Psicología Forense y Derecho: Intersecciones
Psicología Forense y Derecho: Intersecciones
DERECHO NATURAL: se sustenta en el principio de que la vida social está regida por un orden natural.
DERECHO POSITIVO: Son las normas jurídicas que regulan actos externos, elaboradas por el ser humano, están
vigentes en un tiempo y territorio definido, exigen determinadas finalidades para su creación; y amenazan con
sanción.
Diversos autores han tratado de definir la articulación de ambas disciplinas estimando tres opciones:
1. PS EN el derecho: estudio de las normas jurídicas como estímulos que tratan de mover o retraer ciertas
conductas. Aporte de la PS: brindar elementos para una eficacia jurídica en formación y aplicación de las leyes.
2. PS DEL derecho: Implica una focalización en el estudio teórico del derecho, pero considerando que casi todo el
derecho está lleno de componentes psicológicos, se requiere la psicología para su funcionamiento.
3. PS PARA el derecho: como ciencia auxiliar en el aporte de información como para la interpretación de hechos.
ASPECTOS HISTÓRICOS
- 1° escritos que relaciona PS en la fundamentación del Derecho remiten al siglo 18, donde hay 2 concepciones de
PS J: una que la ubica en el lugar de los fundamentos psicológicos del derecho; y otra que resulta de la
aplicación de la PS a la práctica jurista (PS Judicial o forense)
- 1889: creación del Pabellón Melendez, destinado a delincuentes con trastornos mentales y al estudio de la
psicosis carcelaria.
- 1899: se incluye la enseñanza de psiquiatría forense y criminología a la cátedra de Medicina Legal en BS AS. Se
crea el 1er Gabinete de observación y clasificación de delincuentes.
- 1900: surge la Clínica de Psiquiatría Forense bajo la dirección de José Ingenieros. (1er antecedente de aplicación
de la PS en el estudio del delincuente).
- 1960, se creó la 1ra cátedra de PS Forense en la Facultad de PS de Rosario.
- 1967 (Gobierno Militar): estancamiento de la PS (sólo se permite la administración de tests).
- 1980: la universidad de Buenos Aires crea la Catedra de PS Forense, y así en otras regiones de nuestro país.
- 1985: se reconoce a la PS como profesión independiente.
- 1989: creación de la asociación de psicólogos forenses de Argentina. Sus objetivos eran: agrupar a los psicólogos
forenses en una entidad común; propender el reconocimiento del rol del psicólogo forense; velar por el
mantenimiento de principios éticos y laborales en el ejercicio profesional.
Simultáneamente, se fue dando la consolidación a nivel mundial de la presencia activa de los psicólogos en la
justicia.
Psicología jurídica como pregunta a la sociedad: en tanto pregunta, la PS Jurídica entabla un diálogo que le
posibilita un intercambio donde puede plantear sus cuestiones.
PS JURÍDICA PS FORENSE
Estudio del comportamiento de las personas y grupos Es un área de la PS Jurídica.
en cuanto tienen necesidad de desenvolverse dentro Es la ciencia que enseña la aplicación de todas las ramas y
de ambientes regulados jurídicamente, así como la saberes de la PS ante las preguntas de la justicia y
evolución de dichas regulaciones jurídicas o leyes. coopera con la administración de justicia, actuando en el
MIGUEL DÍAZ foro (tribunal); mejorando el ejercicio del derecho.
Delimitación y ámbito: escenario de cruces con el Toma su nombre debido al fuero, entendiéndolo como el
discurso del derecho, teniendo el ámbito de trabajo del lugar de cada una de las ramas donde se imparte el
psicólogo planteos y métodos propios de abordaje. derecho, por lo que está en relación con uno de los
Se diferencia así de la PS forense, siendo esta una de poderes del estado (judicial).
las tareas de la psicología jurídica; que si bien la abarca,
también la trasciende.
Áreas primordiales: PS Jurídica en la Universidad Etimología, deriva de “foro”, el cual comenzó siendo la
(docencia e investigación), PS policial, PS y menor, PS plaza, donde se desarrollaba la interacción social y donde
forense, PS penitenciaria, y victimología. tomaban lugar los asuntos públicos y dirimían conflictos.
-------------------------------------------------------------------------- De allí deriva la condición del fuero- juzgado como un
- La PS Jurídica es una respuesta a la demanda social espacio simbólico, creado por la misma sociedad, lo que
(diferenciándose de la PS Clínica, donde la le otorga la validez por poseer poder y autoridad.
demanda es de la persona que consulta). Se trata del lugar donde el juez genera jurisprudencia con
Tarea de la PS Jurídica: los fallos que dicta, y opera sobre las conductas de las
• Responder a los 3 Poderes del Estado, pero personas con efectos jurídicos.
también preguntarse y preguntar en función de lo Esta tarea se desarrolla hoy en relación a algún tribunal:
planteado en los sucesos de su campo. que es un territorio intersubjetivo que participa en la
• Aportar la concepción de la conducta humana. sociedad en momentos donde el espacio simbólico
• Entablar diálogos con otras disciplinas que cotidiano del intercambio ha fracasado.
posibilitan un intercambio de planteos y Aquí es donde el juez administra justicia según lo
cuestiones. tipificado de acuerdo a las normas jurídicas.
• Ser asesor desde su disciplina específica. Por eso, el
modo en que el psicólogo realizará su tarea será,
desde su discurso disciplinar, según el campo
epistémico en el que se posicione.
POSIBLES INTERVENCIONES
FORENSE (y jurídica)
Fuero penal: Responde a cuestiones de imputabilidad o inimputabilidad del autor de un hecho, a situaciones
implicadas en el concepto jurídico de peligrosidad, inferencias sobre el estado al momento del hecho, etc.
Fuero Civil: Responde a cuestiones de capacidad o incapacidad civil.
Fuero de Familia: ante impedimentos, solicitud de nulidad, divorcios, etc.
Fuero Laboral: Responde a planteos por daño psíquico, indemnización debida a enfermedad profesional,
jubilaciones, etc.
La PS Jurídica incluye las áreas forenses, y las trasciende.
Abarca los otros poderes del estado e instituciones privadas que, en su quehacer, están ligadas a una situación
ajustada a derecho:
Fuero Canónico: casos que se tramitan por nulidad
matrimonial; cuando un sacerdote pide la
reducción al estado laical o nulidad de su
ordenación.
Ámbito Penitenciario
Ámbito Policial
Ámbito Institucional: asistencia a niños y
adolescentes en situación judicializada, niño
abandonado, comunidades marginales, etc.
Ámbito de la Salud Mental: abuso sobre niños,
coacción o violencia ante diversas situaciones, etc.
Ámbito legislativo: asesoramiento para el dictado y
reglamentación de leyes.
La relación entre los psicoanalistas y abogados suele manifestarse bajo la forma de innuendos (descalificaciones).
PSICOANÁLISIS DERECHO
Diferencias Los psicoanalistas dicen que las leyes se Los juristas dicen que el derecho es una ciencia
ubican en el campo de la represión que el orientada hacia la claridad, siendo el
psicoanálisis busca levantar. psicoanálisis fuente de irracionalidad y
argumentos inseguros
El psicoanálisis trata a sus sujetos como Ante la ley, los sujetos son iguales. Los tratan de
singularidades absolutas. la misma manera y borran sus diferencias
El psicoanálisis ve al sujeto escindido, barrado, particulares.
capaz de dar cuenta hasta cierto punto de su Concibe a la persona como indivisible y siempre
accionar, debido a que el mismo posee una responsable de sus actos, ya que considera que
determinación inconsciente de la cual el esta toma las decisiones sabiendo que lo hace y
sujeto nada conoce. Concibe al sujeto parcial y teniendo en conciencia lo que ello implica.
singular. Trata con la realidad subjetiva. Su mirada del sujeto es más universal.
El psicoanálisis considera la responsabilidad No concibe que pueda haber multiplicidad de
subjetiva, incluyendo el buscar conocer los significancias en los actos del sujeto.
posibles determinantes de tal subjetividad. Trata con la realidad objetiva.
Señala la falla inherente a la ley, la El derecho indica al sujeto los terrenos en los
incompletud de lo simbólico. que puede legítimamente vivir y aquellos que
son objeto de punición
Busca subjetivar al reo, al crimen y la Se trata de determinar la comisión de una
responsabilidad. Se trata hacer que el crimen infracción, establecer qué sancionar.
sirva para que de él resulte un sujeto (otro del El juez tendrá que evaluar el acto, y sus
que era) como una manera de asumir las consecuencias y no juzgará la intención.
consecuencias de su acto, y un elemento La función del aparato jurídico es la de rectificar
fundamental para ello es la sanción penal. al sujeto, sin hacer valer los argumentos
Pero únicamente a través de una elaboración subjetivos, porque estos lo lanzan en un
subjetiva del acto mismo. equívoco camino.
Todo esto dado que, si no existe esa
subjetivación de la pena, resulta inútil, y
aparece como una venganza del otro por lo
que realizó, que motiva el intento de una
nueva venganza para reparar el daño sufrido.
Continuidades Ambas son ciencias de los sujetos humanos, tratan de la constitución del sujeto humano,
sexuado y legal (tomados en tanto cuerpos vivientes, efectos de la Ley y de las leyes que
habitan).
El terreno de ambos es el de la discordancia entre el sujeto y el Otro.
Desde esta perspectiva se tiene en cuenta del sujeto: su Del lado del derecho al Otro y a
inconsciente y deseo. la Ley o leyes
Pero entre ambos hay continuidad: nada sería el deseo si no lo es en relación a la Ley.
La ley es el fruto de renuncias a la satisfacción de las pulsiones, a partir de tal renuncia al goce singular, el sujeto se
hace miembro de la comunidad.
Por lo que, el sujeto es el resultado de una división consigo mismo: sujeto del ICC y objeto de la ley que lo sujeta.
Esta división es constitutiva de la humanidad.
El Otro:
El sujeto siempre está sometido a juicio: el de una instancia crítica que lo sostiene dentro de la ley y el de una
instancia social y represiva que lo castiga cuando sale fuera de la ley. Siempre está ante la ley y la represión.
Entonces, entre derecho y psicoanálisis hay una continuidad; cada uno asienta su jurisdicción en donde el otro
pierde la suya.
Acto
En el psicoanálisis, no es el fin condenar al sujeto por sus actos, lo que interesa del acto son las consecuencias en
cuanto a la producción del sujeto que resulta del acto, a partir del cual el sujeto ya no será igual a lo que era.
El crimen interesa como modo de subjetivación, siendo este el punto fundamental por donde el discurso del
psicoanálisis puede ligarse con el discurso del derecho.
Psicología y derecho
Subjetivar el crimen, hace referencia, no a una explicación etiológica causal del mismo, sino de la producción de un
sujeto nuevo a partir del crimen; permitir la emergencia de un sujeto diferente.
¿Cómo? No se trata de absolverlo, ni comprenderlo, sino de ayudarlo a trabajar clínicamente sobre su subjetividad.
PERICIA
PERICIA: acto cumplido por una o varias personas del arte de curar, en virtud de orden judicial o administrativa
cuyo fin es analizar un hecho determinado, estableciendo sus características y extrayendo del mismo
conclusiones.
Es un medio de prueba que colabora con la función jurisdiccional -inherente a los jueces- de impartir justicia; es
utilizado como uno de los elementos probatorios en el intento de dejar comprobada jurídicamente su postura
Del proceso pericial psicológico surge un informe pericial psicológico en el que el experto hará constar el estado
psíquico de la persona/s objeto de su examen. En definitiva, se trata de una conclusión diagnóstica
científicamente alcanzada que tiene como destinatario el juez interviniente en la causa.
Tipos:
PERITO OFICIAL: relación de dependencia con el poder judicial. Su trabajo es responder a los puntos periciales o a
las demandas que les venga de las autoridades jurisdiccionales. Su labor es neutral y objetiva.
PERITO DE OFICIO: es llamado para un juicio concreto, estando anotado (luego de 5 años de recibido) en una lista
de cámara.
PERITO DE PARTE: es llamado por una de las partes del litigio. Su labor no es objetiva: actúa en defensa de la parte
que lo convocó.
TÉCNICO: También es convocado por una de las partes, y su labor no es objetiva. A diferencia del perito de parte,
solo participa en la pericia y no está obligado a presentar un informe
En este contexto, la actividad del perito se orienta a la producción del convencimiento psicológico sobre la existencia
o inexistencia de los hechos afirmados. La peritación psicológica puede ser considerada un medio de prueba.
Responsabilidad profesional- el perito debe tener conciencia de su actividad, unidad del yo, identificación,
diversidad de lo exterior y ajeno, así como un suficiente bagaje de conocimientos jurídicos; y debe conocer el sentido
ético de su actuar.
Con respecto a este, hay que tener en cuenta que los peritos están insertos en contextos en los que incorporan
reglas que condicionan su accionar. Así, en el proceso pericial entran en juego en el perito variables como:
→ el grado de efectividad de la disociación instrumental que permitirá integrar elementos objetivos y subjetivos.
→ la necesidad de comprender que ante nosotros se encuentra un ser humano que no nos pudo elegir y, para
quién el acto pericial implica en el mejor de los casos un trámite más.
El perito debe informar a la persona que se va a examinar, las connotaciones de su actuación profesional y de su
deber de comunicar al juez lo obtenido en relación a la tarea.
El perito oficial debe excusarse de la participación en el caso del peritado haya sido su paciente.
Penalmente es responsable el perito de su dolo cuando afirma o niega falsamente hechos, sin circunstancias o
calidades, u oculta hechos o circunstancias que harían modificar sus conclusiones.
Disvaliosos e inculpables: Cuando parten de un error no atribuible al profesional sino a los principios de la PS.
Disvaliosos culpable: falta de responsabilidad profesional (mala praxis), que consiste en el ejercicio inadecuado
de la profesión.
El principio de causalidad debe tenerse en cuenta por el psicólogo, en tanto entre la conducta de la gente y el
resultado exterior se da una relación de causalidad en el momento de redactar el dictamen o intervenir en el juicio
oral.
En cuanto al victimario, se atenderá la posibilidad del disvalor del hecho delictivo, de la capacidad que tuvo para
dirigir las acciones, la simulación de enfermedad mental para la inimputabilidad, de la peligrosidad, etc.
En la víctima, factores como la credibilidad del testimonio, el estado psíquico y las secuelas sobre su psiquismo.
La práctica pericial se articula con la función central del espacio de Potestad Jurisdiccional que inviste al Juez. La
función de juzgador tiene 2 tiempos:
- Oír: función de escucha activa de las partes en el decir de sus reclamos, que son expuestos ante el Juez.
Las significaciones posibles del decir de las partes devienen de instancias previstas y representadas en la figura y
función del Perito. Este, articulando en el espacio de la escucha juega una función de decir, y dice de una instancia
construida desde su lugar y saber, convocado por el Juez para colaborar en la escucha que su función le impone.
- Fallar: es el decir del Juez, donde está presente lo oído-dicho por el Perito en otro espacio (el de su disciplina-
escucha) que, para el sujeto del juicio, articulará con el destino que determine la Verdad, que opera sobre él.
Decir psicológico - Decir jurídico: es la gran dificultad para el perito psicólogo, en tanto remite a una diferencia
fundante de 2 discursos, el psicológico (decir del Sujeto) y el jurídico, diferencia de concepción en cuanto a sus
nociones de Sujeto.
Efectos: se dan no obstante lugares para puntos de cruzamientos, donde el decir del psicólogo intercepta
posibilitando la estructuración de la demanda de significación.
Pasos a seguir:
Causales de excusación
- Son aquellas que permiten que un Perito se autoexcluya para intervenir en un proceso.
- Tienen carácter enunciativo, esto significa que se pueden invocar otras que no se encuentren allí nombradas con
tal finalidad.
Tanto las Excusaciones como las Recusaciones (solicitud que una de las Partes, realiza ante el juez para que el
experto sea apartado de su cargo), se pueden realizar de dos modos:
• Sin expresión de causa: quien se Excusa o Recusa no explicita las causas que motivan su conducta.
• Con expresión de causa: explicita las causas que motivan su conducta. Algunas causas: amistad o enemistad,
parentesco, tener interés en el litigio.
Proceso pericial propiamente dicho: Comienza con la aceptación del cargo para el cual el Perito es designado y
termina con las Contestaciones de la última requisitoria que haya planteado cualquiera de los litigantes en el
proceso y el Juez que interviene hubiere corrido traslado. Las Partes litigantes pueden solicitar más de una vez
ampliación del Informe Pericial.
Impugnaciones: Explicaciones u observaciones a las explicaciones por parte del Perito; que el juez puede ordenar. Si
el acto se cumpliere en audiencia y los consultores técnicos estuvieren presentes, con autorización del juez, podrán
observar lo que fuere pertinente.
La ética: está relacionada a la moral humana, se ocupa del estudio de la moral y determina como deben actuar las
personas.
La deontología es una rama de la ética cuyo objeto de estudio son los fundamentos del deber y las normas morales
que tienen los profesionales de una determinada materia; la "deontología profesional" se basa por un lado en
aspectos jurídicos y por el otro en aspectos morales.
- Constituye una norma ética para los psicólogos el respeto de los Derechos Humanos y la promoción del
bienestar psíquico.
- La responsabilidad que demanda la PS, conlleva una conciencia profesional con negación a encubrir y/o avalar
cualquier situación relacionada a la comisión de crímenes, errores, faltas éticas, u otras, efectuadas por colegas.
- Todo psicólogo tiene la obligación (ética y legal) del estricto resguardo de la privacidad e identidad de los sujetos
que mantengan con él un vínculo profesional; de quienes deberá obtener consentimiento para el
establecimiento y perduración de tal vínculo.
- En relación a lo estricta// ético, obliga a que el psicólogo atribuya valor a la palabra del sujeto (aún cuando
voluntad está condicionada por la patología mental, porque es parte del sujeto mismo).
- El secreto profesional, podría confrontar al psicólogo a dilemas que tenga como polos el resguardo y la
revelación. Solo puede optarse por la revelación cuando se estime que se está protegiendo un bien superior al
secreto.
¿Que se debe informar y que no? A la respuesta se la encontrará también en el análisis del expediente, el perito
debe responder limitándose a evacuar la pregunta planteada, basado hecho en el resguardo del secreto profesional.
Entonces, ante dilemas, hay que tener en cuenta: ANÁLISIS DEL EXPEDIENTE, BIEN MAYOR.
- También, constituye una norma ética la capacitación continua, dirigida a alcanzar el mayor nivel de excelencia
científica.
La ética y la pericia psicológica
Los principios éticos que el desarrollo profesional pericial psicológico requiere tienen como pilares fundamentales la
idoneidad y objetividad del experto. Entre las acciones, el perito debe:
El perito debe seleccionar las técnicas más adecuadas al caso, y cuidar que los interrogantes no reflejen ideología u
opinión alguna.
- Explicar la finalidad del proceso pericial a la persona examinada, para que pueda decidir si someterse o no al
examen, implica la demostración concreta del respeto al sujeto.
- Evitar la intromisión durante el proceso de personas no autorizada.
- Evitar dirigir sus intervenciones con un sentido terapéutico, por lo que debe ser cuidadoso; ya que, si su accionar
angustia al sujeto, no contará con los recursos para trabajar sobre ello (por su función pericial y por la
perentoriedad temporal).
- Escuchar la palabra del sujeto y no avanzar sobre ellas más allá de los intereses periciales.
- Todas las acciones pertinentes que el Perito psicológico realice deberán lucir estricto carácter científico.
- Debe patentizar en todo su accionar principios que se atienen al derecho, y demostrar que su intervención
pericial se guía por el principio de neutralidad, imparcialidad, impartialidad e independencia.
La responsabilidad profesional es la obligación que tiene el profesional de dar cuenta de su accionar y de sus
resultados pudiendo adquirir relevancia jurídica y consecuencias dañosas de la persona bajo su asistencia.
Los Códigos de Ética orientan al perito psicológico, basados en la declaración de los derechos humanos, respetando
el derecho de los sujetos objetos de peritación a la privacidad, confidencialidad, autodeterminación y autonomía.
El perito psicológico tiene el deber de incorporar conocimientos del derecho, que le permitan discernir los
requerimientos del sistema judicial y comprender los alcances de su intervención. No obstante, debe conservar su
identidad profesional y recordar que tiene un compromiso ético en tanto profesional de la Salud Mental.
Obligaciones que la ley impone: proteger a los examinados asegurándoles que las pruebas y resultados que obtengan
se utilizarán de acuerdo a normas éticas y profesionales, y guardar el más riguroso secreto profesional.
Al momento de realizar una evaluación pericial, tenemos que considerar los requerimientos que la Justicia nos hace,
sin descuidar nuestra obligación de resguardar al periciado. El bien jurídico protegido es la defensa del derecho a la
intimidad.
Mediante el uso de los códigos de ética profesional, el perito se orienta para cumplir con la obligación de guardar el
secreto profesional.
En la práctica, el psicólogo se enfrenta a situaciones dilemáticas en dónde debe tomar decisiones relativas a su
conducta profesional, aquí deben considerar este código de ética.
El perito psicológico se debe regir por principios comunes a toda la deontología profesional: respeto a la persona,
protección de los Derechos Humanos, sentido de responsabilidad, honestidad, prudencia en la aplicación de
instrumentos y técnicas, competencia profesional, solidez de la fundamentación objetiva y científica de sus
intervenciones profesionales.
Operaciones del psicólogo dentro del proceso (a tener en cuenta para el informe final).
Descripción de la persona objeto de la evaluación pericial psicológica
Relación detallada de todas las operaciones practicadas por el perito y de su resultado
Conclusiones de tales datos formulen los peritos, conforme a los principios y reglas de su ciencia.
Un dictamen pericial deberá ajustarse al sentido común y estar redactado con un lenguaje comprensible. En las
conclusiones del informe, el perito no deberá realizar juicios de valor, expresar aspectos irrelevantes, emitir datos
injuriosos o faltos de verosimilidad mínima.
La teoría del delito: es una teoría de imputación, ya que considera que el delito es una acción que pone en riesgo el
bien jurídico y por tanto debe imputarse al sujeto que la realiza.
HECHO: pueden ser humanos, si participa el hombre en cualquier forma que lo haga (a su vez pueden ser voluntarios
- conductas- o involuntarios) o de la naturaleza, cuando no lo hace.
VOLUNTAD: proceso anímico humano por el cual se determina qué impulso debe ser realizado, que alcance de ese
modo la meta fijada. La acción voluntaria consta de 4 fases:
1. Concienciación y fijación de metas: La meta se actualiza y se convierte en intención, queda fijada como directriz.
2. La voluntad requiere que se cumpla la meta: implica una acumulación de la energía que se hace tensión y se
dirige contra las resistencias.
3. Organización de la ejecución: planeamiento, elección de los medios para alcanzar la meta. Esto la distingue de lo
impulsivo.
4. Censura o concienciación: debe mediar entre el impulso y la realización de la acción, de manera que no hay
inmediatez entre el impulso y el acto, permitiendo su racionalización.
CONDUCTA: hace referencia a la conducta exteriorizada, diferenciando la acción dirigida por la voluntad, de los actos
meramente impulsivos. En el derecho, acto y acción son sinónimos, la conducta no abarca las omisiones.
Ausencia de conducta: Toda actividad física que no tenga finalidad ni esté dirigida por la voluntad. Implica estado de
inconsciencia e imposibilidad de dirigir las acciones. Hay ausencia de conducta por:
El delito siempre requiere que el autor tenga capacidad psíquica, hecho que se denomina: capacidad para el delito.
Estado de inconsciencia: lo que lo caracteriza es su cualidad de transitorio. Para el Código Penal son: episodios (no
enfermedades psiquiátricas); trastornos Mentales Transitorios (que producen inconsciencia transitoria, perturbación
grave de la voluntad, etc); involuntabilidad por incapacidad para dirigir las acciones.
Estos casos se dificulta el control de la acción, pero el sujeto sabe lo que esta significa. Sin embargo, al sujeto en tal
situación no se le puede exigir otra conducta distinta y por ende, se trata de una causa de inimputabilidad.
Involuntabilidad procurada: el sujeto se procura un estado de incapacidad psíquica, realizando de esta forma una
conducta (la de procurarse ese estado). Acá no hay ausencia de conducta.
Tipo y Tipicidad
TIPO PENAL: instrumento legal de naturaleza descriptiva, que tiene como función individualizar las conductas
prohibidas. Es la forma en que aparece descripta en la ley la conducta que constituye delito. permiten analizar la
antijuricidad y la culpabilidad.
TIPICIDAD: característica que presenta una conducta que se adecua a un tipo penal.
TIPOS LEGALES o judiciales: significa que siempre está en la ley y es una garantía de que, si una conducta no está
descripta en la ley, no se constituye en delito.
Tipos cerrados: Se autoabastecen a sí mismos, no es necesario buscar en otra norma interpretación diferente.
Tipos abiertos: necesitan una interpretación por parte del juez, dado que la conducta prohibida no está claramente
definida.
TIPICIDAD CONGLOBANTE: cumple una función correctiva respecto de la tipicidad penal. Conglobar significa cotejar
la conducta típica con todo el orden jurídico para asegurarse de que no se está en presencia de un caso de atipicidad
conglobante (por encontrarse permitida en otras normas). Para verificar si una conducta puede ser punible, habrá
que realizar la fórmula: tipo legal + tipo conglobante = tipo penal.
Los tipos a su vez, pueden ser activos (describen la conducta prohibida) u omisivos (describe la conducta debida).
El tipo
El tipo posee 2 aspectos: uno objetivo (parte externa de la conducta) y otro subjetivo (relacionado con el dolo y la
culpa).
Ningún tipo en el derecho penal argentino puede ser realizado sin dolo o culpa. Para afirmar la tipicidad de una
conducta, se debe relacionar ambos aspectos.
TIPO DOLOSO: implica la causación de un resultado, pero se caracteriza porque requiere también de la voluntad
de causarlo. Es intencionalidad, es cuando el autor quiso y buscó el resultado obtenido. El dolo puede ser:
- Directo o Dolo de 1er grado: El autor quiere directamente la producción del resultado típico.
- Indirecto o de 2do grado: Se constituye a partir de los medios seleccionados para obtener una determinada
finalidad.
- Eventual: se provoca eventualmente un resultado dañoso, que, si bien no se desea, no impide el accionar.
- Negligencia.
- Impericia: falta total o parcial de pericia.
- Imprudencia.
En la culpa hay una violación al deber de cuidado, por tanto, conlleva en sí una omisión. Existen 2 modos de culpa:
consciente e inconsciente
TIPO PRETERINTENCIONAL: Se observa una conducta dolosa por dirigirse a un fin típico, pero al mismo
tiempo, se observa una conducta culposa por la causación de un resultado distinto al buscado.
ATIPICIDAD
- El error de tipo: falla en el conocimiento de los elementos del tipo penal, por error o ignorancia. No hay dolo.
- El error de tipo psíquicamente condicionado se da en las patologías mentales que presentan alucinaciones y el
sujeto reacciona con una conducta prohibida no teniendo registro psíquico del hecho producido.
ATIPICIDAD CONGLOBANTE: casos relacionados con el hecho de que en el orden jurídico no pueden existir
contradicciones.
ANTIJURIDICIDAD
Es el choque de una conducta con el orden jurídico. Para constatar la existencia de antijuridicidad, se constata que la
conducta típica (antinormativa), no esté permitida por ninguna causa de justificación en ninguna parte del
ordenamiento jurídico.
Legítima defensa: si hay otro medio jurídico de defender los bienes, no se aplica el tipo permisivo.
El estado de necesidad justificante: necesidad de salvar un interés mayor, sacrificando uno menor.
El legítimo ejercicio de un derecho: Hay que tomar en cuenta todo el ordenamiento jurídico respecto de la
conducta en cuestión.
CULPABILIDAD
Es la última característica que tiene que tener una conducta, típica y antijurídica para ser un delito. Es un reproche
de naturaleza jurídica que se le hace al autor de una conducta, que pudiendo actuar conforme a Derecho, no lo hizo.
INCULPABILIDAD
En las causas de Inculpabilidad, se excluye el reproche porque al autor de la conducta no se le puede exigir otra
cosa. Encontramos:
IV. Estado de necesidad inculpante o exulpante: estado de extrema coacción, donde el autor no tiene otra salida
que actuar como lo hace.
HISTORIA – ANTECEDENTES
VICTIMOLOGÍA:
- disciplina que considera los estudios y respuestas Asistenciales y Preventivas para las personas que sufren el
delito.
- Implica el estudio científico de las víctimas del delito.
- Objetivo fundamental: lograr que haya menos víctimas en todos los sectores de la sociedad. Por tanto, debe
buscar métodos para reducir y prevenir el delito.
- La Victimología se origina a mediados del siglo XX, desprendiéndose de la Criminología con el objeto de poner
énfasis en el estudio de la víctima.
- Iniciadores de la victimología: Hans Von Hentig y Benjamín Mendelsohn.
- Se empiezan a alejar de la identificación de víctima con inocencia, estableciendo que tanto esta como el
criminal, podían tener distintos grados de “culpabilidad” en el hecho; concibiendo a ambas como figuras
interactuantes en la que los roles se imbrincan y en ocasiones llegan a confundirse.
- La víctima deja de ser un sujeto pasivo del delito, sino que puede contribuir a su propia victimización.
- Cabe destacar que considerar a la víctima en el acto criminal, no implica ignorar la responsabilidad del autor
del suceso.
- La actual victimología avanzó hacia el estudio de las consecuencias de los daños que sufre la víctima.
VÍCTIMAS: personas que individual o colectivamente han sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales,
sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como
consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente. Se incluye además a familiares o
personas a su cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños
al intervenir para asistir a la víctima.
Persona que padece la violencia a través del comportamiento del individuo -delincuente- que transgrede las leyes
de su sociedad y cultura. Sufre las consecuencias del delito, que se refiere a los hechos que resultan de la conducta
antisocial, principalmente el daño, su extensión y el peligro causado individual y socialmente.
TIPOS DE VÍCTIMAS (Norma Miotto)
Víctima ideal No contribuye a su victimización. Ejemplos son las víctimas del terrorismo o los niños, que son
víctimas por excelencia.
Víctima Conciente o inconcientemente provoca, irrita, induce o estimula al agresor
provocadora
Víctima El factor predominante es el consentimiento.
voluntaria
Víctima No intervienen en la fase inicial, pero sí en la de ejecución de la conducta criminal.
participante
Víctima Se exponen por imprudencia.
imprudente
Víctima Acusa con falsedad al supuesto infractor.
simuladora
TIPOLOGÍAS VICTIMOLÓGICAS
Secundaria: nace de la intersección entre un sujeto y el complejo aparato jurídico-penal del Estado. Es aún más
negativa porque es el propio sistema el que victimiza a quien se dirige a él, pidiendo justicia. Se refiere a todas
las agresiones psíquicas, que la víctima recibe en su relación con los servicios sanitarios policiales, o judiciales, así
como los efectos del tratamiento informativo del suceso por parte de los medios de comunicación.
Terciaria: procede, principalmente, de la conducta posterior de la misma victima; a veces, emerge como
resultado de las vivencias y de los procesos de adscripción y etiquetamiento, como de las victimizaciones
primaria y secundaria precedente.
Situacionales; Biológicos: raza, edad, sexo; Biográficos. Antecedentes psiquiátricos; Socio-económicos; Relativos
a la personalidad (estilo de vida); Inherentes a un medio familiar maltratante
Inherentes a vulnerabilidad generalizada; Biológicos: edad crítica, sexo; los atinentes a la personalidad; sociales
(económicos, laborales, apoyo social, roles, redes); biográficos: victimización previa; antecedentes psiquiátricos.
2. MIEDO: Terror, pánico, miedo, pasibles de generar trastornos graves del comportamiento.
3. APATÍA Y RABIA: La apatía proceden de la “Depresión traumática”. La rabia puede autodirigirse generando culpa
y depresión, o expresarse hacia afuera a través de conductas agresivas, irritabilidad y hostilidad.
4. RESOLUCIÓN DE CONFLICTO: Actitudes hiper vigilantes y revisión de valores y creencias. Son esperables las
necesidades de pleitear, de venganza o de agradecimiento hacia el ofensor (síndrome de Estocolmo).
Una situación fortuita, o protagonizada por personas que no se encuentran vinculadas entre sí, no puede ser
homologada a una situación donde el daño aparece en el contexto de un lazo social previo.
• Simbiótico: No diferenciación. Homogeneidad entre los miembros que están abocados a realizar una tarea
donde se da una permutación de funciones. Esta modalidad propia de los 1° momentos de vida es adoptada por
muchos sujetos durante toda su vida. Tiene como finalidad obtener cuidado y apoyo.
• Especular: Implican una relación con la representación imaginaria de sí mismo. El otro es un espejo, que
devuelve la imagen de sí mismo.
• Social: supone el tránsito por la etapa edípica donde se introduce el padre (3°) en la relación madre-hijo.
Al analizar cada situación, se debe tener en cuenta, en los sujetos implicados cuál de estas modalidades vinculares
han alcanzado a lo largo de su desarrollo.
Se considera que la violencia es propia de los vínculos simbióticos, siendo esta un medio para anular la subjetividad
del otro. También en los vínculos especulares, el otro como imagen plantea la alternativa de: o yo o el otro, con las
consecuencias que trae.
Noción de fantasma: noción que hace al lazo inconsciente que es posible relevar. Este concepto no refiere a la
verdad o falsedad de las escenas que evoca, sino a su condición de ficción en el efecto para quien la vive.
Esto permiten entender la importancia de la posición que asume el sujeto en relación al objeto a, ya que si el sujeto
no puede atravesarlo (a a), repetirá indefinidamente su axioma en una pura alienación. Esto importa, porque si el
sujeto no puede implicarse, estar activamente, en la situación en que se encuentra, recreará la situación con otro.
VICTIMIZACIÓN: toda victimización produce una disminución del sentimiento de seguridad individual y colectivo.
Esto crea una situación traumática que puede alterar definitivamente a la víctima y a su familia.
La sensación de inseguridad se acentúa debido a que la víctima no recibe la atención, información y respuesta
adecuada a su grave situación. La inseguridad también está vinculada a: desprotección institucional en la población
(sentida por la víctima en forma generalizada) e impunidad del delincuente (temor de que el delincuente regrese).
El stress y conmoción que representa la agresión en la víctima dependen del tipo del delito, características de la
víctima y delincuente, y daños sufridos. Pero, el impacto producido por el delito significa para la víctima: humillación
social.
El impacto y stress que significa la agresión en la víctima puede desencadenar conductas como: temor a salir de su
hogar, imposibilidad de desempeñar sus labores, enfermedad física, trastornos psíquicos, alcoholismo, conductas
autodestructivas, suicidio.
Las consecuencias pueden aparecer inmediatamente al hecho delictivo, caso de las lesiones físicas, teniendo las
consecuencias psicológicas y sociales una resonancia posterior al delito, que implican perturbaciones en su
desarrollo emocional y social.
Las consecuencias varían según la gravedad del delito y la personalidad de la víctima, pero se ha podido determinar:
b) Consecuencias emocionales-sociales: secuelas que siguen al stress y conmoción por el delito sufrido, es decir los
nuevos síntomas que presenta la víctima, que pueden aparecer semanas o meses de sucedido el delito. Implican
graves cambios en el comportamiento y la personalidad de la víctima.
Se observa, en algunos una reacción crónica retrasada, donde los síntomas se presentan después de un período de
tiempo.
c) Consecuencias familiares-sociales: las consecuencias involucran a todo el grupo familiar de la víctima. El daño y
las secuelas están relacionadas fundamentalmente al rol y función de la víctima en el grupo familiar.
Relación AUTOR-VÍCTIMA
VÍCTIMAS VULNERABLES: personas que, por sus características, no puede defenderse, no tiene posibilidades de
percibir el peligro, ni de reaccionar. Son víctimas inocentes del hecho delictivo y padecen los mayores sufrimientos.
Entre estas víctimas se encuentran:
- Niños: víctima más vulnerable. Un niño sufre de maltrato infantil cuando es objeto de violencia física, psíquica o
sexual; si sufre falta de atención por parte de personas o instituciones de las que depende su desarrollo. Criterios
para definir el maltrato infantil: perspectiva evolutiva (establece cuando un comportamiento es o no adecuado
según la edad del niño); y factores de vulnerabilidad (ciertos comportamientos pueden no resultar nocivos para
niños sanos, pero sí para aquel con una deficiencia en su desarrollo psicobilógico)
MALTRATO: Para que algo sea considerado maltrato, no sólo debe ser perjudicial para la infancia, sino que además
debe transgredir alguna norma de lo que se considere apropiado de acuerdo con los valores de una comunidad
determinada. Esto incluye: maltrato físico o emocional, abandono, abuso sexual, explotación laboral, corrupción, etc.
- Ancianos: El deterioro progresivo de las facultades físicas y psíquicas, lleva a que sean víctimas de delitos.
- Víctimas disminuidas física y psíquicamente: personas discapacitadas.
- Víctima de un delito de alevosía: La víctima se encuentra en una situación o posición que le resulta imposible
percibir el peligro y defenderse (duerme, está de espaldas).
- Víctima de grupos delictivos: la víctima se encuentra totalmente indefensa frente a un grupo.
La cooperación de la Víctima es esencial, porque permite: conocer el delito; conocer al delincuente; conocer la
comunidad donde se realiza el delito; aplicar medidas penales y preventivas-
No obstante, la sociedad, a través de sus instituciones penales, no valora la cooperación de la víctima del delito y
ésta recibe un trato deshumanizante y puede resultar doblemente victimizada por la propia justicia.
La víctima ignora sus derechos, porque nadie le proporciona información legal.
Asistencia Victimológica
1) Nivel asistencial-terapéutico: necesidad de una respuesta inmediata; está traducida por la rapidez en atender la
urgencia, en el tiempo y en la comprensión de la específica situación delictiva.
Se parte de una actitud de respeto y credibilidad del relato victimológico, buscando establecer una relación de
confianza basada en un nivel de comunicación sencillo y emotivo que le brinde seguridad manteniendo la distancia
adecuada a cada problemática.
La actitud de credibilidad revaloriza a la víctima, genera confianza y tranquiliza (base para una asistencia integral).
El valor de este acompañamiento es que la víctima no se sienta desprotegida, situación que provoca una doble
victimización.
En este contexto, se suele acudir a la visita domiciliaria, que cumple una doble función:
a) Completar el diagnóstico victimológico detectando cómo afectó el delito al desempeño de los roles dentro de la
familia.
Denuncia: para la víctima es una toma de posición frente al hecho delictivo, y un pedido de ayuda (a la sociedad).
Los 2 niveles, constituyen parte de la metodología Clínica Victimológica, que es completada por:
Programas Victimológicos
Establecer redes asistenciales victimológicas ya es una acción preventiva, implica la responsabilidad institucional y
social para fortalecer los hilos de mayor protección comunitaria frente a la violencia.
La Prevención es fundamentalmente educación, cuidar al ciudadano y que este asuma su responsabilidad para con
su familia y con su ciudad y cultura.
DEFINICIÓN
Es una ciencia empírica e interdisciplinaria, que aporta una información válida, contrastada y fiable sobre la génesis,
dinámica y variables del crimen (contemplado este como fenómeno individual y como problema social, comunitario),
así como su prevención eficaz, las formas y estrategias de reacción al mismo y las técnicas de intervención positiva
en el infractor.
Es una ciencia del “ser”, “fáctica”, “inductiva”.
OBJETO DE ESTUDIO
Crimen: Infracción individual y acontecimiento social.
El concepto de delito, en cuanto implica una referencia obligada a normas, cambia con la evolución de la
sociedad y de la cultura. Es temporal y espacialmente histórico, relativo, circunstancial.
La criminología tradicional consideró siempre embarazosa la circunstancialidad y relatividad de su objeto. Sin
embargo, en la actual discusión criminológica, que el concepto de delito contenga una referencia mediata a
pautas valorativas (culturales, jurídico-penales) no significa que la Criminología carezca de objeto propio, de
autonomía científica.
Delincuente: Complejo bio-psico-social, es decir, el delincuente en sus “interdependencias sociales”. La
Criminología tradicional, potenció al máximo el protagonismo de la persona del delincuente, creyendo poder
encontrar en una supuesta diversidad del mismo, patológica, la explicación científica del comportamiento
criminal.
En la moderna Criminología, el examen y significado de la persona del delincuente pasa a un segundo plano,
desplazado por la víctima y el control social.
Víctima: El interés por la víctima es un fenómeno reciente. Previamente, la víctima solo merecía la
compasión social. Se neutralizaba a la víctima disociándola y segregándola de su posición natural junto al
delincuente. Esto, es injustificable ya que delincuente y víctima son los dos coprotagonistas del suceso
criminal.
Control social del comportamiento desviado: De la incidencia que en la génesis, volumen y dinámica de la
criminalidad, tiene la actuación selectiva de ciertos mecanismos y procesos oficiales o informales.
El control social son las formas organizadas en que la sociedad responde a comportamientos y personas que
contempla como desviados, problemáticos. Esta respuesta aparece de diversas formas: castigo, disuasión,
tratamiento, prevención, segregación, justicia, resocialización, reforma o defensa social.
METAS
- Descriptivas: información sobre la realidad del crimen.
- Etiológicas: información sobre las causas del crimen.
- Preventivas: control y neutralización del crimen.
- De Intervención: Respuestas al delito y tratamiento resocializador del delincuente.
CONSENSOS Y DIVERGENCIAS
- No existe un consenso paradigmático sobre el concepto, objeto, método, sistema o funciones de la
criminología.
- Si hay consenso en que se trata de una ciencia empírica que debe ocuparse por lo menos del crimen y del
delincuente, así como de la ejecución de las sanciones penales, de la prognosis y del tratamiento del
infractor
b) EMPIRICA: Su objeto se manifiesta al investigador como parte del mundo real, como hechos y fenómenos
constatables, mensurables, cuantificables.
No debe confundirse el método empírico con el empirismo, ni sería correcto caracterizar a la Criminología
como ciencia experimental o exacta.
La Criminología no agota su cometido en la mera acumulación de datos, sino que ha de transformar estos en
información, en un núcleo de conocimientos. Es decir, debe interpretar, valorar y sistematizar, integrándolos
en una teoría o marco general de referencia.
Sería erróneo, también, suponer que la Criminología suministra conocimientos exactos. La investigación
criminológica se hallará en constante cambio, dado que los conocimientos de las diversas ciencias del
hombre y de los campos sociales se modifican continuamente, y sólo podrá aspirarse a obtener
conocimientos parciales, juicios de probabilidad. El saber científico criminológico es, por definición, un saber
abierto, provisional.
Por último, es un error atribuir el carácter experimental a la Criminología por identificar método “empírico” y
método “experimental” sin rigor. El método experimental es un método empírico pero no el único.
ACCIONES META para abordar el conflicto y violencia social, y su consecuencia (la vulnerabilidad psico-social):
1. POLOTICA LOCAL: Diseñar acciones y proyectos orientados a fijar una política local.
2. BASES PARA LA CONTENCIÓN COMUNITARIA: Consolidar bases teóricas y técnicas para desarrollas redes de
contención comunitaria, sustentadas en procesos de participación activa.
ACCIONES DE PREVENCIÓN DEL CONFLICTO SOCIAL: Recurso de protección a las poblaciones más vulnerables,
para promover en ellas una organización comunitaria que les permita sustraerse a los aspectos punitivos-
represivos del control social.
BUSCAR CONTROL SOCIAL ALTERNATIVO: Lejos del abolicionismo penal, pretende reducir al máximo la
vulnerabilidad psico-social tanto de los sujetos a control como de los propios agentes, basada en una Gestión
Comunitaria en Seguridad.
Se considera entonces necesaria la formación de programas de capacitación referido al trato de niños y jóvenes,
en una visión que los considere sujetos plenos de Derecho y no meros objetos de socialización y control.
En esta propuesta se trabaja como modelo de Clínica de la Vulnerabilidad, sustentado en la doctrina de
protección integral; donde la idea central es que los conflictos puedan ser reducidos y evitados a través de un
modelo de Control Social ejercido desde la misma comunidad con una forma de funcionar PARTICIPATIVA.
Se trata de reproducir los modos vinculares de Contención del Conflicto entre las personas, sin la intervención de
estructuras de control ajenas al tejido social de la comunidad.
LEY
Ley positiva: Reglamentación social, escrita y promulgada que legisla deberes y derechos de los ciudadanos, cuyo
incumplimiento conlleva una sanción.
Ley según el psicoanálisis: La ley precede al sujeto. Es una instancia estructural de la constitución subjetiva, que
supone un límite en tanto regula el hacer del sujeto, y a su vez delimita deberes y derechos. Para Lacan, es el Padre,
en su registro simbólico, el portador de la Ley que da al hijo la posibilidad de separación, mientras es garantía de
protección. No en todos los sujetos la ley se inscribe de la misma manera.
INFRACCIÓN
Infracciones: Conductas de ciertos adolescentes, que se caracterizan por transgredir una ley social, y que presentan
ciertas características comunes. Estas características revelan fallas constitutivas en la estructuración subjetiva y una
falla en la inscripción de la Ley del Padre.
La transgresión del adolescente, aparece en un principio como un intento de poner a prueba a los padres pero
también invita a la tarea de ser descifrada y acotada por un adulto. En el caso que esto no suceda, crecerá en su
intensidad y más aun, se extenderá al ámbito social.
Forclusión: Mecanismo que da lugar a que aquello que no pudo ser inscripto simbólicamente como límite, retorne
desde lo rea. Es así como estos adolescentes buscan en el encierro ese límite del que no disponen en su estructura
simbólica.
Bajo nivel de abstracción simbólica con los consecuentes efectos en el pensamiento consciente y los actos que
promueve
Dificultades en la capacidad de abstracción simbólica, las cuales se manifiestan en la imposibilidad de abstraer lo que
es la ley.
Acto (Freud): Acto psíquico que tiene sentido y genera efectos. Son indicios de otros procesos psíquicos. El acto es
del orden de lo singular y supone una cierta implicación subjetiva. Aparece en el orden del deseo y propone un lugar
de separación parcial. Aquí ubicamos al delito.
El acting-out delictivo: Estos adolescentes se caracterizan por la propensión a los actings. Si pensamos el acting-out
como una puesta en escena que porta un mensaje dirigido al Otro, en tanto este Otro no retome este mensaje, el
sujeto se encontrará compelido a una repetición actuadora.
La demanda que conlleva trasluce la convocatoria de una intervención de la función de límite, de castración: la
función paterna.
Esta demanda está dirigida a alguien que pueda encarnar dicha función. Es por esto que se espera de la intervención
de una instancia judicial que instaure el orden de la ley que posibilite marcar un límite en lo simbólico.
IDEA DE HOMBRE Ser individual que debe adaptarse al medio Ser social.
social.
ROL DE LA PASIVO: Sus necesidades no son ACTIVO: Sus necesidades son atendidas.
VÍCTIMA consideradas. Se reduce a aportar datos.
BALANCE Es entre el mal causado por el adolescente Se logra a través de un acto positivo por
infractor y el castigo. parte del adolescente infractor.
RESPONSABILIDA El Estado tiene monopolio para ocuparse Se reconoce el rol del infractor, el agravado y
D del delito. El sistema judicial penal es la comunidad. Todos los actores se
responsable de controlar la delincuencia. encuentran comprometidos.
MODELO RESTAURATIVO: El hecho de concebir la dimensión social, como constitutiva del ser humano, lejos de
quitar responsabilidad al sujeto por sus actos, redistribuye los lugares que cada quien ocupa, trazando un camino
que necesariamente pasa por el lugar de la otredad. Deja de lado al individuo en tanto modalidad cerrada, para dar
lugar a un sujeto.
MINORIDAD JUDICIALIZADA: Se refiere al “Derecho de Menores”, que es una rama del derecho, que abarca el
conjunto de normas jurídicas en relación con el menor y su protección integral, para favorecer el mejor desarrollo de
su personalidad y para integrarlo a la vida social.
La protección del menor, en el ámbito jurídico, abarca la tutela integral desde la concepción hasta la mayoría de
edad. Así, se coloca al menor como sujeto prevalente de derecho.
- PRIMER PARADIGMA: 1919 se sanciona en nuestro país la Ley Agote o del Patronato de Menores, que
determina que la tutela estatal se aplicaría a menores en situación de abandono
- 1959, la ONU firmó la Declaración de los Derechos del Niño, la cual proclamó el derecho de la infancia de
todo el mundo a recibir un cuidado adecuado por parte de padres y de la comunidad.
- 1989, las Naciones Unidas aprueban la Convención de los Derechos del Niño, que significa un instrumento
jurídico de carácter vinculante, es decir, que los Estados que la aceptan se comprometen a cumplir sus
disposiciones.
- 1994: la Constitución Nacional Argentina (reforma de 1994), establece la jerarquía de tal convención,
reconociendo en nuestro país a los niños como sujetos de derechos.
- SEGUNDO PARADIGMA: 2005: Se sanciona la Ley de Protección Integral de los derechos de niñas, niños y
adolescentes, derogando la anterior Ley de Patronato de Menores, vigente desde 1919.
INTERVENCIÓN DEL JUEZ Y CUALIDAD Se puede privar al niño de la Se puede restringir los derechos o
DE LAS MEDIDAS libertad por tiempo privar de la libertad al niño solo si ha
indeterminado o restringir sus cometido infracción grave y reiterada
derechos solo por la situación a la ley penal.
socioeconómica en la que se En estos casos, el juez, no puede
encuentra aduciendo “peligro tomar cualquier medida (esta debe
material o moral” (concepto que ser acorde a la gravedad del delito) y
no se define y permite “disponer si lo hace debe tener duración
del niño, tomando el juez la determinada.
medida que crea conveniente).
DERECHO DEL NIÑO A LA DEFENSA El niño no tiene derecho a la El niño autor del delito tiene derecho
defensa e incluso cuando sea a tener un defensor y todas las
declarado inocente puede ser garantías y no puede ser privado de la
privado de su libertad. libertad si no es declarado culpable.
CONCEPCIÓN DE INFANCIA Y TIPO DE Solo contempla a los niños, La infancia es una sola y su protección
RESPUESTA niñas y adolescentes más se expresa en la exigencia de
vulnerables. Intenta dar una formulación de políticas básicas
solución a la situación crítica universales para todos los niños.
que atraviesa mediante una
respuesta estrictamente judicial.
TRATAMIENTO DEL NIÑO AUTOR Y El niño que ha sido autor de un El niño que ha sido víctima de un
VÍCTIMA delito y el que ha sido víctima de delito no puede ser objeto de
un delito reciben el mismo tratamiento judicial.
tratamiento.
A través de los datos que se recaben el psicólogo intentará obtener un diagnóstico del sujeto que permita aplicar un
tratamiento adecuado al mismo según sus particularidades. El juez se valdrá de informes para determinar si es
necesario que el Estado intervenga tutelando al niño o joven
- HOMBRE: La concepción del hombre normal, sano, es la del hombre productor, que trabaja una cantidad
exorbitante de horas.
- MUJER: Se veía sometida a proveer la infraestructura a ese hombre, a dedicarse a la crianza de los hijos y a
conservar fidelidad.
- NIÑO: El maltrato del niño persiste inmodificable debido a la creencia de que los niños son considerados
como propiedad de los padres, y se admite que éstos últimos tienen el derecho de tratarlos como crean
conveniente.
- VALOR DE LA PRODUCCIÓN: Nuestros países alrededor de 1850-1880 comienzan a asimilar la corriente
filosófica del positivismo que tiene como modelo de hombre al hombre que produce; y modelo de niño: el
niño que puede incorporarse de algún modo al modelo de producción.
- INSTITUCIONALIZACIÓN DE LO IMPRODUCTIVO: Todo lo que de algún modo no está integrado al proceso de
producción, debe ser mantenido en cunas institucionales que son los que, de algún modo, van a impedir
que se pierda y ver si se pueden incorporar. Pero si no se pueden incorporar, van a seguir en la marginación.
Esto incluye a las instituciones de menores.
Los institutos cerrados tienen como formas de tratamiento las técnicas de modificación de conductas
(cristalización del positivismo) que tienden a la modificación del síntoma.
Su base filosófica es el positivismo; su objetivo específico es intimidar. Sus programas de admisión son
uniformar, despersonalizar para dominar.
Lo habitual de los programas de diagnóstico indica que hay que ver la peligrosidad de ese chico para lo cual
se tiene en cuenta la imputabilidad mental. No se tiene en cuenta la imputabilidad social (beneficios
sociales que recibió ese chico para poder tener otro desarrollo).
Emplean una maniobra para terminar de liquidar al chico en su rebeldía y dejar sólo unos líderes: mezclar,
no importa sea primario, reincidente, caraterística de personalidad, grupos, etc.
- MODELO EDUCATIVO Y LABORAL: La educación, en sentido formal , no es elemento de reintegración, porque
no parte de las necesidades específicas del chico y de su propio proyecto, sino que se trata de hacer un
efecto colonizador, de meterle un proyecto al cual no suscribe.
Algo similar pasa con la actividad laboral, porque se enseña un modelo de trabajo industrial en el cual, salvo
excepciones, no van a tener inserción. Cualquier empresario va siempre a optar por la imagen del
desocupado ya capacitado que no tiene antecedentes ni infracciones.
El chico es peligroso para una sociedad que le fue mucho más peligrosa antes. Tenemos que ver cuáles son los
beneficios sociales que el sujeto ha adquirido, a los que ha accedido o ha tenido posibilidad de acceder.
ESTADO CIVIL DE UN SUJETO: Responde a un modo de ser de la persona respecto de la familia y la sociedad. Es su
posición jurídica (puede ser casado, soltero, viudo, separado; hijo, cónyuge, pariente, padre. Cada uno se generan
los distintos derechos y obligaciones)
La familia y el matrimonio variaron a lo largo de la historia, donde las relaciones responden a la cultura.
El encuentro privado-público se da cuando los conflictos no pueden resolverse en la intimidad familiar, debiendo
recurrirse a la ley civil vigente para que intercedan, reparen, restituyan o sustituyan el lazo social-familiar que se ha
roto. Se trabaja con el saber psicológico para que asesore en la causa correspondiente.
FAMILIA → “Históricamente, se la considera un grupo de personas mutuamente unidas por un matrimonio o por
filiación de naturaleza biológica, generando un linaje, ya que descienden unos de otros, y en consecuencia de base
natural”.
MATRIMONIO → “un contrato entre partes donde cada uno adquiere derechos y obligaciones según la legislación
vigente”.
FUNDAMENTOS
A. Aportes antropológicos → Existieron diferentes teorías. Entre ellas, destacamos la de Lévi Strauss, que
concibe a la familia como “una institución presente en todas las sociedades bajo formas diferentes. Se
origina siempre en un matrimonio y se privilegian los lazos culturalmente establecidos, no sólo los
biológicos”. Para que una familia exista tiene que haber una terceridad que la reconozca como tal
mediante normas explícitas.
B. Aportes psicoanalíticos: el matrimonio como acto → el matrimonio sería un acto porque modifica la vida
de quienes lo realizan. La significación que tiene este acto para el sujeto y las consecuencias del mismo
llevan a que luego de realizarlo, el sujeto no sea el de antes.
¿Qué va a garantizar que una pareja perdure? → El psicoanálisis hace énfasis que para que se sostenga una
pareja se necesita que algo de la modalidad de personalización de cada uno se enlace con la posición
fantasmática e icc del otro, ‘enlace fantasmatico’-compatibilidad profunda, icc, a despecho de los
desacuerdos que se plantean explícitamente. La ruptura adviene por una modificación de esta posición
subjetiva icc, donde no se sostiene más lo que unía a una pareja.
1) Legislación vigente: en el caso de la ley civil argentina hay preferencia por uniones estables que suponen
derechos y obligaciones entre las partes, prefiriendo reglamentar el matrimonio y no el concubinato.
2) Artículos fundamentales en el código argentino: Tratan temas relativos al matrimonio, los impedimentos y
requisitos para el mismo, su validez y nulidad y los derechos y deberes que implica.
Igual es el caso del concubinato, que incluye cuestiones relativas a los bienes y ganancias.
INTERVENCIONES FORENSES
Ante la separación de los cónyuges, la ley prevé que la pareja se organice en ciertas cuestiones consultando a un
profesional psicólogo. En intervenciones periciales el psicólogo puede asesorar al juez acerca de los puntos de
pericia fijados por él ante un divorcio o separación personal.
Los artículos fundamentales sobre esto tratan temas tales como el alejamiento del hogar, la guarda provisoria de
menores e incapaces, el régimen de visitas y cuestiones relativas a distribución de bienes y alimentos.
También se diferencia una separación personal (motivada por diversas causas: culpa, enfermedad, separación de
hecho, presentación conjunta y convenio privado), de divorcio vincular, y se plantean los efectos de los mismos.
FAMILIA: Unidad básica de desarrollo y experiencia que sufre una constante transformación a través del tiempo y se
amolda a las condiciones de vida que dominan en un lugar y tiempo dados. Los cambios adaptativos de la estructura
familiar están determinados tanto por su organización interna como por su posición externa en la comunidad. Así los
vínculos familiares se hacen a través de una combinación de factores: bio, psico, sociales y económicos.
Fundamentalmente la familia hace dos cosas: Asegura la supervivencia física y construye lo esencialmente humano
del hombre.
Se puede considerar a la familia como una especie de unidad de intercambio, los valores que se intercambian son
amor y bienes materiales. Sí la atmósfera familiar está llena de cambios y desvíos bruscos, pueden surgir profundos
sentimientos de frustración.
El niño experimenta tanto amor como odio hacia sus padres. El niño feliz consigue dominar eficazmente su odio. El
niño infeliz experimenta excesivo odio y miedo desafiante a identificarse con sus padres o desarrollar una conciencia
patología. El equilibrio entre amor y odio está profundamente determinado por las actitudes de los padres.
La identidad de la nueva familia incorpora algo de la imagen de sí mismo que tiene cada cónyuge y de la imagen de
sus respectivas familias de origen, y además desarrolla algo nuevo y único.
La conducta del padre, la madre o el hijo no puede ser evaluada en un vacío social, sino que debe ser considerado
como expresión funcional de la experiencia interpersonal total que caracteriza la vida de la familia.
Las perturbaciones emocionales de muchas personas convergen en las experiencias de la vida familiar cotidiana.
Pueden entenderse mejor los trastornos de la personalidad y las perturbaciones en la adaptación social de los
adultos si se los examina sin aislarlos de los efectos recíprocos de la interacción familiar.
Las interrelaciones entre la conducta individual y familiar deben analizarse en estas dimensiones:
1. Dinámica de grupo de la familia
2. Los procesos dinámicos de integración emocional del individuo en su rol familiar
3. La organización interna de la personalidad individual y su desarrollo histórico
Todos los roles están conectados entre sí y unos influyen en otros. De esto son los siguientes principios:
1. La conducta anormal de los adultos continúa moldeando en la experiencia familiar corriente.
2. Es imposible la evaluación diagnóstica y la terapia de las perturbaciones emocionales de un niño sí se lo
considera como un ser separado de su medio familiar.
Las mayores perturbaciones infantiles se producen cuando el niño ya no se siente cuidado ni querido. El divorcio no
debe ser un impedimento para el ejercicio de la maternidad o paternidad. Los padres entrometen a sus hijos en sus
discordias o los incluyen en el paquete de las transacciones.
REESTRUCTURACIÓN POR PÉRDIDA DE UNO DE LOS PERSONAJES DE LA FAMILIA: Es necesario el duelo de los
cónyuges por la pérdida del matrimonio, ya que, si no ha sido elaborado, lo no simbolizado se transforma en la
exclusión de un tercero, ya sea el hijo o el padre no tenedor. La reorganización familiar será perturbadora para el
niño y su funcionamiento adoptará forma patológica.
FAMILIA
Sistema con una estructura icc, del cual se diferencian dos niveles de funcionamiento:
- Observable: relaciones familiares, accesible a la cc.
- Estructura icc: Inferible desde el terapeuta.
Implica la relación entre dos familias, asentada en la prohibición del incesto como regla fundante y reguladora del
intercambio dentro del grupo familiar, y con otro sistema para renovar el parentesco por medio de la alianza
heterosexual.
ESTRUCTURA ICC
Estructura elemental del parentesco, dentro de la cual se diferencian dos subsistemas:
- El de las denominaciones -padre, hijo, madre, hermano/a, etc-
- El de los sentimientos y actitudes -lo esperable en cada cultura para cada relación, junto a lo prohibido y
rechazado-. Así, se hacen manifiestos los pensamientos y actitudes permitidas mientras que los prohibidos
se tornan icc.
Es un operador a través del cual se generan significaciones provenientes de la cultura, que llegan a los integrantes de
la familia mediante transformaciones que les dan sentido y significado a las relaciones familiares.
El parentesco natural considerado a base de la procreación requiere dos progenitores; en cambio el parentesco
cultural es un conjunto de relaciones clasificadas en prohibidas y permitidas; es decir que la base no es la
procreación sino las condiciones que le dan significado. Mediante la prohibición del incesto y la ley de la exogamia,
se establece la norma por la que se repite la generación siguiente.
AVUNCULADO
Forma de organización familiar en la que el tío materno ejerce la autoridad paterna. Esta noción implica el nivel
fundante de la familia basada en intercambio, por lo que es fundamental para el niño la relación de -por lo menos-
dos sistemas familiares. Esta organización familiar como sistema psicosocial basada en intercambio subyace a nivel
icc, manifestándose en los lazos biológicos; por lo tanto, podemos ‘recortar’ dentro de la estructura familiar los
siguientes tipos de relaciones:
1. Consanguinidad: hermano-hermana
2. Alianza: marido-mujer
3. Filiación: progenitor-hijo
4. Avuncular: tio-sobrino
VÍNCULO Y RELACIÓN
VÍNCULO
Conceptualización icc. Liga duradera y establemente lugares, a su vez ocupados por yoes permutables. El significado
de cada yo depende del lugar y del vínculo de parentesco correspondiente.
Es la relación de un sujeto con otro sujeto, al que llamamos “otro”. Fundamental para que el vínculo se constituya y
sostenga.
En cada vínculo significativo se da un encuentro con 3 dimensiones:
A. Con lo semejante: lo que cada sujeto toma a través de la identificación.
B. Con lo diferente: aspectos del otro con los que no nos identificamos pero a los cuales sí podemos acceder,
aceptar y compartir.
C. Con lo ajeno: lo inasimilable, no compartido ni compartible, que refiere a un límite o a aspectos
incognoscibles e irrepresentables del otro como de sí mismo.
El entramado vincular que constituye la familia se organiza en torno a los lugares materno, paterno y filial, de los
cuales se espera que cumplan un rol o función específica:
1. Función amparadora primaria: conjunto de cuidados brindados al infans, como ‘asistentes’ de las
necesidades del recién nacido; es el amparo y sostén biológico y psíquico.
2. Función simbólica, ordenadora, de corte y diferenciación: función ordenadora de los vínculos
intersubjetivos ejercida desde las instancias parentales, que le representan al hijo el acceso a lo simbólico, al
lenguaje y al discurso de esa cultura. Son referentes de una ley de la cultura y transmiten -explícita e
implícitamente- valores, ideales y modelos.
Desde este contexto vincular se constituye y construye la sexualidad y los procesos identificatorios, también se
forman las relaciones de poder y el sentimiento de pertenencia.
Poder → “las acciones y la experiencia emocional que se constituyen en una relación de imposición entre un
sujeto y otro/s que lleva a la modificación del cuerpo y la subjetividad”. Este vínculo se establece entre uno
que impone y otro que es impuesto.
Sentimiento de pertenencia → hace referencia a formar parte del conjunto familiar que nos incluye y al que
incluimos dentro de nuestros ideales y valoraciones. Otorga contención y cohesión, y es modificable gracias a los
intercambios con otros sujetos y grupos.
RELACIÓN
Refiere a la multiplicidad de manifestaciones del vínculo, definida como “el conjunto de realizaciones en que se
manifiesta la matriz icc del vínculo”.
2. Tiempo de deconstrucción → Es un proceso psíquico que no solo implica la elaboración del duelo, sino una
mirada crítica sobre el vínculo, para que puedan encarar la relación que se va a mantener luego del divorcio,
preservando el vínculo con los hijos.
La legalización del divorcio (1987) quito aspectos desvalorizantes a la separación matrimonial. De todas
formas, al atravesar la separación conyugal, ambos involucrados sufren la desilusión.
Es frecuente que se formen “organizaciones dualistas” de inocente vs. culpable o víctima vs. victimario,
donde el lugar de los hijos varía entre todos para un mismo lado o todo el grupo dividido en dos.
3. Nuevas construcciones → Incluyen los modos singulares en que cada sujeto y cada vínculo de la familia se
posiciona en el nuevo escenario. Decimos que ‘se logró una nueva construcción’ cuando la eficaz elaboración
del duelo y la crisis por la ruptura da lugar al acontecimiento, o sea cuando ambos miembros de la ex-pareja
conyugal han podido elaborar pactos entre ellos para sostener la parentalidad.
ANTECEDENTES Y FUENTES
Empezaban a aparecer las primeras teorizaciones acerca de la temática en los ‘60, donde proveníamos de trabajos
psicoanalíticos con niños y de predominio de enfoques individuales, incorporando esporádicamente entrevistas
familiares. Allí se buscaba entender los conflictos en las producciones de cada familiar.
Términos como “interacción”, utilizados por otros autores, fueron abandonados para comprender lo vincular, ya que
esto era fundante de la subjetividad. Por otro lado, los instrumentos pasaron a llamarse “Dispositivos de producción
vincular” más que “Técnicas proyectivas grupales”.
Si bien el mecanismo proyectivo se pone en juego en las situaciones grupales, no es el único ni el esencial, porque el
vínculo con otros y en especial los familiares, son una construcción compleja que se hace evidente al tener que
generar en trabajo conjunto.
FAMILIA:
El Código parte de esta noción: La familia puede tener origen en un hecho biológico, pero los vínculos jurídicos están
condicionados por la cultura.
El concepto de familia es una creación "cultural", no "natural" y, por lo tanto, cambiante, abierta y no reducida al
matrimonio. No existe, por tanto, un modelo universal e inmutable sino muy diversos tipos de familias.
No se protege sólo un modelo tradicional de familia. Todas las formas de familia tienen ventajas y desventajas y cada
familia tiene que analizarse en lo particular.
Esta posición no implica desvalorizar a la familia. Reconocer la multiplicidad de formas familiares no significa negar
que la familia constituye el 1er nivel de integración social del individuo, es transmisora de cultura y ejerce
importantes funciones, entre ellas, la de satisfacer las necesidades fundamentales de la persona y complementar su
personalidad con personas que la acompañan a afrontar las dificultades de la existencia.
- La presunción de paternidad: Cumple con el objetivo de que todo niño nacido dentro del matrimonio tenga
doble vínculo filial y esté inmediatamente inscripto con esa doble filiación en respeto a su derecho a la
identidad.
- Guarda al padre homosexual: Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en
conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo
admisibles discriminaciones.
- Supresión de las causales subjetivas de divorcio: Busca contribuir a la pacificación de las relaciones sociales
en la ruptura matrimonial. Implica que los daños que pueden ser indemnizados a través del sistema general
de la responsabilidad civil son aquellos que no tienen su causa en el matrimonio en sí mismo ni en los
deberes que de él emanan, sino en la condición de persona. Se separa, así, lo relativo al vínculo matrimonial
del derecho de daños.
- Las uniones de personas del mismo sexo: El Código completa el régimen igualitario existente en la Argentina
al regular la reproducción humana asistida como tercer tipo de filiación.
LA FAMILIA ENSAMBLADA
Es aquella que se constituye después de una separación, divorcio o viudez, cuando uno o ambos integrantes de la
pareja tienen hijos de una unión anterior. El Código da entrada a la familia ensamblada, a través de dos figuras:
a) El progenitor afín. Se designa con este término a los nuevos cónyuges o parejas de los progenitores. Se
recurre el parentesco por afinidad, que establece lazos de parentesco derivados del matrimonio y con los
parientes consanguíneos del cónyuge, y se lo extiende a las uniones convivenciales.
- Se reconoce el deber del cónyuge o conviviente de un progenitor a cooperar en la crianza y
educación de los hijos del otro, así como la facultad de realizar actos de la vida cotidiana de estos
niños. Esta colaboración no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad parental que
continúa en cabeza de los progenitores.
- Se reconoce el vínculo afectivo que se genera entre el progenitor y los hijos de su pareja cuando
conviven, otorgando ciertos derechos a los 1eros sin excluir los derechos y deberes de los
progenitores como principales responsables de los hijos. En este sentido, se prevé la posibilidad de
delegar el ejercicio de la responsabilidad parental a favor del progenitor afín cuando el o los
progenitores no se encuentren en condiciones de cumplir plenamente con sus funciones a su cargo.
b) La adopción de integración. Se regula la adopción de integración (adopción del hijo del cónyuge o
conviviente) de manera integral y unificada en una misma sección.
LA FLIA MONOPARENTAL:
Es aquella en la que una persona sola es responsable de personas menores de edad, o con capacidad restringida. Las
causas por las cuales se accede a la monoparentalidad son muy diversas y pueden ser clasificadas del siguiente
modo:
a. Causas vinculadas a la natalidad: mujeres solteras con hijos nacidos de uniones sin convivencia; a veces, ni
siquiera existe reconocimiento paterno; mujer sola que recurre a técnicas de reproducción asistida.
b. Causas ligadas a una previa relación matrimonial o convivencial: Muerte de uno de los progenitores,
separación de hecho, divorcio, y nulidad del matrimonio; disolución de la unión convivencial.
c. Causas vinculadas al sistema legal: Adopción unilateral; guarda o acogimiento unilateral.
d. Causas vinculadas a situaciones sociales: Hospitalización prolongada, emigración, trabajo de uno, etc.
Este tipo familiar concluye cuando el hijo llega a la mayoría de edad, o cuando la cabeza de familia contrae
matrimonio, o empieza a vivir en unión convivencial estable.
El Código reconoce expresamente a esta familia monoparental.
El Anteproyecto regula un régimen de ejercicio de la responsabilidad parental limitada por los progenitores
adolescentes, con independencia de que éstos hayan o no contraído matrimonio. Se funda en el principio de
autonomía progresiva y reconoce que los progenitores adolescentes pueden llevar adelante los actos de la vida
cotidiana de los hijos, siendo ellos los principales responsables de dicha crianza con ciertas limitaciones referidas a
los actos de gravedad o envergadura, para los cuales se requiere el asentimiento de cualquiera de los progenitores
de los padres adolescentes, sin la necesidad de que uno de ellos deba ser designado previamente tutor de su nieto.
1. El niño, niña o adolescente prestará declaración testimonial en lo posible, dentro de los siete (7) días siguientes
a que el hecho fue conocido por la Fiscalía de turno. Este plazo no deberá extenderse por más de diez días, salvo
imposibilidad material o informe del perito psicólogo.
2. Ámbito físico y procedimiento para la recepción de la EDT: la entrevista de declaración testimonial se llevará a
cabo mediante el uso de la Cámara de Observación por sistema de circuito cerrado, o mediante el uso de Cámara
Gesell.
3. Decisión del Fiscal. Notificación a las partes. En la resolución del fiscal que disponga la realización de la entrevista
de declaración testimonial (EDT) se fijará fecha y hora en que se llevará a cabo y se notificará a: Psicólogo/a que
deba intervenir; Defensor/a de Menores actuante; persona imputada; Defensa Técnica de la persona imputada;
Defensor/a Oficial (en casos urgentísimos, o de desconocimiento de la identidad o del paradero del autor del hecho)
y la querella.
En los casos en que sea posible se incluirá en la notificación los lugares de acceso y salida de la sede judicial en
donde se llevará a cabo la entrevista, que siempre serán diferentes entre NNyA y el imputado.
El imputado será notificado, en lo posible y salvo casos urgentes, con una anticipación de 48 horas, a fin de que
designe defensor técnico de confianza y proponga preguntas.
4. Comunicación y coordinación previa con el responsable de la Cámara de Observación o Cámara Gesell: El Fiscal
consultará para reservar turnos para el uso de la Cámara de Observación.
6. Planificación de la EDT
El mismo día de realización de la EDT con al menos una hora de anticipación, se llevará a cabo en sede de Fiscalía un
encuentro previo al que acudirán: psicólogo/a interviniente; Defensor/a de menores; Defensa Técnica del
imputado/a; Defensa Oficial en los casos urgentísimos o cuando hay desconocimiento del autor del hecho o su
paradero; la querella. El imputado podrá asistir al encuentro de planificación a fin de proponer, conjuntamente con
su defensor técnico, las preguntas que considere necesarias, pertinentes y útiles.
En dicho encuentro, la defensa técnica tendrá acceso al expediente y las pruebas colectadas, a fin de tomar
conocimiento de los hechos sobre los cuales se realizará la EDT.
7. Desarrollo de la EDT:
La EDT se desarrollará de acuerdo a lo previsto en el presente Protocolo. El niño, niña o adolescente tiene en todos
los casos derecho a ser oído.
9. Derechos del niño, niña o adolescente que deben ser resguardados por Fiscalía de Instrucción y Defensoría de
Menores:
Desde el abordaje inicial debe informarse al niño, niña y adolescente, en lenguaje adecuado a su edad y desarrollo,
el procedimiento que se seguirá y el tiempo que aproximadamente demorará.
B. Entrevista cognitiva
Es un protocolo semiestructurado que comprende una serie de técnicas de recuperación de la memoria y de
la comunicación diseñadas para aumentar la cantidad de información que se puede obtener en una
entrevista.
Consta de 4 técnicas mnemónicas principales dirigidas a ayudar a las personas a recuperar la información
almacenada en la memoria:
1) La reconstrucción cognitiva del contexto: La persona tiene que reconstruir mentalmente los
contextos físicos (externos) y personales (internos) que tuvieron lugar en el momento del incidente.
2) Énfasis en la recuperación de todos los detalles: Se le pide a la persona que mencione todos los
detalles que pueda recordar, aun aquellos que pueda parecerle que tienen poca relevancia.
3) Recuerdo en diferente orden: La persona tiene que contar lo ocurrido desde diferentes puntos de
partida, por ejemplo, comenzando por el final y retrocediendo hasta el inicio del suceso.
4) Cambio de perspectiva: Se le pide a la persona que narre el suceso ubicándose en la perspectiva de
otros posibles testigos.
Tales circunstancias reflejan cómo desde la mirada jurídica se insiste en tomar al niño/a como si fuera la única fuente
de producción de prueba, contrastando con la posición en la cual se encuentra el imputado, a quien le asiste el
derecho a negarse tanto a declarar como a ser examinado.
DERECHOS VULNERADOS
Derecho al silencio
Derecho a su intimidad: Se debe garantizar la privacidad, proporcionado un ambiente tranquilo, libre de
interrupciones.
En algunos casos se producen situaciones de vulneración del derecho a la intimidad, tales como:
a. Dar a conocer públicamente a través de medios masivos.
b. Solicitar la remisión de las producciones gráficas realizadas por los examinados con posterioridad a la
elevación del dictamen, las cuales quedan expuestas a la mirada de cualquier persona que tenga acceso a la
causa.
c. Preguntas que formulan los peritos de parte durante las entrevistas periciales.
Derecho a ser evaluado con perspectiva de género.
UN PARADIGMA EN CONFLICTO
Este paradigma pues entra en conflicto por la tensión que se genera entre la necesidad del campo jurídico en la
investigación de un delito y la consiguiente responsabilidad penal de su autor, sin la cual el delito quedaría impune; y
por otro lado, de respetar en todo momento del proceso judicial el interés superior del niño.
Para el derecho queda planteada la disyuntiva entre evitar la revictimización o victimización secundaria del NNyA y la
situación de impunidad que podría quedar plasmada desde el punto de vista jurídico; el deber ético de los psicólogos
forenses sería buscar caminos alternativos junto con el discurso jurídico.
Es necesario por lo tanto, poder establecer una conexión más instrumental entre el campo jurídico y el psicológico,
que permita respetar al NNyA como sujeto de derecho.
LEY ROZANSKI
A partir de 2003, La Ley 25.852 o Ley Rozanski establece que menores de 16 años, víctimas de delitos sexuales, “solo
serán entrevistados por un psicólogo especialista en niños y/o adolescentes designado por el tribunal que ordene la
medida, no pudiendo en ningún caso ser interrogados en forma directa por dicho tribunal o las partes”.
DESDE LO JURÍDICO
¿QUIÉN ADOPTA?
Aquel que inscribe legalmente su vínculo con un niño a quien otorga el lugar de hijo adoptivo. Desde el discurso
jurídico es una persona quien adopta (toma como hijo a aquel que no lo es naturalmente). Lo hace de manera
voluntaria y consciente.
¿A QUIÉN SE ADOPTA?
Este acto tiene como objeto al menor huerfano, que se encuentra minorizado en el uso de sus derechos y por lo
tanto inhabilitado y sujeto a la voluntad de quien lo represente.
El menor adoptable es aquel que se encuentre jurídicamente declarado en estado de preadoptabilidad por el Juez.
ADOPCIÓN
Es la efectivización de la voluntad de quien adopte en un acto (activo) de tomar al menor (pasivo) como sujeto
jurídico de su voluntad. Es el pasaje u operación que reemplaza a la procreación ausente (alternativa a la ausencia
procreativa).
ADOPCIÓN Y PROCREACIÓN
Son dos modos para la misma función: el acceso a la paternidad, suponiendo que la tenencia y crianza de un niño
son las condiciones para el reconocimiento del mismo como hijo.
Existen por tanto 2 tipos o formas de paternidad: PROCREATIVA y ADOPTIVA. Ubicándose como principal la 1ra (al
ser el condicionante principal para la constitución de padres e hijos) y la otra como alternativa o de condición 2da.
De no presentarse ninguno de estos destinos para el niño al nacer, resta un tercero: la Orfandad (destino trágico al
no ser hijo de nadie).
CRIANZA
Es el resultado de la Adopción. Entonces, Crianza y Adopción serían complementarios y antagónicos a su vez de la
orfandad (en tanto el que deseorfaniza a un niño es su paternante).
La diferencia entre Adopción y mera Crianza, está dado por el hecho de que el criado será aquel a quien no se le
otorga el linaje (apellido) del criador; siendo la adopción un acto atinente a la condición de registro jurídico en que
se encuentra el niño.
De ahí que la PROCREACIÓN será el hecho legalizante fundamental, y en su reemplazo el orden jurídico: la
ADOPCIÓN; ocupando la CRIANZA en ambos casos el lugar del contenido subjetivo de esas operaciones.
DESDE LO SUBJETIVO
La ley crea para la familia adoptiva derechos y obligaciones (similares a los de la familia “biológica”).
MEDIACIÓN
DEFINICIÓN DE MEDIACIÓN
Dispositivo de abordaje de los conflictos, en el que un tercero neutral, a solicitud de las partes, los asiste en una
negociación colaborativa, en la que sus diferencias son replanteadas en términos de intereses, a fin de que puedan
ellos mismos, tomar una decisión satisfactoria con relación a ellos. Utiliza diversas técnicas para inducir a las partes
a llegar a un acuerdo mutuamente aceptable.
CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIACIÓN (MEDIACIÓN, DISEÑO DE UNA PRÁCTICA- ELENA CARAM, DIANA EILBAUM Y MATILDE
RISOLÍA)
La intervención del tercero la distingue de la negociación, que las partes alcancen una solución acordada la
distingue del arbitraje, y la abstención de proponer fórmulas de arreglo la distingue de la conciliación.
Lo que tienen en común con el juicio, es el ingreso de un tercero neutral (mediador o juez).
Implica la siguientes pautas:
- Confidencialidad: Compromiso de mantener reserva de lo que se hable en ese ámbito, lo que lo diferencia del
proceso judicial. Está destinado a generar el clima de confianza para que puedan hablar sin presión. Abarca:
Confidencialidad para el mediador: Tanto en relación a otros ámbitos, como dentro del
proceso de mediación : no solo no podemos contarle explícitamente una parte lo que la
otra nos dijo en ese contexto, sino que tampoco podemos decirlo implícitamente.
Confidencialidad para las partes: tiene límites más difusos. Pero toda vez que dicho
incumplimiento, provocase un daño, se podría realizar una demanda por incumplimiento
del deber de confidencialidad. Está muy ligada a la honestidad y buena fe.
- Voluntariedad: Consiste en la libertad de las partes para la adopción de sus decisiones dentro del proceso.
- Flexibilidad o informalidad del procedimiento: Presupone un clima más distendido que el judicial, a través de
la supresión de exigencias formales o solemnidades preestablecidas. Sin embargo, se establece un encuadre.
¿QUÉ SE BUSCA INCENTIVAR EN LAS PARTES? (MEDIACIÓN, DISEÑO DE UNA PRÁCTICA- ELENA CARAM, DIANA EILBAUM Y
MATILDE RISOLÍA)
Que actúen en forma colaborativa.
Que se centre en el futuro: A diferencia de lo que ocurre en los procesos judiciales.
Que logren la autocomposición del conflicto: las partes a través de una reflexión guiada por el mediador
acerca de sus necesidades, sus opciones y sus alternativas, están en condiciones de tomar sus propias
decisiones.
CONDICIONES NECESARIAS EN LOS SUJETOS PARA TRANSITAR UNA MEDIACIÓN (ACERCA DE LA CLÍNICA DE MEDIACIÓN -
Arechaga, Brandoni y Finkeltein
- Los disputantes deben ser capaces de una asunción del conflicto tal, que los impulse a pensar en acciones
personales para resolverlo, sin la delegación de poder al tercero. Involucrarse en el conflicto es condición
necesaria aunque no suficiente para alcanzar una solución.
- Será necesaria la formulación de una demanda ‘de resolver el conflicto’ dirigida al mediador, en la que se le
atribuya a éste algún saber acerca de la solución. Esto es el deseo de ‘solucionar’. Es necesario diferenciar la
participación voluntaria en una mediación, de la existencia de una efectiva demanda de resolver el conflicto
que los participantes le formulen al mediador. La voluntariedad supone la decisión de asistir a la mediación, sin
embargo, eso no basta para transitar el proceso de mediación. En el contexto de la mediación la demanda es
un pedido, una pregunta cuya respuesta el sujeto no sabe y conlleva la responsabilidad del sujeto. Para que
haya demanda tiene que haber otro, dado que es un pedido de reconocimiento, que supone que el sujeto algo
no sabe y esto le permite otorgar al tercero que interviene (mediador) un poder.
En síntesis: para que un sujeto concurra a abrir un espacio de mediación debe tener la percepción de que tiene
un problema, reconocer alguna dificultad en su resolución y formular un pedido de ayuda.
- Disponibilidad para negociar, o sea, aquella predisposición a escuchar al otro, a dar al otro un lugar, a generar
un lugar para dos. Supone un proceso en que los participantes posean las capacidades para acoger en sus
razonamientos el peso argumental de otras subjetividades. No intentar sólo afirmar mi propia subjetividad.
- Que las partes posean cierta plasticidad psíquica: la capacidad de tolerar nuevas hipótesis, salir de la certeza de
la propia versión para entrar en el terreno de la duda, abandonar la explicación única.
LA MEDIACIÓN COMO UNA NEGOCIACIÓN COLABORATIVA (MEDIACIÓN- ELENA HIGHTON Y GLADYS ALVAREZ)
- Primera etapa: Se busca lograr pasar de las posiciones a los intereses reales de las partes. Luego se buscan los
métodos para generar opciones.
- Segunda etapa: se buscan criterios objetivos, independientes de la voluntad de los individuos a fín de poner
límites externos. Luego, se trata de encontrar la mejor solución que cada uno tiene fuera de la negociación. Y
por último, es posible generar propuestas para lograr un acuerdo.
- Si no hay acuerdo, cada parte recurrirá a su mejor alternativa. Si el acuerdo se logra, lo que cada parte obtiene
debe estar por encima de esa alternativa para que la negociación sea ventajosa.
CASOS EN LOS QUE NO SE RECOMIENDA LA MEDIACIÓN (MEDIACIÓN- ELENA HIGHTON Y GLADYS ALVAREZ)
Alguna de las partes quiere probar la verdad de hechos.
Alguna tiene una cuestión de la que no puede salir por su propia voluntad.
Alguna tiene un interés punitivo o una noción de justicia retributiva que desea.
Una de las partes está ausente o incapacitada.
Una de las partes no tiene interés de llegar a un acuerdo.
La controversia involucra un delito de acción pública, violencia o maltrato a menores.
LOS LÍMITES DEL DISPOSITIVO DE MEDIACIÓN (ACERCA DE LA CLÍNICA DE MEDIACIÓN - Arechaga, Brandoni y Finkeltein
1. Límites que imponen las cuestiones éticas del mediador, que pueden ponerse en juego desde distintos
planos:
Desde la construcción del rol y el lugar del tercero. Este tipo de límites es siempre personal y subjetivo del
mediador. Son los motivos por los que el mismo entiende que no puede conducir un caso, dado que ve
imposibilitada la construcción de una distancia afectiva.
Desde el equilibrio del poder entre las partes y la participación igualitaria entre los disputantes (en términos
de capacidad de expresión, posibilidad de negociar, participación efectiva en el proceso). El dispositivo
presupone a dos sujetos en una posición de cierta igualdad o paridad. No debe iniciarse o continuarse con la
mediación, si las fuerzas no están equilibradas o no son equilibrables.
2. Límites dados por la materia u objeto del conflicto:
Este es el único de los supuestos de no mediabilidad de un caso, en que lo determinante resulta la cuestión
sustancial que las partes discuten. Aquí consideramos tres situaciones diferentes:
- Los casos en que la negociación entre los disputantes involucra cuestiones de orden público.
- Aquellos en los que resulta inexcusable la jurisdicción de los tribunales
- Las hipótesis en que se vean afectados los derechos o intereses de terceros no participantes.
3. Límites dados en función de los participantes:
En este aspecto encontramos todos los casos en que no se cumple alguna de las condiciones necesarias de
los sujetos para transitar una mediación. Consideraremos, a continuación, dos tipos de vallas más:
Defectos en el consentimiento.
El posicionamiento subjetivo de los participantes respecto de la resolución de su conflicto. En este caso el
posicionamiento subjetivo como la particular expectativa que un sujeto tiene con relación a cómo resolver el
conflicto. La posición de víctima, como la reinvidicativa son modalidades bajo la que se presenta la falta de
subjetivación del conflicto.
Proceso de duelo. Un sujeto no está apto para un procedimiento de mediación cuando atraviesa un duelo.
Presenta como características un talante dolido, la pérdida de interés por el mundo exterior y la incapacidad
para el trabajo productivo excepto en todo lo que se refiera al recuerdo del ser perdido. Pueden
considerarse otras dos modalidades de pérdidas y dolor: el abandono y la humillación.
4. Límites dados por el vínculo entre los participantes: Existen casos en los cuales la hostilidad, el
enfrentamiento y la rivalidad son tan intensos que impiden el trabajo.
MEDIADOR
Es el tercero facilitador, un oyente activo, que procura el mayor grado de satisfacción de los intereses y necesidades
de todas las partes dentro de un conflicto. Esto lo hará, a través de una gama de estratégias y técnicas.
PERFILES DE MEDIADORES (MEDIACIÓN, DISEÑO DE UNA PRÁCTICA- ELENA CARAM, DIANA EILBAUM Y MATILDE RISOLÍA)
Los mediadores no son un grupo homogeneo, se diferencian algunos perfiles:
1) Constructores de campo: Pioneros en la postulación y la defensa de la mediación. Son profesionales que
invierten tiempo y esfuerzo en la promoción de la mediación. (PROMOTOR PÚBLICO)
2) Profesionales: Son los que viven de la profesión o por lo menos se dedican en algún grado de intensidad a la
tarea de mediar. (LO PRACTICAN COMO FORMA DE VIDA)
3) Formadores y entrenadores: Son quienes se muestran preocupados por sistematizar el desarrollo de los
resultados de su práctica para una mejor transmisión. (PROMOTOR PÚBLICO)
4) Mediadores políticos: aquellos que sin hacer de la mediación su actividad diaria, actúan en conflictos
internacionales. (LO PRACTICAN SIN SER PROFESIONALES. TAMBIEN INCLUYE ABOGADOS, FUNCIONARIOS,
ETC)
5) Los que escriben acerca de la mediación: Intentan dar cuenta de su práctica, sistematizando herramientas y
experiencias para ponerlas a disposición de quienes se inician en el camino del oficio. (PROMOTOR PÚBLICO)
CARACTERISTICAS DEL MEDIADOR (MEDIACIÓN, DISEÑO DE UNA PRÁCTICA- ELENA CARAM, DIANA EILBAUM Y MATILDE RISOLÍA)
1) El tercero: Es una persona ajena al conflicto y sin interés propio en la manera en que se resuelva.
2) Su rol es neutral: Se espera que intervenga, pero desde un lugar diferenciado de las partes, y a favor de
todas por igual. Implica una neutralidad interna (autentica e íntima convicción de su imposibilidad para
tomar partido). Y su actitud externa (que refleje imparcialidad). Además, debe actuar de manera
equidistante con todas las partes para que se sientan tratadas de manera similar. La neutralidad está
íntimamente relacionada con:
- La escucha, en tanto requiere de una actitud mental y una posición subjetiva en relación con los propios
supuestos. Relacionado con la atención flotante.
- El encuadre como dispositivo invariable.
- La abstinencia implica conservar una cierta iniciativa y, por otra parte, generar y legitimar el protagonismo de los
participantes.
3) Su capacitación: No cualquier tercero por el simple hecho de intervenir en un conflicto es mediador. El
mediador se ha formado para cumplir su rol en forma profesional. Requiere una incesante revisión de su
práctica.
A estas características se les agregan las siguientes para constituir un mediador eficiente (MEDIACIÓN- ELENA HIGHTON Y
GLADYS ALVAREZ): flexibilidad, inteligencia, paciencia, empatía, sensibilidad y respeto, imaginario y hábil en recursos,
enérgico y persuasivo, tomar distancia de los ataques, objetivo, honesto, generar confianza, sentido del humor y
perseveración.
TIPOS DE TÁCTICAS QUE USA EL MEDIADOR (MEDIACIÓN- ELENA HIGHTON Y GLADYS ALVAREZ)
1. Reflexivas: orienta a la disputa y a crear las bases de su concreta actividad en una determinada disputa.
2. Sustantivas: cuestiones contenidas en el fondo de la disputa.
3. Contextuales: facilitación del proceso de resolución.
INTERDISCIPLINA EN LA MEDIACIÓN
La mediación requiere de recurrir a otras disciplinas para abordar todos sus objetivos.
Existen dos términos para pensar en la mediación:
1. La multireferencialidad teórica, que consiste en ‘reconocer, en un abordaje particular, las diversas
vertientes teóricas y disciplinarias desde las que puede encararse’.
2. La importación de saberes, es decir conocimientos que pasan de un campo disciplinar a otro.
En el campo de la mediación, distintos autores, dirigen sus esfuerzos a construir una nueva disciplina, con cierta
autonomía, lo que significa tener soporte teórico y metodologías propias, comprensión globalizada y ejercicio
específico, sobre la base de saberes que originariamente pertenecieron a otras disciplinas.