TEMA 11 DE TEORIA DEL DERECHO

ALF ROSS (1899-1979)

TEORICO DEL DERECHO
REALISTA ESCANDINAVO
MATERIAL EXTRAIDO DE:
GUIA DE CLASE DE OTONELLI (2010)
GUIA DE CLASE DE CALVIÑO (2007)
CAPITULO I Y II SOBRE EL DERECHO Y LA
JUSTICIA
CLASE DE ALICIA CASTRO
CLASE DE MELIANTE (2012)
CLASE DE BARDAZANO (2009)
ALF ROSS Y EL REALISMO ESCANDINAVO DE
EUGENIO BULYGIN
 • Alf Niels Christian Ross (1899-1979) –
Copenhague (Dinamarca).
• Graduado en Copenhague estudió en Londres,
París, Berlín y Viena –donde se vincula con
Kelsen- culminando en Upsala donde se doctora
en Filosofía con Axel Hägerström, volviendo a
Copenhague como profesor de Derecho Público y
Ciencia Jurídica.
• Publicó en 1953 su obra: “Sobre el Derecho y
la Justicia”.
• Tuvo un pasaje por el Derecho Penal, culminando
su carrera profesional como juez de la Corte de
DDHH de Estrasburgo.
• Publica finalmente tres trabajos: “La definición del
lenguaje jurídico”, “Derecho y análisis del
lenguaje” y “Directivas y normas”.
Fue un formidable representante del Realismo
Jurídico Escandinavo, corriente que postula la
representación del Derecho vista desde un punto de
vista realista y sociológico.
Si por “realismo jurídico" se entiende una teoría para
la cual el derecho no consiste en normas, sino en
algún tipo de hechos (como, por ejemplo, conductas
de los jueces y otros funcionarios), entonces Alf Ross
ciertamente no es un realista ya que define al
derecho vigente en base a reglas.
Desde el punto de vista epistemológico (teoría del
conocimiento) para Alicia Castro Ross es un
neopositivista lógico porque entiende como
métodos de la ciencia la observación y
verificación ya que cada afirmación de la ciencia se
verifica empíricamente. Todos los neopositivistas
rechazan la metafísica (de que hay algo
trascendente como el derecho natural). Para Ross hay
un solo mundo y un solo conocimiento (el mundo
del SER) por eso el rechazo al derecho natural. Va a
rechazar la idea de validez y en su lugar habla de
vigencia. La idea de validez es una construcción
metafísica, una invención, algo que no existe, por eso
la deja de lado. Rechaza la idea de que pueda existir
una específica validez del derecho de carácter
inobservable es decir a priori (conocimiento
independiente de la experiencia). El derecho es
vigente según el grado de probabilidad con el
que podamos predecir que la norma será
aplicada en la práctica de los tribunales.
Separa el derecho de la moral sosteniendo que
un régimen jurídico puede ser profundamente
inmoral y que su deseo moral es derrocarlo,
pero no por eso deja de ser derecho. Ross al igual
que Kelsen distingue entre normas y
proposiciones normativas. Las normas son
directivas, prescripciones, que pertenecen a una
categoría semántica distinta de las proposiciones
descriptivas, por ejemplo una norma establecería que:
“Esta prohibido fumar en clase”. Esta norma no es ni
verdadera ni falsa sino que se obedece o no se
obedece, es correcta o incorrecta, vigente o no
vigente. Una proposición normativa es aquella que
enuncia que está prohibido fumar, lo cual es una
afirmación y por eso puede ser calificada de
verdadera o falsa, son proposiciones de la ciencia
jurídica.
Para Ross el derecho es un fenómeno social.
Su objetivo fue dar alguna precisión de lo que ha de
entenderse por “positivismo jurídico”. Con respecto a
lo cual desarrolla las siguientes tesis que según el
sostienen todos los positivistas:
(1) La separación entre el derecho y la moral o,
más precisamente, la distinción entre dos modos de
hablar acerca del derecho: lo que el derecho es y lo
que debe ser. En otros términos, una de las tesis –
que parece ser central– puede resumirse en la
afirmación simultánea de estas dos proposiciones: es
legítimo –y necesario para evitar confusiones–
distinguir entre el derecho que es y el que debe ser;
no existe conexión necesaria entre ambos; expresar
que algo es derecho no significa sostener que eso
deba ser derecho, ni postular que algo debe ser
derecho importa afirmar que lo es.
(2) La concepción imperativa de las normas
jurídicas: el derecho consiste en órdenes impartidas
por seres humanos (los legisladores, en sentido lato),
a otros seres humanos (los súbditos).
(3) La idea de que el derecho es un conjunto de
normas que se aplican por la fuerza o, más
claramente, cuyo incumplimiento es reprimido
mediante actos de fuerza.
(4) La concepción mecanicista de la función
judicial. Esto es, la idea de que sólo las normas
generales –leyes y costumbres– son fuentes de
derecho. Los jueces no crean derecho, sólo aplican el
preexistente, contenido en leyes y costumbres.
Dicha tarea de aplicación es mecánica: una simple
deducción a partir de premisas claramente dadas al
juez.
(5) La idea de que todo orden jurídico vigente
está dotado de validez, la que no proviene de la
concordancia entre el contenido del mismo y ciertos
principios supremos de justicia, sino de la efectividad
del orden. Decir que tiene validez significa que posee
“fuerza obligatoria”, que debe ser obedecido.
(6) Por último, la negación de que haya un
derecho natural. Ross se resistió a considerar a esta
tesis como parte del positivismo jurídico, porque nada
dice del derecho positivo.
Ross nos dice que lo importante no es definir el
derecho sino señalarlo. Uno aprende que es
derecho señalándolo (ejemplo: para distinguir un pato
de una grulla más vale ir al zoológico y que alguien te
muestre que es un pato y que una grulla más que
darnos una definición de lo que es cada uno).
El derecho vigente es el derecho que usan los
jueces al fundar sus sentencias, el que opera en el
espíritu del juez por eso es derecho vigente. El
“derecho vigente” significa el conjunto
abstracto de ideas normativas que sirven como
un esquema de interpretación para los
fenómenos del derecho en acción, lo que a su
vez significa que estas normas son
efectivamente obedecidas porque son vividas
como socialmente obligatorias.
El concepto de vigencia tiene dos sentidos:
1- Objetivo: refiere a la conducta observada, de lo
que los jueces hacen o dicen
2- Subjetivo: es la hipótesis de que los jueces
parten de una ideología normativa que nosotros
podemos conocer.
El concepto de derecho vigente lo asimila a las
reglas vigentes del juego del ajedrez (hipótesis de
trabajo). Él habla del juego del ajedrez porque es un
juego escandinavo pero también podría hablar de
futbol o cualquier otro juego ya que también tienen
reglas. En el juego del ajedrez se encontrarían dos
jugadores y un tercero que mira el juego pero no sabe
jugar (el observador). Si a ese señor se le enseñan
cuales son las reglas del ajedrez va a poder
determinar si una movida es o no correcta pero le
faltaría saber para que se juega (si es para ganar o
para que) y también le faltaría saber cuáles son las
estrategias del juego. Las reglas primarias del ajedrez
son directivas al igual que las normas jurídicas. Estas
directivas son vividas (felt) por cada jugador como
socialmente obligatorias. Al igual que las reglas del
juego del ajedrez, las normas jurídicas nos permiten
comprender, nos sirven como esquema de
interpretación para entender la conducta de los
hombres, de los jueces. Las normas son directivas,
son órdenes y además funcionan como esquemas de
interpretación de la conducta de los hombres Las
normas jurídicas solo pueden indicar un marco dentro
del cual se desarrolla el derecho en acción. El que
conoce las reglas puede entender más o menos lo que
está pasando en la sociedad ya que el derecho es un
fenómeno social. Un ordenamiento jurídico nacional es
un conjunto de reglas que determinan las condiciones
bajo las cuales debe ejercerse la fuerza física contra
una persona, esto es, por parte del aparato de fuerza
del Estado. Está compuesto por un conjunto de
normas que efectivamente operan en el espíritu
del “juez”, porque este las vive como
socialmente obligatorias y por eso las obedece.
La norma es un esquema de interpretación de un
conjunto correspondiente de actos sociales, de tal
manera que es posible su predicción. El orden jurídico
que postula Ross está compuesto por dos tipos de
normas (pregunta de examen):
• Normas de competencia refieren a la creación
de otras normas. Crean órganos y establecen
quienes pueden dictar normas (competencia),
establecen por ejemplo como se dictan las leyes.
 Las normas de competencia se pueden reducir a
normas de conducta indirectamente expresadas.
Si se piensa las normas de competencia
establecen conductas de cómo deben actuar los
legisladores para dictar normas, pueden por tanto
leerse como normas de conducta.
• Normas de conducta son aquellas que
prescriben una cierta línea de acción, es decir una
cierta conducta o acto y van dirigidas
directamente al juez en primera instancia, es el
ejemplo del homicidio (artículo 310 del Código
Penal). Estas normas van dirigidas en forma
refleja o indirecta a los particulares porque si no
las acatamos tendremos la consecuencia prevista
en las mismas. El derecho es una técnica social,
es una forma de dirigir las conductas. El poder se
expresa a través del derecho.
Las normas jurídicas están dirigidas en forma
inmediata a los TRIBUNALES (término que es usado
en sentido amplio haciendo referencia a cualquiera
que tenga que aplicar el derecho, toda autoridad que
integra el aparato del estado como el Ministerio
Público, un inspector de tránsito, la policía además de
los jueces) y en forma mediata a los ciudadanos.
¿El juez porque obedece las normas?
Las cumple porque cree que debe cumplirlas, es su
deber cumplir las normas. Es un sentido del deber que
tiene y lo hacen voluntariamente. Hay conjunto de
ideas compartidas por los jueces de que ellos deben
obedecer al derecho. Los jueces cumplen las
normas por convicción, una obediencia natural y
no por temor.
Los particulares cumplen con las normas por
temor a la sanción pero también por convicción
porque el derecho los rige.
El juez cumple el derecho en forma desinteresada en
cambio el hombre lo cumple en forma interesada.
La ciencia jurídica no solo es ciencia sino que también
es política jurídica. La ciencia jurídica no puede ser
exclusivamente ciencia.
Relación entre Derecho y Fuerza:
La norma le indica al juez que ha de ejercer la fuerza y
como ha de ejercerla.
Para la doctrina tradicional el orden jurídico consiste
en un conjunto de normas que son directivas que
están respaldadas por la fuerza, en cambio, para Ross
las normas mismas refieren a la fuerza, estableciendo
algo distinto que lo que establece la doctrina
tradicional. No trata de separar tanto derecho y fuerza
sino que los une al igual que el poder.
Para captar la naturaleza del derecho Ross
recurre a elementos proporcionados por la
moderna filosofía del lenguaje. Distingue entre
la expresión lingüística y su significado. Las
expresiones lingüísticas son de 3 tipos:
 • Expresivo que son las exclamaciones como por
ejemplo: ¡Ay! o ¡Recorcholis! O ¡Amor mío! Se
limitan a exteriorizar una determinada
experiencia, no representan nada.
• Descriptivo es cuando el uso expresivo del
lenguaje sirve para dar cuenta lo que sucede en
la realidad, tienen un significado representativo.
• Prescriptivo o directivo: es la forma expresiva
que no narra ningún hecho de la realidad. No
afirma ni niega nada sino que pretende ejercer
influencia sobre los demás, su finalidad es
provocar determinado comportamiento. A esta
última categoría pertenecen las normas jurídicas,
las cuales, aun cuando se presentan bajo la
forma aparente de una descripción, su sentido
lógico es formular directivas.
Esta ideología es el objeto de la doctrina de las
fuentes del derecho. Constituye el fundamento del
orden jurídico y consiste en directivas que no se
refieren directamente al modo como ha de ser
resuelta una controversia jurídica, sino que indican la
manera en que debe proceder el juez para descubrir
la directiva o directivas que son decisivas para la
cuestión en debate.
La ideología de las fuentes del derecho es la ideología
que de hecho anima a los tribunales, y que se refiere
a la manera en que los jueces efectivamente se
comportan.
La doctrina de las fuentes, como cualquier otra
doctrina sobre el derecho vigente, es descriptiva de
normas, no expresiva de normas, es una doctrina que
se refiere a normas, no una doctrina que consiste en
ellas.
La expresión metafórica tradicional “fuentes del
derecho” consiste en directivas al juez que le ordenan
aplicar reglas creadas de acuerdo con ciertos modos
específicos de procedimiento.
La razón sólo produce ciertas materias primas a partir
de las cuales el propio juez tiene que elaborar las
reglas que necesita.
LAS FUENTES DEL DERECHO PARA ROSS SON LA
LEGISLACIÓN, LA COSTUMBRE, EL PRECEDENTE Y LA
RAZÓN.
La denominación “fuente del derecho” no
significa procedimiento para la producción de
normas jurídicas. Esta característica pertenece
sólo a la legislación. Por fuentes del derecho,
pues, ha de entenderse el conjunto de factores
o elementos que ejercen influencia en la
formulación, por parte del juez de las reglas en
las que éste basa su decisión, esta influencia
puede variar: desde aquellas fuentes que
proporcionan al juez una norma jurídica ya
elaborada que simplemente tiene que aceptar,
hasta aquellas otras que no le ofrecen nada más
que ideas e inspiración para que el propio juez
formule la norma que necesita. La ideología de
las fuentes del derecho varía de un sistema
jurídico a otro, su descripción es tarea de la
ciencia jurídica. Esta tarea sólo puede ser cumplida
mediante el estudio detallado de la manera como
proceden de hecho los tribunales de un país para
hallar las normas en las que basan sus decisiones.
El precedente y la razón pueden ser caracterizados
como las fuentes que ha desempeñado siempre un
papel considerable, que corresponde a las ideas de
justicia formal y material, la costumbre y la legislación
como las fuentes cuyo papel ha variado
apreciablemente, siendo la costumbre la fuente
predominante en el derecho primitivo, y la legislación,
en el derecho moderno.
Ross clasifica las fuentes en:
• el tipo de fuente completamente objetivada:
las formulaciones revestidas de autoridad
(legislación en el sentido más amplio).
• El tipo de fuente parcialmente objetivada:
costumbre y precedentes
• El tipo de fuente no objetivado, libre: la razón.

LEGISLACIÓN
La fuente más importante en el derecho de
Europa continental de hoy está constituida por las
normas sancionadas por las autoridades públicas. De
hecho, los jueces se sienten obligados, en alta
medida, por las declaraciones de la legislatura.
En ciertos casos las reglas legislativas antiguas
pueden perder vigencia porque ya no están de
acuerdo con las nuevas condiciones e ideas. Se
dice entonces que la ley ha sido abolida por
desuetudo. El derecho legislado es derecho
sancionado es decir ha sido creado por una resolución
de ciertos seres humanos y, por ende, presupone
normas de competencia que indican las condiciones
bajo las cuales ello puede tener lugar. La legislación
comprende no sólo la constitución (si es escrita) y las
leyes del parlamento, sino también todo tipo de
normas sancionadas subordinadas y autónomas,
cualquiera sea el nombre con que se las designe:
órdenes del Consejo, reglas y órdenes estatutarias,
reglamentos de autoridad locales, de corporaciones
autónomas, de iglesias…
Una norma del derecho legislado recibe su
autoridad de las normas de competencia que
definen las condiciones bajo las cuales la
sanción tendrá fuerza legal. Estas condiciones
pueden ser divididas en dos grupos.
Las condiciones formales de competencia
definen el procedimiento para la sanción de la
norma, lo que incluye la identificación de las
personas calificadas para adoptar los diversos
pasos del procedimiento.
Las condiciones materiales definen el objeto o
contenido de la norma que puede ser
sancionada mediante el procedimiento indicado.
Combinando ambos conjuntos de condiciones
podemos decir que una norma sancionada tiene
fuerza legal si ha sido dictada por una autoridad
que ha seguido el procedimiento regular y ha
obrado dentro de su competencia material. La
competencia para sancionar normas no está
generalmente limitada a una sola autoridad.
PRECEDENTE
Se puede dar por sentado, con certeza, que los
precedentes, esto es, las decisiones anteriores, han
desempeñado siempre un papel importante en la
decisión de una controversia ante el tribunal.
Proceder así le ahorra tiempo, dificultades y
responsabilidad al juez. La exigencia de que los
casos análogos reciban similar tratamiento. Pueden
darse razones de peso para romper con prácticas
anteriores.
La doctrina de las fuentes del derecho se ocupa de
aquellos factores que de hecho influyen en la
conducta del juez, puesto que sólo ellos pueden
ayudarnos a predecir sus reacciones futuras. Lo único
importante para la doctrina de las fuentes del derecho
es el papel motivador que el precedente
efectivamente desempeña.
En la doctrina anglosajona a partir del siglo XIII
paso a ser costumbre citar precedentes. Esa
doctrina denominada stare decisis puede ser resumida
como sigue:
• Un tribunal está obligado por las decisiones de
tribunales superiores
• Toda decisión relevante dictada por cualquier
tribunal es un fuerte argumento que tiene títulos
para que se los tome respetuosamente en cuenta.
• Una decisión sólo es obligatoria respecto de su
ratio decidendi
• Un precedente no pierde vigencia aunque los
precedentes muy viejos no son en principio
aplicables a circunstancias modernas.
Es comprensible que la concepción del precedente
como una fuente del derecho dotada de autoridad
haya tenido origen en un sistema en el que el derecho
se desarrolló a través de la práctica de los tribunales y
en el que la legislación ha desempeñado un papel
secundario.
La manera tradicional de redactar las decisiones tiene
una importante influencia en el peso que en la
práctica se atribuye al precedente.
LA COSTUMBRE
Es un hecho sociológico bien conocido que la
vida de un pueblo primitivo está regulada por la
costumbre hasta en los menores detalles. Hay
normas consuetudinaria sobre la manera de cazar, de
pescar, de hacer la guerra…
La costumbre es un modo de conducta que es
generalmente seguido y que es vivido como
obligatorio, cualquier transgresión suscita
desaprobación por parte de la tribu. Tal reacción
emana originalmente del grupo como un todo y puede
asumir una gran variedad de formas: desde la pena de
muerte, el castigo corporal y la expulsión de la tribu,
hasta la expresión del desprecio público y del ridículo.
En forma gradual el derecho y la costumbre se
diferencian: por un lado, las normas que están
respaldadas por el ejercicio organizado de la fuerza y
por el otro, aquellas que sólo hallan respaldo en las
reacciones espontáneas no violentas (desprecio,
ridículo, etc.).
A partir de la práctica de los tribunales, con el correr
del tiempo, llego a adquirir expresión y a consolidarse
un caudal de ideas jurídicas vivas que brotaban en la
conciencia del pueblo. La costumbre es el punto
de partida natural de la evolución jurídica.
Puede suponerse que el grueso de la legislación
consistió, en principio, en codificar el derecho
que ya estaba vigente. Mientras que la costumbre
determinó originalmente al derecho, con el correr del
tiempo el derecho determinó en forma cada vez más
creciente a la costumbre.
A medida que el derecho fue haciéndose
progresivamente más fijo mediante la legislación y la
práctica de los tribunales, la costumbre fue perdiendo
importancia como fuente del derecho. Hoy en día la
costumbre tiene papel secundario. Parece obvio
que no toda costumbre puede ser considerada como
fuente del derecho. Se dice que sólo la costumbre
jurídica lo es.
Tenemos que buscar la explicación de la costumbre
como fuente, de acuerdo con nuestro esquema de la
historia de la evolución del derecho. En principio,
todas las relaciones de la vida común en el grupo
social estaban igualmente sometidas a la regulación
no organizada de la costumbre, pero la diferenciación
de un orden jurídico fundado en la aplicación de la
fuerza física dividió aquellas relaciones. Una
costumbre jurídica es simplemente una costumbre
que rige en una esfera de la vida que está sometida a
regulación jurídica.
En los sistemas primitivos no puede trazarse una línea
de división tajante entre las costumbres jurídicas y las
que no lo son, porque la diferenciación entre las
esferas de vida reguladas por el derecho y las libradas
a los usos convencionales, no ha sido completada. La
razón básica por la que el juez toma en cuenta
la costumbre es el elemento psicológico- el
sentimiento de obligación o de validez- con la
que la conducta consuetudinaria es vivida.
LA TRADICIÓN DE LA CULTURA (“RAZÓN”)
El parágrafo anterior se mostró como el derecho se
desarrolló a partir de costumbres de la tribu, hasta ser
gradualmente establecido mediante la práctica de los
tribunales y la legislación. La expresión sugiere la
existencia del derecho en la forma de normas
objetivamente fijas.
Las costumbres populares no son absolutas, no
últimas, sino que son manifestaciones de una fuente
aún más profunda. En todo pueblo vive una tradición
común de cultura que anima todas las formas
manifiestas de vida de aquel, sus costumbres y sus
instituciones jurídicas, religiosas y sociales. Es difícil
describir la naturaleza y esencia de esta tradición. Se
puede hablar de un conjunto de valoraciones. La
tradición de cultura no es inmutable.
Las normas jurídicas, al igual que toda
manifestación objetiva de la cultura, no pueden
ser entendidas si se las aísla del medio cultural
que las ha originado. El derecho está unido al
lenguaje como vehículo para trasmitir
significado. El juez no es un mero fenómeno
biológico sino también un fenómeno cultural. El
ve en la actividad una tarea al servicio de la
comunidad.
Puede surgir una situación en la que el juez sea
incapaz de hallar entre las fuentes positivas alguna
regla que pueda tomarse como fundamento para su
decisión. La ausencia de toda norma con autoridad es
vivida como una falta, como un defecto o laguna en el
derecho, que el juez debe suplir.
La decisión surgirá de una valoración fundada en los
presupuesto de la tradición jurídica y cultural. Lo que
llamamos “razón” o “consideraciones prácticas” es
una fusión de una concepción de la realidad y de una
actitud valorativa.
El positivismo, por tanto, tiene que ser
rechazado, porque le falta comprensión
respecto de la influencia de la atmósfera
cultural en la aplicación del derecho. Por otra
parte, con igual firmeza debemos rechazar la actitud
antipositiva corriente que interpreta el fundamento no
positivista de las normas positivas en términos
metafísicos. Esto es, como un derecho natural basado
en la captación racional a priori. La palabra
“positivismo” es ambigua. Puede significar tanto lo
apoyado en la experiencia como lo que está
formalmente establecido. Una doctrina realista de las
fuentes del derecho se apoya en la experiencia pero
reconoce que no todo el derecho es derecho positivo
en el sentido de formalmente establecido.
LA RELACIÓN DE LAS DIVERSAS FUENTES CON EL
“DERECHO VIGENTE”
Una ley que ha sido debidamente sancionada y
promulgada es derecho vigente por sí misma, esto es,
con independencia de su ulterior aplicación en los
tribunales. La doctrina mecánica tradicional del
derecho consuetudinario presupone que la costumbre,
si llena las exigencias para su reconocimiento como
costumbre jurídica, es derecho por sí misma, de la
misma manera que lo es una ley. Otros sostienen que
la costumbre no se transforma en derecho hasta que
sea formulada autoritativamente y reconocida por los
tribunales. Mediante este reconocimiento la
costumbre recibe un nuevo status, deja de ser algo
simplemente fáctico para transformarse en derecho
vigente. Aun una ley puede, según las circunstancias,
ser dejada a un lado por el juez. Esto condujo a Gray
(realista norteamericano) a negar que las leyes, como
tales, sean derecho. Según Gray, no son más que un
factor de motivación, un intento de crear derecho, y
no podemos conocer el resultado del intento hasta ver
si los tribunales aceptan la ley y como la interpretan.
Sostuvo este autor, por ello, que el derecho consiste
únicamente en aquellas reglas que son aplicadas por
los tribunales, y que todo derecho, por tanto, es de
creación judicial. Jerome Frank y otros autores realista
norteamericanos sostuvieron que el derecho no
consiste en reglas sin en el conjunto de decisiones
jurídicas específicas.
LA DOCTRINA DE LAS FUENTES DEL DERECHO
Corresponde a la doctrina de las fuentes del derecho,
como parte de la ciencia del derecho suministrar una
descripción detallada de cada una de las fuentes y de
su importancia relativa dentro de un orden jurídico
específico.
El derecho angloamericano continúa basado en
el precedente. En el derecho primitivo, la costumbre
es la fuente primaria, como todavía lo es en el
derecho internacional.
Una doctrina realista de las fuentes del derecho tiene
que ocuparse de la ideología que efectivamente
anima a los tribunales, que los motiva en la búsqueda
de las normas que han de tomar como fundamento de
sus decisiones. Tal ideología sólo puede ser
descubierta estudiando la conducta efectiva de los
tribunales.
Según el punto de vista corriente, la doctrina de las
fuentes del derecho es normativa, no descriptiva
(expresiva de normas no descriptiva de éstas). Apunta
a prescribir como está obligado a comportarse el juez.
Al desarrollar la doctrina de las fuentes del derecho se
ha afirmado que su autoridad no emana del derecho
escrito sino de la llamada razón.
CRITICAS DE ROSS A KELSEN:
La teoría jurídica idealista (Kelsen) reposa en la
creencia de que existen dos mundos diferentes a
los que corresponden dos diferentes métodos de
conocimiento. Por un lado el mundo de la realidad que
abarca todos los fenómenos físicos y psíquicos en el
tiempo y en el espacio, que captamos por medio de la
experiencia de los sentidos. Por otro, el mundo de las
ideas o validez que abarca varios conjuntos de ideas
normativas absolutamente válidas que captamos
inmediatamente mediante nuestra razón. Este último
conocimiento es independiente de la experiencia, de
los sentidos y por ello es llamado a priori. El
conocimiento del derecho está simultáneamente
fundado en la experiencia externa y en un
razonamiento a priori. El derecho es un fenómeno de
la realidad en la medida en que su contenido es un
hecho histórico que varía de acuerdo con el tiempo y
el lugar, que ha sido creado por hombres y que
depende de factores externos de poder. Pero que este
contenido tenga validez como derecho es algo que no
puede ser observado en la experiencia. No caben
descripciones de lo que debe entenderse por validez.
Este es un concepto a priori. Pero la validez no es
simplemente una cualidad percibida por intuición; es
también una exigencia o pretensión que obliga en
forma absoluta a la acción y a la voluntad del hombre.
La diferencia entre derecho y moral puede expresarse
así: mientras que la norma moral se origina en la pura
razón, incluso en su contenido, la validez del derecho
está unida a un contenido terreno y temporal. La
moral es pura validez, el derecho es simultáneamente
fenómeno y validez, una intersección entre realidad y
la idea, o la revelación de una validez de la razón en el
mundo de la realidad. Para Hans Kelsen el
conocimiento del derecho no apunta a la descripción
de algo fáctico, sino a la captación de lo que es válido.
La aprehensión de la existencia de una norma
equivale a la aprehensión de su validez. Pero la
validez de una norma jamás puede derivarse de un
hecho natural, sino sólo de otra norma superior. Para
hallar la validez de los actos jurídicos tenemos que
recorrer una jerarquía de normas. La validez de la ley
se funda en la validez de la constitución. Para explicar
la validez de la constitución es necesario postular una
norma todavía más alta que, dice Kelsen, es
presupuesta. Se trata de la norma básica o hipótesis
inicial cuyo único papel es otorgar validez a la
constitución. El conocimiento del derecho, a través de
todas las etapas, consiste en enunciados normativos
acerca de lo que debe ser válido y no un enunciado
acerca de lo que efectivamente ocurre. El
pensamiento jurídico, de acuerdo con Kelsen, es
pensamiento en término de lo que debe ser y no de lo
que es, la ciencia del derecho es doctrina normativa y
no una teoría social. Para el realismo en cambio
sólo hay un mundo y un conocimiento. Kelsen
intenta determinar la naturaleza del derecho positivo
prescindiendo de la realidad psicológica y social; la
imposibilidad de ello se hace patente cuando llegamos
a la hipótesis inicial. Mientras permanecemos en los
peldaños inferiores del orden jurídico es posible diferir
el problema remitiéndonos a una norma superior. Este
procedimiento no puede ser empleado cuando
llegamos a la hipótesis inicial. La hipótesis inicial es la
fuente última de la que emana la validez que se
extiende a través de todo el sistema. Todas las teorías
realistas están de acuerdo en interpretar la vigencia
del derecho en términos de efectividad social de las
normas jurídicas. Hay un derecho en acción que
corresponde al derecho en las normas. El realismo
psicológico encuentra la realidad del derecho en
hechos psicológicos. Una norma es vigente si es
aceptada por la conciencia jurídica popular. La ciencia
jurídica popular no está atada a la ley. Puede ocurrir
que una ley no sea aceptada por la conciencia jurídica
popular y que por esto no se transforme en derecho
vigente. El realismo encuentra la realidad del derecho
en las acciones de los tribunales. Una norma es
vigente si hay fundamentos suficientes para suponer
que será aceptada por los tribunales como base de
sus decisiones. “las profecías de lo que los tribunales
harán y no otra cosa con más pretensiones es lo que
entiendo por derecho” (Holmes) para Ross eso es
ciencia del derecho.
CRITICAS: ROSS VS KELSEN Y KELSEN VS ROSS
Tanto Austin como Kelsen pertenecen a la escuela
analítica del derecho porque separan derecho de
consideraciones morales. La escuela analítica lleva el
sello del formalismo metódico. La ciencia del derecho
solo busca establecer la existencia de las normas de
un sistema jurídico sin atender a valores éticos o
consideraciones políticas. Para Kelsen la ciencia del
derecho no es filosofía moral ni teoría social del
derecho. La teoría de Ross es una teoría realista
contrapuesta a una teoría idealista ya que Kelsen cree
en la existencia de dos mundos, por un lado el mundo
de la realidad que abarca los fenómenos que
captamos por medio de la experiencia y por el otro
lado el mundo de las ideas o de la validez que
captamos inmediatamente por nuestra razón siendo
este conocimiento independiente de la experiencia, es
decir a priori. Kelsen intenta determinar la naturaleza
del derecho positivo prescindiendo de la realidad
social y vemos que ello es imposible cuando llegamos
a la norma hipotética fundante (su hipótesis inicial). La
hipótesis inicial es la fuente última de la que emana la
validez.

Según Meliante Ross establece concretamente seis

proposiciones (las cuales son conexas, es decir no se
concibe una sin la otra) en el prefacio de su obra:
“Sobre el Derecho y la Justicia”:
1- Se propone desarrollar los principios empiristas
en el campo del derecho hasta sus conclusiones
últimas. Lo cual no es solamente una adopción
clarísima del empirismo, como corriente
metodológica que utiliza la experiencia como
campo de análisis, como forma de
demostración de sus tesis en el campo real. Al
decir hasta sus últimas consecuencias es un
empirista radical. Para Ross el derecho es
considerado como algo dado, que tiene
existencia real en el plano social, es decir que,
no proviene de una abstracción. Ross dice que
 la existencia del derecho equivale a decir
vigencia.
2- El estudio del derecho habrá de seguir los
patrones de observación y verificación que
inspiran a las ciencias empíricas modernas. El
derecho es percibido como un esquema de
relacionamiento del hombre con el hombre,
viviendo en sociedad, en una sociedad
organizada. Una sociedad organizada es
aquella que tiene un sistema de gobierno,
compuesto por autoridades que ejerzan poder
real y efectivo y que sean aceptadas por la
sociedad que respeta la autoridad. La
aceptación implica una reverencia hacia el
poder que se está cumpliendo. El poder es en
definitiva la posibilidad de ejercer influencia en
otro. Cualquier poder requiere para sostenerse
y tener vigencia en un espacio temporal
determinado, un mínimo grado de adhesión de
quienes se encuentran sometidos a ese poder.
Para los realistas, derecho y poder son dos
fenómenos absolutamente ligados, no se ven
como contradictorios.
3- La tercera proposición aparece como
consecuencia de las dos anteriores y propone:
“Todas las nociones jurídicas serán
interpretadas exclusivamente como
concepciones sobre la realidad social y sobre la
conducta del hombre en sociedad”. Aquí aclara
que el escenario sobre el que va a trabajar es la
 sociedad y los protagonistas serán los hombres
interactuando. De la interacción social surgirán
los elementos que nos permitirán analizar el
funcionamiento del derecho.
4- Es una suerte de síntesis de las tres anteriores:
“Todo lo anterior lleva al rechazo de otorgar al
derecho una validez específica a priori es decir
independiente de la experiencia”. Si Ross
plantea que adopta una metodología empirista
hasta sus últimas consecuencias y desde la
experiencia va a relevar el dato sensible
necesario para identificar que cosa es el
derecho y esa experiencia debe ser analizada
en el campo social, en una sociedad organizada
jurídicamente y en base a la interacción de los
hombres que la integran, debe rechazar
cualquier propuesta que signifique una posición
apriorística. Nunca la posibilidad metodológica
puede estar desligada de la experiencia.
5- Esta proposición es sin duda polémica. Embate
profundamente con todas las teorías
iusnaturalistas y establece que: “ Se rechaza la
idea de la existencia de un principio a priori de
la justicia como guía para la legislación”. Ross
rechaza la existencia de un derecho natural o
de una idea de justicia que sea un principio a
priori que sirva como guía para el legislador,
dejando d lado todos los postulados de la
metafísica. Tenemos que ver la justicia
funcionando en la realidad que son los valores
 que normalmente la legislación recoge y no hay
una idea de justicia supralegal. La justicia es
aquella que puede ser detectada en función de
los criterios valorativos de determinados grupos
de poder que tienen influencia en una sociedad
determinada. La justicia se da a través del
cumplimiento de una norma. La norma para ser
cumplida debe ser aceptada por el magistrado
y por el grupo social.
6- La última proposición es el cierre final de toda
su propuesta y establece: “El conocimiento
jurídico no puede ser entendido como
constituido por conceptos normativos
expresados en proposiciones de deber ser, sino
que debe ser entendido en base a
proposiciones del ser”. Para Ross las
proposiciones del derecho no pueden ser
efectuadas bajo la fórmula de un deber ser,
sino que el postulado debe enunciarse, dado A
es B. El derecho para Ross al ser un fenómeno
social es cambiante constantemente y el
operador del derecho (el jurista) debe estar
abierto a los cambios que se producen dentro
de la sociedad.