INFORME GENERAL
Oportunidad
Se debe presentar dentro de los treinta (30) días después de presentado el
informe individual de los créditos.
Importancia
Permite tener una visión de la empresa en forma integral y es una pieza vital de
información para los acreedores y demás interesados en el proceso concursal
a los fines de evaluar la situación de la misma a un momento determinado.
Constituye el índice a seguir por el juzgado en la medida que no
existan elementos objetivos que lo contradigan. En general los incisos se
refieren a la comprobación por parte del síndico de los requisitos que el deudor
debe reunir para ser declarado en "Concurso Preventivo".
Contenido del informe general del síndico
El contenido demarcado en los incisos del Art. 39 constituyen los
requisitos mínimos que debe informar el órgano del concurso encargado de la
formulación.
Las opiniones vertidas en el informe no tienen carácter de obligatorias
para el juez.
REFORMAS SUFRIDAS POR LA LEY 24.552 COMO
CONSECUENCIA DE LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 15 DE LA LEY
25.589
Entre las reformas sufridas recientemente por la ley 24522, como
consecuencia de lo dispuesto por el artículo 15 de la ley 25589, el artículo 39
de la ley de concursos y quiebras quedó así modificado:
a) el inciso 1) fue desdoblado en dos incisos;
b) se suprimió el antiguo inciso 9), y
c) se agregó un nuevo inciso, el 10)
La reforma del artículo 39, en sus nuevos incisos 2) y 3), al exigir que
se incluyan expresamente los intangibles, ha mejorado sensiblemente el texto
legal, descartando toda duda sobre el contenido de la información.
Los intangibles deben ser expresados, se encuentren o no
contabilizados en los libros de la concursada.
La inclusión de los intangibles y la derogación del inciso 9) armonizan
con la nueva configuración del artículo 48, de modo que la determinación del
valor de las cuotas o acciones de la concursada no ha de depender ya de la
registración contable, sino del valor de realización y de los bienes de la
empresa.
Se advierte la necesidad de "afinar" la doctrina jurídico-contable sobre
esta materia, a la luz de las nuevas tendencias, como también de replantear su
valoración y registración, particularmente en aquellos referidos al conocimiento
y a la participación del "capital intelectual" entre los recursos de la empresa.
La inclusión del actual inciso 10) pone a cargo del síndico el deber de
verificar si en algún momento la concursada realizó algún acto de
concentración alcanzado por la ley de defensa de la competencia, en cuanto a
la notificación para su contralor previo.
Tendrá también el síndico la carga de formular la notificación requerida
por el artículo 8 de la ley 25156 si con motivo del "cramdown", o por alguna otra
operación, se dan los parámetros previstos para poner en marcha el
procedimiento preventivo regulado por la antedicha norma legal.
INCISO 1
“ El análisis de las causas del desequilibrio económico del
deudor.”
Esto se vincula íntimamente, como punto de partida, con las
manifestaciones que debió realizar el concursado en la oportunidad prevista
por el art. 11 inc. 2° donde tuvo que explicar las causas concretas de su
situación patrimonial.
En relación a dicho inciso se entiende que la función de información del
Síndico es expresarse de una manera genérica, vinculando la situación del
deudor tanto a factores internos como externos.
"Un sujeto que se halla en estado de cesación de pagos, tiene
fácticamente una situación de endeudamiento y de exigibilidad inmediata de las
deudas que no puede afrontar normalmente con el producido de su actividad",
siendo, precisamente, sobre estos aspectos que el síndico deberá basar las
primera parte de su informe, analizando el desequilibrio económico, desde esa
situación de endeudamiento.
Al realizar este informe el síndico cuenta, por una parte, con toda la
documentación presentada por el deudor y, por otra, con la que recibe de los
acreedores al insinuarse en el pasivo concursal. La exigencia de este requisito
en la ley concursal tiene como mira llevar a conocimiento del juez y de los
acreedores, la situación patrimonial verdadera del deudor, con todos sus
antecedentes, que permitan analizar las causas de esa insolvencia.
Entre las tareas que no debe dejar de hacer el Síndico en aras de
determinar las causas del desequilibrio económico se encuentran:
a) Análisis e interpretación del negocio del deudor, inserción en el
comercio local y posicionamiento frente a la competencia.
1_ Revisión de libros contables y societarios.
2_ Realización de balances comparativos.
b) Análisis horizontal y vertical de los balances comparativos.
c) Determinación, a partir de los estados contables, de ratios
económicos, financieros, de rotación, de rentabilidad.
d) Pruebas selectivas de consistencia de la información revelada.
e) Evaluación de la razonabilidad de las causas invocadas por el
deudor en su presentación en concurso preventivo.
f) Análisis de la estructura administrativa de la firma y diseño de su
control interno.
g) Marco macroeconómico temporal.
h) Escasez de medios financieros al alcance de la empresa.
i) Análisis de los retiros de los socios o la política de dividendos de la
sociedad.
j) Políticas de comercialización empleadas, planificación de la
producción, cómo se instrumentó el control de las cobranzas.
m) Excesiva participación de fuentes de financiación de terceros.
n) Incremento del stock de bienes de cambio.
o) Financiaciones de activos no corrientes con pasivos de corto plazo.
p) Cambios muy drásticos en el entorno del perfil de la dirección de la
concursada como son: los fallecimientos, sucesores incompetentes,
designaciones políticas, existencia de clanes, rivalidades entre socios, etc.
q) Elevados costos de la explotación.
r) Mala política del personal.
La fecha de inicio de cesación de pagos, podrá ser sugerida por el
órgano sindical como consecuencia de la determinación de las causas del
desequilibrio económico de la deudora.
Las empresas, en general, están expuestas en su proceso evolutivo a
dos factores, unos que podríamos denominar endógenos y otros exógenos.
Los primeros son los que dan la característica propia que la tornan
distinguible de los demás, entre los cuales se pueden mencionar la formación
de los Administradores, el Capital Social, la composición de su Patrimonio, su
equipamiento, la Rentabilidad, estructura de costos, cantidad de empleados y
sucursales, productos y su diversificación, etc.
Por su parte se consideran factores exógenos, aquellos hechos y/o
situaciones ajenos al marco controlable de la empresa y que conforman el
marco externo dentro del cual aquella desenvuelve su actividad.
INCISO 2
“ La composición actualizada y detallada del activo, con la estimación de los
valores probables de realización de cada rubro, incluyendo intangibles”.
Con relación a la labor del síndico concursal en la determinación y
valuación del activo a valores probables de realización, todo el desarrollo no es
más que la aplicación de la auditoria general de una empresa con la salvedad
de que normalmente el profesional de Ciencias Económicas lo hace con
relación a un ejercicio cerrado o a cerrarse, mientras que en materia concursal
debe circunscribirse por lo menos a tres ejercicios dada la obligatoriedad del
deudor de presentar igual cantidad de balances, memorias, anexos, etc.
El síndico en cuanto al inciso 2 utilizará como base de valuación de los bienes, el estado
detallado del activo presentado por el deudor en el momento de su presentación.
¿Cuáles serán los criterios de valuación de los bienes del activo?
El rubro disponibilidades no trae aparejados demasiados problemas
porque éstas están constituidas por el dinero en caja o en bancos.
Si se trata de moneda extranjera existe un valor de cotización con
relación al valor de realización, de los créditos se debe estimar su grado de
cobrabilidad que estará influida por la solvencia de los deudores, la situación
del mercado, etc.
Resulta más compleja la estimación de los valores de realización de los
bienes de cambio, bienes de uso e inmateriales.
La valuación de los bienes de uso a valor probable de realización resulta más compleja y el
síndico deberá decidir entonces alternativas de valuación tales como consultas a empresas del ramo,
consultas a martilleros en el caso de inmuebles, fabricantes o comerciantes en el caso de maquinarias.
La estimación que haga el síndico acerca del valor probable de
realización de los bienes del activo otorgará a los acreedores un elemento de
información para evaluar la decisión de sí les conviene aceptar la propuesta de
acuerdo formulada por el deudor o puede aspirar a obtener un mayor resultado
como producto de la liquidación de los bienes de la quiebra.
Apareciendo una novedad como lo es la inclusión en el inciso 2) de los
intangibles por tratarse de valores susceptibles de realización al momento de
liquidarse el patrimonio de la empresa.
En materia económica y contable, los intangibles, tienen un contenido
más amplio, ocupan un lugar importante entre los recursos de la empresa
moderna.
Caben entre ellos los elementos del fondo de comercio, como el
nombre, la enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de
invención, las marcas de fábrica, los dibujos, los modelos industriales, las
distinciones honoríficas, llave de negocio, costo de constitución del ente,
publicidad para el lanzamiento de un nuevo producto, concesiones y
franquicias, marcas de fábrica, gastos de investigación y desarrollo de nuevos
productos, patentes, métodos y fórmulas de fábrica, derecho de edición y de
autor, contratos de arrendamiento y alquiler y demás derechos derivados de la
propiedad comercial, industrial y artística.
Según la Resolución Técnica N° 17 de la FACPCE serán incluidos los
activos intangibles adquiridos y los producidos sólo cuando pueda demostrarse:
1)- Su capacidad para generar beneficios económicos futuros.
2)- Y que su costo pueda determinarse sobre bases confiables.
Por lo general la contabilidad tradicional representa a los intangibles
por sus valores de costo, valor de adquisición, con sus amortizaciones ( Art. 63
Ley 19.550) pero no la llave de negocio autogenerada, ni la clientela
desarrollada por el ente.
Lo que se interpreta de la nueva redacción del Art. 39 acerca de los intangibles es que en el
valor de realización deben ser incluidos los intangibles susceptibles de ser valorizados, aún los
autogenerados, y que sean susceptibles de ser enajenados con la empresa.
El valor de realización se asemeja a tener que utilizar un valor de
mercado para valuar los bienes que integran el activo y adicionarle el valor de
los intangibles autogenerados por la empresa que por un criterio de prudencia
de las normas contables no están incorporados en el activo.
El valor de realización es el valor que se podría obtener del bien, si se
vendiera en el estado en que se encuentra y en la época de elaboración del
informe, se podría solicitar autorización al juzgado para contratar tasadores por
ejemplo para el caso de establecimientos fabriles complejos o bienes raíces de
importancia.
La cuestión de encontrar una valuación de mercado se torna difícil
cuando se trata de una empresa que potencialmente está en quiebra y que es
muy distinto cuando lo que se valúa son bienes en una reorganización
empresaria, para la cual se utiliza el método de flujo de fondos descontados, es
decir, el valor de una empresa o de un bien es el valor actual de las utilidades
netas futuras, que su tenencia producirá a lo largo de la vida del bien o
empresa.
Con la inclusión de los intangibles se ha mejorado sensiblemente el
texto legal, descartando toda duda sobre el contenido de la información,
debiendo ser expresados se encuentren o no en los libros de la concursada.
INCISO 3
“ La composición del pasivo, que incluye también, como
previsión, detalle de los créditos o que el deudor denunciara en su
presentación y que no se hubieren presentado a verificar, así como los
demás que resulten de la contabilidad o de otros elementos de juicio
verosímiles”.
En cuanto al pasivo, inciso 3) del Art.39, este rubro queda ampliado en
su expresión, debiendo no sólo determinar los créditos denunciados por el
deudor en su presentación, aunque no se hubieran presentado a verificar, sino
también aquellos no denunciados, pero que resulten de la contabilidad o de
otros elementos de juicio que el síndico pueda consultar.
Es de entender que primero se deberá partir de la Resolución
Judicial del Art. 36 de la LCQ en la cual se declaran verificados o
admisibles a aquellos créditos que se insinuaron ante el síndico en la
etapa tempestiva, es decir, en cumplimiento del plazo legal.
Además se deberá incluir como previsión el detalle de los créditos que
el deudor denunciara en su presentación conforme lo normado por el Art. 11 inc
3) de la LCQ y que no se hubieren presentado a verificar.
Y en cuanto el pasivo el síndico consignará:
1- Pasivo aconsejado verificar por el informe del Art. 35.
2- Pasivo denunciado por el deudor que no se presentó a verificar.
3- Pasivo que podría resultar verificado en los incidentes de revisión.
4- Pasivo detectado por el síndico que no se presentó a verificar en
el plazo establecido por el Art. 14 inc. 3 y que se podría presentar a verificar
tardíamente.
Cuáles son los pasivos concursales que debería incluir el síndico en su
informe?
1) Aquellos que han solicitado su verificación.
2) Aquellos que vencido el plazo para su verificación no se
insinuaron.
3) Aquellos denunciados por el deudor y que no se han presentado a
verificar y los potenciales acreedores (por ejemplo, créditos laborales que
surgen de indemnizaciones, impuestos no exigibles pero si devengados).
Esta última clasificación de acreedores se refiere a contingencias
negativas posibles a ocurrir. La doctrina contable ha definido el término
contingencia como la posibilidad de ocurrencia o no, en el futuro, de hechos
inciertos en el presente, de darse esa ocurrencia en el futuro, se originaría una
variación patrimonial modificativa, ya sea positiva o negativa.
Tener en cuenta que un pasivo contingente no es lo mismo que una
perdida contingente. Un juicio sobre daños y perjuicios comprende tanto una
obligación contingente como una perdida contingente.
Composición del Pasivo
El detalle de la composición del pasivo resultará una tarea más sencilla
para el síndico dado que a la fecha de vencimiento del Informe General ya se
presentó el Informe Individual de créditos y ya se cuenta con la resolución
verificatoria del art. 36 de la L.C.Q.
El síndico volcará en el inc. 3 del informe del art. 39 de la Ley 24522 los
créditos que aconsejó verificar y los que aconsejó rechazar discriminándolos
para su graduación, en quirografarios y privilegiados.
Tendrá en cuenta el pasivo eventual que podría resultar de aquellos
beneficiarios que no solicitaron verificación en forma temporaria y el que pueda
producirse si se verificaran créditos oportunamente declarados inadmisibles por
el juez y que se encuentran en trámite de revisión.
Asimismo por la reforma sufrida por la Ley 25589 al Informe General,
en el pasivo deberá también incluirse como previsión todos los otros créditos
que resultan de la contabilidad o de otros elementos de juicios verosímiles.
La forma en que está compuesta el pasivo en cuanto a montos y
privilegios puede resultar también un elemento determinante para decidir el
sentido del voto de los acreedores.
El acreedor evaluará si los bienes a liquidar en el caso de quiebra
serán suficientes para cubrir el pasivo y, además, si su crédito fuera
quirografario cuál será el remanente a distribuir entre los acreedores comunes
luego de pagados los acreedores preferentes.
Por último, el síndico agregará como información complementaria el
detalle del personal en relación de dependencia que trabaje en la empresa
concursada y el pasivo eventual que se generaría en caso de quiebra.
La decisión de los acreedores de solicitar o no la quiebra, debe incluir
este último elemento, dado que declarado la quiebra se incorporarán como
acreedores privilegiados a todos los acreedores laborales.
INCISO 4.
"Enumeración de lo libros de contabilidad, con dictamen sobre la
regularidad, las deficiencias que se hubieran observado, y el
cumplimiento de los artículos 43, 44 y 51 del Código de Comercio".
Dispone este inciso, la obligación que tiene el síndico de dictaminar
sobre la regularidad de los registros contables del concursado.
La reforma sufrida no modifico en absoluto la obligación que le impone
el Código de Comercio en materia de contabilidad, regulando una serie de
pautas dirigidas a evidenciar la verdadera situación económica; en
consecuencia, subsisten en pleno vigor las normas referentes al orden
uniforme de la contabilidad regulado en los Art. 43 al 67, con el sentido
resultante de los términos en que esta redactado el art. 44 del Cod. de
Comercio.
Este inciso hace mención a los Art. 43, 44 y 51 el Código de Comercio:
De todos modos, si se concursan deudores no comerciantes, o
comerciantes que no lleven libros, el sindico tomara en consideración los
elementos que hagan a la actividad del concursado, en tanto permitan
reconstruir sus negocios, informar sobre sus bienes, datar el inciso del estado
de insolvencia, etcétera.
Conforme a la doctrina tradicional los libros de contabilidad deben
reunir dos órdenes de formalidades o requisitos. Son estos: las formalidades o
requisitos extrínsecos, y las formalidades o requisitos intrínsecos.
En cuanto a los primeros se destacan los que atienden esencialmente
a su aspecto exterior y están contemplados por el Art. 53 del Código de
Comercio, por lo tanto se infiere: a) que se hallen encolumnados y foliados (la
exigencia apunta a tratar de impedir la sustitución de hojas y a la vez impedir
posibles fraudes, b) individualización de los libros según sea exigida.
En relación al segundo orden de formalidades o requisitos, se entiende
que las formalidades intrínsecas atienden al contenido de los libros de
contabilidad. Ellas en orden a la forma de llevar los libros. Señalando que: a)
deben ser llevados en idioma español (Art. 66 del Cod. Com); b) los asientos
deben efectuarse en el orden en que se hayan celebrado las operaciones del
comerciante (Art. 45). Lo que la ley exige es la expresión del desenvolvimiento
cronológico de la gestión mercantil, y por eso prohíbe alterar en los asientos el
orden progresivo de las fechas. (Art. 54 inc. 1), c) las partidas han de
sucederse unas a las otras de tal modo que no permitan intercalaciones o
acciones que pudieren provenir de blancos o huecos (Art. 54 inc. 2); d) se
prohíben hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas. Todas las
equivocaciones u omisiones que se cometan deben salvarse por medio de un
nuevo asiento (Art. 54 inc. 3); e) se prohíbe tachar asiento alguno. Los errores
que se cometan deber ser corregidos mediante un contraasiento; f) se prohíbe
mutilar alguna parte del libro, arrancar hojas, o alterar la encuadernación o la
foliación. Art. 51. “todos los balances deberán expresar con veracidad y
exactitud, compatible con su finalidad, la situación financiera a su fecha. Salvo
en caso de normas legales o reglamentarias que dispongan lo contrario, sus
partidas se formarán teniendo como base las cuentas abiertas y de acuerdo
con criterios uniformes de valoración".
INCISO 5
“ Las referencias sobre las inscripciones del deudor en los
registros correspondientes, en caso de sociedades, será las del contrato
social y sus modificaciones, indicando el nombre y domicilio de los
administradores y socios con responsabilidad ilimitada”.
Otros de los requisitos que debe contener el Informe General del
Sindico, que no ha sufrido variantes con la Reforma introducida por la Ley
24522 es la referencia que debe realizar el Sindico sobre las inscripciones del
deudor en los registros correspondientes.
En el caso de los Entes Jurídicos deberán referirse al Contrato Social y
sus modificaciones. Debiendo asimismo, informar el nombre y domicilio de los
Administradores y Socios con responsabilidad ilimitada.
Del análisis que realice el Órgano Concursal, se desprenderán los
nombres, en el caso del las sociedades, de sus administradores y socios con
responsabilidad ilimitada, dato que deberá ser concordado con la norma del
Art. 12 de la Ley 19550 de Sociedades Comerciales, en cuanto dispone que
“las modificaciones no inscriptas regularmente, obligan a los socios otorgantes.
Son inoponibles a terceros, no obstante, estos pueden alegaras contra la
sociedad y los socios, salvo en las sociedades por acciones y en las
sociedades de responsabilidad limitada de 20 o más socios”
Inscripción en el Registro Publico de Comercio (Art 5 ley 19550)
El contrato constitutivo o modificatorio se inscribirá en el Registro
Publico de Comercio del domicilio social, en el termino y condiciones de los art.
36 y 39 del Código de Comercio. La inscripción se harán previa ratificación de
los otorgantes ante el juez que la disponga, excepto cuando se extienda por
instrumento publico, o las firmas sean autenticadas por escribano publico u otro
funcionario competente.
Reglamento: Si el contrato constitutivo previese un reglamento, este se
inscribirá con idénticos recaudos.
Las mismas inscripciones se efectuaran en el Registro Publico de
Comercio correspondiente a la sucursal.
Facultades del Juez. (Art. 6 Ley 19550)
El juez debe comprobar el cumplimiento de todos los requisitos legales
y fiscales. En su caso dispondrá la toma de razón y la previa publicación que
corresponda.
Inscripción: efectos. (Art 7 Ley 19550)
La sociedad solo se considera regularmente constituida con su
inscripción en el Registro Publico de Comercio.
Registro Nacional de Sociedades por Acciones (Art 8 ley 19550)
Cuando se trate de sociedades por acciones, el Registro Publico de
Comercio, cualquiera sea su jurisdicción territorial, remitirá un testimonio de los
documentos con la constancia de la toma de razón al Registro Nacional de
Sociedades por Acciones.
Inscripción en la Matricula del Comerciante
Este inciso se conecta con el artículo 11 inc. 1 LC – requisitos formales
de la petición del concurso preventivo, que también rige en la quiebra. El
deudor debe acreditar la Inscripción en el Registro Publico de Comercio, es
decir estar inscripto en la matricula del comerciante, para gozar de la
protección que el código mercantil otorga al comercio y a la persona del
comerciante.
Inscripción del Contrato Social y Modificaciones en las
Sociedades Mercantiles.
En las Sociedades Mercantiles y Cooperativas el Técnico debe
informar sobre el contrato social y sus modificaciones en cuanto a las
formalidades.
En el caso de sociedades debe acompañar también el contrato
constitutivo y sus modificaciones y constancia de inscripción respectiva, son
importantes porque la anotación registral tiene carácter constitutivo para estos
entes.
Las Modificaciones, por su no inscripción, si bien obliga a los socios,
resultan inoponibles a los terceros pero estos pueden alegarlas, contra la
sociedad y los socios, salvo en las sociedades por acciones y en las SRL de
mas de 20 socios.
El conocimiento de las modificaciones del contrato social es útil: si
hubo rescisión parcial para saber quienes se apartaron y en que oportunidad, si
se incorporaron nuevos socios, quienes son, su responsabilidad y si
cumplieron íntegramente sus aportes.
Nombre y Domicilio de los Administradores y Socios con Responsabilidad Ilimitada
Por ultimo el Sindico informara el nombre y domicilio de los
Administradores y socios de Responsabilidad Ilimitada.
El nombre de los socios ilimitadamente responsables como sus
domicilios constan en el Contrato Social (Art 11 inc. 1 Ley 19550 “contenido del
instrumento constitutivo” Inc. 1 – El nombre, edad, estado civil, nacionalidad,
profesión, domicilio y N° de documento de identidad de los socios).
Lógicamente comprende los administradores al tiempo de la apertura
del concurso de la sociedad, y no los que desempeñaron esas funciones con
anterioridad, estos no son administradores sino “ex” administradores omitidos
por él testo.
Sin embargo se incluyen muchas otras personas, y por actos
practicados hasta un año antes de la fecha de cesación de pagos, es decir,
normalmente abarca sujetos que a la sazón desempeñaron esos actos.
Organismos de contralor Tipo de entidad sujeta a Control
I.G.J Sociedades (nacionales y extranjeras),
excepto asegu radoras y financieras.
Fundaciones y Asociaciones Civiles
U T Es
C.N.V Entidades que hacen oferta publica de sus
títulos valores (acciones y obligaciones
negociables)
I.N.A.E.S Cooperativas
Mutuales
S.S.N Entidades Aseguradoras en general
Entidades de seguro de retiro
B.C.R.A Bancos y Entidades Financieras
S.A.F.J.P Administradoras de Fondos de Jubilación y
Pensión
Para las Sociedades Constituidas en el Extranjero
Constitución de Sociedades. Para constituir sociedad en la república,
deberán previamente acreditar ante el juez del registro que se han constituido
de acuerdo a las leyes de sus paises respectivos e inscribir su contrato social,
reformas y demás documentación habilitantes, así como la relativa a sus
representantes legales, en el Registro Publico de Comercio y en el Registro
Nacional de Sociedades por acciones, en su caso
Fiscalización Estatal Permanente
Las sociedades anónimas, además del contrato de constitución,
quedan sujetas a la fiscalización de la autoridad de contralor de su domicilio,
durante su funcionamiento, disolución y liquidación. en cualquiera de los
siguientes casos:
1- hagan oferta publica de sus acciones o debentures
2- tengan capital social superior a $ 2.100.000 monto este que podrá
ser actualizado por el Poder Ejecutivo cada vez que lo estime necesario:
3- sean de economía mixta o se encuentren comprendidas en la
sección VI
4- Realicen operaciones de capitalización, ahorro o en cualquier
forma requieran dinero o valores al publico con promesa de prestaciones o
beneficios futuros;
5- exploten concesiones o servicios públicos
6- se trate de sociedades controlante de o controlada por otra sujeta
a fiscalización.
INCISO 6: Cesación de Pagos
“La expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos hechos y
circunstancias que fundamenten el dictamen.”
Determinación de fecha inicial de cesación de pagos
Dentro de este artículo, básicamente, se busca establecer una fecha
para determinar la cesación de pagos, de manera que no se produzca ningún
tipo de equivocación y/o error que pueda resultar en algún tipo de perjuicio
hacia alguna de las partes intervinientes dentro del concurso preventivo.
Si bien parecería una labor simple; no lo es, ya que habría que
establecer en que situaciones el deudor se configuraba o no en estado de
cesación de pagos, que en este estado del proceso resulta evidente, aunque
en ese momento inicial hubieran parecido eventos superables.
A este inconveniente se le suma la necesidad de precisar o determinar una fecha
exacta para una situación que normalmente se da de manera general durante todo un
período de tiempo.
Usualmente los síndicos han establecido como dicha fecha, el
vencimiento más antiguo de una de las obligaciones incumplidas aún, en caso
que a dicho momento el deudor no la hubiera pagado, aludiendo la ilegitimidad
o inexistencia de su exigibilidad y/o existiera un consentimiento tácito por parte
del acreedor en el postergamiento de dicha deuda, casos en los cuales no
podrá ser considerada esta fecha como la fecha inicial de cesación de pago.
Además, la fecha inicial de cesación de pagos puede ser alterada si el
síndico considera que anteriormente al incumplimiento de una obligación
vencida, el deudor recurriera a medios ruinosos, como lo son los préstamos
excesivamente gravosos, ventas por debajo del valor del costo, etc., para poder
cumplir con dichas obligaciones en tiempo y forma. En este caso la fecha de
inicio de cesación de pagos se considerará aquella en la cual se llevaron a
cabo este tipo de transacciones inusuales para la operativa habitual de la
persona, ya sea esta jurídica o física.
Trascendencia de la fecha de cesación de pagos
La fecha inicial del estado de cesación de pagos es de vital importancia
porque en función de ella queda determinado el período de sospecha a los
efectos de la revocabilidad de los actos en él celebrados (arts. 118 a 124 de la
ley 24522 T.O.), el periodo que puede dar lugar a las acciones de
responsabilidad (art. 173 id. ley).
INCISO 7: Aportes y Responsabilidad Patrimonial de los Socios
“En caso de sociedades, debe informar si los socios realizaron
regularmente sus aportes, y si existe responsabilidad patrimonial que se
les pueda imputar por su actuación en tal carácter.”
Este inciso se refiere exclusivamente al caso de las sociedades. Esta
información cobra mucha importancia en aquellas sociedades donde los socios
tengan responsabilidad ilimitada a sus aportes; el artículo 150 de la ley de
Concursos y Quiebras dispone que la quiebra de la sociedad hace exigibles los
aportes no realizados por los socios, así como también lo dispuesto por los
artículos 37 al 53 de la ley de Sociedades Comerciales.
Salvo que existiera una sobrevaluación de los aportes en especie a la
sociedad fallida, prueba ésta que podrá tener ciertas complicaciones, las
demás implicancias del presente inciso son de cierta facilidad para ser
detectadas por el síndico concursal.
La exigibilidad de los aportes pendientes de integración se torna
operativa con la sentencia de la sociedad acreedora, pero se impone un límite
que en algunos supuestos puede acarrear soluciones injustas: el interés de los
acreedores y los gastos del concurso, lo que debe entenderse comprensivo del
monto de todos los créditos verificados y declarados admisibles, más los
gastos de conservación y justicia.
La quiebra puede reclamar los aportes a integrar por vía incidental, en
los que el síndico actuará en su representación, debido a la falta de
legitimación de la sociedad fallida para ello.
(i) INCISO 8: Actos Revocables
“La enumeración concreta de los actos que se consideren susceptibles de ser
revocados, según lo disponen los artículos 118 y 119.”
A los efectos de recomponer el activo del deudor, cuando fuera
disminuido indebidamente en perjuicio del concurso, la ley establece los actos
susceptibles de ser declarados ineficaces y prevé las acciones revocatorias
propias del proceso concursal, para esos fines. Estas acciones dentro del
concurso están limitadas temporalmente a los actos celebrados dentro del
período de sospecha.
A su vez, también dispone que se pueden ejercer las acciones
revocatorias del derecho común –simulación y fraude-, las que no se
encuentran sujetas al presupuesto mencionado de que se trate de actos
realizados dentro del período de sospecha, sino que se rigen por las reglas del
derecho común.
La ley actual reduce los actos susceptibles de ineficacia de pleno
derecho y establece los requisitos para declarar la ineficacia por conocimiento
del tercero de la cesación de pagos.
La tarea será relativamente fácil con relación a lo dispuesto por el art.
118, porque es cuestión de ver si durante el período de sospecha el deudor
celebró actos a título gratuito, o pagó anticipadamente deudas que hubieran
vencido el día mismo o después de la sentencia de quiebra, o si otorgó
garantías reales en resguardo de obligaciones que originariamente no las
tenían.
Los actos ineficaces de pleno derecho son designados taxativamente.
La ineficacia es respecto de los acreedores y pesa sobre aquellos actos de los
indicados que hubieran sido realizados dentro del período de sospecha por el
deudor. La declaración de ineficacia se pronuncia sin necesidad de acción o
petición expresa, y sin tramitación, a pesar de que la resolución al respecto es
apelable. La ineficacia importa la inoponibilidad de esos actos a los
acreedores. Otorga estabilidad a los actos realizados con anterioridad a la
falencia, en detrimento de la protección al patrimonio de la masa concursal.
En cuanto a la constitución de hipoteca o prenda, o cualquier otra
preferencia en garantía de obligaciones que originariamente no tenían esa
garantía, sólo es considerada ineficaz frente al concurso, cuando es realizada a
favor de obligaciones no vencidas. Es decir, se estima legítimo el acto de
garantía u otorgamiento de preferencia a favor de obligaciones vencidas, las
que generalmente serán otorgadas en el marco de una refinanciación de la
deuda. Ello responde a una realidad: aquellos acreedores con obligaciones
vencidas que acceden a garantías, han de poder hacerlas valer en el concurso.
La ley considera firmes las otorgadas como mejoramiento de la situación de un
acreedor con respecto al cual el deudor se encontraba en mora fueron
duramente criticadas por algún sector de la doctrina, porque se veía que, con
estas medidas, se favorecía desmedidamente a un sector de acreedores, que
generalmente son los que acceden a este tipo de garantías: los acreedores
financieros. Esto llevó a calificar esta disposición como realizada “para los
bancos”, que serán los que verán favorecida la renegociación o refinanciación
de pasivos, sin el factor de inseguridad que significaba la posible ineficacia
concursal frente a la quiebra posterior del deudor “refinanciado”.
Más difícil será la tarea con relación a lo dispuesto por el art. 119,
porque cualquier otro acto celebrado por el deudor en período de sospecha
puede ser calificado como susceptible de ser declarado ineficaz sólo en la
medida en que el tercero beneficiario del acto hubiera tenido conocimiento del
estado de cesación de pagos del deudor y que el acto hubiera causado
perjuicio a los acreedores. Se resuelve que los actos ineficaces por
conocimiento de la cesación de pagos son aquellos “actos perjudiciales para
los acreedores que fueren realizados con conocimiento por parte del tercero del
estado de cesación de pagos”. Además, la ley acertadamente determina que
iniciada la acción, el tercero contra quien se dirige debe probar que el acto no
causó perjuicio. La doctrina y la jurisprudencia determinaron el recaudo de que
exista perjuicio para los acreedores, en tanto si no hay perjuicio, no hay interés
tutelable. Pero éste se presume, y es el tercero el que debe probar su
inexistencia, y esto es lo que textualmente consagra la ley.
Esta declaración de ineficacia puede y debe deducirse por acción ante el
juez de la quiebra. Tramita por vía ordinaria, salvo que las partes acuerden se
tramite por vía incidental. La ley contiene una exigencia previa al inicio de la
acción: la autorización otorgada por los acreedores quirografarios cuyos
créditos hubieren resultado verificados o declarados admisibles. Debe reunirse
para ello la mayoría simple de capital. En esta votación no se considere el voto
de aquellos acreedores que fueren parte interesada en el negocio cuya
ineficacia se persiga, puesto que puede darse que ese acreedor frustre el inicio
de la acción, con su voto en contra, en desmedro de los demás interesados en
la recomposición del patrimonio del deudor.
La acción puede ser ejercida: Por el síndico
Por cualquier acreedor interesado
1. Por el síndico: no está sujeta a tributo previo.
2. Por cualquier acreedor interesado: cuando después de transcurridos
treinta (30) días desde que se haya intimado judicialmente al síndico
para que la inicie o prosiga, y éste no la haya ejercido, y sin perjuicio de
la responsabilidad del síndico. En esta caso, el acreedor la lleva
adelante a su costa, no pudiendo requerir el beneficio de litigar sin
gastos, y en caso de que se le requiera, ofreciendo fianza suficiente por
las costas que esta acción pudiera ocasionar, bajo apercibimiento de
considerarse desistido el trámite.
A tenor del art. 119 último párrafo, la acción perime a los seis (6) meses.
Se trata de un plazo de prescripción. La necesidad de aprobación previa de los
acreedores se fundamenta en que los que verán disminuida su expectativa de
cobro ante la condena en costas –la masa de acreedores- sean los que
autoricen el inicio de dichas acciones, que a veces son intentadas por los
síndicos sin demasiada reflexión.
(ii) INCISO 9: Agrupamiento y Clasificación de Acreedores
“Opinión fundada respecto del agrupamiento y clasificación que el
deudor hubiere efectuado respecto a los acreedores.”
Sobre este punto es una función del síndico incluir en el informe general
según lo que dispone el artículo 39, una opinión fundada respecto del
agrupamiento y clasificación de acreedores que el deudor realice. Esta
categorización deberá contener como mínimo el agrupamiento de los
acreedores en tres categorías: quirografarios, quirografarios laborales (si
existieren) y privilegiados, pudiendo incluso contemplar categorías dentro de
estos últimos. Así mismo podrán incluirse en una categoría aparte los créditos
subordinados en los que los acreedores hubiesen convenido con el deudor la
postergación de sus derechos respecto de otras deudas.
Los parámetros que tiene el deudor para realizar la clasificación,
categorización o agrupamiento de acreedores son amplios (como lo son las
posibilidades de propuestas de acuerdo). La ley señala una serie de pautas
siendo estas meramente ejemplificativas. Sin embargo, el artículo 42, exige que
la categorización que se realice sea “fundada”, bastando que los fundamentos
que se dan para categorizar sean razonables. Será el juez en su resolución de
categorización (artículo 42) quien, juzgue la razonabilidad de tal categorización,
pudiendo incluso apartarse de la propuesta por el deudor.
El derecho de categorizar se otorga a los efectos de que el acreedor
pueda formular propuestas diferenciadas.
INCISO 10: Informe sobre Ley 25.156
“Deberá informar si el deudor resulta posible del trámite legal prevenido
por el Capítulo III de la ley 25.156, por encontrarse comprendido en el art.
8° de dicha norma”.
La ley 25156 en el capítulo III tiene como título “De las Concentraciones y
Fusiones “ en su art. 8 hace referencia al art. 6 de esta ley, La cual dice “ A
los efectos de esta ley se entiende por concentración económica a la forma
de control de una o varias empresas, a través de la realización de los
siguientes actos:
La fusión entre empresas
La transferencia de fondos de comercio; la adquisición de una propiedad o
cualquier derecho sobre acciones o participación de capital o títulos de
deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o
participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las
decisiones de la persona que los emita cuando tal adquisición otorgue al
adquiriente el control de, o la influencia sustancial sobre la misma.
Cualquier otro acto o acuerdo que transfiera la forma fáctica o jurídica a
una empresa o grupo económico los activos de la empresa o le otorgue
influencia determinante a la adopción de decisiones de administración
ordinaria o extraordinaria de una empresa.
El art. 8° al que concretamente hace referencia la reforma a la Ley de
Concursos y Quiebras, establece que “los actos indicados en el art. 6º de esta
ley ( 25156) que implique la:
1. participación de empresas o grupos de empresas de una cuota igual
o superior al 25 % o más del mercado relevante,
2. o de una parte sustancial del mismo,
3. o cuando la suma del volumen de negocio total del conjunto de
empresas afectadas supere en el país la suma de doscientos millones
de pesos ($ 200.000.000)
4. o cuando el volumen de negocio total a nivel mundial del conjunto de las
empresas afectadas supere los dos mil quinientos millones de pesos ($
[Link])