Administración de bienes públicos y afectación

El Derecho administrativo se interesa tanto en los bienes públicos, como en los bienes privados
I. LA BIPOLARIDAD PÚBLICO-PRIVADO EN MATERIA DE BIENES
1. La summa divisio de los bienes
Por una parte, el dominio de los bienes, su adquisición y pérdida son temas que, a primera vista,
pareciera que sólo cabe analizarlos desde la perspectiva del Derecho civil; pero resulta que, si
bien aquellos que son susceptibles de propiedad son regulados por dicha parcela del derecho;
cabría, entonces, revisar desde la perspectiva del Derecho administrativo el tránsito de los
bienes privados en aquellos casos en que se transforman, desde privados, en públicos. Es el
caso de la afectación.
Derecho civil en relación a las cosas es aquel que llamamos de la apropriatio, distinguiéndose
de aquél que es propio del derecho público, que podemos llamar de la publicatio.
a) Bienes apropiables y Derecho civil.
b) Bienes públicos y Derecho administrativo.
podemos situar el sector de los bienes que han sido publificados, esto es, el sector de los bienes
públicos. A este sector han quedado relegadas las demás cosas no susceptibles de ser
apropiadas por los particulares, por la vía de la publicatio.
Es este un sector jurídico en el que se sitúan las cosas y bienes publificados, que no son
susceptibles ni de posesión ni de propiedad privada; está constituido por bienes abiertos al uso
público. Usualmente consisten en recursos naturales y bienes abiertos al uso público, que
ostentan una especial significación social. La doctrina y las legislaciones les llaman de diversos
modos: dominio público, bienes públicos o bienes nacionales de uso público
su inalienabilidad, su inembargabilidad, su imprescriptibilidad.
c) Los bienes son públicos o son privados
A partir de los términos del art.19 Nº23 CPR, se precisa una antigua clasificación, describiendo
ahora el texto constitucional las posibilidades de acceso de los particulares al dominio de los
bienes y, de paso, dejando claramente eliminadas las posibilidades de que el Estado pueda
llegar a ostentar un papel de titular de los bienes no privados.
las cosas únicamente pueden ostentar una de estas dos naturalezas: o son públicas o son
privadas.
Esta es la summa divisio de los bienes, y es una clasificación muy relevante (la clasificación
mayor) para verificar la regulación vigente de cada tipo de bienes; pues, en caso de vacíos
normativos, es necesario verificar las reglas que supletoriamente cabe aplicar para resolver
casos específicos.
2. Los bienes públicos o nacionales de uso público
a) Naturaleza de los bienes públicos: En una situación claramente definida han quedado los
bienes públicos o nacionales de uso público (como los identifica el art.589 CC) o “que deban
pertenecer a la Nación toda”
Son bienes públicos aquellos que la legislación suele denominar “bienes nacionales de uso
público”, como las “calles, plazas, puentes y caminos”, según los ejemplos que da el art.589
inc.2º CC; o las aguas (arts.5 CA y 595 CC); o los álveos o lechos de ríos o lagos (arts.30 y 35
CA), el mar adyacente (art.593 CC), entre otros
b) Rasgos específicos de los bienes públicos
i) Uso público. Por ejemplo, el art.19 Nº13 inc.2º al referirse a “plazas, calles y demás lugares
de uso público”. además, al mismo tiempo, que tal uso “público” implica falta de apropiación,
de dominio.
ii) Inapropiabilidad. Por lo tanto, el régimen de los bienes nacionales o públicos es de
“excepción”, para “algunos bienes”, como dice la propia CPR, y la regla general es la libertad
para adquirir “toda clase de bienes”.
De esta manera, cada vez que las leyes deseen declarar como nacionales de uso público o
públicos toda una clase o una categoría de bienes, tendrán que hacerlo mediante una ley de
quórum calificado. Al mismo tiempo, se entiende que cumplen ese requisito aquellas leyes
anteriores a la CPR que declararon publificadas algunas categorías de bienes
Así, en este caso, la única excepción válida es la contenida en la propia CPR (lo que prueba la
regla), en el caso de las minas. el propio texto de la CPR se “reconoce” que existe una clase de
bienes que si bien, en estricto rigor, siguiendo la sistemática global del texto constitucional,
debieron haber sido considerados “pertenecer a la Nación toda”, la propia CPR quiebra esta
clasificación, y declara a las minas como de “dominio” del Estado: art.19 Nº24 inc. 6º CPR.
iii) Inalienabilidad. no hay libertad para adquirirlos (art.19 Nº23 CPR), por lo que las
disposiciones civiles no podrían, por ejemplo, amparar su legado, venta o prescripción. En
materia de bienes públicos, no cabe hablar de enajenación, pues es un supuesto imposible.
Dado que para que la enajenación operara previamente los bienes tendrían que ser
desafectados, acto este último por el cual comienzan a ser apropiables.
La desafectación es, en los hechos, un traslado de bienes específicos desde la publicatio a la
apropriatio
Lo que sí puede suceder con estos bienes es que dejen de ser nacionales o públicos, ya sea por
una desafectación genérica (cuando desaparezca el “interés nacional” a que se refiere el art. 19
Nº 23 inc. 2º CPR y se realice por ley de quórum calificado), o por una excepcionalísima
desafectación particular (un trozo de camino público abandonado, por ejemplo).
iv) Jurisprudencia del TC
a) que su dominio pertenece a la Nación toda;
b) que su uso pertenece a todos los habitantes de la Nación;
c) que nadie puede disponer de ellos;
d) que están fuera del comercio humano, y
e) que debe ser la ley la que los declare bienes nacionales de uso público.
3. Los bienes privados (o sometidos a su régimen)
Todos los bienes no publificados, esto es, que no son públicos, están sometidos al régimen de
los bienes privados, o a la “legislación común aplicable a los particulares”.
. El régimen de los bienes privados es el de titularidad de las personas naturales o jurídicas
(particulares), y de las otras personas jurídicas de derecho público (como el Fisco, los
Gobiernos Regionales, las municipalidades y otras entidades con personalidad jurídica propia,
distinta del Fisco, que actúan en materia de bienes igual que los “particulares”)
a) Los bienes privados (o propios) de los particulares. Tradicionalmente han estado
regulados en un texto codificado (“codificación”: art.63 Nº3 CPR), en donde se establece una
legislación aplicable a todos los bienes de particulares (ya sea personas naturales o jurídicas,
de las que llamamos de derecho privado). Tales bienes privados de un particular (art.582 CC)
se rigen por el derecho llamado “común”
b) Los bienes privados (o propios) del Fisco. También llamados “fiscales”, están sometidos
a este mismo régimen general de bienes privados, por lo que sobre ellos el Fisco tendrá
propiedad; se los ha podido apropiar, por su naturaleza. El Fisco, es una verdadera persona
jurídica de derecho público, y se les destinan estos bienes a los órganos de la Administración,
para llevar adelante sus tareas. Los bienes fiscales se rigen por el “derecho común” al igual que
todo otro bien privado, sea que lleguen a pertenecer al Fisco en conformidad a la hipótesis del
art.590 CC (según el art.11 del DL Nº1.939, de 1977) o que este los haya adquirido a cualquier
título, por expresa disposición de la ley especial que regula su administración (art.29 DL
Nº1.939, de 1977). Así estos bienes fiscales no son públicos (como una plaza, un camino, o
una calle); sino que son privados, de titularidad del Fisco como persona jurídica.
Entonces, respecto de los bienes fiscales, la legislación vigente es explícita: tienen la misma
naturaleza de un bien privado; lo que ocurre es que su titular es una persona jurídica de derecho
público: el Fisco.
i) Fisco y actividades empresariales. Cuando el Fisco desarrolla actividades empresariales,
lo ha de hacer en un completo pie de igualdad con los particulares (art.19 Nº21 inc.2º CPR),
por lo que en todo lo que respecta a la adquisición, ejercicio y extinción del dominio, se rige
por las mismas reglas de los particulares. A partir de lo anterior, las reglas especiales que se
puedan dictar para los bienes del Fisco, como posibles privilegios (inembargabilidad, por
ejemplo) sólo son legítimas si se refieren a las actividades no empresariales de la
Administración.
ii) Normas de enajenación del Fisco. Según el art.63 Nº10 CPR las normas de enajenación
de los bienes del Fisco, como su arrendamiento o concesión, son materia de ley; por lo que al
respecto existe una modificación a la libre disponibilidad (que rige en el “derecho común”
respecto de cualquier particular) de estos bienes; entonces, si una ley no autoriza estos actos,
no puede regularlo la Administración por Decreto Supremo.
c) Los bienes privados (o propios) de los gobiernos regionales. Son aquellos que conforman
el “patrimonio propio” de la persona jurídica de derecho público denominada Gobierno
Regional
Así, estos bienes regionales no son públicos (como una plaza, un camino, o una calle); son
privados, de titularidad del Gobierno Regional, como persona jurídica.
d) Los bienes privados (o propios) de las municipalidades. Los llamados bienes municipales
son los propios de cada municipalidad; esto es, son los que conforman el “patrimonio propio”
de la persona jurídica (corporación autónoma) de derecho público denominada municipalidad
(art.118 inc.4º CPR). Los bienes municipales, por expresa disposición del art.33 LOCM, se
rigen por el derecho llamado “común”.
Así, estos bienes municipales no son públicos (como una plaza, un camino, o una calle); son
privados, de titularidad de la Municipalidad, como persona jurídica.
De acuerdo con lo anterior, la naturaleza jurídica de los bienes privados o propios del Fisco
(fiscales), de los Gobiernos Regionales (regionales) y de las municipalidades (municipales) se
ha de estudiar en general a la luz de los principios del derecho privado, pues estos bienes son,
en efecto, una propiedad de tales personas jurídicas. Sin perjuicio de las normas especiales, de
Derecho administrativo, que cabe aplicar con preferencia.
4. Normas supletorias en caso de vacíos o lagunas
Existen entonces dos tipos de bienes: los públicos y los privados, los cuales a su vez tienen
una regulación general o específica, según los casos.
a) Por una parte, los bienes públicos se rigen, antes que nada, por el art.19 N°23 CPR y por las
leyes especiales, y entre estas por los arts.589 a 605 CC.
b) Por otra parte, los bienes privados se rigen tanto por el Código Civil
II. COMPETENCIAS Y ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA EN MATERIA DE
BIENES PÚBLICOS
1. La explicación de la intervención administrativa en el sector de los bienes públicos
la intervención administrativa en materia de bienes públicos está emparentada con los orígenes
de la disciplina, y a partir de ella se explican varias instituciones del derecho de los bienes
públicos:

• i) Desde la misma publicatio, que transforma, cual vara mágica, unos bienes en
públicos, que los administra la Administración;
• ii) Que encadena a los particulares que quieran aprovecharlos privativamente, a seguir
los procedimientos que ella instrumenta, llamados aquí procedimientos concesionales;
• iii) Que fiscaliza una utilización eficaz de estos bienes, no sólo en aras del interés
público, sino también en interés de las arcas fiscales, que no siempre es del público;
• iv) En fin, todo ello sujetando al particular en una especial relación jurídico-
administrativa, que es la culminación de la intervención administrativa.
Todo ello hoy se engloba en un interés público, y para cumplirlo, el Estado ha ideado una serie
de técnicas ordenadoras, que señalaré a continuación.
la intervención administrativa en materia de bienes públicos se manifiesta, globalmente, a
través de estas formas:
i) La publicatio. Ella significa impedir que los bienes públicos ingresen al tráfico jurídico-
privado (al que no obstante, en definitiva, en algunos casos tiene que llegar, como en las minas
y aguas, pero ya no como riqueza nacional, sino, una vez extraídas las aguas o los minerales,
como una mercancía más del tráfico jurídico- privado) no sin antes cumplir una serie de
requisitos: reconocimiento de la titularidad estatal y previa concesión.
ii) El procedimiento concesional. la Administración se reserva la potestad de otorgar a los
particulares el título que les permite acceder a la explotación: la concesión

• 1° Nacen a través de ella, los derechos reales administrativos, aquí llamados derechos
de aprovechamiento
• 2° Nace, también, una relación de derecho público, en donde se ve claramente la gran
carga de intervención administrativa. De aquí en adelante, Administración y
concesionario quedan ligados por especiales vínculos jurídicos, los que especialmente
determinan una mayor potestad para la Administración, frente a las obligaciones que
debe cumplir el concesionario titular del derecho de aprovechamiento.
iii) Fiscalización y fomento. Luego, al nacer los derechos reales administrativos, estos
derechos estarán constantemente limitados al cumplimiento de los deberes que le impone la
ley, y que cautela o fiscaliza la Administración
2. Institucionalidad administrativa vigente en Chile. Repartición competencial en materia
de bienes públicos en la administración centralizada
a) Ministerio de Bienes Nacionales. El órgano de la Administración central encargado del
control general y catastro de los bienes nacionales de uso público es el Ministerio de Bienes
Nacionales
i) Competencias que le entrega su ley orgánica. El art.1 LOMBN establece sus funciones y
atribuciones, y señala que es la Secretaría de Estado encargada de aplicar, controlar y orientar
las políticas aprobadas por el Supremo Gobierno, como asimismo aplicar la legislación
correspondiente y controlar su cumplimiento en las siguientes materias:

• 1°) Las relativas a la adquisición, administración y disposición de bienes fiscales.

• 2°) La estadística de los bienes nacionales de uso público,
• 3°) La coordinación de las demás entidades del Estado, cualquiera que sea su
naturaleza, en la elaboración de las políticas destinadas al aprovechamiento e
incorporación de terrenos fiscales al desarrollo de zonas de escasa densidad de
población, y disponer la ejecución de los actos de su competencia encaminados a su
realización.
• 4°) Las relativas a la regularización de la posesión de la pequeña propiedad raíz
particular y constitución del dominio sobre ella
• 5°) Las demás a que se refieran otras disposiciones legales y reglamentarias.
b) El Ministerio de Obras Públicas. El ministerio tiene diversas funciones respecto a los
bienes nacionales de uso público, las cuales ejerce principalmente a través de la Dirección
General de Aguas y la Dirección de Vialidad.

• La Dirección de Vialidad
• La Dirección General de Aguas.
c) El Ministerio de Vivienda y Urbanismo. está encargado de la planificación urbana y rural,
de la urbanización y construcción; la cual incluye la planificación y construcción vial
d) SERVIU
e) El Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. A este ministerio le corresponde
determinar, en forma exclusiva, y de acuerdo con los convenios internacionales ratificados por
Chile
f) La Subsecretaría para las Fuerzas Armadas del Ministerio de Defensa Nacional. A ella
le corresponde el otorgamiento de concesiones, así como el control, fiscalización y
supervigilancia de todas las costas y mar territorial
g) Dirección de Fronteras y Límites del Estado. regular las actividades que se desarrollen en
los terrenos fronterizos
h) Delegaciones Presidenciales Regionales y Provinciales. Les corresponderá supervigilar
que los bienes nacionales de uso público se conserven como tales, impedir su ocupación con
otros fines y exigir su restitución, en su caso
3. Institucionalidad administrativa vigente en Chile. Repartición competencial en materia
de bienes públicos en la administración descentralizada
a) Gobierno Regional. corresponde las potestades relativas a la construcción y conservación
de los pavimentos, calzadas y aceras en las calles de las comunas
b) Las Municipalidades. A ellas les compete la administración de los bienes nacionales de
uso público, incluido el subsuelo de éstos, existentes en la comuna, salvo que, en atención de
su naturaleza o fines y en conformidad a la ley, la administración de estos bienes corresponda
a otros órganos de la Administración (art.5 letra c) LOCM). Es lo que la doctrina denomina
«administración residual», pues las Municipalidades ostentan la administración de los bienes
nacionales de uso público como potestad general, siempre que no haya sido entregada a otro
órgano de la Administración.
i) Potestades que emanan de la administración municipal de los bienes nacionales de uso
público.

• 1°) Otorgamiento de concesiones o autorizaciones sobre bienes nacionales de uso

público y el cobro de los correspondientes derechos.
• 2°) Respecto a las calles. En forma resumida se les entrega a las municipalidades las
siguientes potestades:
- i) La declaración de calles o espacios públicos en los planes reguladores.
 - ii) Administrar los bienes nacionales de uso público. La jurisprudencia ha entendido
que la municipalidad tiene la obligación de reparación, conservación, inspección y
señalización de las calles y aceras.
- iii) Instalar y mantener señales de tránsito.
III. AFECTACIÓN DE BIENES A LA CATEGORÍA DE PÚBLICOS
La afectación es la técnica genérica de incorporación de bienes a la categoría de públicos.
1. De la afectación en general y su tipología
toda publicatio (dentro del marco que autoriza el art.19 N°23 CPR), origina en los órganos del
Estado títulos especiales de intervención, que le permiten realizar, las siguientes funciones:
i) El Legislador, por un lado, lleva adelante la creación de fuentes normativas; y, al respecto,
a partir del instituto de la publicatio que cubre todo un sector, clase o categoría de bienes, lo
afecta, estableciendo a su respecto un régimen especial;
ii) La Administración, por otro, es la encargada de llevar adelante los procedimientos
concesionales, a través de los cuales se crean ex novo las titularidades privadas para obtener
derechos privativos en dicho sector
b) Del concepto jurídico de afectación de bienes a la categoría de públicos.
La afectación es un derivado normativo de la publicatio; es aquella acción regulatoria por
medio de la cual se especifican y determinan clases o categorías (como cosas) de bienes que,
por tal razón, quedan excluidos del tráfico jurídico-privado. La afectación normativa está
dirigida hacia bienes y cosas (las calles, los caminos, las playas).
La afectación pública es una figura instrumental, que opera por los medios normales del
derecho positivo y en virtud de la cual se integra un bien, o una categoría de bienes, o una masa
de ellos, dentro de la categoría pública; consecuencialmente, tales bienes quedan excluidos,
como tales, de una apropiación privada directa.
La afectación es esencial dentro de la construcción dogmática de los bienes públicos; y es una
figura central del derecho administrativo de bienes públicos, pues en su virtud una masa de
bienes queda excluida del tráfico jurídico-privado.
La afectación de los bienes como bien público, siempre ha tenido como justificación, en forma
amplia, el «interés público»; expresión repetida profusamente en la propia CPR y en todos los
demás cuerpos legales que desarrollan los preceptos constitucionales relativos a los bienes
públicos, así como en su historia fidedigna.
c) Las clases de afectación. El acto de afectación es el vehículo formal que determina la
incorporación de un bien a la categoría de público. Es el acto que expresa, garantiza y
predestina el fin a cuyo cumplimiento se adscribe un bien. Así, el acto de afectación cumple
dos funciones fundamentales:

• i) declara la vocación pública de los bienes sobre los que se proyecta; y

• ii) impone la aplicación de un régimen jurídico administrativo de protección y
cuidado
Atendiendo al criterio de su origen y de contenido, pueden distinguirse tres tipos de
afectaciones:

i) Afectación realizada por ley: publicatio; En este supuesto la afectación es genérica y se

usa, para describirla, como sinónimo, la expresión publicatio. En otras palabras, la publicatio,
como tipo de afectación general, siempre es materia de ley, y está sujeta al régimen del art.19
N°23 CPR.
ii) Afectación realizada por un acto administrativo singular; y
En esta clase de afectación la incorporación se produce respecto del o los bienes concretos que
el propio acto específico. Es una afectación particular para cada bien. A su vez, la afectación
realizada por acto singular puede ser

• a) Afectación expresa. A través de un acto expreso de afectación en que un órgano de

la Administración manifiesta de manera inequívoca su voluntad de incorporar un bien
específico al uso público.
esta forma, se produce la alteración inmediata de la calidad jurídica del bien respectivo, que
pudo haber sido precedido de un acto expropiatorio, en que se transforma un bien de propiedad
particular a fiscal; y en seguida, este bien fiscal, al ser destinado a un uso público formalmente,
se transmuta en público.
En resumen, en los casos de un bien cuya afectación se ha producido de manera expresa, formal
y material, los pasos son los siguientes:
1°) Delimitación de un camino público en un documento o plan administrativo;
2°) Adquisición del bien raíz a su dueño por la vía convencional o expropiatoria;
3°) Posesión material y acondicionamiento físico del terreno para ser destinado a bien público;
y,
4°) Destinación y apertura efectiva del bien al uso público: uso del bien respectivo como calle
o camino.

• b) Afectación implícita, tácita o refleja. En este caso, la afectación es una consecuencia

directamente derivada de actos administrativos dictados con una finalidad distinta, pero
que producen, entre otros efectos, el de la afectación
iii) Afectación por la costumbre: la afectación presunta.
IV. AFECTACIÓN PRESUNTA DE CAMINOS: LA FUERZA DE LA COSTUMBRE
COMO FUENTE DE DERECHO
Reviso ahora el caso singular de un tipo específico de afectación de bienes a la categoría de
bienes públicos, regulada en el art.26 inc.1° LC: la afectación presunta de los caminos públicos.
Este tema está vinculado con la naturaleza jurídica de aquellos terrenos que, aun estando
inscritos a favor de particulares, han permanecido abiertos ostensible y pacíficamente al uso
 público, como caminos públicos, durante tiempos prolongados o inmemoriales, incluso más
allá de los plazos de prescripción de las acciones reivindicatoria o posesorias que,
eventualmente, pudieron haber ejercido los interesados, pero que nunca fueron ejercidas
oportunamente. Ese es el factum de esta materia.
Suele ocurrir en la praxis, que un particular descubre que un trozo de camino, abierto al uso
público por largos años, forma parte del terreno original de su propiedad, y que así consta en
las inscripciones, en las cuales no hay constancia formal de la transferencia de ese trozo de su
propiedad. Se presentan así, dos realidades: por una parte, una formal: que dicho trozo de
terreno aparece en las inscripciones de dominio privado; y, por otra parte, el hecho concreto de
que esos terrenos han permanecido abiertos al uso público durante tiempos prolongados,
inmemoriales, de manera ostensible y pacífica, sin que haya habido oposición alguna de esos
mismos supuestos “propietarios inscritos”; terrenos éstos que en la actualidad forman parte de
la red caminera pública o de alguna calle o avenida de una ciudad.
La hipótesis de este apartado es que en estos casos se ha producido una transmutación jurídica
de esos terrenos, de privados a públicos, operada, primero por los hechos, por la fuerza de la
costumbre a raíz del uso público inmemorial de unos terrenos de particulares; uso público
prolongado que hace perder indudablemente la posesión del particular sobre ese terreno, para
concluir lo cual no es óbice la circunstancia formal de que sigan inscritos a su nombre.
ha consagrado la técnica de la afectación presunta para resolver esta situación, en cuya virtud,
ipso iure (¡por el solo ministerio de la costumbre y de la ley unidas!) esos terrenos dejan de ser
privados y mutan a la categoría de bienes públicos.
En el caso de los llamados bienes públicos artificiales, esto es, aquellos bienes que deben ser
delimitados artificialmente, como una calle o un camino, la afectación opera de dos modos: o
por un acto administrativo singular (expreso o tácito) o de modo presunto; esto es, por la
costumbre. Reviso ahora sólo este último modo de afectación.
1. ¿La costumbre es fuente de derecho en materia de caminos públicos?
Según el art.26 inc1° LC:
Como adelanto más arriba, intento demostrar en este trabajo, que el art.26 inc.1° LC es, por
una parte, un reconocimiento, consagración o remisión a la costumbre como fuente de derecho
y, por otra parte, es también el establecimiento de un régimen jurídico de afectación de terrenos
a la categoría de los bienes públicos.
El autor sostiene que el artículo 26, inciso 1°, de la Ley de Costas (LC) tiene un doble
propósito:
1. Reconocer la costumbre como fuente de derecho, alineándose con el Código Civil y la
tradición histórica.
2. Establecer un régimen jurídico especial para afectar terrenos privados a la categoría de
bienes públicos (bienes nacionales de uso público), que prevalece sobre y deroga las normas
generales del Código Civil, en particular, la "teoría de la posesión inscrita".
2. Afectación presunta: definición y dificultades
La hipótesis de la afectación presunta que aquí analizo deriva de la costumbre. Es un caso de
aceptación legal de la costumbre como fuente del derecho, como lo preceptúa y anuncia desde
1857 el art.2 CC: “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite
a ella”. La costumbre está relegada a la necesidad de ser consagrada, caso a caso, por una ley
específica que la consagre. Este es el caso en materia de uso público prolongado de caminos
públicos.
a) Consagración y definición de la afectación presunta. Se configura la afectación presunta en
el caso de un terreno materialmente ocupado y abierto al uso público. En que, además, haya
transcurrido un tiempo inmemorial, el cual es, como mínimo, el tiempo de prescripción de las
acciones de reclamo por dicha ocupación.

• art.26 inc.1° LC que dispone de una manera bien enfática que: Todo camino que este o
hubiere estado en uso público se presumirá público en todo el ancho que tenga o haya
tenido (…).
• Puede ser definida como aquella técnica de incorporación de terrenos específicos a la
categoría de los bienes públicos, como un derivado de actos, hechos, usos y costumbres
que, aunque no constituyan manifestación específica del destino del bien, sí permiten
entender su vinculación a un uso público, el que se prolonga por un tiempo inmemorial.
• sin necesidad de un pronunciamiento administrativo ni judicial expreso; es la fuerza de
los hechos, reconocidos por la ley.
La afectación producida de este modo presunto “puede entenderse como el resultado de
una situación fáctica cuya perduración en el tiempo de una manera ininterrumpida revela
la esencialidad del bien en el cumplimiento de los fines propios [públicos]”
c) Dificultades de la afectación presunta.
i) Para que la afectación expresa se entienda producida, es preciso que previamente se realice
una delimitación administrativa de un bien público, mediante un acto administrativo, y luego
de ello se produce su efectiva apertura al uso público;
ii) En el caso de la afectación implícita, tácita o refleja, existe un acto reflejo en que igualmente
es necesaria la delimitación administrativa (planificación urbana, por ejemplo) o privada
aceptada por acto administrativo (proyecto de loteo aprobado); y,
iii) Pero en el caso de la afectación presunta, es el uso público, del público (a través de hechos,
usos, costumbres) lo esencial; es preciso que la efectiva y real apertura al público vaya
acompañada del transcurso del tiempo, más allá del plazo de prescripción de los bienes raíces,
según analizo, paso a paso, enseguida.
4. Acción dirigida a evitar o discutir la afectación presunta de un camino público Tal
acción está regulada en la LC.
En efecto, el art.26 inc.1° in fine LC precisa: Esta disposición no excluye el derecho del
particular para reclamar judicialmente su dominio. Al respecto, cabe distinguir dos
posibilidades de acción de reclamo:
a) Dentro de los cinco años siguientes al acto de apertura al uso público. Esto es, de la apertura
material al público del camino respectivo, el particular puede reclamar doblemente:
i) Por una parte, si no desea discutir la afectación pública, puede ejercer únicamente una acción
de indemnización expropiatoria
ii) Si desea discutir la afectación, e intentar recuperar su terreno, el titular del dominio debe
probar que no hay en los hechos un real y efectivo uso público, esto es, que materialmente, por
lo tanto, no se ha producido la afectación y que, no se estaría en presencia de un terreno público,
sino aún privado
b) Una vez transcurridos los cinco años siguientes al acto de apertura al uso público, el
particular ya no tiene a su favor acción alguna de reclamo. En efecto, si han transcurrido cinco
años desde tal afectación, en caso que materialmente haya uso público del terreno durante dicho
lapso de tiempo, la ley presume que ese terreno es público
5. Distinguir el caso de la servidumbre ganada por prescripción
Cabe distinguir la hipótesis que aquí desarrollo (la afectación presunta de un camino público)
de la prescripción del derecho real de servidumbre de tránsito o de camino. Así, en la hipótesis
de la afectación presunta son los propios dueños los que permiten esta apertura al uso público,
o su omisión o inacción provoca los mismos efectos civiles de la prescripción. No cabe
confundir esta hipótesis de la afectación presunta con una eventual servidumbre de tránsito
ganada por vía de prescripción
6. El ingreso a la categoría de bienes públicos
A partir del cambio de naturaleza jurídica del terreno respectivo, en que ya está afectado a un
fin de uso público, todo camino abierto al uso público pasa a formar parte de la categoría de
los bienes públicos, en que ya no cabe referirse a alguna posesión de tales bienes; además, es
un bien incomerciable; y, en fin, ya no cabe la interposición de acción reivindicatoria
7. Situación de la eventual inscripción. Caducidad de la misma En fin, si bien el terreno
afectado de manera presunta puede estar aún inscrito a nombre de su antiguo propietario, dado
que una vez transcurridos cinco años, ipso jure, al mismo tiempo, por la apertura y prolongado
uso público de ese bien, ha operado la afectación presunta del mismo, se ha transformado en
un bien nacional de uso público, y la inscripción deviene artificial, la que puede ser ordenada
cancelar por el juez para efectos registrales y de certeza jurídica
Aun cuando la cancelación formal de la inscripción es innecesaria para darle legitimidad al uso
público (el cual siempre es ostensible, pacífico y abierto) el que puede proseguir por el solo
ministerio del art.26 inc.1° LC.
8. Conflictos en la afectación presunta de caminos públicos El tema de la afectación
presunta de caminos públicos que aquí reviso es, entonces, la que se ha planteado ante los
tribunales a propósito de la reivindicación de terrenos destinados de manera inmemorial al uso
público (a calles o a caminos públicos); esto es, de bienes o terrenos que si bien están inscritos
a favor de un particular, en los hechos, y por tiempos prolongados, han estado abiertos al uso
público, plazos estos que son superiores a los plazos de prescripción de las acciones de reclamo
o de prescripción.
a) Distintos conflictos en que opera la afectación presunta

• es de los propietarios de bienes inmuebles inscritos a su nombre, pero que, desde tiempo
inmemorial, o más allá de los plazos de prescripción, los predios de quienes son dueños
han sido utilizados consuetudinariamente como una vía o camino público, situación que
se mantiene en la actualidad. En estos casos, los propietarios desean ser restituidos en
su derecho de dominio, o indemnizados, a través de acciones reivindicatorias o
posesorias;
ii) Conflictos por el ejercicio de la potestad de apertura o ensanche de caminos.
iii) Conflictos relativos a caminos interiores de fundos ex-Cora o subdivididos.