Poder Judicial de la Nación
CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -
SALA V
Expediente Nº CNT 482/2018/CA1
SENTENCIA DEFINITIVA 86013
AUTOS: “TOMASSINI, María Leticia c/ BANCO FINANSUR S.A. s/ Despido”
(JUZGADO Nº 39)
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina,
a los 17 días del mes de febrero de 2022 se reúnen los señores
jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el
orden de votación que fue sorteado oportunamente, la doctora BEATRIZ E.
FERDMAN dijo:
I. Contra la sentencia de la anterior instancia dictada el
28/05/2021 que hizo lugar a la demanda en lo principal que decide, apela la parte
actora en los términos y con los alcances del memorial presentado digitalmente con
fecha 07/06/2021, sin réplica de la contraria.
En primer lugar, la actora cuestiona el rechazo del daño moral
generado en el despido que imputa discriminatorio por padecer una enfermedad que
la limita en sus funciones, que existen indicios suficientes que demuestran que la
actitud de la demandada al negarle tareas acorde con su aptitud física determinan un
accionar discriminatorio y que, en tanto en la anterior instancia, debido a la situación
procesal de la demandada -art. 71 LO- no se llevó a cabo la totalidad de la prueba
ofrecida solicita se realice en la instancia de alzada. Cita abundante jurisprudencia
referida al tópico tratado y el dictamen médico producido en la causa que sigue la
trabajadora contra Galeno ART S.A. por ante el Juzgado de Trabajo Nro. 26.
El tercer y cuarto agravio se relacionan con el rechazo del Sac
del año 2015 y las vacaciones no gozadas del período 2013-2014-2015. Por último, se
agravia por el rechazo de las diferencias generadas en la falta de devolución trimestral
del concepto “fondo de caja y moneda extranjera”, conceptos incluidos en el art. 22
del CCT 18/75 que ostenta naturaleza salarial y por la falta de reconocimiento de
salarios debidos desde septiembre de 2015 a marzo de 2016.
Para decidir de la forma en que lo hizo, la Sra. Jueza de la
anterior instancia explicó que, conforme la situación procesal en que quedó incursa la
demandada, tuvo por cierto que luego de gozar de licencia por enfermedad intimó a
su empleadora para que otorgase tareas -por encontrarse con el alta médica- y que la
respuesta de ésta fue el despido ante imposibilidad de otorgar tareas livianas por
tres horas y sin atención al público. Desde esta perspectiva, entiendo que ante el
requerimiento de la actora invocando el alta médica para trabajar, la empleadora no
justificó la negativa a proporcionarle tareas, ya que tal situación demandaba de
parte de ella expresarse concretamente acerca de las razones que entendía
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imposibilitaba el retorno de la actora en las condiciones requeridas, por lo que el
despido carece de justificación. Es decir que tuvo por acreditado que el contrato de
trabajo finalizó a partir del despido en los términos del art. 212 LCT segundo párrafo
dispuesto por la empleadora mediante la pieza postal de fecha 18/02/2016, pero en
tanto la empleadora no demostró válidamente amparar su responsabilidad en las
previsiones del 2° párrafo del artículo citado, correspondía acceder a las derivaciones
del 3° párrafo de dicha norma, rechazando el daño moral por despido discriminatorio
ante la inexistencia de indicios que demuestren un acto discriminatorio en el
distracto: “las propias respuestas otorgadas por la demandada respecto de cada uno
de los requerimientos efectuados por la accionante no vislumbra ningún indicio sino
todo lo contrario. Así a modo de ejemplo, se advierte que el empleador en la
respuesta del 30 de septiembre de 2015, luego de negar que la empresa deba
certificar el estado de salud y el hostigamiento, le solicita tenga a bien acercar los
certificados médicos o bien les indique por donde pueden pasar a buscarlos y
expresamente le solicita que el certificado exprese la incapacidad y cuáles serían las
características de las tareas que podría prestar”.
II. Delimitados así los agravios, alteraré el orden de exposición
de los mismos y trataré en primer lugar las cuestiones procesales introducidas por el
apelante respecto a la posibilidad que se lleve a cabo en esta instancia la prueba que
fuera declarada innecesaria en la anterior instancia.
Sin embargo, debo aclarar que los propios términos expuestos en
el escrito recursivo impiden sustento al planteo aquí articulado. Nótese que el
apelante sostiene que la a quo dio por cerrado el expediente y esta parte entendió que
lo hacía bajo la certidumbre de que lo expuesto era cierto y comprobado en el marco
de una situación de pandemia… que luego de la extensa y profunda citación de
Doctrina y Jurisprudencia quedaba claro también el tema del despido
discriminatorio.
Es decir que la actora consintió el procedimiento llevado a cabo
en la anterior instancia, y por ende la clausura de la etapa probatoria. Nótese que el
interesado no planteó oportunamente la revocatoria de la resolución en los términos
del art. 96 LO por lo que debe considerarse consentida la decisión de grado (cfr. art.
53 LO), aclarándose además que ello implica la convalidación de los eventuales
vicios producidos en el trámite de la prueba por defecto en su producción o por
omisión de alguna de ellas, en tanto opera la preclusión del derecho del interesado a
efectuar el planteo.
Por lo expuesto, el planteo aquí formulado resulta inadmisible
pues el cierre de dicha etapa se encuentra firme por lo que no corresponde instar
medios de prueba en esta instancia. Alterar ello, implicaría violentar el principio de
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preclusión procesal, principio rector que impide retrotraer o reabrir etapas procesales
para ambas partes, consentidas las mismas.
III. Seguidamente daré tratamiento al agravio expresado por la
actora ante el rechazo del daño moral derivado del despido al que atribuye el carácter
de discriminatorio ante el padecimiento de una enfermedad, no sin destacar la
confusión en el desarrollo del planteo.
Si bien la decisión rupturista formalizada por la empleadora se
sustentó en un supuesto no acreditado (cfr. art. 212 segundo párrafo) y ello determinó
una conducta injuriante de su parte que derivó en las consecuencias indemnizatorias
reconocidas en la anterior instancia, ello no implica per sé una restricción, alteración
o exclusión cuya finalidad fuera el menoscabo o supresión de los derechos
fundamentales como para configurar un trato discriminatorio hacia la trabajadora por
el hecho de padecer una determinada enfermedad. Obvio es decir que los conceptos
de arbitrariedad y discriminación no deben ser utilizados como sinónimos, más allá
de la vinculación que conlleva el uno del otro, si se demuestra que la distinción o
discriminación no se encuentra debidamente justificada.
En este sentido, no soslayo la presunción que ha recaído sobre la
parte demandada en virtud de su situación procesal de rebeldía, pero lo cierto es que
ello no abarca ni suple la falta de invocación concreta del nexo causal requerido para
responsabilizar a la demandada por conductas ilícitas mantenidas, fuera del
incumplimiento contractual generado en un despido incausado o con una causa falsa,
como en el caso.
En tal contexto, no encuentro elementos que me permitan
analizar siquiera indiciariamente que la trabajadora haya sido expuesta a un trato
discriminatorio o que permita inferir la existencia de daños originados en hechos
extracontractuales en ocasión de la ruptura del contrato de trabajo -o fuera de ella-
que resultaran indemnizables aún en ausencia de la relación laboral, pues es requisito
indispensable la imputación de responsabilidad en este sentido y la determinación
concreta del hecho que generó el daño, circunstancia no evidenciada en la presente
causa.
Si bien no soslayo que el resarcimiento por daño moral generado
en el incumplimiento de los deberes de conducta del empleador tiene causa
autónoma, ello no implica que pueda inferirse del contexto de los telegramas la
causalidad necesaria para configurar la reparación reclamada. Es de recordar que esta
causalidad apunta a la vinculación que pudiera existir entre los hechos injuriosos e
indecorosos imputados a la empleadora respecto a la incidencia que dichas acciones
pudieran determinar en la esfera íntima del sujeto afectado.
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Es cierto que un trato desigual puede ser discriminatorio
(antijurídico) cuando la distinción o exclusión obedece a motivos tales como “raza,
religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición
económica, condición social, o caracteres físicos” (cfr. ley 23.592) o cualquier otra
circunstancia que se encuentre prohibida por el régimen legal, pero en la causa reitero
la causalidad si quiera ha sido debidamente invocada, ni mucho menos acreditado
hechos que permitan su inferencia.
Cabe destacar en este sentido que la plataforma fáctica utilizada
por la parte actora para atribuir responsabilidad de la demandada por un acto
discriminatorio es el supuesto maltrato y las condiciones insalubres en la que
desarrollaba sus tareas y que según la actora derivaron en la concreción de un
padecimiento psicológico. Es decir, acciones atribuidas a su ex empleadora durante el
transcurso de la última parte de la relación laboral pero no hay un relato concreto en
relación con la acción rupturista que, reitero, es un supuesto contemplado por el art.
212 3er. párrafo del régimen de contrato de trabajo.
Nótese que del intercambio telegráfico transcripto en la
demanda, primero surge que la actora -mientras se encontraba en reserva de puesto
desde el 27/02/2015- imputa las dolencias padecidas a las condiciones de trabajo y
requiere que la empleadora certifique su estado de salud para que otorgue tareas
acorde al mismo o la indemnice en los términos del art. 212. Luego, el 30/10/2015
remite el siguiente texto:
La demandada el 4/11/2015 niega que el intercambio telegráfico
hubiera reavivado su situación de stress laboral y que no correspondía las previsiones
del art. 212 atento que el certificado médico acompañado no prescribía incapacidad
parcial o total:
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En esta misma línea el 13/11/2015 indicó en el despacho
telegráfico enviado que probaría la existencia de las dolencias denunciadas:
Y recién con fecha 16/02/2015 acompañó las indicaciones
médicas impartidas por su médica tratante y su petición de tareas acordes con dichas
indicaciones:
La respuesta de la demandada el 18/02/2016 fue el despido
decidido por la ex empleadora pero más allá de su obligación de acreditar la
imposibilidad invocada, no surge de estos relatos que el despido obedeciera siquiera
indiciariamente a un acto discriminatorio.
En definitiva, los reconocimientos expuestos en el intercambio
telegráfico acompañado a la causa no permiten concluir que la actora hubiere sido
discriminada por alguno de los supuestos previstos por nuestro ordenamiento legal
(cfr. arts. 17, y 1 de la ley 23.592), o que existan indicios que permitan aseverar que
su desvinculación obedeció a un supuesto de discriminación por su estado de salud,
máxime si la consecuencia jurídica por no haber otorgado tareas livianas o acordes a
su estado de salud se encuentra prevista por el párrafo tercero del art. 212 LCT en el
cual la a quo basó su decisión.
En este sentido, no puede sostenerse siquiera indiciariamente,
que la imposibilidad de otorgar el tipo de tareas solicitadas por la actora, en realidad,
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pretendían encubrir un despido discriminatorio por su estado de salud, en tanto la
actora sostuvo en su última comunicación telegráfica que ella estaba dada de alta y
con aptitud psicofísica para retomar tareas en una modalidad determinada.
Ello, conlleva al rechazo de la indemnización por daño moral, en
tanto no existen elementos que permitan inferir la existencia de daños originados en
hechos extracontractuales al momento de la ruptura del contrato de trabajo o que
resultarían indemnizables, aún en ausencia de la relación laboral.
Si bien el despido devino incausado, lo cierto es que la conducta
asumida por la ex empleadora, no va más allá de la inobservancia a los deberes a su
cargo en el marco contractual habido, sin que de ello pueda inferirse la existencia de
un acto discriminatorio por razones de salud contra la trabajadora.
Por lo demás, la mera enunciación de eventuales o hipotéticas
situaciones de discriminación tomadas dogmáticamente de referencia a otros casos
jurisprudenciales no alcanza a conformar una petición concreta en tal sentido. Por
estas razones, debe confirmarse el rechazo del daño moral intentado.
IV. Seguidamente, en relación con los restantes agravios
expuestos por la parte actora debe aclararse que la petición de salarios durante los
meses que van de septiembre de 2015 a marzo de 2016 ha sido tratada por la a quo y
rechazados en base a que durante este tiempo la trabajadora se encontraba en
reserva de puesto, plazo durante el cual no se devengan salarios… Por lo demás, es
dable aclarar que el certificado que describía el alta brindado por la médica tratante
data del 16/02/2016 y la fecha del distracto es del 18/02/2016, por lo que no se
entiende porqué se reclama el mes de marzo como rubro salarial.
Respecto del Sac del año 2015, la a quo sostuvo que era
rechazado en base a que en período de reserva de puesto no se generaba derecho a su
percepción. La recurrente por su parte explica que gozó de licencia por enfermedad
hasta el 18/03/2015 fecha en que se le comunico reserva de puesto de trabajo, por ello
corresponde al menos 67 días del primer semestre del 2015.
Entiendo que asiste razón a la apelante, por cuanto la licencia por
enfermedad devenga el proporcional del sac por la suma de $10.343 al considerar que
la trabajadora ingresó en reserva de puesto el 27/02/2015 tal y como fue notificado en
la misiva del 18/03/2015 por la su empleadora conforme surge de los datos
proporcionados por la propia reclamante.
En cuanto a las vacaciones no gozadas por el período 2013/2014
las mismas fueron rechazadas en grado, pues de conformidad con lo normado por el
art. 162 LCT no son compensables en dinero. Tampoco tendrán favorable acogida
las correspondientes al 2015 ya que el plazo de reserva de puesto no da derecho a
Fecha de firma: 17/02/2022
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vacaciones, porque éstas responden a tiempo efectivamente trabajado o no trabajado
con pago de salarios.
Esta decisión provocó la queja de la parte actora en base a que
durante el año 2014 se adquirió el derecho a gozar de 14 días de vacaciones y
conforme el art. 154 y 157 LCT las vacaciones del año 2014 debían ser gozadas
desde el 1 de Octubre de ese año hasta el 30 de Abril del siguiente, pero si el
empleador no comunica su goce el trabajador puede gozarlas a partir del 1 de mayo y
hasta el 30 de mayo, en el caso, del año 2015. Sin embargo, el apelante sostiene que
ello no ocurrió en el caso pues el empleador notificó la reserva de puesto el
18/03/2015 pero nada dijo sobre sus vacaciones.
Entiendo que asiste razón al apelante, pues iniciado el período de
reserva de puesto ante la continuidad de la enfermedad padecida, no fue posible para
la trabajadora gozar las vacaciones debidas y si bien no corresponde en esos casos
compensar en dinero las mismas por cuanto el contrato de trabajo no se extinguió, lo
cierto es que producida la ruptura se torna operativa la norma del art. 156 LCT por la
cual ante cualquier causa de extinción del contrato de trabajo, el trabajador tendrá
derecho a percibir una indemnización equivalente al salario correspondiente al
período de descanso proporcional a la fracción del año trabajada. Por lo que
corresponde incluir también los días proporcionales correspondientes al período anual
2015 previo al inicio de reserva de puesto.
Todo ello arroja la suma de $22.951,50 correspondiente a las
vacaciones no gozadas del año 2014 y los proporcionales al año 2015 –previo al
inicio de la reserva de puesto- con la incidencia del Sac por dichos rubros que deben
incrementar el monto total de condena, con más los intereses previstos en origen.
V. El agravio expresado en quinto lugar por la actora ante el
rechazo de las diferencias por la falta de acreditación trimestral del “fondo de caja y
moneda extranjera” no constituye una crítica concreta y razonada en los términos
exigidos por el art. 116 LO, al no cuestionarse en su totalidad la conclusión
fundamental del decisorio que expresó “la sola inclusión de este rubro en la
liquidación, en modo alguno, resulta apta para tener por planteada está pretensión.
El acto judicial de decisión sobre la procedencia o no de una pretensión, se basa en
una imbricación de hechos y derechos La omisión por parte del accionante de la
explicación clara de los hechos como del derecho que pretende aplicar, impide
emitir pronunciamiento al respecto (art.34 inc.4º y 163, incs. 3º y 6º CPCCN), por lo
que corresponde desestimar estos rubros”.
En ese sentido la apelante sólo manifiesta que dichos rubros
surgen del CCT 18/75 en su art 22 por el cual se establece un adicional por mes para
el Cajero pagador como fondo mensual fijo del 30%. Que ello surge del salario
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Alta en sistema: 02/03/2022 7
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tomado en la sentencia de $32.101. Sin embargo, el segundo y tercer concepto no
fueron abonados en Diciembre 2014 y Enero y Febrero 2015 y por ello su reclamo.
Sin embargo, lo que escapa a la recurrente es que los hechos en
los cuales basa su reclamo -la falta de pago trimestral- no fue debidamente
individualizado en la etapa procesal oportuna, es decir que no fue introducido en el
escrito de demanda, lo que impide su tratamiento ante esta instancia (cfr. art. 277
CPCCN) y deja incólume la decisión de grado, en base a los alcances de la norma
indicada.
VI. La modificación en el monto de condena no amerita la
aplicación de lo normado por el art. 279 CPCCN, manteniéndose los porcentajes de
honorarios regulados en origen respecto del nuevo monto de condena. Digo esto
porque, los mismos no resultan desajustados con relación a las tareas realizadas, su
complejidad y la relevancia para la resolución de la causa, teniendo en cuenta las
pautas del artículo 38 LO y las escalas arancelarias de la actividad pericial, por lo que
también propicio su confirmación.
Teniendo en cuenta el hecho objetivo de la derrota las costas de
alzada deben ser impuestas a la demandada vencida en lo principal (artículo 68
CPCCN) regulando los honorarios del profesional interviniente en alzada en el 30%
de lo que fuera regulado por su actuación en la instancia anterior (artículo 30 de la ley
27.423).
El doctor GABRIEL de VEDIA manifestó:
Que por análogos fundamentos adhiere al voto de la señora jueza
de Cámara preopinante.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL
RESUELVE: 1. Modificar la sentencia de grado y elevar el monto de condena a la
suma de PESOS CUATROCIENTOS VEINTITRES MIL SETECIENTOS
CINCUENTA Y NUEVE CON CINCUENTA CENTAVOS ($423.759,50 resultante
de $387.897 + $12.911 + $22.951,50) con más los intereses dispuestos en origen
conforme considerandos del primer voto. 2. Confirmar lo demás que fue materia de
agravios conforme considerandos del primer voto. 3. Costas de alzada a la demandada
vencida. 3. Regular los honorarios de alzada en el 30% de lo que fuera regulado por la
actuación en la anterior instancia. 4. Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de
la ley 26.856 y punto 4 de la Acordada C.S.J.N. 15/13 y devuélvase. Con lo que
terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia
que la doctora Graciela Liliana Carambia no vota en virtud de lo dispuesto por el art.
125 LO.
Fecha de firma: 17/02/2022
8 02/03/2022
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Firmado por: BEATRIZ E. FERDMAN, JUEZ DE CÁMARA
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SALA V
FL
Beatriz E. Ferdman Gabriel de Vedia
Jueza de Cámara Juez de Cámara
Fecha de firma: 17/02/2022
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