1
CARRERA
DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
ASIGNATURA
DERECHO CIVIL: DERECHO DE PERSONAS
ALUMNOS
Abel Yoel CABRERA GUTIERREZ
DOCENTE
Edita Mercedes LUJAN GUERREONERO
LA CAPACIDAD.
2
I. MODELOS DE DISCAPACIDAD.
1. Modelo Presidencia.- Las Causas que dan origen a la discapacidad tienen un
motivo religioso. Las personas con discapacidad han sido asumidas como
innecesarias por diferentes razones: porque se estima que no contribuyen a las
necesidades de la comunidad, que albergan mensajes diabólicos que son la
consecuencia del enojo de los dioses o que por lo desgraciadas sus vidas no
merecen ser vividas. Como consecuencia de dichas creencias, la sociedad ha
decidido prescindir de las personas con discapacidad, ya que sea atravez de la
aplicación de políticas que hoy serian consideradas eugenésicas, ya sea situándolas
en el espacio destinado para los anormales y las clases pobres. Dentro de este
modelo pueden distinguirse, a su vez dos clases de paradigmas o submodelos que,
si bien coinciden en los presupuestos respecto del origen de la discapacidad, no se
ajustan en cuanto a sus consecuencias o características primordiales. Son:
a. El Submodelo Eugenesico.- que podría ser situado a modo ilustrativo en la
antigüedad clásica. Tanto la sociedad griega como la romana, basándose en
motivos religiosos y políticos, consideraban inconveniente el desarrollo y
crecimiento de niños con discapacidad era religiosa: el nacimiento de un niño
con discapacidad era el resultado de un pecado cometido por los padres que el
caso de Grecia, o una advertencia de que la alianza con los dioses se
encontraba rota en el caso de Roma. Ello, unido a la idea de que la vida de una
persona con discapacidad no merecía la pena ser vivida, sumada a la
consideración a cerca de su condición de carga para los padres o paras el resto
de la comunidad, originaba que la solución adoptada por el submodelo bajo
análisis fuera prescindir de estas personas, mediante el recurso hacia practicas
3
eugenésicas, como el infanticidio en el caso de niños y niñas con diversidad
funcional.
b. El submodelo de marginación. Aunque muchas de las características definitorias
de este submodelo son una constante histórica, un ejemplo que puede resultar
ilustrativo es el tratamiento brindado a las personas con discapacidad durante
la Edad Media, en donde se encontraba insertas dentro del grupo de pobres y
marginados, y signadas por un destino marcado esencialmente por la exclusión.
Si bien las explicaciones religiosas mediavales fueron diferentes de las alegadas
por los antiguos, e incluso dentro del cristianismo se presentaran de manera
fluctuante, el poder de Dios o la consecuencia del pecado original o como obra
del diablo desde la creencia supersticiosa, el hecho de considerar a la
diversidad funcional como una situación inmodificable originaba que debiera
ser aceptada con resignación. Los encargados de diagnosticar diferencialmente
si un comportamiento extraño era un proceso natural o uno diabólico eran el
médico y el sacerdote, aunque no olvidemos que como destaca Aguado Díaz en
muchas ocasiones el peritaje medico se encontraba supeditado a la lógica
teológica. El rasgo principal que caracteriza a este submodelo es la exclusión, ya
sea como consecuencia de subestimar a las personas con discapacidad y
considerarlas objeto de compasión, o como consecuencia del temor0 o el
rechazo por considerarlas objeto de maleficios o como advertencia de un
peligro inminente. Es decir que, ya sea por menosprecio o por miedo, la
exclusión parece ser la respuesta social que genera mayor tranquilidad. Así, a
diferencia del submodelo eugenésico, ya no se comete infanticidio, aunque
gran parte de los niños con discapacidad mueren como consecuencia de
omisiones ya sea por falta de interés y recursos, o por invocarse la fe como
único medio de salvación para quienes subsisten o a los mayores, la apelación a
4
la caridad, el ejercicio de la mendicidad y ser objeto de diversión, han sido los
medios de subsistencia obligados.
2. El modelo rehabilitador.- Desde la filosofía de este modelo se explican las causas
que dan origen a la discapacidad en un supuesto déficit de la persona. Si bien las
personas con discapacidad dejan de ser consideradas inútiles o innecesarias, como
en el modelo anterior, ello será así pero siempre en la medida en que sean
rehabilitadas. El fin primordial que se persigue desde este paradigma es normalizar
a las personas, aunque ello implique forjar la desaparición o el ocultamiento de la
diferencia que la misma discapacidad representa. El principal problema pasa ser,
entonces, la persona, o mejor dicho, sus limitaciones, a quien es imprescindible
rehabilitar psíquica, física o sensorialmente. Aunque los primeros síntomas del
modelo rehabilitador datan de los inicios del mundo moderno, la consolidación del
modelo mismo sobre todo el ámbito legislativo puede ser situada en los inicios del
siglo XX, al finalizar la Primera Guerra Mundial.
La discapacidad res considerada exclusivamente un problema de la persona,
producido por una enfermedad, accidente o condición de la salud, que requiere de
cuidados médicos prestados por profesionales en forma d tratamiento individual.
En consecuencia, el tratamiento de la discapacidad se encuentra encaminado a
conseguir la cura, o una mejor adaptación de la persona, o un cambio en su
conducta. La discapacidad es abordada exclusivamente dentro de la legislación
dela asistencia y seguridad social, o como parte de ciertas cuestiones del derecho
civil relacionadas con la incapacitación y tutela. La atención sanitaria se considera
la materia fundamental, y en el ámbito de las políticas públicas, se centralizan los
esfuerzos en la modificación y reforma de la política de atención a la salud, la
institucionalización, la educación especial y el empleo protegido.
5
Si el bien el modelo rehabilitador, en su momento, ha significado un avance
importante en el ámbito de su reconocimiento de ciertos derechos de las personas
con discapacidad, es criticado por diversas razones. Fundamentalmente, en cuanto
a su justificación teórica, se censura que el éxito de la integración que se persigue
si bien depende de una variedad de estrategias d asimilación, denota la existencia
de una perturbada ideología a la que Sticker denomina el “ideal social de la goma
de borrar” (hte social ideal of erasure). De este modo, el pasaporte de la
integración pasa a ser desaparición, o mejor dicho, el ocultamiento de la
diferencia. Ello se debe a que la persona con discapacidad es considerada desviada
de un supuesto estándar de la normalidad, desconociendo que la configuración de
lo estándar no es neutra, sino que se encuentra sesgada a favor de los parámetros
físicos y psíquicos de quienes constituyen el estereotipo culturalmente dominante.
3. El Modelo Social.- desde la filosofía del modelo social se cambia el eje de la
caracterización del fenómeno de la discapacidad. El problema de la discapacidad
deja de explicarse a `partir de la deficiencia de la persona, para pasar a hacerlo a
partir de las deficiencias de la sociedad, que se traducen en barreras
discapacitantes. Así se considera que las causas que dan origen a la discapacidad
son preponderantemente sociales, y que las personas con discapacidad pueden
aportar a las necesidades de la comunidad en igual medida que el resto de
personas sin discapacidad, pero siempre desde la valoración y el respeto de sus
condición de personas que, en ciertos aspectos o respecto de determinadas
condiciones, son diferentes a la medida.- Este modelo se encuentra íntimamente
relacionado con la asunción de ciertos valores intrínsecos a los derechos humanos
y aspira a potenciar el respeto por la dignidad humana, la igualdad y la libertad
personal, propiciando la inclusión social y asentándose sobre la base de
6
determinados principios: vida independiente, no discriminación, accesibilidad
universal, normalización del entorno, participación entre otros. El modelo parte de
la premisa d que la discapacidad es una construcción y un modelo de opresión
social, u el resultado de una sociedad que no considera ni tiene presente a las
personas con discapacidad. Asimismo, apunta a la autonomía de la persona con
discapacidad para decidir respecto de su propia vida, para ello se centra en la
eliminación de cualquier tipo de barrera a los fines de brindar una adecuada
equiparación de oportunidades.
Esencialmente, el modelo social se ha originado, desarrollo y articulado a partir
del rechazo a los fundamentos expuestos desde el modelo que le precede. Uno de
los presupuestos fundamentales del modelo social radica en que las causas que
originan la discapacidad no son individuales, como se afirma desde el modelo
rehabilitador, si no que son preponderantemente sociales. No son las limitaciones
individuales las raíces del fenómeno, sino las limitaciones dela sociedad para
prestar servicios apropiados y para asegurar adecuadamente que las necesidades
de las personas con discapacidad sean tenidas en cuenta dentro de la organización
social.
Fuente: [Link]
discapacidad-68651708.
II. EVOLUCION HISTORICA DE LA DISCAPACIDAD.
El concepto de discapacidad ha experimentado una extraordinaria evolución a lo largo
de nuestra historia. Remontándonos muy atrás en el tiempo, en las culturas antiguas se
asociaba a intervenciones de poderes sobrehumanos o castigos divinos, siendo una
condición que generaba rechazo y aislamiento. Por fortuna, esta concepción fue
7
cambiando paulatinamente. En el siglo XV la discapacidad se seculariza y aparecen las
primeras instituciones denominadas manicomiales, como su propio nombre indica, desde
un punto de vista discriminatorio, segregador y estigmatizante.
Ya en los albores del siglo XX se comienza a percibir la discapacidad desde un enfoque
asistencial, el Estado se implica y se crean los primeros centros de educación especial,
pero desde una perspectiva excesivamente paternalista, que refuerza la dependencia y las
actitudes de discriminación social y laboral. Esta mayor tendencia a la protección se ve
reforzada tras la II Guerra Mundial, con la aparición de numerosas discapacidades
sobrevenidas: por primera vez, algunas personas con discapacidad son consideradas
héroes.
Así, en la segunda mitad del siglo XX se empiezan a forjar los primeros lobbies,
asociaciones formadas por personas con discapacidad y sus familias que se unen para
defender sus derechos. Poco a poco, las personas con discapacidad van empoderándose y
adquiriendo más presencia en la agenda política, aunque el camino por recorrer es aún
inmenso. En España, en el año 1982 se produce un punto de inflexión con la aprobación
de la LISMI (Ley de Integración Social del Minusválido), hoy llamada Ley General de la
Discapacidad, que reconoce los derechos de las personas con discapacidad y establece,
por primera vez, la obligatoriedad de incorporar un porcentaje no inferior al 2% de
trabajadores con discapacidad en las empresas de más de 50 trabajadores.
Sin embargo, no es hasta la entrada en el segundo milenio (década 2000) cuando
comienza a abandonarse la perspectiva asistencial y paternalista, que concibe a la persona
con discapacidad como dependiente, inactiva e improductiva, para evolucionar hacia un
nuevo enfoque en el que la persona con discapacidad cuenta con habilidades,
competencias, recursos y potencialidades, si se le brindan los apoyos necesarios.
8
En 2001, la Organización Mundial de la Salud (OMS) establece una definición de
discapacidad que supone un antes y un después.
Definición de la discapacidad según la OMS:
La discapacidad es una condición del ser humano que, de forma general, abarca las
deficiencias, limitaciones de actividad y restricciones de participación de una persona:
Las deficiencias son problemas que afectan a una estructura o función corporal.
Las limitaciones de la actividad son dificultades para ejecutar acciones o tareas.
Las restricciones de la participación son dificultades para relacionarse y participar en
situaciones vitales.
Así, la discapacidad es un fenómeno complejo que no contempla al individuo de forma
aislada, sino en su interacción con la sociedad en la que vive. Esta definición reconoce,
por primera vez, el contexto social como factor determinante en la discapacidad de una
persona.
Pero, ¿qué sucede en la práctica? En la actualidad, persisten aún multitud de tics
históricos, culturales y de desconocimiento, que perpetúan las actitudes de
sobreprotección, posicionan las políticas pasivas de empleo (subsidios) como la única
opción económica para las personas con discapacidad y conducen a la inactividad y a la
dependencia. A día de hoy, la tasa de actividad de las personas con discapacidad es aún
muy baja (35%). En otras palabras, un 65% de las que tienen edad laboral no tiene empleo
ni lo busca. Esta realidad da cuenta de que, si bien la inclusión social ha experimentado un
gran desarrollo, el camino por recorrer es aún muy largo.
Fuente: [Link]
III. LA DISCAPACIDAD EN EL MARCO LEGAL.
9
1. Internacional.
La “Declaración Universal de los Derechos Humanos” en 1948, considera la
importancia de proteger los derechos fundamentales del hombre, su dignidad, libertad
de igualdad de derechos de hombres y mujeres. Asimismo, expresa la necesidad de
promover, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y
libertades, asegurando progresivamente los mismos a nivel nacional e internacional.
En su artículo 26 inciso 1 se proclama que “Toda persona tiene derecho a la
educación.”
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales Culturales (1976).
Pacto INERNACIONAL DE Derechos Civiles y Políticos (1976).
Declaración de Derechos de las personas con retarde mental (1971).
Declaración de los Derechos de los impedidos (1975).
Declaración sobre las personas Sordo – Ciegas. (1979).
Decenio de acción Mundial para las Personas con discapacidad.
Programa de Acción Mundial para las personas con Discapacidad.
Principios para la protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de
la Atención en Salud Mental.
Normas Uniformes: Sobre la igualdad de Oportunidades para Personas con
Discapacidad.
Convención sobre los derechos del niño.
Recomendación “Sobre la adaptación y readaptación profesional y el empleo de
personas invalidas de la OIT.
10
Convenio 159 de 1983 “Sobre la Readaptación Profesional y el empleo de personas
Inválidas. De la OIT.
Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías (CIDDM)
Clasificación Internacional del funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud
(CIF).
Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Contra las Personas con Discapacidad.
Declaración de Caracas.
Declaración de Cartagena 1992 “Sobre Políticas Integrales para las Personas con
Discapacidad en el Área Iberoamericana”
Declaración de Panamá de 2000 “La Discapacidad un Asunto de Derechos
Humanos: El Derecho a la Equiparación de Oportunidades y el Respeto a la Diversidad.
2. Nacional.
Ley Nº 29973 - Ley General de la Persona con Discapacidad.
Ley N° 30412 - Ley que modifica el Artículo 20 de la Ley 29973.
Ley General de la Persona con Discapacidad, disponiendo el Pase Libre en el
Servicio de Transporte Público Terrestre para las Personas con Discapacidad Severa
Ley N° 30603 - Ley que garantiza el Derecho al Juego y la Accesibilidad Urbana para
Niños, Niñas y Adolescentes con Discapacidad
Ley Nº 30669 - Ley que promueve el acceso y cobertura de las personas con
discapacidad a las tecnologías de apoyo, dispositivos y ayudas compensatorias.
11
Ley N° 27408 - Ley que establece la Atención Preferente a las mujeres
embarazadas, las niñas, niños, los adultos mayores en lugares de atención al público,
modificada por la Ley N° 28683.
Ley N° 27861 - Ley que exceptúa el pago de Derechos de Autor por la Reproducción
de obras para Invidentes.
Ley N° 28084 - Ley que regula el Parqueo Especial para Vehículos Ocupados por
Personas con Discapacidad, modificada por el Decreto Legislativo N° 1310.
Ley N° 28530 - Ley de Promoción de Acceso a Internet para Personas con
Discapacidad y de Adecuación del Espacio Físico en Cabinas Públicas de Internet.
Ley Nº 28735 - Ley que regula la atención de las personas con discapacidad,
mujeres embarazadas y adultos mayores en los aeropuertos, aeródromos, terminales
terrestres, ferroviarios, marítimos y fluviales y medios de transporte.
Ley N° 29478 - Ley que establece facilidades para la emisión del voto de las
Personas con Discapacidad.
Ley N° 29487 - Ley Que otorga prestaciones de salud gratuitas al personal con
discapacidad de las Fuerzas Armadas y a sus familiares directos.
Ley N° 29524 - Ley que reconoce la Sordoceguera como discapacidad única y
establece disposiciones para la Atención de Personas Sordociegas.
Ley N° 29535 - Ley que otorga Reconocimiento Oficial a la Lengua de Señas
Peruana.
Ley N° 29685 - Ley que establece Medidas Especiales En casos de desaparición de
niños, niñas, adolescentes con discapacidad mental, física o sensorial.
12
Ley N° 29698 - Ley que declara de Interés Nacional y Preferente Atención el
tratamiento de personas que padecen enfermedades raras o huérfanas.
Ley N° 29830 - Ley que Promueve y Regula el Uso de Perros Guía por Personas con
Discapacidad Visual, modificada por la Ley N° 30433.
Ley N° 29889 - Ley que modifica el artículo 11 de la Ley N° 26842, Ley General de
Salud, y garantiza los Derechos de las Personas con Problemas de Salud Mental.
Ley N° 29992 - Ley que modifica la Ley 26644, estableciendo la extensión del
Descanso Postnatal para los casos de nacimiento de niños con discapacidad
Ley N° 30012 - Ley que concede el Derecho de Licencia a trabajadores con
familiares directos que se encuentran con enfermedad en estado grave o terminal o
sufran accidente grave
Ley N° 30020 - Ley que crea el Plan Nacional para la Enfermedad de Alzheimer y
otras demencias.
Ley N° 30036 - Ley que regula el Teletrabajo.
Ley N° 30061 - Ley que declara de Prioritario Interés Nacional la Atención Integral
de la Salud de los Estudiantes de Educación Básica Regular y Especial de las
Instituciones Educativas Públicas del Ámbito del Programa Nacional de Alimentación
Escolar Qali Warma y los incorpora como Asegurados del Seguro Integral de Salud
(SIS).
Ley N° 30119 - Ley que concede el Derecho de Licencia al Trabajador de la Actividad
Pública y Privada para la Asistencia Médica y la Terapia de Rehabilitación de Personas
con Discapacidad.
13
Ley Nº 30150 - Ley de Protección de las Personas con Trastorno del Espectro Autista
(TEA)
Ley Nº 30687 - Ley de promoción de los derechos de las personas de talla baja
En diciembre del 2012, el Poder Ejecutivo y el Congreso de la República aprueban la
Ley General de la Persona con Discapacidad – Ley N° 29973, bajo la perspectiva de
derechos y con enfoque del modelo social establecido en la Convención sobre los
Derechos de la Persona con Discapacidad de las Naciones Unidas, que se firmó el 30 de
marzo del 2007, aprobada por el Congreso de la República mediante Resolución
Legislativa N° 29127 de fecha 30 de Octubre del 2007, ratificada el 30 de enero del
2008 y que entró en vigencia el 3 de mayo de 2008.
Fuente:
[Link]
[Link].
IV. DIREFENCIAS DE ENFERMEDAD, DISCAPACIDAD, DEFICIENCIA Y MINUSVALIA.
ENFERMEDAD Alteración leve o grave del funcionamiento normal
de un organismo o de alguna de sus partes debida a una
causa interna o externa, ejemplo: Diabetes, Cáncer, etc.
DEFICIENCIA Es toda pérdida o anormalidad, permanente o
temporal, de una estructura o función psicológica,
fisiológica o anatómica. La deficiencia supone un
trastorno orgánico, que produce una limitación
funcional que se manifiesta objetivamente en la vida
14
diaria. Deficiencia se relaciona con déficit o “falta de
algo”, ejemplo una persona que sufre con miopía.
DISCAPACIDAD Es una limitación funcional, consecuencia de una
deficiencia, que se manifiesta en la vida cotidiana. La
discapacidad se tiene. La persona “no es”
discapacitada, sino que “está” discapacitada. La
discapacidad, al igual que la deficiencia, puede ser
congénita o adquirida, temporal o irreversible y,
además, progresiva o regresiva.
MINUSVALIA Es una limitación funcional, consecuencia de una
deficiencia, que se manifiesta en la vida cotidiana. La
discapacidad se tiene. La persona “no es”
discapacitada, sino que “está” discapacitada. La
discapacidad, al igual que la deficiencia, puede ser
congénita o adquirida, temporal o irreversible y,
además, progresiva o regresiva.
Fuente: [Link]
V. EXPEDIENTE : 01305-2012-0-1001-JR-FC-03.
Según el Expediente nombrado líneas arriba se desprende, que la demanda interpuesta
contra Wilbert y Rubén Velásquez Ciprián, personas con enfermedad de ESQUIZOFRENIA
PARANOIDE, es improcedente el nombramiento de curador, toda vez que estas personas
si bien es cierto que cuentan con discapacidad Psicosocial, son personas según las
pericias medicas: se encuentran despiertos; orientados en tiempo, espacio y persona; con
buen cuidado en aseo y aliño personal; y con lenguaje fluido y coherente. Ambos
15
presentarían, a su vez, pensamiento con diluciones y cálculo, atención, memoria, juicio y
abstracción disminuidos, es así que estas personas tienen la capacidad ejercicio, y
derechos jurídicos.