendo
hacerlo con arreglo a derecho a su leal saber y entender, según las partes hayan decido
que el arbitraje sea de derecho o de conciencia;
d) Los magistrados jurisdiccionales están dotados, además de la notio (facultad de conocer el
conflicto que se les plantea), de la vocatio (facultad de ordenar la comparecencia de las
partes y de continuar el proceso en rebeldía de una de ellas) así como de la coercio y de la
executio (que vienen a ser las facultades coercitivas y de ejecución de sus fallos), mientras
que los árbitros solo de la notio de la vocatio y de la iuditio, que tienen su expresión en el
laudo.

Los fundamentos negatorios así resumidos tienen fuerza y serian irrebatibles si no se le diera a la
jurisdicción arbitral un cariz diferente y se le considerara también como la función de dirimir y
solucionar conflictos y controversias dictando o declarando el derecho negado por una de las
partes a la otra.

El proceso que se desarrolla en el ámbito de la jurisdicción arbitral nace de la autonomía de la

voluntad de las partes expresada y plasmada en el convenio arbitral lo que no debe llevar a
considerar que la naturaleza jurídica del arbitraje se explique con un sustento contractualista. Los
árbitros ejercitan una función jurisdiccional y el laudo, que la resume, es el ejercicio de una
iudicium, de un genuino acto jurisdiccional.

La jurisdicción arbitral, es obvio, no forma parte de la organización judicial y siendo una función
privada el proceso está revestido de reserva. Los árbitros, en efecto, son nombrados para cada
caso por las partes en conflicto y constituyen un órgano jurisdiccional independiente y privado, sin
permanencia en la función, lo que determina que no pueda existir una jurisprudencia arbitral ni
invocarse laudos ejecutoriados sin solicitarse previamente el levantamiento de la reserva.

La autoridad con la que las partes han investido a los árbitros les confiere automáticamente la
notio, la vocatio y la iuditio en un ejercicio directo. La coertio y la executio la ejercen
indirectamente, recurriendo a la jurisdicción ordinaria, salvo que las partes se las hayan conferido
para su ejercicio directo.
El laudo, una vez que queda firme, causa ejecutoria y, al igual que una sentencia judicial, pasa a
adquirir la autoridad de cosa juzgada, sea que haya sido dictado en conciencia o aplicando el
derecho.

Se concluyó entonces, por los fundamentos que quedan expuestos, en que es incuestionable la
jurisdiccionalidad del arbitraje.

Evolución del arbitraje:

La iurisdictio en el derecho romano era desempeñada por los magistrados en representación del
estado, pero, dentro de la peculiar organización judicial romanada, podía ser delegada a un
particular, a un arbiter, quien entonces asumía por un tiempo determinado las funciones del
magistrado. De este modo, el ejercicio de la iurisdictio no era de exclusividad del estado a través
de los magistrados nombrados para el ejercicio de esta función, por lo que su significado estricto
continuaba siendo el de dictar el derecho al resolverse una controversia, fuera magistrado o
arbiter el que la resolviera.

Pero el arbitraje no ha sido creación romana, pues puede someterse que ha existido desde la más
remota antigüedad. Se origina con el sedentarismo de los seres humanos y la toma de conciencia
de organizar su vida de relación dentro del grupo y también en la necesidad de confiar en un
tercero la solución de sus conflictos.

Es así, entonces, que, en aquellas organizaciones sociales primitivas, secularmente anteriores a la

formación del estado y a la creación de sus órganos jurisdiccionales, se confiaba en el anciano, en
el sacerdote o en el poderoso la función de arbitrar los conflictos de intereses y solucionarlos,
comprometiéndose los contendientes en aceptar su decisión. Puede afirmarse, por ello, sin
hesitación alguna, que el arbitraje es anterior a la organización formal de la administración de
justicia y que en su origen no constituyó una alternativa, sino que fue un medio de solución de
controversias anterior a la autoridad estatal.

El carácter rudimentario del arbitraje se mantuvo por largos siglos hasta asomarse en el derecho
romano y perfilarse a su institucionalización.

Los romanistas le atribuyen al arbitraje una aparición remota en roma, y consideran que las
antiguas legis actiones tuvieron sus lejanas raíces en una praxis arbitral privada entre romanos y
extranjeros y también entre cives que incluso modelo el procedimiento formulario. Así, pues, se da
noticia del arbitraje desde la época que los romanistas denominan clásica, que va desde la
fundación de Roma hasta los inicios del imperio. Los mismos romanistas, exponiendo el régimen
procesal de la época clásica, hacen referencia al arbitraje como una función juzgadora, como una
“jurisdicción” fuera de la potestad judicial y basado únicamente en la celebración de un
procedimiento de particulares llamados a desempeñarse como árbitros según un contrato, un
compromiso en virtud del cual se acordaba someter la cuestión controvertida a la decisión de un
arbiter.

La función del arbiter llego incorporarse a la organización judicial de Roma, que planteo na
diferenciación entre los magistrados y los arbiters. Las funciones de ambos fueron distintas según
los periodos que caracterizaban a la historia de Roma. Los magistrados estaban dotados de
imperium y ejercían la iurisdictio en representación del estado romano de manera permanente.
Los arbiter asumían la irusidictio por delegación y eran nominados por las partes o escogidos de
listas confeccionadas por los mismos magistrados para cada litigio.

La iurisdictio desempeñada por los arbiters no era permanente. Pero los arbiters tenían amplia
discrecionalidad, tanto para la apreciación de los hechos como para la declaración del derecho que
los litigantes invocaban y pretendían hacer valer pues resolvían con base a la buena fe. Su
sentencia no era obligatoria salvo que las partes lo hubieren estipulado en el “compromisium”

Con estos antecedentes y al producirse el fenómeno de la recepción del derecho romano y su

penetración en los ordenamientos jurídicos de Europa medieval, el arbitraje se orientó a la
regulación de las relaciones jurídicas entre los particulares, pues en lo relativo a la organización del
estado y de sus instituciones no tuvo acogimiento ya que se recepcionó el derecho, pero no la
organización juridicial de Roma.

Al no recepcionarse la organización judicial Romana y en la medida en que los pueblos fueron

convirtiéndose en naciones y se organizaba el Estado, el arbitraje se fue desvaneciendo, pues fue
el Estado el que asumió la función de administrar justicia. De este modo, el arbitraje fue pasando a
desempeñar una mera función conciliadora.

Sin embargo, en los pueblos de la península ibérica, particularmente Castilla, el derecho Romano,
yuxtapuesto a su Ius propium se fio lugar a la recepción de los arbiters. En el fuero Juzgo (código
legal visigodo promulgado por Recesvinto en el año 654 que se aplicó como derecho local en los
terrenos meridionales según progresaba la reconquista castellana) se reconoció como jueces a los
que nombraban las partes de común acuerdo, lo que fue continuado en “El Espéculo” (Esta obra,
también conocida como El espejo de las leyes o El reflejo de las leyes fue redactada en torno a
1255-1260 y forma parte de la obra jurídica de Alfonso X el Sabio, quien además destacó por su
contribución a los campos literarios y científicos) y en “las partidas” (Las Partidas constituyen el
texto a través del cual se consuma la recepción del Derecho común en Castilla. La obra es atribuida
tópicamente a Alfonso X), en las que se hizo referencia a los árbitros con el advocatio de “jueces
advenidores”, los que eran escogidos por las partes para resolver sus contiendas, distinguiéndolos
en árbitros arbitradores y en amigables componedores. Este es un antecedente relevante en las
naciones hispanoamericanas, pues fue el derecho castellano el de mayor influencia al formarse el
Derecho indiano, hasta la ruptura con la metrópoli española y advenir los regímenes republicanos.

La formación de los Estados a partir del siglo XVI trajo como resultado la organización de la
administración de justicia y la función jurisdiccional paso a ser de exclusividad del mismo estado,
aun cuando para algunos historiadores la Revolución Francesa alentó el arbitraje pese a la
concepción tricotómica de las funciones del estado que proyectaron sus ideólogos desde fines del
siglo XVIII.

En realidad, históricamente el arbitraje nunca perdió vigencia, sino que paso a un plano
estrictamente privado, delegando el estado la solución de determinadas controversias en caso que
los particulares lo concertaran. De este modo, el arbitraje fue siendo llevado, fundamentalmente,
a la solución de controversias de naturaleza comercial.

La legislación hispanoamericana entroncada a la española, bajo la influencia de la codificación

napoleónica, pero tomando como modelo el código de enjuiciamientos en materia civil de España,
y con el ancestro del derecho de Castilla, introdujo el arbitraje distinguiendo a los árbitros de jure
de los árbitros componedores.

El arbitraje nunca perdió el interés de los Estados en cuanto a su permanencia y reconocimiento,

particularmente en lo que respecta a la ejecutabilidad de los laudos. Este interés se puso de
manifiesto en las legislaciones internas y en tratados internacionales, como el tratado de
Montevideo de 1899, sobre derecho procesal internacional, que estableció los requisitos y
formalidades para la ejecución de laudos arbitrales en territorio distinto al del estado en el que
habían sido dictados.

El arbitraje llego al siglo XX como respuesta a las exigencias de la actividad comercial y se ratificó el
interés de los estados para la solución de los conflictos, más allá de las fronteras. La convención de
la Haya de 1899 sentó las bases del arbitraje internacional y la convención complementaria de
1907reconocio en el arbitraje un medio idóneo para resolver litigios entre los estados.

Ya avanzado el siglo XX, el arbitraje continúo recibiendo la atención de los estados. La convención
de la Habana de 1928, conocida como Código Bustamante puso nuevamente de actualidad la
necesidad de preservar la ejecución de los laudos, lo que puso de manifiesto nuevamente con el
Tratado de Montevideo de 1940, también sobre Derecho Procesal Internacional.

Pero, además, el arbitraje concitó el interés de la organización de las naciones unidas, que aprobó
la convención de Nueva York de 1958, sobre reconocimiento y ejecución de los laudos, y en 1966
dio creación a la comisión de las naciones unidas para el derecho mercantil internacional-
CNUDMI, que ha promovido leyes modelos sobre arbitraje y cuyo reglamento es sumamente
difundido y aplicado.

La organización de los Estados Americanos también ha promovido el arbitraje, y mediante las

conferencias interamericanas de derecho internacional privado – CIDIP se han concretado las
convenciones de Panamá de 1975 y Montevideo de 1979. En nuestro continente, además, los
programas de integración regionales y subregionales vienen considerando el arbitraje como una
herramienta coadyuvante.

TIPOS DE ARBITRAJE
1) DE DERECHO: El arbitraje es de derecho cuando los árbitros resuelven la cuestión
controvertida con arreglo al derecho aplicable. (arts. 22º num 1 y 57 num 3)

Tratándose de asuntos de carácter comercial, los árbitros tendrán en cuenta los usos mercantiles
aplicables al caso.

2) DE CONCIENCIA: El arbitraje es de conciencia cuando los árbitros resuelvan conforme a su

conocimiento y leal saber y entender.

El arbitraje siempre se entenderá de conciencia, cuando las partes hayan pactado en forma
expresa que así sea.

3) VOLUNTARIO: El arbitraje es voluntario cuando las partes acuden al arbitraje por propia
decisión y excluyéndose de la jurisdicción estatal, se someten a terceros particulares que
ellas mismas eligen
 4) FORZOSO: Nace de una voluntad unilateral que se impone a terceros.

a) POR LEY:

Controversias en supervisión de importaciones, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

b) ESTATUTARIO.-

Convenio arbitral contenido en los estatutos de sociedades civiles o mercantiles, asociaciones

civiles y demás personas jurídicas; para las controversias que pudieran tener sus miembros, socios
o asociados; las que surjan entre estos respecto de sus derechos y para las demás que versen
sobre materias relacionadas con las correspondientes actividades, fin u objeto social.

c) TESTAMENTARIO.-

Se entiende como convenio arbitral, la estipulación testamentaria que dispone arbitraje

para solucionar los conflictos que surjan entre: Herederos no forzosos o legatarios.

• Para la porción de la herencia no sujeta a legítima.

• Para la valoración, administración o partición de la herencia.

• Para los conflictos con los albaceas

d) POR CONTRATOS DE ADHESIÓN

Contratación en serie.

Contratos cuyo contenido está preestablecido

Su redacción pertenece a una sola de las partes y la otra no puede discutirla ni modificarla, pero
que manifiesta su aceptación con la adhesión.

Por este contrato las partes se sustraen a la jurisdicción estatal

5) ADMINISTRATIVO: Esta referido a los arbitrajes donde la Administración Pública organiza

y/o participa en el procedimiento arbitral.

El Poder Ejecutivo tiene la facultad de resolver, mediante un proceso arbitral controversias entre
las partes y aquellos conflictos en los que el es parte. Entre ellos tenemos a Ositran, Osiptel,
Indecopi, etc.

6) NACIONAL: Se somete a arbitraje nacional, sin necesidad de previa autorización:

Las controversias derivadas de los contratos que el Estado Peruano y las personas de derecho
público celebran con nacionales o con extranjeros domiciliados en el Perú.

Así como las que se refieren a sus bienes.

EL ESTADO COMPRENDE:

- El Gobierno Central

- Los Gobiernos Regionales

 - Los Gobiernos Locales y sus respectivas dependencias

7) INTERNACIONAL: El arbitraje tendrá carácter internacional cuando en él concurra alguna

de las siguientes circunstancias:
a) Si las partes en un convenio arbitral tienen, al momento de la celebración de ese
convenio, sus domicilios en Estados diferentes.

b) Si el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a este,

está situado fuera del Estado en que las partes tienen sus domicilios.

c) Si el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la

relación jurídica o el lugar con el cual el objeto de la controversia tiene una relación más
estrecha, está situado fuera del territorio nacional, tratándose de partes domiciliadas en el
Perú.

8) AD HOC: Las partes pactan las reglas procesales de acuerdo con sus necesidades lo cual les
permite controlar la secuencia procesal, definen los árbitros, el procedimiento, ley
aplicable, lugar, honorarios y costas.

En caso que las partes no se ponen de acuerdo sobre la designación de árbitros tendrán éstos, que
ser elegidos por el poder judicial.

Existe la posibilidad de riesgo de que una parte decida no colaborar en la prosecución del arbitraje
generando dilaciones que perjudica el derecho del mismo.

9) INSTITUCIONAL: Las partes se someten a un centro de arbitraje que tiene su propio

reglamento.

El centro designa árbitros en defecto de parte, fija tabla de tarifas y la cede en que se realizará el
arbitraje, controla a los árbitros y vigila el procedimiento, proporciona nómina de árbitros
especializados

EL ARBITRO
Es la persona que instruye el proceso, valora las pruebas y dicta el laudo.

REQUISITOS PARA SER ÁRBITRO - Art. 20°

Personas naturales

Mayores de edad

Que no tiene incompatibilidad para actuar como árbitros y que se encuentran en pleno ejercicio
de los derechos civiles
Si el arbitraje es de derecho los árbitros tienen que ser abogados

Si el arbitraje es de conciencia la designación podrá recaer en personas nacionales o extranjeras

Salvo acuerdo en contrario, la nacionalidad de una persona no ser{a obstáculo para que actúe
como árbitro.

NORMAS GENERALES PARA LA DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS

Se aplican las reglas determinadas por las partes:

Reglas propias: Ad Hoc o Administrado

Del Reglamento de la Institución Arbitral: Administrado

Supletoriamente se aplicará las reglas establecidas en el DL 1071 que norma el Arbitraje

Cuando se designa a una persona jurídica como árbitro, se entenderá que tal designación está
referida a su actuación como entidad nominadora, es decir se designa árbitros

DESIGNACIÓN DE ARBITROS:

Art. 20 L.G.A

Los árbitros son designados por las partes por una institución arbitral o por un tercero.

La designación es comunicada a la parte o partes, según el caso, inmediatamente después de

efectuada.

Puede designarse igualmente uno o más árbitros suplentes.

PROCEDIMIENTO:

Las partes pueden determinar libremente el procedimiento para la designación de los árbitros.

A falta de acuerdo entre las partes, en los arbitrajes con tres árbitros, cada una nombrará a un
árbitro y los dos árbitros así designados nombrarán al tercero quien presidirá el tribunal arbitral.

PERFIL DEL ARBITRO

Imparcialidad

Capacidad de análisis jurídico, de ser el caso

Habilidad para expresarse

Flexibilidad

Independencia

Neutralidad
Sentido de Justicia

Respeto y credibilidad

Capacidad de organizarse

FUNCIÓN DEL ARBITRO

Identificar las posiciones de las partes

Respetar y manejar adecuadamente los plazos y las

normas del proceso arbitral

Analizar y evaluar soluciones adecuadas y realistas

Promover la actuación de todas las pruebas

Promover la conciliación

Laudar en estricta aplicación de la ley o de su sano

juicio

No representan los intereses de las partes, ejercen con

estricta imparcialidad y absoluta discreción

Tienen plena independencia , no están sometidos a ninguna autoridad

Gozan del secreto profesional

PERSONAS IMPEDIDAS DE ACTUAR COMO ÁRBITROS

Magistrados, con excepción de Jueces de Paz .

Fiscales, Procuradores Públicos y Ejecutores Coactivos.

Presidente de la República y Vicepresidentes

Parlamentarios y miembros del Tribunal Constitucional

Oficiales generales y superiores de las Fuerzas Armadas y

Policía Nacional, salvo profesionales asimilados.

Ex–Magistrados en las causas que han conocido.

Contralor General de la República en los procesos arbitrales en los que participen entidades bajo
su control.

NOMBRAMIENTOS DE ARBITROS

Siempre la opción la tienen primero las partes.

Han acordado las partes un procedimiento directo, especial?.

Le han delegado esto a un tercero?

En su defecto, las propias partes tienen la opción de acuerdo al procedimiento previsto en el

artículo 23º.

Si no lo hicieran, intervienen las Cámaras de Comercio.

Antes:

Poder Judicial (artículo 23º LGA).

Trámite complejo.

Audiencia.

Apelación.

Ahora:

Se refuerza el principio de autonomía privada y se evita la intervención judicial.

Mayor celeridad y eficiencia en los arbitrajes.

Las Cámaras de Comercio son las encargadas de realizar el nombramiento de árbitros.

El Iter Arbitral (Actuaciones arbitrales o proceso arbitral)

La regulación contenida en el título IV de la ley de arbitraje, el cual denomina “Actuaciones

Arbitrales”, siendo necesario advertir por ello, que a lo largo de su articulado, no se hace
referencia al “proceso arbitral”, (salvo una excepción accidental que es la que está en el inciso b
numeral 2 del artículo 47) ni al “procedimiento arbitral”, ni tampoco se hace referencia o mención
alguna al “expediente arbitral”, sino que tan solo se habla de actuaciones arbitrales, con lo cual se
está marcando una distancia y se está delimitando un espacio propio para el arbitraje. Ahora bien,
esta denominación genérica de “actuaciones arbitrales”, no es causal, y como bien menciona Franz
Kundmüller está fundada en la doctrina y en especial, en la práctica arbitral, y obedece a la forma
en que se utiliza el arbitraje como un mecanismo heterocompositivo de solución de controversias
y donde en general, la autonomía de la voluntad inspira la conformación del convenio arbitral y
condiciona el desarrollo del iter arbitral.

Si bien esta distinción en el Iter arbitral lo diferencia de un proceso judicial o un procedimiento

administrativo existe una secuencia o sucesión de fases que se inicia con la petición del arbitraje,
que pasa necesariamente por una etapa postulatoria y de ser necesario por una de actuación
probatoria, para luego de evaluar los alegatos escritos y orales, concluir con la expedición de un
laudo que expresa la decisión del árbitro o el tribunal arbitral, a la que se arriba después de haber
considerado los argumentos de las partes, luego de haber analizado minuciosamente los
fundamentos invocados por ellas y de haber valorado los medios probatorios ofrecidos y
aceptados de manera definitiva, y con la motivación exigida por el inciso 1 del artículo 56 de la ley
arbitral, poner fin con el laudo a una controversia para cuya solución, ambas partes se han
sometido, razón por la cual, si bien la intencionalidad del legislador fue alejarse de la
nomenclatura tradicional a nuestro modo de ver el arbitraje no deja de ser un tipo de proceso
pero con características especiales

A diferencia del proceso judicial que técnicamente se inicia con la interposición de la demanda, en
el caso de arbitraje conforme al artículo 33 de la ley de arbitraje, salvo que hubiere acuerdo
distinto de las partes, las denominadas actuaciones arbitrales respecto de una determinada
controversia, se inician en la fecha de recepción de la solicitud o petición que hace únicamente
una de las parte, para someter la solución de esta, al arbitraje, fecha que es de singular
importancia para los efectos del cómputo de plazo para laudar, y en general para el computo de
los plazos de prescripción y caducidad. No es por consiguiente necesario, que el Tribunal Arbitral
se encuentre integrado y que se haya instalado, o que formalmente se haya expedido una
resolución declarando formalmente iniciado el arbitraje, para que se conozca con absoluta
precisión, el momento en que se entiende iniciado el arbitraje.

Sin duda, este tema puede ser objeto de discusión y/o de cuestionamiento, pero a mi modo de
ver, resulta absolutamente necesaria la precisión que ha hecho el artículo 33 de la ley de arbitraje,
pues corrige una incertidumbre derivada del propio marco legal normativo anterior, marcando
distancia con el proceso judicial y con el procedimiento administrativo. Adicionalmente, dicha
precisión esta reforzada por la octava disposición complementaria de la ley de arbitraje en la cual
se establece que para los efectos de lo dispuesto en los artículos 1334 y 1428 del código civil, la
referencia con la citación con la demanda se entenderá referida en materia arbitral, a la recepción
de la solicitud para someter la controversia a arbitraje y por la Novena Disposición
complementaria en la cual se establece que comunicada la solicitud de arbitraje, se interrumpe la
prescripción de cualquier derecho a reclamo sobre la controversia que se propone someter a
arbitraje, siempre que llegue a constituirse el tribunal arbitral, señalando asimismo que queda sin
efecto la interrupción de la prescripción cuando se declara nulo un laudo o cuando de cualquier
manera prevista en la legislación arbitral, se ordene la terminación de las actuaciones arbitrales,
siendo nulo todo pacto contenido en el convenio arbitral destinado a impedir los efectos de la
prescripción.

Conforme al artículo 34 de la ley de arbitraje, las partes podrán determinar libremente las reglas a
las que se sujeta el tribunal arbitral en sus actuaciones y a falta de acuerdo o de un reglamento
arbitral aplicable, le corresponde al tribunal decidir las reglas que considere más apropiadas,
teniendo en cuenta la circunstancia del caso, norma a través de la cual ha quedado consolidado el
principio de la autonomía e igualdad de las partes para establecer libremente las reglas del
arbitraje. Asimismo, conforme al inciso 2 del mencionado artículo, el tribunal arbitral deberá tratar
a las partes con igualdad, y darle a cada una de ellas las suficientes oportunidades para hacer valer
sus derechos, lo cual constituye una obligación de carácter imperativo y que se deriva del propio
convenio arbitral, de tal modo que su transgresión podría ser causal de anulación del laudo
arbitral. En otras palabras, es una igualdad que nace del propio convenio, el cual debe ser siempre
equilibrado y no favorecer a ninguna de las partes, razón por la cual, les corresponde a los árbitros
darles a las partes las mismas oportunidades para explicar sus posiciones argumentos y
fundamentos legales.
Adicionalmente, conforme al inciso 3 del mencionado artículo 34, si no hubiere disposición
aplicable en las reglas aprobadas por las partes o por el tribunal, se podrá aplicar de manera
supletoria las normas de la ley del arbitraje, y si no hubiere norma aplicable en dicho cuerpo legal,
el tribunal arbitral podrá recurrir según su criterio, a los principios arbitrales, así como a los usos y
costumbres en materia arbitral.

Vemos pues, que hay un marcado alejamiento de las reglas del código procesal civil, pues en el
orden de prelación anteriormente señalado y en el caso de no existir disposición aplicable pactada
libre y voluntariamente por las partes, se debe aplicar supletoriamente la ley de arbitraje y si esta
no cuenta con disposiciones puntuales, se deben aplicar los usos y costumbres en materia arbitral
que en buena cuenta se refieren a un conjunto de buenas prácticas, medidas y disposiciones que
han recibido la aceptación generalizada de los interesados en el funcionamiento del arbitraje y que
por lo tanto tienen vocación de respeto y de inviolabilidad.

En efecto, ahora hay una importante precisión con respecto a la normatividad que regía
anteriormente al arbitraje, al establecerse un orden de prelación que excluye la aplicación
supletoria del código procesal civil, con lo cual ya no se puede interpretar la primera disposición
complementaria y final del código procesal civil, que anteriormente se invocaba, en la que
señalaba textualmente que “sus disposiciones se aplican supletoriamente a los demás
ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza”. En otras palaras por
una inadecuada interpretación de la mencionada disposición se consideraba, equívocamente, que
en defecto de las normas eran aplicables a los procesos arbitrales, las instituciones del derecho
procesal civil, lo que equivalía a una “judicialización del arbitraje”, asimilándolo a una suerte de
“hijo putativo” del proceso judicial, desnaturalizando lo que en esencia debe ser una alternativa
consensuada para la resolución de conflictos sobre derechos disponibles.

Gracias a la autonomía del arbitraje consagrada en los artículos 34 y 37 de la ley de arbitraje, el

arbitraje se ha posicionado como un mecanismo autónomo de solución de controversias en forma
rápida, eficaz y eficiente, alternativo frente al proceso civil. Siguiendo a Hugo Morote, ahora hay
roles diferenciados que le corresponde asumir a la ley de arbitraje y al proceso civil, como
estructuras procedimentales que responden a contextos y reglas distintas, por diferencias que se
originan en la naturaleza misma de cada uno de estos mecanismos de solución de conflictos.
Mientras que la estructura arbitral se sustenta en el acuerdo de voluntades de las partes y en el
poder discrecional de los árbitros, que permiten una efectiva capacidad de adaptación y control
sobre las reglas del proceso conforme lo requiera cada conflicto de intereses, en el proceso civil
estamos ante una estructura diseñada por el poder público para todos los justiciables de la
sociedad, donde las reglas procedimentales son imperativas para todo proceso, con una vocación
centralizada para impartir, por mandato constitucional, justicia a toda la sociedad. En opinión de
Morote, con la cual se coincide “qué duda cabe que la ley arbitral marca un hito de la autonomía
de una estructura procesal arbitral autosuficiente, con instituciones propias, adaptables a la
flexibilidad y a la libertad concedida a las partes y a los árbitros para autorregular un mecanismo
de solución de conflictos que, como el arbitraje, es el que mejor responde a las necesidades de los
agentes económicos en un mundo globalizado”

Entrando ya al tema que se me ha designado, debo partir por destacar que en el artículo 38 de la
ley de arbitraje, se señala expresamente que las partes están obligadas a observar el principio de
buena fe en todos sus actos e intervenciones, en el curso de las actuaciones arbitrales incluyendo
la fase de valoración de los medios probatorios ofrecidos y aceptados, y a colaborar con el tribunal
arbitral en el desarrollo del arbitraje. Como se sabe, la buena fe constituye uno de los principios
formativos básicos de todo proceso, y se manifiesta en el mutuo respeto que se deben las partes
entre sí, así como la lealtad en el debate. Ahora bien, en el caso específico del arbitraje, la
exigencia de la buena fe tiene una particular significación debido al componente contractual que
tiene esta jurisdicción, ya que la propia decisión de alejarse de la jurisdicción ordinaria, la fijación
de la materia de la controversia, la designación de los árbitros y la elección de reglas procesales se
basan en la voluntad común de las partes, la misma que ha quedado evidenciada en el convenio
arbitral.

Opuesto a la buena fe, está la mala fe de las partes, que viene a ser la conducta malintencionada,
maliciosa o temeraria de un sujeto procesal que busca causar perjuicios por medio de la utilización
de herramientas procesales, tales como la interposición de recursos impugnatorios meramente
dilatorios, tachas, oposiciones y nulidades que tienden a entorpecer el curso del arbitraje.

En el tema específico de la fase probatoria, Adrián Simons, en la primera conferencia de arbitraje

organizado por el instituto peruano de arbitraje enuncio una serie de supuestos de conductas de
mala fe que suelen darse en la práctica, las que cito a continuación, utilizando su misma
terminología:

Prueba “sorpresa”: mantener oculta una prueba y ofrecerla de manera extemporánea, afecta la
igualdad en el proceso arbitral y el derecho a la defensa y así pretender modificar el objeto del
proceso fijado.

Salir de “pesca” en materia probatoria: por ejemplo, pedir la exhibición de documentos de manera
indiscriminada y abstracta.

Interrogatorios maliciosos. Esto puede manifestarse de diversas maneras: excesivo número de

preguntas insidiosas, ataques al testigo o declarante y preguntas sobre hechos inexistentes para
descalificar al declarante.

Pericias “bambas o truchas”. Uso de “expertos” que carecen los conocimientos o calificaciones
requeridos para emitir opinión sobre una determinada rama científica o artística

Obtención de pruebas violando derechos fundamentales. Por ejemplo: interceptaciones

telefónicas.

Solicitud de pruebas imposibles o “pruebas diabólicas”. Pedir acreditar hechos negativos.

Cuestionamiento de prueba documental por falsedad sin contraprueba. Cuestionar la copia de un

documento por carecer de original.

Ofrecimiento de prueba abundante no relevante

Uso de prueba no idónea. Por ejemplo, pretender acreditar la lucidez de una persona con una
declaración testimonial.

Para Roxana Jiménez, temeridad y mala fe procesal, son pues, conceptos que si bien tiene matices
que los distinguen, suelen ir juntos, complementarios, pues en ambos se da la existencia de una
voluntad y conciencia del sujeto procesal (Cualquiera que fuere, ocupando la parte demandante o
la demanda) acerca de la falta de fundamento de su posición de fondo (temeridad) o de forma, lo
que implica un actuar de espalda a la buena fe.

En la parte final del mencionado artículo 38 se establece que las partes están obligadas a colaborar
con el tribunal arbitral en el desarrollo del arbitraje, obligación que está estrechamente vinculada
con la actuación de las partes con sujeción al principio de buena fe. La falta de colaboración en el
proceso constituye una inconducta, que al igual que toda conducta de mala fe procesal configura
un abuso procesal.

Ariasca Ivana citada por Jiménez Vargas-Machuca, afirma que hay abuso procesal en la actividad
probatoria cuando se lesiona el deber de colaboración entre las partes en pos de obtener una
solución justa en cada caso y desentrañar la verdad objetiva y real de los hechos. A su vez Juan
Vallejos también citado por Jiménez Vargas-Machuca, señala que “Si bien él debe de lealtad,
probidad y buena fe se proyecta en todo el proceso, en materia probatoria es concurrente con
otro deber que podríamos llamar corolario de aquel, el de colaboración. Aclaramos que el deber
de colaboración tampoco es monopolio de la actividad probatoria, al contrario, se manifiesta a lo
largo de todo el proceso, pero es materia probatoria, donde cobra mayor importancia.”

En consideración a lo expuesto, es función de los árbitros, cautelar la observancia del principio

general de la buena fe, así como la buena fe procesal que importa un deber de conducta leal, con
un contenido eminentemente ético a lo largo de todo el proceso. Asimismo, como bien señala
Jiménez Vargas-Machuca el principio de solidaridad y el deber de cooperación con los fines
públicos son los ejes del proceso civil moderno, que incluye el arbitraje, pues lo relevante es
alcanzar la finalidad del proceso, para lo cual se cuenta con reglas procedimentales claras, que
deben respetarse, a fin de que el proceso se centre fundamentalmente en la actividad probatoria y
el análisis jurídico. Para dicha jurista, una nada desdeñable ventaja del arbitraje, es que las reglas
procedimentales pueden ser establecidas consensualmente por las partes y/o por el tribunal
arbitral, lo que puede lograr un proceso ágil, flexible y a medida, ventaja, que bien aprovechada
puede facilitar el desarrollo sin trabas del proceso, y proveer de mejores herramientas a los
árbitros, para evitar el abuso procesal de las partes.

Respecto a la presentación de los medios probatorios, el inciso segundo del artículo 39 establece
que, las partes al presentar su demanda y contestación deberán aportar todos los documentaos
que consideren pertinentes o hacer referencia a los documentos u otras pruebas que vayan a
presentar o proponer. Sobre dicho postulado, Fausto Viale observa que con un criterio de
amplitud y flexibilidad la citada norma permite a las partes aportar desde un primer momento
todos los documentos pertinentes a su defensa, pudiendo, sin embargo, solo hacer referencia a los
mismos o a otras pruebas que posteriormente vayan a proponer lo cual considera atinado. Es
pertinente señalar que dicha norma debe ser concordada con el artículo 43 inciso 1 de la ley de
arbitraje, la cual autoriza al tribunal arbitral a determinar, de manera exclusiva, la admisión,
pertinencia, actuación y valor de las pruebas y a ordenar en cualquier momento la presentación o
actuación de las pruebas que estime necesarias.

En cuanto a las audiencias arbitrales, el artículo 42 de ley de arbitraje establece que el tribunal
arbitral decidirá si han de celebrarse audiencias para la presentación de alegaciones, actuación de
pruebas y la emisión de conclusiones, o si las actuaciones serán solo por escrito. Indica, además,
que el tribunal arbitral celebrara audiencias en la fase apropiada de las actuaciones a petición de
una de las partes, a menos que ellas hubiesen convenido que no se celebrara audiencia.

En ese mismo sentido Cantuarias Salaverry comenta que “los árbitros son los directores del
procedimiento y a ellos les corresponderá decidir, salvo pacto en contrario de las partes, si se
requerirá la celebración de audiencias para la presentación de pruebas o si las actuaciones se
substanciaran sobre la base de escritos y demás pruebas.”

Como ya hemos mencionado, conforme al ya citado artículo 43, el tribunal arbitral tiene la
facultad para determinar de manera exclusiva la admisión, pertinencia, actuación y valor de las
pruebas y para ordenar en cualquier momento la presentación o la actuación de las pruebas que
estime necesarias, asimismo señala, que el tribunal arbitral está facultado para prescindir
motivadamente de las pruebas ofrecidas y no actuadas según las circunstancias del caso.

Como bien anota el profesor Lorenzo Zolezzi de la ley arbitral, establece el principio de libertad de
prueba, es decir, casi no contiene regulaciones sobre la prueba y citando a Michele Taruffo, las
que existen se refieren a cuatro temas:

a) La admisión de las pruebas, en que la libertad significa ausencia de normas que excluyan la
prueba del proceso, y, por tanto, está referida a la posibilidad de que las partes utilicen
todos los elementos de prueba relevantes de los que dispongan;
b) La formación de las pruebas, en la que la libertad significa ausencia de normal que regulen
el modo en que la prueba se constituye en el proceso y fuera de él.
c) La valoración de las pruebas, en la que la libertad significa ausencia de normas que
predeterminen, vinculando al juez y a las partes, el valor que debe atribuirse a una prueba
en la decisión;
d) La elección de los elementos útiles para la decisión por parte del juez, en la que la libertad
significa que el juez puede buscar libremente los elementos de prueba y no está vinculado
por normas sobre la elección de pruebas que debe fundamentar el juicio de hecho

Ahora bien, el hecho de que se haya adoptado por el principio de libertad de prueba, no significa
que no existan otras normas adicionales al artículo 43 que señalen derroteros al tribunal arbitral, y
que por lo tanto estén encaminadas a lograr el avance del proceso arbitral, no existiendo una
enumeración de pruebas que se puedan presentar, ni sobre la manera en que deben actuarse y
menos aún sobre la manera como deben ser evaluadas. Tales normas son las siguientes:

- En el artículo 7, inciso 2, se precisa que “Para la asistencia judicial en la actuación de

pruebas será competente el juez subespecializado en lo comercial o, en su defecto, el juez
especializado en lo civil del lugar del arbitraje o el del lugar donde hubiere de prestarse la
asistencia”.
- En el artículo 39, inciso 2, se dice que “las partes, al plantear su demanda y contestación,
deberán aportar todos los documentos que consideren pertinentes o hacer referencia a
los documentos u otras pruebas que vayan a presentar o proponer.
- En el artículo 42 se establece que “El tribunal arbitral decidirá si han de celebrarse
audiencias para la presentación de alegaciones, la actuación de pruebas y la emisión de
conclusiones, o si las actuaciones serán solamente por escrito”.
- El articulo 44 desarrolla íntegramente la prueba de peritos.
 - El articulo 45 está dedicado a la colaboración judicial para la actuación de pruebas.
- El articulo 46 califica de parte renuente a aquella que no presente pruebas, y dispone que
el tribunal arbitral puede continuar actuaciones y dictar laudo “con fundamento en las
pruebas que tenga a su disposición”

Adviértase que, a diferencia del artículo 37 de la anterior Ley del Arbitraje N° 26572 en la que se
señala que el Tribunal Arbitral tiene la facultad para determinar de manera exclusiva la admisión,
pertinencia y valor de las pruebas, en la ley del arbitraje se le ha añadido como una atribución del
Tribunal, además de las ya enunciadas, determinar la actuación de las pruebas, hecho que resulta
importante para facilitar el desarrollo del proceso arbitral y acelerar su rápida solución.

En cuanto a la admisión de la prueba a que se refiere el artículo 43, esta tiene que interpretarse en
el sentido del tiempo de su ofrecimiento o incorporación en relación con la oportunidad de su
presentación. Respecto a la pertinencia, esta se refiere a que los medios probatorios deben
referirse a los hechos que sustentan la pretensión y queda a discreción del tribual, proceder con
discrecionalidad cuando considere que los medios probatorios ofrecidos se refieran a hechos no
controvertidos, lo que hará que estos sean considerados no pertinentes. Como bien señala el
profesor Zolezzi, al permitirse a los árbitros decidir acerca de la pertinencia de los medios
probatorios sin existir norma alguna que regule en detalle, conforme lo hace el artículo 190 del
código procesal civil para los procesos judiciales, podría ser posible en teoría, que los árbitros
admitan medios probatorios referidos a hechos no controvertidos, imposibles, notorios, públicos,
afirmados por una de las partes y admitidos por la otra, así como a hechos que la ley presume sin
admitir prueba en contrario, razón por la cual debe entenderse que la libertad probatoria
consagrada en la ley del arbitraje, no puede conducir a situaciones irracionales o reñidas con el
sentido común.

Sobre la actuación de la prueba al establecerse el criterio de libertad anteriormente mencionado y

al establecerse de manera explícita cuales son las normas supletorias aplicables al arbitraje entre
las cuales no se encuentran las normas del código procesal civil, no le son de aplicación el detalle
de la actuación de los medios probatorios tal y como está regulado en el artículo 208 de este
último cuerpo legal.

Por último, respecto a la valoración de la prueba conforme al artículo 43 se aplica el principio de

libre valoración, al igual que lo hacia el artículo 37 de la Ley 26572, y contiene además la facultad
del tribunal para ordenar en cualquier momento la presentación o la actuación de las pruebas que
estimen necesarias, es decir ordenar pruebas de oficio y contiene, asimismo, la facultad de
prescindir motivadamente de las pruebas ofrecidas y no actuadas según las circunstancias del
caso.

Sobre la valoración de las pruebas, es pertinente citar al profesor Matheus quien señala que la
valoración probática es el juicio de aceptabilidad de los resultados probatorios, el cual consiste en
evaluar la veracidad de las informaciones aportadas al proceso a través de los medios de prueba,
atribuyendo a los mismos un determinado valor en la convicción del juzgado sobre los hechos
pasados y controvertidos. En tal sentido, al señalar la ley de arbitraje que los árbitros tienen
facultad para determinar de manera exclusiva el valor de las pruebas, establece expresamente un
amplio margen de actuación al órgano arbitral en materia probática por lo cual si existe un
proceso en el que necesariamente deba regir el modelo de libre valoración, ese es el proceso
arbitral.

Para el profesor Zolezzi, un sistema de libertad absoluta prueba como el consagrado en el artículo
43 de la ley de arbitraje, podría hacer pensar que es proclive a fomentar la arbitrariedad del
juzgador, sin embargo, ella no es posible cuando existe un estándar para controlar su actividad y
en particular su decisión la cual debe ser motivada. Igualmente considera que la libertad
probatoria encuentra un límite en la noción de interdicción de la arbitrariedad y para sustentar su
afirmación recurre a la sentencia del tribunal constitucional recaída en el expediente N° 6167-2005
el cual contiene el siguiente párrafo: “el principio de interdicción de la arbitrariedad es uno
inherente a los postulados esenciales de un Estado Constitucional democrático y a los principios y
valores que la propia constitución incorpora; de allí que si bien la autonomía de la jurisdicción
arbitral tiene consagración constitucional, no lo es menos que como cualquier particular, se
encuentra obligada a respetar los derechos fundamentales en el marco vinculante al derecho del
debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, por cuanto si así no ocurriese, será nulo e
impunible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos, de
conformidad con el artículo 31 de la carta fundamental. Si ocurriese lo contrario la autonomía
conferida al arbitraje devendría en autarquía lo que equivaldría a sostener que los principios y
derechos constitucionales no resultan vinculantes”.

Finalmente, en el artículo 44 de la ley de arbitraje se establece que el Tribunal arbitral podrá

nombrar, por iniciativa propia o a solicitud de alguna de las partes uno o más peritos para que
dictaminen sobre materias concretas y que asimismo requerirá a cualquiera de las partes para que
facilite al perito toda la información pertinente presentando los documentos u objetos necesarios
o facilitando el acceso a estos. Adicionalmente, en su inciso 2 se establece que después de
presentando el dictamen pericial, el tribunal arbitral por propia iniciativa o a iniciativa de parte
convocara al perito a una audiencia en la que las partes directamente o asistidas de peritos podrán
formular sus observaciones o solicitar que sustente la labor que ha desarrollado salvo acuerdo en
contrario de las partes. Por ultimo en su inciso 3 establece que las partes pueden aportar
dictámenes periciales por peritos libremente designados salvo acuerdo en contrario.

Consideramos que, dentro del proceso arbitral, la prueba pericial cumple un rol fundamental, pues
es actuada por medio de un experto en temas que no son dominados por el tribunal, razón por la
cual su opinión colabora con la evaluación de los hechos controvertidos, aportando para ello su
conocimiento especializado y particular, sobre los tecnicismos que podrían encontrarse dentro de
los hechos del caso.

Huáscar Ezcurra al comentar el artículo 44 de la ley de arbitraje considera que sería un tremendo
error pretender restringir o limitar la prueba pericial en un proceso arbitral a un pronunciamiento
sobre un hecho concreto, aplicando para esa finalidad el código procesal civil. Para dicho jurista es
fundamental comprender que en el proceso arbitral la flexibilidad y la amplitud de la actuación
probatoria son la regla y la limitación de la actuación probatoria es la excepción a diferencia del
proceso civil ordinario en el cual las reglas generales son los procedimientos estrictos para el
ofrecimiento de pruebas y para su actuación

Conforme lo puntualiza en mencionado artículo 44 los peritos pueden ser asignado por el tribunal
o por las partes, siendo los primeros peritos de oficio y los segundos peritos de parte. Obviamente
debe prevalecer ante todo la condición de experto y de profesional especializado, y por lo tanto en
sus informes, dictámenes u opinión constituyen importantes colaboraciones que el tribunal sabrá
ponderar y meritar.

Para concluir, y por todo lo expuesto no cabe duda que la regulación arbitral en general y
específicamente sobre las pruebas y su actuación reposa en una libertad plena e irrestricta
concedida por la propia normatividad jurídica y por lo tanto con ello se ha independizado y
distanciado del proceso judicial ordinario.

Medidas Cautelares
Una vez constituido el tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes podrá adoptar
medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, pudiendo exigir
las garantías que estime convenientes para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que
pueda ocasionar la ejecución de la medida.

Las medidas cautelares siempre deben tender a garantizar la eficacia del futuro laudo y,
naturalmente, en caso los tribunales arbitrales las dicten deben exigir las garantías respectivas. Eso
significa en Derecho Procesal la contracautela para garantizar la eficacia, para asegurar el
re¬sarcimiento de los daños y perjuicios que pudieran generarse para la parte que sufre o padece
la medida cautelar, precisamente, si es que el laudo no termina dando la razón a aquella parte que
solicita esa medida cautelar.

Madrid Horna531 señala que a través de todas las legislaciones que ha revisado, los fines de la
tutela cautelar concluyen en tres ideas básicas, pero muy importantes: (i) asegurar que el objeto
del litigio no se frustre en tanto se dicte y ejecute el laudo; (ii) para regular conductas y las
rela¬ciones entre las partes, cosa que ya es una innovación respecto de la teo¬ría cautelar clásica;
y (iii) que sirva para conservar la evidencia y regular su administración, es decir, se trata de una
facultad que finalmente va a ser concedida al tribunal arbitral para que éste pueda, de manera
amplia y discrecional, en los casos que le corresponde decidir, emitir una deci¬sión que constituya
una tutela para que las partes puedan lograr lo que tanto esperan en un arbitraje, es decir, un
laudo ejecutable y eficaz.

Monroy Gálvez sostiene que la medida cautelar tiene una finali¬dad concreta y una abstracta. La
finalidad concreta se encuentra desti¬nada a impedir que el fallo definitivo devenga en
inejecutable o ilusorio. La finalidad abstracta está referida a la consagración del valor justicia, del
prestigio de la labor judicial.

Siendo que el trámite de una medida cautelar se da sin oír a la otra parte hasta que la medida haya
sido ejecutada, su naturaleza hace que se suspenda la bilateralidad y el contradictorio, ya que ello
podría traer consigo un eventual perjuicio para el afectado con la ejecución de la medida. Por ello,
quien solicita una medida cautelar debe ofrecer garan¬tía a fin de resarcir los probables daños que
ésta ocasione en el caso que la pretensión principal sea desamparada.

A esa garantía se le denomina contracautela. Simons menciona que la doctrina ha desarrollado

tres tipos de contracautela:

- Personal: representada por la fianza judicial.

- Real: representada a través de la obligación de bienes.

- Juratoria: representada por la prestación de un juramento.

El inciso 2 del artículo 47 de la Ley de Arbitraje, señala que por medida cautelar se entenderá toda
medida temporal contenida en una decisión, tenga o no forma de laudo, por la que en cualquier
momento previo a la emisión del laudo que resuelva definitivamente la controver¬sia, el tribunal
arbitral ordena a cada una de las partes lo siguiente:

a) Que mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se re¬suelva la controversia.

b) Que adopte medidas para impedir algún daño actual o inmi¬nente o en menoscabo del proceso
arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho
daño o menoscabo al proceso arbitral.

La del literal a) puede comprender medidas cautelares de innovar o de no innovar. Debe

entenderse que si ésta se mantiene, es de innovar; si se restablece, es de no innovar.

El literal b) señala que adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente, en
menoscabo del proceso arbitral o que se absten¬ga de llevar a cabo ciertos actos que
probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo en el proceso arbitral.

Aquí también puede tratarse de medidas de innovar o de no inno¬var, pero lo que se busca es
evitar que el curso de los acontecimientos haga inútil el desarrollo del proceso.

El literal c) del inciso 2 del artículo 47 de la Ley de Arbitraje esta¬blece que proporciona algún
medio para preservar bienes que permiten ejecutar el laudo subsiguiente y el literal d), preserva
elementos de prue¬ba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia.

Entendemos que se busca evitar, de esta manera, que alguna de las partes pueda desaparecer
esos medios de prueba o alterarlos en perjuicio de la dilucidación de dicha controversia.

El tribunal arbitral, antes de resolver, pon¬drá en conocimiento la solicitud a la otra parte. Sin
embargo, podrá dictar una medida cautelar sin necesidad de poner en conocimiento a la otra
parte, cuando la parte solicitante justifique la necesidad de no hacerlo para garantizar que la
eficacia de la medida no se frustre. Ejecu¬tada la medida podrá formularse reconsideración contra
la decisión del tribunal arbitral.

Sobre este punto, es necesario recordar que en el ámbito del Dere¬cho Procesal, las
características de una medida cautelar son las siguientes:

- Instrumental.

- Variable.

- Temporal o provisional.

- Accesoria.
- Implica un prejuzgamiento.

Sin embargo, un rasgo que es importante resaltar en la regulación que hace la Ley de Arbitraje de
las medidas cautelares, es que éstas —como regla— no son inaudita altera partes. Decimos esto,
debido a que la Ley señala que, en principio, se deberá correr traslado a la otra parte a efectos de
que pueda ejercer su derecho de defensa, salvo (y con esta palabra se entiende que el principio
inaudita altera partes será la excepción) que el solicitante demuestre que el contradictorio podría
determinar la ineficacia de la medida.

Vemos también que las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la
constitución del tribunal arbitral no son incompatibles con el arbitra¬je ni consideradas como una
renuncia a él. Ejecutada la medida, la parte beneficiada deberá iniciar el arbitraje dentro de los
diez días siguientes, si no lo hubiere hecho con anterioridad. Si no lo hace dentro de este plazo o
habiendo cumplido con hacerlo, no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa días de
dictada la medida, ésta caduca de pleno derecho.

La Ley de Arbitraje distingue claramente tres momentos; es decir, la etapa pre arbitral, la etapa
arbitral y la etapa post arbitral.

En la etapa pre arbitral, o sea, hasta antes del inicio del arbitraje, el órgano competente al que se
debe solicitar una medida cautelar, por ra¬zones obvias, es el Poder Judicial y así lo establece el
inciso bajo análisis, cuando señala que «las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial
antes de la constitución del tribunal arbitral no son incompati¬bles con el arbitraje ni consideradas
como una renuncia a él».

De otro lado, los plazos establecidos en la Ley importan una salva¬guarda para que no se cometan
abusos en cuanto a la ejecución de la medida cautelar.

Cons¬tituido el tribunal arbitral, cualquiera de las partes puede informar a la autoridad judicial de
este hecho y pedir la remisión al tribunal del expediente del proceso cautelar. Agrega que la
autoridad judicial está obligada, bajo responsabilidad, a remitirlo en el estado en que se
encuentre, sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda presentar al tribunal arbitral copia
de los actuados del proceso cautelar. La demora de la autoridad judicial en la remisión, no impide
al tribunal arbitral pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, dictada o impugnada. En este
último caso, el tribunal arbitral tramitará la apelación interpues¬ta bajo los términos de una
reconsideración contra la medida cautelar.

Esto resulta de mucha relevancia porque, independientemente, de la discusión sobre el momento

de constitución o instalación del tri¬bunal arbitral, es importante que si la medida cautelar viene
siendo tramitada por el Poder Judicial o viene siendo conocida en él (incluso, en apelación),
cualquiera de las partes informe sobre la constitución del tribunal arbitral y pida al tribunal
ordinario la remisión del expediente del proceso cautelar.

Aquí no hay alternativa para la autoridad judicial. La autoridad judicial no lo podrá cuestionar. A lo
mucho, podrá pedir mayor infor¬mación para la verificación de la constitución del tribunal arbitral.
Creemos, incluso, que sí estaría dentro de la potestad de los tribu¬nales judiciales el cuestionar la
remisión de un expediente cuando el tribunal arbitral está constituido, pero aún no está instalado,
por cuan¬to, efectivamente, podría interpretar el tribunal judicial que habría un desamparo de la
parte que solicita la medida cautelar, en la medida de que no tendría ante quién solicitarla. No hay
tribunal arbitral porque no está constituido y no habría un tercero que solucione el tema de la
medida cautelar solicitada.

Esto no está contemplado en la Ley, pero sería lógico que los tribu¬nales judiciales sigan esta
interpretación y que, efectivamente, el tribu¬nal judicial se niegue a aportar el expediente, se
rehúse a desprenderse del expediente hasta que se instale el tribunal arbitral. Sin instalación, aún
no se habrían establecido todas las reglas del proceso.

Agrega la norma que todo ello es sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda presentar al
tribunal arbitral copia de los actuados del proceso cautelar, para que el tribunal esté informado y
pueda tomar las medidas del caso que solicite cualquiera de las partes.

Si hubiese una medida cautelar denegada o aceptada por el tribunal ordinario, señala la última
parte del inciso 5, del artículo 47 de la Ley de Arbitraje, que en este caso el tribunal arbitral
tramitará la apelación interpuesta bajo los términos de una reconsideración contra la medida
cautelar; ello, evidentemente, al tener ya jurisdicción ese tribunal arbi¬tral. De esta manera, lo
que éste resuelva en cuanto a la medida cautelar, será lo que rija en el proceso.

De otro lado, el inciso 6 estipula que el tribunal arbitral está fa¬cultado para modificar, sustituir y
dejar sin efecto las medidas caute¬lares que haya dictado, así como las medidas cautelares
dictadas por una autoridad judicial, incluso cuando se trate de decisiones judiciales firmes. Esta
decisión podrá ser adoptada por el tribunal arbitral, ya sea a iniciativa de alguna de las partes o, en
circunstancias excepcionales, por iniciativa propia, previa notificación a ellas.

Sin duda, este precepto resulta coherente con todo el articulado de la Ley de Arbitraje, en virtud
de que, pese a que haya sido el órgano jurisdiccional quien hubiera dictado la medida cautelar y
ésta se en¬cuentre firme, el único actor que tendrá protagonismo, en tanto conoce a fondo el
contenido del proceso arbitral, será precisamente el propio tribunal arbitral.

Sobre este punto, Ana María Arrarte sostiene que una vez adquirida la competencia arbitral, dicho
órgano está en aptitud de actuar, incluso de oficio, solicitando a las partes información que
permita verifi¬car si amerita que la medida cautelar concedida se mantenga, atendiendo a la
persistencia de los elementos que justificaron dicha decisión. De advertirse una variación en las
circunstancias, la medida cautelar podrá ser modificada, e incluso dejarse sin efecto, aun cuando
ello no haya sido solicitado por las partes.

Remoción
Cuando un árbitro se ve impedido de hecho o de derecho para ejercer sus funciones, o por
cualquier otro motivo no las ejerce dentro de un plazo razonable, cesará en su cargo si las partes
acuerdan su remoción.

Impedimentos de hecho, fundamentalmente, son aquéllos que se refieren a una eventual

incapacidad del árbitro, ya sea relativa o absoluta, para seguir desempeñando la función arbitral
encargada y que se vayan a prolongar en el tiempo de una manera demasiado considerable como
para que se pueda permitir que el proceso siga detenido, porque el tribunal fácticamente se
encuentra incompleto. Podría tratarse de una enfermedad o de cualquier otra situación
indeseable y no prevista con respecto al árbitro en cuestión.

Por otro lado, impedimentos de derecho son precisamente aquéllos que configuran las causales de
impedimento señaladas por la propia Ley. Ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21
de la Ley de Arbitraje. Asimismo, también tiene que considerarse una situación en la que el árbitro
devenga en incapaz, en referencia a lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley, analizado en su
oportunidad.

En la primera parte del inciso 1 del artículo 30 de la Ley, se señala que el árbitro cesará en su
cargo, si es que las partes acuerdan su remoción.

En ese caso no habría mayor problema, por cuanto las partes esta¬rían de acuerdo en que, ya sea
por cuestiones de hecho o de derecho, el árbitro es una persona que ha devenido en incapaz, ya
sea por inca¬pacidad física, incapacidad psíquica o por incapacidad o lenidad en el ejercicio de sus
funciones.

La norma agrega que si existe desacuerdo entre las partes sobre la re¬moción y no han estipulado
un procedimiento para salvar dicho desacuer¬do o no se encuentran sometidas a un reglamento
arbitral, se procederá según lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley.

En defecto de acuerdo, entonces, la remoción se resuelve conforme a lo dispuesto por el artículo

29 de la Ley, norma que acabamos de ana¬lizar y a cuyos preceptos remitimos al lector.

De otra parte, agrega el artículo 30 que la decisión que resuelve el tema de la remoción es
definitiva e inimpugnable. Se añade, además, que sin perjuicio de ello, cualquier árbitro puede ser
removido de su cargo mediante acuerdo de las partes.

Esto significa que, en caso la remoción no prospere, el árbitro podrá ser removido mediante
acuerdo de partes.

Sin embargo, este último extremo del artículo 30 podría conducir a situaciones equívocas, por
cuanto cabría interpretar que sin que exista causal alguna de impedimento de hecho o de derecho
para ejercer las funciones o por cualquier motivo no se ejerzan dichas funciones, el ár¬bitro
siempre podría ser removido. Vale decir, podría ser removido sin expresión de causa por acuerdo
de partes.

Entendemos, no obstante, que si las partes recurrieran a la remo¬ción sin expresión de causa, esta
remoción tendría que respetar el ínte¬gro de los honorarios del árbitro.

Si la remoción se diese con expresión de causa, por acuerdo de par¬tes o resuelta por el órgano al
que le corresponda resolverla, el árbitro tendrá que dejar de percibir los honorarios
correspondientes a la etapa restante del proceso arbitral y, si los hubiera recibido, deberá
devolverlos de inmediato o dentro del plazo establecido por el reglamento arbitral aplicable.

El inciso 2 del artículo 30 de la Ley establece que si alguno de los árbitros rehúsa a participar en las
actuaciones o está reiteradamente ausente en las actuaciones del tribunal arbitral, los otros
árbitros, una vez que hayan comunicado esta situación a las partes, están facultados para
continuar con el arbitraje y dictar cualquier decisión o laudo, no obstante la falta de participación
del árbitro renuente, salvo acuerdo distinto de las partes o del reglamento arbitral aplicable.

En realidad, creemos que la norma contenida en el inciso 2 es in¬necesaria. Decimos esto, debido
a que una vez que dentro del tribunal arbitral se comunica a los árbitros a través de la secretaría y
por deci¬sión de la mayoría de los árbitros sobre la actuación de determinadas audiencias o de la
realización de determinadas actuaciones, y existe un árbitro que no participa en ellas, pues el
tribunal arbitral tendrá, como siempre lo ha tenido, toda la facultad de continuar con el desarrollo
de tales actuaciones.

Un árbitro no puede entorpecer el desarrollo del proceso llevado a cabo por la mayoría. Por lo
demás, mientras se le comunique sobre la realización de dichas actuaciones, podría
reiteradamente no participar en el desarrollo del proceso, con lo cual, de ninguna manera se
entende¬rá que el proceso podrá o deberá detenerse, por cuanto se estaría ampa¬rando una
maniobra dilatoria.

En estos casos, es evidente que el árbitro tendría que expresar cuáles son las razones por las
cuales decide no participar de las actuaciones ar¬bitrales. En caso no lo señale o en caso lo señale,
igualmente el proceso continuará su curso.

Así, el hecho de que el árbitro señale cuáles son las razones por las cuales no participa, dará pie a
que el laudo arbitral pueda ulteriormente ser impugnado vía anulación en virtud de la eventual
existencia de un vicio configurado por el hecho de que el árbitro se negó a participar en las
actuaciones arbitrales.

Por otra parte, es verdad que el mecanismo de denuncia contempla¬do por el artículo 30, inciso 2,
faculta de alguna manera a dejar constan¬cia del hecho y de que el tribunal pueda continuar con
sus actuaciones, sin perjuicio, naturalmente, de que este árbitro pueda retornar a ellas en el
momento en que lo considere apropiado.

De más está decir que esta renuencia a participar en las actuaciones arbitrales, podrá determinar
que la parte o las partes que se consideren perjudicadas por dicha ausencia, recurran al
procedimiento de remo¬ción contemplado en el inciso 1 del propio artículo 30 y a cuyas
consi¬deraciones nos remitimos por completo.

¿Yo acuso? (¿Qué podría revelar un árbitro en relación a sus coárbitros de tribunal?)

Como hemos podido apreciar, la figura de la remoción tiene que ver fundamentalmente con
situaciones de orden objetivo, vinculadas directamente con la falta de actuación procesal de un
árbitro; y carecen en ella de relevancia y pertinencia, cuestiones ligadas al comportamiento moral
del árbitro. En otras palabras, sus compañeros de tribunal sólo pueden denunciar al árbitro ante
las partes por su falta de actuación procesal, pero no está previsto que lo denuncien por
situaciones que tengan vinculación con haber tomado conocimiento de hechos que hagan que
esos árbitros pierdan confianza en la independencia e imparcialidad del otro árbitro.

La ley no contempla este supuesto.

Nos volvemos a hacer la pregunta de si el árbitro hu¬biese podido revelar a las partes que sus
compañeros de tribunal tenían una vinculación muy reciente y patrimonialmente importante con
una de las partes en conflicto.

La respuesta que daríamos en este instante, es la negativa.

Y, lamentablemente, creemos que la negativa debería imponerse en un caso como éste, porque el
árbitro no tenía las pruebas materiales para acreditar lo que había descubierto.

COSTOS ARBITRALES:
Los costos del arbitraje siempre van a constituir un problema recurrente, por cuanto una de las
diferencias sustanciales entre el proceso arbitral y el proceso judicial es la gratuidad (salvo el tema
de las tasas) de los procesos de la justicia ordinaria versus la onerosidad de la justicia arbitral.

En ese sentido, el régimen de los costos del proceso arbitral es el siguiente:

Arbitrajes administrados o institucionales

En materia de procesos administrados o institucionales, los procesos arbitrales se rigen por lo

establecido por las tablas de tarifas que rigen las tasas de los centros de arbitraje.

Cada centro de arbitraje tiene su tabla de aranceles, en donde esta¬blece los honorarios para el
tribunal arbitral compuesto por tres árbi¬tros, los honorarios arbitrales para el tribunal arbitral de
árbitro único y las tasas administrativas.

Esta situación, sin duda, refleja la posibilidad de prever a cuánto van a ascender estos costos, en la
medida en que existen dichas tablas y su aplicación es estricta.

Hay casos en los cuales la aplicación de la tabla no va a poderse realizar, debido a que se trata de
pretensiones no cuantificadas y difícil¬mente cuantificables.

En estos casos, los reglamentos de los diferentes centros de arbitraje establecen que serán los
órganos pertinentes de estos centros quienes señalen a cuánto van a ascender los honorarios del
tribunal arbitral y las tasas administrativas del respectivo centro.

Esto es importante, porque dichos organismos, como es el caso de los Consejos Superiores del
Centro de Arbitraje de la Cámara de Co¬mercio de Lima y del Centro de Análisis y Resolución de
Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, deciden en instancia única e inapelable
sobre la materia.

Además, cuando hablamos de tasas administrativas, debemos en¬tender que éstas cubren todos
los gastos de administración, incluidos los honorarios del secretario, que usualmente es un
empleado del res¬pectivo Centro de Arbitraje.
Arbitrajes ad-hoc

En lo que respecta a los tribunales ad-hoc, el tratamiento de los costos es diferente, debido a que
en estos casos lo usual es que las partes no pactan absolutamente nada en relación a los
honorarios.

Aquí regirá lo que establezcan los tribunales arbitrales con respecto a los honorarios del propio
tribunal y con respecto a los honorarios del secretario.

A veces se suele establecer un tercer rubro adicional, relativo a gas¬tos administrativos,

notificaciones, papelería, mensajería, etc. Sin em¬bargo, lo común es que el secretario arbitral
cobre sus honorarios y que de esos honorarios se cubran los gastos administrativos.

Pero resulta lógico y justo que se establezca este tercer rubro (siem¬pre en el caso de los
arbitrajes ad-hoc).

Hay casos y ya se han advertido algunos en la práctica arbitral en los cuales, a pesar de tratarse de
arbitrajes ad-hoc, las partes han esta¬blecido que los árbitros tendrán como honorarios topes los
que señale la tabla de tal o cual centro de arbitraje.

En estos supuestos, evidentemente, los árbitros ya no tendrían tales facultades permitidas por la
Ley, pues deberán ceñir sus honorarios a los parámetros establecidos por las propias partes.

Ahora bien, se debe tener presente que cada Centro de Arbitraje regula de manera distinta el
tema de los honorarios. Como bien señala Falla, dichas diferencias se explican, como en el caso de
cualquier otro mercado, por un saludable deseo de competir entre dichas organizacio¬nes.
Tomando en cuenta las diferencias y las ventajas, parecería reco¬mendable una evaluación
detallada y comparativa de dichos aspectos de manera previa a la decisión de remitir dichos
aspectos a los reglamentos de tal o cual organización. No hacerlo podría frustrar las expectativas
de las partes en relación al mecanismo de solución de controversias adop¬tado y eventualmente
favorecer el desarrollo de conductas estratégicas por alguna de las partes una vez que surja la
controversia.

En algunos casos, a pesar de que en el convenio arbitral no se es¬tablezca que las partes se
someten a un Reglamento de Arancel o a una Tabla de Honorarios determinados, en los hechos sí
se aplican por mandato de la ley.

Así, por ejemplo, tenemos los casos de expropiación, que están regi¬dos por la ley de la materia,
en donde se establece una tabla que regula este tema;653 o los casos de arbitrajes ad-hoc sobre
contrataciones del Estado, los cuales se ajustan a la Tabla de Aranceles del OSCE.

El gran problema de orden teórico aquí es la discusión en torno a si unos honorarios que puedan
ser considerados altos por las partes, sean susceptibles de calificarse como vulneratorios de algún
derecho consti¬tucional, como el derecho de acceso a la justicia.

Éste es un tema que, sin duda, no ha tenido respuesta definitiva por parte de los tribunales
ordinarios (y tampoco por el Tribunal Constitu¬cional).
Sin embargo, considerando que el proceso arbitral reviste naturale¬za eminentemente privada,
que emana de un mandato constitucional, el tema de los costos se enmarca dentro de la libertad
que tienen las partes para contratar; por ello, mal haría en hablarse de la vulneración a algún
derecho constitucional.

Al respecto, Falla señala que:

“En esta materia no se presenta razón alguna para expropiar mediante una regulación la libertad
de los agentes de po¬nerse de acuerdo sobre el nivel y la forma de administración de los costos de
un procedimiento arbitral. No hay aquí problemas de monopolio, de asimetrías de información o
de elevados cos¬tos de transacción entre los involucrados que en otros contextos podrían
justificar la introducción de una regulación que limita la libertad de una o ambas partes. Así como
regular el precio del pan no tiene ningún sentido económico en un contexto de libre mercado,
tampoco lo tiene el imponer a las partes una regula¬ción sobre los costos de un arbitraje y las
reglas de imputación de los mismos en caso de que surja una controversia. Ello cons¬tituiría una
restricción de la libertad de contratación de los in¬dividuos que no sólo carecería de justificación,
sino que además podría resultar cuestionable en el plano constitucional”.

Asimismo, cabe señalar que es práctica usual que los tribunales ad-hoc establezcan honorarios en
sumas algo más elevadas de aquéllas que usualmente señalan las tablas de los arbitrajes
institucionales.

Pactos sobre costos arbitrales

Dentro de la libertad que tienen las partes para adoptar las reglas relativas a los costos, podemos
encontrar pactos en los cuales se establece que será sólo una parte la que asuma los costos
arbitrales.

Así, por ejemplo, no es raro encontrar más allá de que sea un ar¬bitraje administrado o ad-hoc
convenios arbitrales, en donde se haya pactado que «las partes acuerdan que los gastos, costos y
costas del pro¬ceso arbitral, serán de cargo de la parte solicitante o demandante». Es decir, la
parte que inicie el arbitraje será la que asuma el íntegro de los anticipos fijados por el tribunal
arbitral.

Se podría sostener que convenios arbitrales con pactos como el ci¬tado, tendrían como finalidad,
eventualmente, desincentivar a las partes a iniciar un proceso arbitral. La práctica nos enseña que
este tipo de pactos son establecidos, por ejemplo, en algunos contratos celebrados con el Estado,
en cuyo modelo de contrato ya se encuentra un convenio arbitral con dichas características. Es
decir, son las entidades las que contemplan que los costos serán asumidos por aquella parte que
ini¬ciará el proceso; ello, en la medida de que, de la experiencia, se aprecia que son los
contratistas quienes en su gran mayoría inician los procesos arbitrales.
También, aunque en menor medida, podemos encontrar convenios arbitrales en los que se
establezca que «cada parte sufragará los costos del árbitro nombrado por dicha parte; ambas
partes asumirán una parte igual del costo del presidente, así como de cualquier otro costo».

También se podría pactar, por ejemplo, que el Presidente gane más que los otros árbitros (los
designados por las partes).

Sobre el particular, [Conejero] señala que las partes pueden acordar el modo en que los costos
serán soportados, estableciendo, por ejemplo, que cada una pagará los honorarios de los árbitros
que han nombrado, independientemente de quién resulte vencedor en el arbitraje. Ello, a juicio
de algunos, permite evitar sorpresas desagradables y ayuda a de¬terminar el riesgo de los costos
involucrados en una disputa. Más aún, las partes pueden también regular que ciertos costos serán
soportados por la parte que no coopere o cause retardos en el proceso arbitral. Por último, es
posible también que las partes puedan acordar cuáles serán los costos susceptibles de ser
reembolsados entre las partes y cuáles no y, asimismo, que fijen un límite máximo en cuanto al
monto de los costos sujetos a reembolso.

Todos estos pactos estarían permitidos y se enmarcan dentro de la libertad que caracteriza al
arbitraje, en lo relativo a los costos arbitrales. Mientras más regulado esté el tema de los costos
arbitrales en el conve¬nio arbitral, más predecible será y, obviamente, constituirá una materia a
evaluar al momento de decidir si se inicia o no un arbitraje.

En líneas generales, entendemos por «costos del arbitraje» a todos aquéllos en que las partes
deben incurrir para el inicio y desarrollo del proceso arbitral. Ahora bien, dentro de esa definición,
podemos distinguir dos clases de costos; a saber: (i) los costos inherentes al proceso mismo y (ii)
los costos relacionados con la defensa de las partes en el proceso.

Sobre el particular, Conejero identifica en el concepto de «costos del arbitraje» a: los honorarios y
gastos de viaje y otras expensas a ser pagadas a los miembros del tribunal arbitral; los honorarios y
gastos de la institución arbitral; los honorarios y gastos del secretario administra¬tivo; los
honorarios de los peritos nombrados por el tribunal arbitral; los costos derivados del uso de salas
de conferencias para reuniones y audiencias, así como los honorarios de traductores, intérpretes o
repor¬teros que intervienen en la traducción o transcripción de las declaracio¬nes,
respectivamente. Luego, dentro del concepto de «costos de parte», el citado autor ubica a: costos
de asesoría y representación legal; y otros costos relativos a la defensa de las partes.

Lamentablemente, no se suele hacer un análisis detallado al mo¬mento de fijar en el laudo los

costos del proceso; limitándose a una simple referencia sobre quién asumirá los mismos.

Sin embargo, el tribunal arbitral debe establecer estos costos en el laudo. Debe cuantificarlos en la
medida de que ellos sean susceptibles de cuantificación, a efectos de ver cuáles son las cantidades
que va a tener que asumir cada una de las partes cuando el tribunal arbitral es-tablezca en el
propio laudo cómo deben ser asumidos esos costos del arbitraje, de acuerdo a lo dispuesto por el
artículo 73 de la Ley.
Incluso, ya existe un caso en donde la Segunda Sala Civil Subespe¬cialidad Comercial de la Corte
Superior de Justicia de Lima,659 declaró improcedente una demanda de ejecución de laudo en lo
relativo a los costos arbitrales porque el Tribunal Arbitral se limitó únicamente a es¬tablecer una
proporción a ser asumida por las partes (a saber: 75%-25%).

La Sala, basada en el artículo 689 del Código Procesal Civil esta¬bleció que el Tribunal Arbitral
debe establecer, previamente, un «quantum específico o, por lo menos, los lineamientos claros e
inobjetables para llegar a tal suma mediante una sencilla operación aritmética». Asimis¬mo,
señaló que «no cabe que en un proceso judicial de ejecución pueda abrirse debate, discusión,
probanza ni determinación alguna del monto a ser ejecutado, precisamente por tratarse de un
proceso en el que no procede que el Juez ejecutor tome decisión alguna ni establezca dere¬chos
sobre el contenido del título en este caso, del laudo, sino únicamente ejecute lo que se ordena en
el mismo».

A entender de la Sala, por ello, «las sumas deben ser líquidas o li¬quidables mediante operación
aritmética, pues lo contrario implicaría que la jurisdicción estatal tome decisiones respecto a las
pretensiones del proceso arbitral, lo que no cabe, tanto porque no resulta viable en un proceso de
ejecución, como por cuando se invadiría competencia ajena».

Entendemos que lo establecido por el artículo 70 se aplica de ma¬nera supletoria, en la medida de

que nada impide que las partes puedan acordar qué conceptos se entenderán o no como costos.
Ahora bien, lo usual es que las partes no pacten sobre el particular y que los árbitros deban tener
en cuenta cada uno de los ítems que están comprendidos en el rubro «costos arbitrales».

Los costos arbitrales deberán ser determinados en el laudo, lo que implicaría, en algunos casos,
que los árbitros tengan que pedir informa¬ción adicional a las partes.

Para los conceptos detallados en los primeros cuatro literales del artículo 70, los árbitros no
requieren mayor información que aquélla que ellos mismos manejan. No es necesario requerir
nada a las partes, en la medida de que se trata de los honorarios y gastos del tribunal, de la
secretaría, de los peritos (entendemos que se trata de aquéllos designa¬dos por los propios
árbitros) o de cualquier otra asistencia que el propio tribunal haya requerido; así como los gastos
administrativos del centro de arbitraje.

Ahora bien, sí podría existir controversia en lo relativo a los alcances y limitaciones de los «gastos
razonables» incurridos por las partes para su defensa u originados en las actuaciones arbitrales.

¿Qué pasará si éstos son muy altos o, por el contrario, muy bajos? ¿Se podrá hacer algo al
respecto?

Junto a “Carolina de Trazegnies”, quien también aborda esta in¬terrogante, podríamos decir que
el artículo 70 parece responder a esta problemática al establecer un requisito adicional para la
revisión de los gastos de defensa: que se trate de gastos razonables. Así, la inclusión de dicho
término sirve como una suerte de tope para permitir al tribunal trasladar únicamente una porción
de los gastos de defensa, de conside¬rar que los gastos reclamados y sustentados son excesivos,
teniendo en cuenta las características de la controversia. Sin duda, la inclusión de este término
deja un campo de discrecionalidad a cada tribunal que de¬berá determinar qué es lo razonable.
Nótese que el test de razonabilidad puede ser aplicado tanto respecto de las actividades cuyos
costos se re¬claman, como respecto de los montos reclamados por cada actividad, es decir que
puede ser aplicado para evaluar tanto una valuación adecuada de los servicios contratados como
la pertinencia del recurso de defensa.

Sobre el tema de la razonabilidad, Conejero señala que “se ha su¬gerido que este tema sea guiado
bajo un test de carácter objetivo, esto es, que se trate de costos razonables a la luz de las
circunstancias del caso”. Para ello el tribunal debe considerar el tiempo empleado en el caso, su
complejidad y el rango de horas empleadas por los abogados de las partes, lo cual se puede medir
atendiendo al número de cuestiones en disputa y el volumen de pruebas rendidas que hayan
requerido un análisis y/o examen, entre otras cosas. Asimismo, tratándose de los ho¬norarios
legales, los árbitros deben siempre guiarse por el principio de que la parte, generalmente una
compañía o empresa, ha aceptado pagar los honorarios de los abogados desconociendo si los
mismos serían, en definitiva, reembolsados por una decisión del tribunal, lo cual constitu¬ye una
fuerte indicación de que el monto cobrado por este concepto fue considerado razonable por un
hombre de negocios razonable emplean¬do sus propios fondos o los de la empresa que
representa.

Ahora bien, el análisis en torno a los ítems detallados en los literales e) y f ) del artículo 70,
implicaría, como resulta evidente, que el tribunal arbitral realice una suerte de recolección previa
de infor¬mación, precisamente, a efectos de determinar en el laudo aquellos «gastos razonables»,
cuya distribución deberá determinar, de conformi¬dad con lo establecido por el artículo 73 de la
Ley de Arbitraje.

Como parte de esta actividad previa de recolección, tenemos a los recibos por honorarios y/o
facturas de los abogados encargados de la defensa de las partes. Sin embargo, nos deberíamos
preguntar en el sen¬tido de si esto se realizara de manera previa a la emisión del laudo cómo
sabría aquella parte que ganará el proceso que, además, debe presentar el recibo o factura por
concepto de honorarios de éxito (lo que es usual en la práctica forense).

Al respecto, Conejero señala que aunque, en general, es común que en la misma decisión en
cuanto al fondo de la disputa, el tribunal resuelva también acerca de los costos de arbitraje, la
decisión acerca del momento en que el tribunal debe resolver sobre los costos, no
necesa¬riamente tiene que tomarse en dicha instancia. En efecto, el tribunal puede decidir sobre
los costos: (i) en la decisión final, conjuntamente con las cuestiones de fondo ventiladas por las
partes; (ii) en una decisión parcial previa a la decisión sobre el fondo; o (iii) en una decisión final
que verse únicamente sobre los costos del arbitraje, habiéndose resuelto previamente todas las
otras pretensiones de las partes.

En el último escenario, luego de resolver sobre el fondo de la dis¬puta en la forma de un laudo

parcial, los árbitros invitan a las partes a hacer presentaciones sobre los costos incurridos por cada
una de ellas —en lo relativo al arbitraje como a los costos de cada parte— y, una vez recibidas
tales presentaciones o escritos, deciden sobre los costos en la forma de un laudo final.
La práctica nacional nos enseña que esta opción no se presenta en el arbitraje doméstico. Incluso,
en los laudos se obvia el análisis de los ítems e) y f ) del artículo 70 de la Ley de Arbitraje,
quedando ello para la etapa de ejecución de laudo.

En efecto, lo usual es encontrar laudos en donde únicamente se hace referencia, de manera muy
general, a la forma cómo se distribuirán los costos, tal vez, diferenciándolos entre (i) los
honorarios y gastos de los árbitros y secretaría (o centro de arbitraje, de ser el caso); y (ii) los
gastos relativos a la defensa de las partes. Pero no se realiza un análisis sobre la razonabilidad de
estos últimos.

Una vez emitido el laudo (y resueltos, de ser el caso, los recursos interpuestos en contra del
mismo), la parte ganadora requiere al tribu¬nal arbitral que exija a su contraparte el pago de los
costos arbitrales (en la proporción determinada en el propio laudo). Sin embargo, ello, en estricto,
corresponde ya a la etapa de ejecución arbitral del laudo.

O, en todo caso, la parte ganadora exige directamente a su con¬traparte el cumplimiento del

laudo (incluyendo el tema de los costos arbitrales) o, de no resultar exitoso este requerimiento
extrajudicial, la parte ganadora acudirá a un proceso de ejecución de laudo.

En los hechos, es recién en dicha oportunidad (de ejecución de lau¬do), en donde la parte
ganadora presenta el sustento de aquellos gastos incurridos en su defensa. Y es aquí en donde se
podrían plantear los cuestionamientos en torno a la razonabilidad de los mismos.

Sin embargo, como ya hemos visto, existe un pronunciamiento por parte de la Segunda Sala Civil
Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el que se cuestiona que el
sustento de los costos arbitrales sea dejado para la etapa de ejecución.

La Sala entiende que sustentar los costos arbitrales recién en la etapa de ejecución del laudo,
implica «en el fondo que en sede judicial se emi¬ta un pronunciamiento que apruebe las costas y
los costos del proceso arbitral sobre la base de la valoración de los documentos que
pretendi¬damente prueban tales conceptos, lo que resulta impropio tratándose de la ejecución de
un laudo y no constituye un acto de colaboración con el arbitraje, pues tal actividad decisoria está
reservada al Tribunal Arbi¬tral, a quien correspondía dilucidar las observaciones formuladas a los
pagos realizados y la razonabilidad de los montos implicados, esto es, la determinación del monto
base para la aplicación de los porcentajes diferenciados que ordena el Laudo».

La posibilidad de que el tribunal arbitral solicite a las partes el sus¬tento de los costos arbitrales
para analizar razonabilidad, sería imprác¬tico, por lo que consideramos que el medio arbitral
peruano venía in¬terpretando adecuadamente el justo sentido de esta norma, cuando los
tribunales asignaban porcentajes de costos arbitrales a pagar por cada una de las partes.

El medio arbitral entendía que la razonabilidad que correspondía analizar a cada tribunal, se
expresaba en el porcentaje asignado y no en el análisis de la cuantía de los costos, la misma que,
por obvias razones de preclusión de la etapa probatoria, no era pasible de ser determinada ni
antes ni conjuntamente con la emisión del laudo (sobre el fondo).

Incluso, la Corte Superior estaría condenando a que ningún laudo se pueda efectivamente ejecutar
en lo relativo a los costos arbitrales. Y, ello, a su vez, implicaría que la parte ganadora en un
proceso arbitral, deba iniciar otro arbitraje, en donde únicamente se discuta el tema de los costos
arbitrales del primer proceso.

Consideramos que lo más acertado hubiera sido realizar un Pleno Jurisdiccional, en el que se
establezcan los criterios que los jueces segui¬rían, ya que el criterio planteado por la referida Sala
Comercial va en contra del adoptado en nuestro país por los tribunales arbitrales.

Sin embargo, a efectos de no frustrar la ejecución de un laudo en lo relativo a los costos arbitrales
(teniendo en cuenta el citado razona¬miento de la Sala Superior), los tribunales arbitrales deberán
empezar a emitir un laudo final sobre este tema (en donde se debería analizar el sustento y
razonabilidad de los gastos incurridos por las partes para su defensa en el arbitraje y de los demás
gastos originados en las actuacio¬nes arbitrales).

La norma bajo estudio otorga plenas facultades al tribunal arbitral, dentro de las salvedades
hechas con respecto a los arbitrajes administrados y a los arbitrajes ad-hoc sobre contrataciones
del estado y sobre expropiaciones, los cuales como sabemos se rigen por tablas de honorarios.

Por otra parte, este tema también contiene una particularidad, por¬que se trata de uno de esos
pocos casos en donde en un contrato (que es el contrato que celebran las partes con los árbitros,
especialmente en la audiencia de instalación del tribunal arbitral) de prestación de servicios, como
fundamentalmente es el contrato partes-árbitros, una de las par¬tes en este caso, los árbitros
tengan plena libertad para fijar el monto de la contraprestación.

Generalmente, esto tendría que ser objeto de acuerdo. Sin embar¬go, debemos señalar que el
tema va de la mano con la moderna tenden¬cia del Derecho, en el sentido de facilitar la existencia
del contrato, aun cuando no se halle la determinación del precio pactada por ambas partes, tal
como (sólo a título de ejemplo) lo establece el artículo 1547 del Código Civil del Perú y normas
contenidas en los proyectos elaborados en años recientes de Códigos europeos de Obligaciones y
Contratos.

Pero este tema encuentra en materia de arbitraje una excepción muy notoria, en la medida en que
se permite al tribunal establecer estos honorarios sin siquiera acuerdo de partes.

Además, la naturaleza del arbitraje haría que si tal acuerdo resultase necesario, se trabase de
manera considerable el desarrollo del proceso a efectos de poder alcanzarlo, y si el mismo no se
lograra simplemen¬te, los honorarios no se podrían fijar.

Creemos, en suma, que la Ley ha hecho bien en dar esta salida, considerando los usos y
costumbres propios de la jurisdicción arbitral.