LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Magistrado ponente

STC14675-2017
Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00
(Aprobado en sesión de seis de septiembre de dos mil diecisiete)

Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre de dos mil

diecisiete (2017).

Derrotado el proyecto presentado inicialmente, se

procede a decidir la tutela impetrada por Eliseo González
Muñoz frente a la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Cundinamarca, integrada por los
magistrados Jaime Londoño Salazar, Germán Octavio
Rodríguez Velásquez y Orlando Tello Hernández, con
ocasión del asunto de petición de herencia impulsado por
el aquí actor frente a Alexánder Ernesto Hortúa González
y herederos indeterminados de Rosalba González de
Hortúa y Efigenia Muñoz de González.
 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

1. ANTECEDENTES

1. Por conducto de apoderado judicial, el tutelante

reclama la protección de los derechos fundamentales al
debido proceso, acceso a la administración de justicia e
igualdad, presuntamente quebrantados por el Colegiado
atacado.

2. En apoyo de su queja, señala que mediante

sentencia de 11 de octubre de 2016, el Juzgado de Familia
de Fusagasugá denegó las excepciones incoadas por la
pasiva, lo reconoció como heredero de Efigenia Muñoz de
González y dispuso rehacer la partición efectuada en la
sucesión de esta última.

El demandado Alexánder Ernesto Hortúa González,

incoó apelación frente a esa determinación y él aquí actor
se adhirió a ese recurso.

El Tribunal admitió dicho remedio y fijó el 17 de

abril de 2017, para la audiencia de fundamentación y
fallo.

Aunque en esa fecha se “(…) dej[ó] constancia de

que (…) las partes no se hacen presentes para sustentar
(…)”, se revocó la providencia impugnada para, en su
lugar, declarar probada la prescripción aducida por Hortúa
González.

2
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El querellante pidió la nulidad de ese

pronunciamiento, empero la solicitud se rechazó de plano
el 28 de abril de 2017.

Advierte que propuso el recurso extraordinario de

casación contra la sentencia del ad quem, pero éste fue
negado el 30 de mayo siguiente.

Sostiene que el Colegiado denunciado incurrió en

vía de hecho por “(…) interpretación errónea de la Ley,
[pues] no aplicó la norma procesal que establece que
deberá declarar (sic) desiert[a la] (…) apelación cuando
no es sustentad[a] (…)” y dado que desconoció el criterio
ventilado por esta Corte en casos análogos.

3. Pretende, en concreto, dejar sin efecto el fallo

emitido en segunda instancia

4. Mediante proveído de 6 de septiembre 2017, se

dispuso remitir la presente acción al despacho de este
Magistrado, tras derrotarse la ponencia del inicialmente
cognoscente.

I.1. Respuesta del accionado

Guardó silencio.

3
 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

2. CONSIDERACIONES

1. El promotor reprocha el pronunciamiento de 17

de abril de 2017, mediante el cual la Corporación
querellada tuvo por fundamentada la apelación incoada
frente al fallo de primera instancia, emitido en el caso
criticado, y resolvió revocarlo.

2. Auscultada la actuación materia de queja, se

constata la irregularidad enrostrada, por cuanto la
autoridad atacada decidió emitir sentencia de fondo en el
caso bajo su conocimiento, porque

“(…) [n]o obstante la inasistencia de las partes y sus

apoderados, (…) los reparos concretos del recurso de
apelación estuvieron debidamente formulados (…)”.

Esa posición se aleja frontalmente de lo consagrado

en el Código General del Proceso y del criterio expuesto
por esta Sala en asuntos análogos, pues quien apela una
sentencia no sólo debe aducir en forma breve sus reparos
concretos respecto de esa decisión, sino acudir ante el
superior para sustentar allí ese remedio, apoyado,
justamente, en esos cuestionamientos puntuales.

En torno a lo discurrido, esta Colegiatura en

pretéritas ocasiones y de manera unánime, ha indicado:

“(…) [Aunque] el apoderado apeló la sentencia estimatoria

dictada en audiencia de 3 de marzo de 2016 por el Juzgado
Trece Civil del Circuito de Barranquilla y le fue concedido el
recurso en el efecto suspensivo, no compareció a la
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 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

diligencia programa por el superior para la sustentación el

30 de agosto de 2016 y ante ello se declaró desierto con
base en las siguientes disposiciones del Código General del
Proceso:

“El inciso 2º del numeral 3º del artículo 322 establece: «al

momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere
sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes
a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido
dictada por fuera de audiencia, deberá precisar, de manera
breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre
los cuales versará la sustanciación que hará ante el
superior» (subraya la Corte) (…)”.

“El inciso 4º de dicha preceptiva, prevé que: «Si el apelante

de un auto no sustenta el recurso en debida forma y de
manera oportuna, el juez de primera instancia lo declarará
desierto. La misma decisión adoptará cuando no se precisen
los reparos a la sentencia apelada, en la forma prevista en
este numeral. El juez de segunda instancia declarará
desierto el recurso de apelación contra una sentencia
que no hubiere sido sustentado» (negrillas y subrayas
fuera del texto) (…)”.

“Al respecto esta Sala ha sostenido que «el legislador previó

como sanción la declaratoria de desierto del recurso de
apelación interpuesto contra una sentencia cuando: (i) no se
precisan, de manera breve, los reparos concretos que se le
hacen a la decisión, al momento de presentar la
impugnación en la audiencia, si hubiere sido proferida en
ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización
o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de
audiencia y (ii) cuando no se presente la sustentación de los
mencionados reparos ante el superior» CSJ STC11058-2016,
11 ago. 2016, rad. 02143-00, entre otras). Subraya la Sala.
(…)”1.

En otro asunto equiparable, esta Corporación negó

la salvaguarda peticionada, motivando:

“(…) [D]el auto del colegiado no emerge irregularidad con

entidad suficiente como para permitir la intromisión de esta
particular justicia. Adviértase, el juzgador expresó:

“Teniendo en cuenta que el actor popular (…) no se ha

hecho presente a esta audiencia, como lo anunció en escrito

1
CSJ. STC6055 de 4 de mayo de 2017, exp. 08001-22-13-000-2017-00100-01.
5
 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

que obra a folio 12 del cuaderno de segunda instancia,

aduciendo amenazas de muerte en su contra, sin que
allegara prueba alguna de tales declaraciones, entonces esta
Magistratura declara desierto el recurso en los términos del
artículo 322 del Código General del Proceso que le impone la
carga de sustentarlo en esta audiencia”.

“La inconformidad del interesado con el pronunciamiento

reseñado por ser adverso a sus intereses no le abre paso a
esta particular justicia, por cuanto se halla reservada para
eventos de patente desafuero judicial, lo cual no se
configura en el pleito examinado, pues, la providencia fue el
producto del estudio realizado al acervo demostrativo
aportado, a la luz de las reglas jurídicas pertinentes (…)”2.

3. En relación con el momento para interponer el

remedio vertical, esta Corte, a la luz de lo reglado en el
canon 322 ídem, ha explicitado que, si la providencia es
proferida en audiencia, la alzada debe impetrarse en la
misma diligencia. Por el contrario, si el pronunciamiento
se emitió fuera de esa oportunidad, se cuenta con tres (3)
días siguientes a la notificación de la decisión para la
formulación de tal impugnación.

En lo atinente a la sustentación, el legislador previó,

específicamente, respecto de las sentencias, que la
fundamentación de la apelación debía darse ante el ad
quem a partir de los reparos concretos aducidos ante el a
quo.

Sobre lo discurrido, esta Corporación esgrimió:

“[D]ándole un sentido integral al artículo 322 de[l Código

General del Proceso], se tiene que de acuerdo a su numeral
1º, cuando la providencia se emite en el curso de una
audiencia o diligencia, la apelación «deberá interponerse en
2
CSJ. STC7554 de 31 de mayo de 2017, exp. 11001-02-03-000-2017-01262-00.
6
 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

forma verbal inmediatamente después de pronunciada», a lo

que seguidamente indica que de todos los recursos
presentados, al final de la audiencia el juez «resolverá sobre
la procedencia (…) así no hayan sido sustentados».

“Significa lo anterior que una es la ocasión para interponer el

recurso que indudablemente es «inmediatamente después
de pronunciada», lo cual da lugar a que se verifique el
requisito tempestivo, y otro es el momento del desarrollo
argumentativo del reproche, que tratándose de sentencias
presenta una estructura compleja, según la cual la
sustentación debe presentarse frente al a quo y luego ser
desarrollada «ante el superior», conforme lo contemplan los
incisos 2º y 3º del numeral 3 del citado canon 322 (…)”.

“En tal sentido, el segundo de los apartados de la preceptiva

en cita establece: «al momento de interponer el recurso en
la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los
tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de
la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia, deberá
precisar, de manera breve, los reparos concretos que
le hace a la decisión, sobre los cuales versará la
sustanciación que hará ante el superior» (…)”.

“Conforme a la disposición bajo estudio, para la presentación

de esos concretos y determinados reparos que deben
realizarse para habilitar la apelación de una sentencia
dictada en audiencia, se establecen dos oportunidades: (i) al
momento de interponer el recurso, que como se sabe debe
realizarse de manera inmediata a su pronunciamiento y (ii)
dentro de los tres (3) días siguientes a la finalización de
dicha audiencia (…)”.

“Este entendimiento lo expresó la Sala al señalar que:

«4.5.2.- Respecto al momento en que el memorialista debe

“precisar de manera breve, los reparos concretos que le
hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación
que hará ante el superior”, la ley hace la misma
diferenciación dependiendo de si tal resolución se dictó en
forma oral o escrita.

“Así, determina que si la providencia “se profirió en

audiencia”, el interesado podrá cumplir la referida carga i)
bien “al momento de interponer el recurso” o ii) “dentro de
los tres (3) días siguientes a su finalización”. Empero, de
haberse emitido «por fuera de audiencia”, deberá hacerlo
“dentro de los tres (3) días siguientes a […] la notificación”.
(CSJ, STC10557-2016, 3 ago. 2016, rad. 2016-00608-01)
(…)”.

7
 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

“Como resultado de la interpretación dada a la norma en

cita, de su secuencia lógica surge lo preceptuado en el inciso
final del numeral 3º, al señalar que «Si el apelante de un
auto no sustenta el recurso en debida forma y de manera
oportuna, el juez de primera instancia lo declarará desierto.
La misma decisión adoptará cuando no se precisen los
reparos a la sentencia apelada, en la forma prevista en este
numeral», y para afianzar indica que «El juez de segunda
instancia declarará desierto el recurso de apelación contra
una sentencia que no hubiere sido sustentado» (…)”.

“(…) Ciertamente, esta Corporación, mediante reciente

pronunciamiento aclaró: (…) ante la evidente contradicción
que al respecto ofrecen las citadas providencias, la Sala
entra a estudiar nuevamente el tema y, atendiendo el
contenido de la norma adjetiva en comento, precisa que:

“(…)”.

“c) Frente al momento en que el recurrente debe «precisar

de manera breve, los reparos concretos que le hace a la
decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará
ante el superior», la norma establece que:

“- Si la sentencia se «profiere en audiencia», podrá cumplir

dicha carga, (i) «al momento de interponer el recurso» o, (ii)
«dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización».

“- Si se emite «por fuera de audiencia», le corresponderá

efectuar el señalado acto procesal i) «dentro de los tres (3)
días siguientes a […] la notificación»

“d) Se declarará desierto el medio vertical «cuando no se

precisen los reparos a la sentencia apelada» (CSJ, STC15304-
2016, 26 oct. 2016, rad. 00174-01, reiterada en STC16932-
2016, 23 nov 2016, rad. 00305) (…)”3.

De lo consignado en el canon 322 ídem, se

desprenden diferencias en torno a la apelación de autos y
sentencias, aspecto sobre el cual esta Corporación
reciente y unánimemente, expuso:

“(…) a) Para los primeros, el legislador previó dos

momentos, uno relativo a la interposición del recurso, el cual
3
CSJ. STC de 9 de febrero de 2017, exp. 68001-22-13-000-2016-00808-01; ver en el
mismo sentido el fallo de 13 de marzo de 2017, exp. 76001-22-03-000-2017-00041-01
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 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

ocurre en audiencia si la providencia se dictó en ella o,

dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la
decisión controvertida si se profirió fuera de aquélla; y, dos,
la sustentación, siendo viable ésta en igual lapso al referido
si el proveído no se emitió en audiencia o al momento de
incoarse en la respectiva diligencia, todo lo cual se surte
ante el juez de primera instancia (…)”.

“b) En cuanto a las segundas, el remedio vertical comprende

tres etapas, esto es, (i) su interposición y (ii) la formulación
de reparos concretos, éstas ante el a quo, y (iii) la
sustentación que corresponde a la exposición de las tesis o
argumentos encaminados a quebrar la decisión, conforme a
los reparos que en su oportunidad se formularon contra la
providencia cuestionada. Dichos actos se surten
dependiendo, igualmente, de si el fallo se emite en audiencia
o fuera de ella, tal como arriba se expuso (…)”4.

4. Se infiere, entonces, que tratándose de autos

esta Sala ha identificado como fases del recurso de
apelación, en primera instancia: interposición del recurso,
sustentación, traslados de rigor y concesión; y, en
segunda: la inadmisión o admisión y decisión. Para las
sentencias, en primera instancia: interposición,
formulación de los reparos concretos y concesión; y, en
segunda: admisión o inadmisión con su ejecutoria, fijación
de audiencia con la eventual fase probatoria, sustentación
oral y sentencia.

Por tanto, resulta evidente el desafuero del Tribunal

al preterir la necesaria etapa de sustentación de la alzada
ante él, pues como viene de verse, le corresponde al
recurrente no sólo aducir sus quejas puntuales ante el a
quo, sino acudir a la audiencia fijada por el superior para
el efecto y fundamentar allí el remedio vertical, tal y como
lo prevé el reseñado canon 322 ídem.
4
CSJ. STC6481 de 11 de mayo de 2017, exp. 19001-22-13-000-2017-00056-01
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 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

5. Sobre ese último aspecto, esta Corte estima

pertinente señalar que el vigente Estatuto Procedimental
Civil, en su Título Preliminar, establece sin ambigüedad la
forma como deben surtirse las actuaciones judiciales, esto
es, de manera “(…) oral, pública y en audiencias (…)”5,
principio neural del sistema procesal orientador en toda la
Ley 1564 de 2012.

Esa circunstancia conlleva un cambio en la

estructura de los decursos seguidos tradicionalmente por
escrito y les impone a los usuarios de la administración de
justicia modificar su comportamiento, pues ahora, entre
otras cuestiones, están compelidos a presentarse
personalmente frente al juez para exponerle sus
argumentos.

Lo anterior, sin duda, pugna por el respeto y

garantía de principios trascendentales como los de
oralidad, concentración, celeridad, transparencia,
contradicción e inmediación desarrollados en los cánones
4° y siguientes de la dicha obra. Igualmente, las reglas
106 y 107 ídem, contemplan la metodología a seguir para
el desarrollo de los litigios, dirigida, concretamente, a
lograr que aquéllos además de tener una duración
razonable (art. 121 del C.G.P.), comprendan solamente

5
“(…) Artículo 3°. PROCESO ORAL Y POR AUDIENCIAS. Las actuaciones se cumplirán en
forma oral, pública y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por
escrito o estén amparadas por reserva (…)”.
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 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

una audiencia inicial y, si es el caso, una de instrucción y

juzgamiento.

La contundencia de la oralidad y del derecho a ser

oídos para los justiciables, partes y terceros, es tal que el
numeral 1º del artículo 107 consagra la nulidad de la
actuación de presentarse “(…) la ausencia del juez o de
los magistrados (…)” en la respectiva diligencia. A su
turno, el inciso 5º de la misma preceptiva impone la
convocatoria “(…) a una audiencia especial con el solo fin
de repetir la oportunidad para alegar (…)” cuando se
presenta el cambio del juez que debe dictar el fallo y,
aunado a ello, el numeral 6º ídem prescribe: “(…)
Prohibiciones. Las intervenciones orales no podrán ser
sustituidas por escritos (…)”; en concordancia con el
numeral 7º del art. 133, donde se prevé la invalidez del
decurso si “(…) la sentencia se profier[e] por un juez
distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la
sustentación del recurso de apelación (…)”.

Aceptar entonces que los reparos concretos

aducidos ante el a quo al formularse la alzada contra una
sentencia son suficientes y que puede soslayarse la
sustentación oral frente al superior, impuesta en el canon
322 del Código General del Proceso, contradice los
postulados en mención y, de contera, el principio
democrático representativo, según el cual es el Congreso
de la República, revestido de una amplia potestad

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 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

legislativa, el competente para regular los decursos

judiciales (art. 150, C.P.).

La facultad asignada a ese órgano no es absoluta,

dado que siempre debe ajustarse a los fines de la
administración de justicia, a los principios de
proporcionalidad y racionalidad y, por supuesto, a los
derechos supralegales de los justiciables.

Sobre lo enunciado, la Corte Constitucional en

sentencia C- 124 de 1° de marzo de 2011, sostuvo:

“(…) [E]l legislador no está facultado para prever, bajo el

simple capricho o la arbitrariedad, las ritualidades
procesales, “(…) pues no puede desconocer las garantías
fundamentales, y debe proceder de acuerdo con criterios de
proporcionalidad y razonabilidad, a fin de asegurar el
ejercicio pleno del derecho de acceso a la administración de
una justicia recta. Por ello las leyes que establecen
procedimientos deben propender por (…) hacer efectivos los
derechos de defensa, de contradicción, de imparcialidad del
juez, de primacía de lo substancial sobre lo adjetivo o
procedimental, de juez natural, de publicidad de las
actuaciones y los otros que conforman la noción de debido
proceso (…)”.

En torno al cambio del procedimiento escritural por

el verbal en materia civil, el Alto Tribunal Constitucional al
pronunciarse respecto de las distintas medidas insertas
en la Ley 1395 de 2010, expresó sus razones para tener
por apegado a la Carta Política ese proceder.

Así, indicó que el objetivo de dicha reglamentación

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 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

“(…) es evidente: obtener la descongestión de los despachos

judiciales a partir de reformas al procedimiento que
privilegien la celeridad y la consecución de decisiones sin
dilaciones justificadas, de acuerdo con el mandato
constitucional, sirviéndose para ello de un modelo procesal
regido por la oralidad, de una nueva concepción del
procedimiento civil, fundada en la preeminencia de las
audiencias orales, en contraposición con el peso específico
del proceso escrito (…). El legislador, en ese orden de ideas,
hace uso de la amplia facultad de configuración legislativa, a
fin de establecer a la oralidad como un instrumento de
superación de la inveterada congestión de la jurisdicción civil
en Colombia. Esta solución legislativa, que está dirigida a
garantizar un proceso eficiente y, a su vez, respetuoso de los
derechos fundamentales de las partes, en especial el debido
proceso, se muestra prima facie compatible con la
Constitución. A su vez, la preferencia que [se] hace (…) por
la oralidad en el proceso civil significa una
reconceptualización de la función de administración de
justicia. Por años, el procedimiento civil ha sido
arquetípicamente escrito, incluso respecto de procesos que
formalmente han sido denominados por décadas como
‘verbales’. En tal sentido, la reforma legal en comento busca
lograr que la audiencia sea el escenario preferente de
desarrollo del proceso (…)”.

“En términos de autores como Chiovenda, ‘la experiencia

derivada de la historia permite añadir que el proceso oral es
el mejor y más conforme con la naturaleza y las exigencias
de la vida moderna, porque sin comprometer en lo más
mínimo, antes bien, garantizando la bondad intrínseca de la
justicia, la proporciona más económicamente, más
simplemente y prontamente’. La instauración de la oralidad,
en ese orden de ideas, también es un escenario de
satisfacción de derechos constitucionales. Ello en el
entendido que la audiencia oral está precedida de garantías
que, si bien tienen raigambre procesal, son parte integrante
de los derechos al debido proceso y al acceso a la
administración de justicia. Estas garantías refieren a la
inmediación, la concentración y la publicidad (…)”6 (subraya
fuera de texto).

A la luz de lo discurrido, la oralidad se erige como

postulado rector de la actual Codificación Procesal Civil y
demanda ser respetada con ímpetu dentro de los juicios
de esa especialidad, pues a través de ella se logrará la
6
Corte Constitucional. Sentencia C- 124 de 1° de marzo de 2011
13
 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

realización de prerrogativas como la contradicción y

defensa. Además, se busca garantizarle a los
administrados la facultad de ser oídos por los funcionarios
judiciales, cuestión que, al final, les impone a todos los
sujetos procesales intervenir con transparencia,
fundamento de la democracia participativa.

6. Ahora, aunque algunos podrían aducir la

configuración de un procesalismo a ultranza al exigirse la
sustentación de la apelación de una sentencia ante el ad
quem, porque, en criterio de aquéllos, esa autoridad
elabora previamente su fallo de fondo, atendiendo,
exclusivamente, a los “reparos concretos” ventilados
frente al a quo y pretiriendo la posterior argumentación,
lo cierto es que tales aseveraciones no tienen la entidad
suficiente para derruir principios prevalentes como la
publicidad, transparencia y el derecho a ser oído.

Lo esgrimido, toda vez que el legislador concibió la

etapa memorada no sólo para que las partes actuaran
públicamente y con transparencia, exponiendo sus
apreciaciones, sino para evitar juicios secretos
provenientes de los funcionarios jurisdiccionales.

Así, la nueva Codificación Procesal Civil pugna por

lograr que los falladores definan los casos bajo su
conocimiento en las diligencias establecidas, tras
escuchar las aserciones de los extremos de la litis.

14
 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

El hecho de actuar de manera contraria no le resta

eficacia a la normatividad y tampoco vuelve adecuado un
comportamiento prejuicioso. Recuérdese que compete a
las autoridades jurisdiccionales, en primer lugar, la
aplicación de las leyes y, en mérito de ésta, la resolución
de los asuntos en las audiencias consagradas para el
efecto y no antes.
La oralidad no es un fin, sino un medio para
conquistar la transparencia en el ejercicio de la actividad
procesal en la solución de casos como desarrollo de la
tutela judicial efectiva. No es el culto a la forma, mucho
menos, como erróneamente se confunde con leer textos
elaborados previamente; no es cuestión de lecto -
escritura, porque en estas hipótesis subyace las más de
las veces una equivocada concepción que traslada la
magna y auténtica misión de juzgamiento en cabeza del
juez a los auxiliares. Es tornar público y cristalino el juicio
y la función de la judicatura, y por supuesto, la de los
representantes de las partes, por cuanto los intervinientes
exponen sus argumentos para que sean conocidos, para
que haya contradicción y una defensa válida, todo en
presencia de la jurisdicción. Procura que el fallo no sea
secreto, ni las decisiones se tomen al margen de lo
comprobado y vertido en la deliberación racional e
instrucción probatoria pública. Es materializar el debido
proceso previsto en el art. 29 de la Carta.

Una providencia en esta nueva cultura del Estado

constitucional no debe anclarse en lo oculto, en
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 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

construcciones gramaticales escritas frías, que inclusive

atentan contra el medio ambiente, que apartan la
interpretación del lenguaje humano y corporeidad,
presente en los sentidos y en el proceder de los extremos
del litigio. Un sistema oral no puede prescindir del todo de
la escrituralidad, es cierto, pero no puede ser un debate
de notas o copias donde el juzgador se aleja de la parte,
de su rostro y de su sentimiento expresado en la
conducta.

La oralidad tiene su manifestación en la

inmediación, en la publicidad del pleito y en la
concentración uniéndolas íntimamente al compeler al
fallador para dirigir directamente la instrucción probatoria,
los alegatos y la decisión; cosa que no acontece
propiamente con la escrituralidad que en nuestro sistema,
distancia al ciudadano del administrador de justicia y
torna frío al proceso. Lo escrito es riesgo para la
desigualdad y dispersión del pleito, pero esencialmente
para la posibilidad de que los sujetos de derecho no sean
escuchados, oídos y vencidos en juicio ante la presencia
de los jueces singulares o colegiados, cuando la instancia
o la alzada se surte en presencia de éstos.

Un procedimiento oral y público, además, potencia

la democracia participativa y la posibilidad de que la
actividad de los jueces sea objeto de escrutinio ante la
comunidad jurídica y la opinión pública por el ejercicio de
sus funciones, porque de esa manera puede de primera
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 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

mano conocer su desempeño, el modelo de juez, los

esquemas de administración de justicia y auscultar a
quienes fallan los asuntos de la ciudadanía en el
reconocimiento de prerrogativas. Por supuesto, compete a
esa opinión y a esos visores sociales respetar la
autonomía e independencia judicial con enorme celo, sin
interferir en tan sagrada labor.

Esa posibilidad de forjar simultáneamente

democracia participativa y deliberativa, es propósito, que
únicamente se consolida procurando la concentración de
actuaciones para realizar el mayor número de actos en el
menor tiempo, agotándolos en una audiencia, en lo
posible. Además, ello, da identidad al juzgador que
instruye, oye el alegato y resuelve; admite que evacúe los
interrogatorios, revise los documentos que se le
presentan y analice los testigos y su reacción física y
psíquica a los cuestionarios formulados por los
intervinientes o por el propio juez; observe directamente
las cosas u objetos materia del litigio; permite que
reflexione, oiga y defina con fundamento en lo probado y
alegado, en inmediatez física y con la activa participación
de los sujetos legitimados procesal y sustancialmente. Se
trata entonces de la adecuación de la democracia y
socialización del proceso civil.

El citado principio también busca el desarrollo de un

trámite público, dentro de un tiempo razonable, sin

17
 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

dilaciones injustificadas o inexplicables como ejecución

del debido proceso.

7. Finalmente, se insiste, desde la propia

arquitectura del Código General del Proceso, la
fundamentación o sustentación de la apelación contra
sentencias es durante la segunda instancia en audiencia;
y no de otro modo, en desarrollo de la oralidad y de la
publicidad, cual de forma puntual lo imponen las premisas
insertas en el numeral 5º, art. 327 del aludido Código, al
decir: “(…) ejecutoriado el auto que admite la apelación,
el juez convocará a la audiencia de sustentación y fallo
(…)”, reivindicación consignada en el epílogo del 330 ibíd
de la misma manera en: “(…) audiencia de sustentación y
fallo (…)”, lo anterior, como efecto directo del art. 3º del
ibídem, cuando consagra: “Las actuaciones se cumplirán
en forma oral, pública y en audiencias, salvo las que
expresamente se autorice realizar por escrito o estén
amparadas por reserva (…)” (subraya fuera de texto).

Por esas razones el numeral 6º, art. 107 ejúsdem

determina: “(…) Las intervenciones orales no podrán ser
sustituidas por escritos (…)”, de tal modo que
corresponde al juez oír e instruir y conducir
personalmente el decurso, al punto de que “(…) [c]uando
se produzca cambio de juez que deba proferir sentencia
en primera o segunda instancia, quien lo sustituya deberá
convocar a una audiencia especial con el solo fin de
repetir la oportunidad para alegar. Oídas las alegaciones,
18
 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

se dictará sentencia según las reglas generales (…)”,

siguiendo el inciso 5º, numeral 1º, art. 107 ibídem. De no
procederse así, esto es, sustentando en audiencia ante el
juez que debe resolver la causa, indefectiblemente se
engendra nulidad, en los términos del numeral 7º, art. 133
del mismo ordenamiento: “(…) Cuando la sentencia se
profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos
de conclusión o la sustentación del recurso de apelación
(…)”. En fin, no es presentar un escrito de sustentación
ante un juez diferente al que debe resolver la alzada, sino
de exponer los fundamentos del disenso por el recurrente,
y consecuentemente, de escuchar y oír los alegatos y la
argumentación por el juez a quien directamente
corresponde fallar la cuestión, en desarrollo de la
inmediación, según se infiere cristalinamente de la nueva
axiología procesal.

Lo dicho, obviamente, en relación con las

sentencias.

8. Finalmente, si bien podría aducirse el

incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad, como
se hizo en un decurso asimilable 7, por cuanto el censor no
esbozó en la audiencia criticada las cuestiones ahora
alegadas, en esta oportunidad se considera superado tal
requisito.

7
CSJ. STC8947 de 21 de junio de 2017, exp. 11001-02-03-000-2017-01438-00.
19
 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

Lo acotado, porque no se evidencia la idoneidad y

eficacia que habrían podido tener las manifestaciones del
gestor en la diligencia materia de debate sobre los
aspectos aquí dilucidados; pues, de un lado, no hubo una
expresa decisión frente a la viabilidad de la apelación, lo
cual le habría servido al censor para establecer los
recursos a su alcance –la eventual reposición, por
ejemplo-.

Y, de otro, por cuanto el Tribunal convocado fue

enfático en sostener la suficiencia de los reparos
concretos ventilados en primer grado, para proceder a
emitir la decisión de fondo en esa instancia, incluso, al
desatar la nulidad invocada por el tutelante, cimentada en
haberse omitido “(…) la oportunidad (…) para sustentar el
recurso (…)”, aceptó esa situación, pero advirtió que la
misma era imputable a los “(…) contendores, [quienes]
dejaron de comparecer al acto a la hora fijada (…)”.

La postura de la Corporación querellada habría sido

de muy difícil variación ante las meras aserciones del
accionante en la diligencia materia de reproche, lo cual
permite, se insiste, colegir la ineficacia de las
herramientas de defensa al alcance de éste.

9. Si bien esta Corte ha considerado que en la

labor de administrar justicia, los juzgadores gozan de
libertad para la exégesis del ordenamiento jurídico y la

20
 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

valoración de los elementos demostrativos 8, motivo por el

cual el fallador de tutela no puede inmiscuirse en sus
pronunciamientos; en los eventos en los cuales la
autoridad profiere una decisión ostensiblemente
contradictoria o desajustada del plexo normativo o de la
jurisprudencia, como la aquí atacada, es factible la
intervención de esta particular jurisdicción, por cuanto, se
afecta rectamente el debido proceso y el principio de
identidad en la construcción del silogismo judicial,
menoscabando el derecho a la defensa.

Asimismo, deviene fértil abrir paso a la protección

impulsada por virtud del examen legal y constitucional
que atañe en esta sede al juez, compatible con el
necesario ejercicio de control convencional, siguiendo el
Pacto de San José de Costa Rica de 22 de noviembre de
1969 (art. 8º de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos), aprobado por Colombia mediante la Ley 16 de
1972, a fin de garantizar el debido proceso.

10. Por tanto, la protección demandada será

otorgada.

3. DECISIÓN

8
CSJ. STC de19 jun. 2013, rad. 2013-00182-01.
21
 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONCEDE la tutela solicitada por

Eliseo González Muñoz frente a la Sala Civil – Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca,
integrada por los magistrados Jaime Londoño Salazar,
Germán Octavio Rodríguez Velásquez y Orlando Tello
Hernández, con ocasión del asunto de petición de
herencia impulsado por el aquí actor frente a Alexánder
Ernesto Hortúa González y herederos indeterminados de
Rosalba González de Hortúa y Efigenia Muñoz de
González.

En consecuencia, se le ordena a la Corporación

accionada que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta decisión, deje sin
efecto la sentencia emitida el 17 de abril de 2017, y las
decisiones que de ella se desprendan, y provea,
nuevamente, sobre los efectos de la inasistencia de los
apelantes a la audiencia de sustentación y fallo fijada para
esa data, conforme a lo discurrido en esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante

comunicación telegráfica, a todos los interesados.
22
 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

TERCERO: Si este fallo no fuere impugnado

remítase el expediente a la Corte Constitucional para su
eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría, devuélvase al

despacho de origen el expediente suministrado para el
estudio de la solicitud de amparo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ALONSO RICO PUERTA

Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

Ausencia justificada

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

23
 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

Con salvamento de voto

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

24
 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

SALVAMENTO DE VOTO

Con el mayor respeto hacia los magistrados que

suscribieron la providencia, me permito expresar los
motivos de mi discrepancia con la decisión adoptada.

1. Se resolvió conceder la protección constitucional

con fundamento en que el juzgador accionado desconoció
las disposiciones del Código General del Proceso y la
jurisprudencia de esta Sala, relativas al rito procesal que
debe observarse para la sustentación del recurso de
apelación en contra de una sentencia, pues aunque la
demandante en el proceso de petición de herencia
interpuso y sustentó dicho medio de censura en la
audiencia donde se emitió el fallo, no acudió a la
diligencia convocada con dicho fin por el Tribunal Superior
de Cundinamarca, en los términos del inciso 2° del
artículo 327 de la referida codificación y en consecuencia,
se concluyó, la impugnación debió desestimarse.

Se argumentó que la Corporación ha sido unánime al

señalar que quien impugna una sentencia no sólo debe
precisar los reparos concretos que le hace, sino que debe
«...acudir ante el superior para sustentar allí ese remedio...» .

Como base de esa postura, fueron transcritos apartes de

varios pronunciamientos que, en sede de tutela, ha
dictado esta Sala.

25
 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

Que el actual sistema de oralidad, garantiza a los

«...justiciables, partes y terceros...» el derecho a ser oídos y el

acceso efectivo a la administración de justicia, porque a

través de ella «...se logrará la realización de prerrogativas como
la contradicción y defensa...».

Finalmente, se indicó que la contundencia de la

oralidad y del derecho a ser oídos para los justiciables,
partes y terceros, es tal que el numeral 1° del artículo 107
del Código General del Proceso consagra «la nulidad de la
actuación ante "...la ausencia del juez o de los magistrados (...) en

la respectiva diligencias.» e impone la convocatoria "a una

audiencia especial con el solo fin de repetir la oportunidad para

alegar (...)» cuando se presenta el cambio de juez que debe

dictar la sentencia, en concordancia con lo anterior, «el

numeral 7° del art. 133, donde se prevé la invalidez del decurso si
"(...) la sentencia se profier[e] por un juez distinto del que escuchó
los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de

apelación».

2. Al respecto, si bien la Sala ha proferido de manera

unánime fallos de tutela donde se ha concluido que la
decisión de declarar desierto el recurso de apelación
contra la sentencia, por falta de sustentación, no es
arbitraria ni irrazonable y que por tanto, no vulnera
derechos fundamentales, es lo cierto que en ninguna de
ellas la situación fáctica corresponde a la que el asunto
objeto de estudio, plantea.

26
 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

En cada una de las sentencias a que se hace alusión

en la decisión mayoritaria, puede verse cómo la censura
desestimada, en verdad, no había sido sustentada y, en
esa medida, como lo detallaré más adelante, era legítimo
declarar su deserción sin que ello implicara vulneración de
garantías superiores, pues así lo establece la última parte
del inciso 2° del artículo 322 del Código General del
proceso, al señalar: «... Si el apelante de un auto no sustenta el
recurso en debida forma y de manera oportuna, el juez de primera
instancia lo declarará desierto. La misma decisión adoptará cuando
no se precisen los reparos a la sentencia apelada, en la forma
prevista en este numeral. El juez de segunda instancia
declarará desierto el recurso de apelación contra una
sentencia que no hubiere sido sustentado.»

El caso analizado en el fallo emitido el 11 de agosto

de 2016 en la radicación No. 2017-02143-00 (CSJ
STC11058- 2016), dista diametralmente del que aquí se
estudia, porque en aquella providencia quedó claro que el
extremo tutelante interpuso recurso de apelación contra
la sentencia «... y, en el mismo memorial, manifestó que lo
sustentaría ante el superior...» , sin exponer los reparos
concretos ni sustentar su disenso, luego, la declaratoria
de deserción que la impugnante pretendía controvertir
por vía de tutela, estaba ajustada a la legalidad.

En la tutela No. 2017-00100-01 (CSJ STC6055-2017),

el quejoso criticaba la sentencia emitida en el proceso que
en su contra adelantó el Banco Davivienda S.A. para la
terminación del contrato de leasing habitacional y la
27
 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

restitución del inmueble respectivo. La petición de

amparo fue negada porque el actor desaprovechó el
medio defensivo con que contaba para controvertir la
decisión de mérito dictada por el juez natural, ya que el
recurso interpuesto, fue declarado desierto por el Ad-
quem, por falta de sustentación.

En la acción de No. 2017-01262-00 (CSJ STC-2017),

por su parte, se puso a consideración de la Sala la
transgresión de prerrogativas constitucionales del
peticionario, porque el Tribunal declaró desierta la
apelación formulada contra el fallo que se emitió en una
acción popular; sin embargo, se evidenció que la
impugnación no fue sustentada y en tal virtud, no podía
tildarse de caprichoso ni arbitrario el proveído
cuestionado, como para habilitar la intervención del juez
constitucional.

En el asunto radicado bajo el No. 2016-00608-01 (CSJ

STC10557-2016), la Sala protegió los derechos de una
persona a quien no le fue oportunamente anexado el
memorial a través del cual expuso los reparos contra la
sentencia, en los términos del inciso 2° del numeral 3° del
artículo 322 del Código General del Proceso, circunstancia
que determinó que el juzgador de la segunda instancia
declarara injustamente la deserción de la censura.

Se concedió el amparo en la actuación constitucional

No. 2016-00174-01 (CSJ STC15304-2016), porque pese a
28
 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

que el promotor presentó un escrito donde señaló los

motivos de inconformidad frente a la sentencia apelada,
dos días después de su emisión, el fallador rechazó de
plano el recurso, basado en que «debió ser sustentado en
audiencia, como lo dispone el Art. 322 del C. G. del P.»

En la radicación No. 2016-00808-01 (CSJ STC1453-

2016), se debatió el caso de una persona que pedía
protección constitucional porque consideraba violatorio de
sus garantías el auto por medio del cual le fue declarado
desierto el recurso de apelación, petición que fue
denegada porque la decisión cuestionada encontraba
fundamento en que el reclamante se limitó a interponer el
medio defensivo, sin explicitar los reparos concretos
contra el fallo ni, por supuesto, sustentar su
inconformidad.

Situación similar planteaba la tutela con radicación

No. 2017-00056-01 (CSJ STC6481-2017), donde la
accionante no interpuso el recurso de apelación en la
audiencia donde fue dictada la sentencia y pretendía que
se le tuviese en cuenta el escrito que para tal efecto
presentó dentro de la oportunidad prevista para la
exposición de los reparos concretos; allí la Corte negó el
amparo, dado que no podía tildarse de violatoria de
derechos fundamentales, la decisión del A quo consistente
en desestimar la censura por extemporánea.

29
 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

En la queja No. 2017-00047-01 (CSJ STC3473-2017),

la Corporación amparó las prerrogativas del actor
constitucional, porque el juzgador cuestionado declaró
desierto el recurso que interpuso contra la sentencia, por
no haber precisado los motivos de su disenso en la
audiencia, ni sustentado el ataque dentro de los tres días
siguientes, cuando la realidad procesal daba cuenta de lo
contrario, es decir, que el impugnante, había señalado
tanto al cabo de la diligencia como en escrito separado
posterior, las razones de su desacuerdo y ello era
suficiente para la concesión de su censura.

En este orden, este Despacho ha sido del criterio que

la inasistencia del apelante a la audiencia de sustentación
y fallo de segunda instancia, per se, no habilita la
declaratoria de deserción del recurso, porque si el
apelante fundamentó su disconformidad ante el a-quo,
bien al término de la diligencia donde se dictó la
sentencia o dentro de los tres días siguientes a ese acto
procesal (inciso 2°, artículo 322 del Código General del
Proceso), es viable resolver su censura, tal como lo hizo el
Tribunal Superior accionado, en atención, precisamente, a
la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas y a
la necesidad de garantizar a los sujetos procesales, partes
e intervinientes en un litigio, derechos de raigambre
superior como el acceso efectivo a la administración de
justicia, defensa, contradicción y doble instancia.

30
 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

En virtud de esa postura, se ha expresado el

desacuerdo en asuntos donde la impugnación fue
sustentada por el recurrente y no obstante, se ha
declarado desierta por no haber ocurrido ello ante el
superior en la audiencia de que trata el artículo 327
ejúsdem, pues tal sanción procesal solo está prevista para
los casos donde el disidente no fundamentó su censura,
cosa que no equivale a ausentarse de una diligencia.
(Salvamentos de voto a CSJ STC7342-2017, CSJ STC8909-
2017 y STC-10405-2017 y Aclaración de voto a CSJ
STC8947-2017)

Luego, no es posible afirmar que esta Sala ha sido

unánime al considerar que «quien apela una sentencia no sólo
debe aducir de manera breve sus reparos concretos respecto de
esa decisión - la sentencia -, sino acudir ante el superior para
sustentar allí ese remedio...», porque, como se vio, ello no

corresponde a la verdad.

3. Aunque el Código General del Proceso introdujo

varios cambios en el régimen de los medios de
impugnación, a ninguna de sus previsiones puede
atribuírsele el efecto que la decisión dio a la falta de
comparecencia a la audiencia, y si bien no se desconoce
que en virtud de la implementación del sistema procesal
de oralidad «las actuaciones se cumplirán en forma oral, pública y
en audiencias» (art. 3°), a la par debe admitirse que la

misma codificación consagra excepciones que son

aquellas actuaciones que «expresamente se autorice realizar

31
 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

por escrito o estén amparadas por reserva» (ibídem), de ahí que

la oralidad no tenga el alcance absoluto y totalizador

sobre las formas procesales que algunos quieren ver en
ella, y que no todos los escritos presentados por las
partes pueden considerarse desprovistos de efectos en
ausencia de actuación oral.

Tratándose de los recursos ordinarios, los artículos

318, 322, 331 y 353 del citado estatuto evidencian que es
admisible y procedente la sustentación escrita de tales
mecanismos, los cuales materializan el derecho a
controvertir las decisiones judiciales como una de las más
claras manifestaciones de las garantías fundamentales de
defensa y debido proceso.

El artículo 318 establece que el recurso de reposición

«deberá interponerse con expresión de las razones que lo

sustenten» y si el proveído cuestionado se pronunció fuera

de audiencia, el recurrente tendrá que formularlo «por

escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del
auto».

Idéntica regla se consagra para la apelación de

providencias que no se dicten en audiencia, pues de
conformidad con el artículo 322, la interposición deberá
tener lugar «en el acto de su notificación personal o por escrito
dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación por estado»

(inciso 2); luego preceptúa que tratándose de autos «el

apelante deberá sustentar el recurso ante el juez que dictó la
providencia, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación,
32
 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

o a la del auto que niega la reposición» y finalmente expresa

que resuelta la reposición y concedida la apelación, «el

apelante, si lo considera necesario, podrá agregar nuevos
argumentos a su impugnación, dentro del plazo señalado en este

numeral» (lo que necesariamente se hará por escrito).

Si el apelado es un fallo proferido en audiencia, la

norma estatuye que el recurso se interpondrá «en forma
verbal inmediatamente después de pronunciada» y allí mismo o

«dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización» , el

apelante deberá «precisar, de manera breve, los reparos

concretos que le hace a la decisión» , y en cuanto a la apelación

adhesiva se indica que aquella se interpone a través de

«escrito de adhesión» presentado ante el juez, «mientras el
expediente se encuentre en su despacho o ante el superior hasta el
vencimiento del término de ejecutoria del auto que admite

apelación de la sentencia».

El artículo 331 respecto de la súplica expresa que

deberá interponerse «dentro de los tres (3) días siguientes a la
notificación del auto, mediante escrito dirigido al magistrado
sustanciador, en el que se expresarán las razones de su

inconformidad».

Y por último, en relación con el recurso de queja,

preceptúa el artículo 353 que el «escrito se mantendrá en
la secretaría por tres (3) días a disposición de la otra parte
para que manifieste lo que estime oportuno».

33
 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

La reseña precedente deja en evidencia que el

legislador ha autorizado la formulación y sustentación
escrita de los recursos ordinarios en ciertos eventos,
incluso tratándose de apelación del fallo y aunque haya
sido proferido en audiencia.

Además de los fallos y autos dictados por los

Juzgados y Tribunales del país en sede de segunda
instancia, se observa que los pronunciamientos han sido
previamente diseñados y plasmados por escrito y
posteriormente leídos en su integridad a los asistentes a
la audiencia, incluso, en la gran mayoría de los casos,
como lo ha podido percibir este Despacho al estudiar los
procesos controvertidos mediante acciones de tutela, no
se hace ninguna pausa en la diligencia para efectos de
preparar la decisión del recurso, de cara a la sustentación
del extremo inconforme, sino que, una vez escuchados
sus argumentos, se procede a leer un proyecto de
sentencia ya elaborado, situación que en la práctica,
convierte a la fundamentación de la apelación ante el ad-
quem, en una formalidad innecesaria, tanto más si el
impugnante dejó expuesta su argumentación contra la
sentencia al momento de interponer la censura o dentro
del término para formular reparos, así como la
contraparte ha tenido mucho más tiempo de preparar su
alegación.

4. En lo que atañe al deber de sustentación del

recurso de apelación contra autos y sentencias, es
34
 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

necesario atender que el artículo 322 citado establece

que «[s]i el apelante de un auto no sustenta el recurso en debida
forma y de manera oportuna, el juez de primera instancia lo
declarará desierto. La misma decisión adoptará cuando no se
precisen los reparos a la sentencia apelada, en la forma prevista en
este numeral. El juez de segunda instancia declarará desierto el
recurso de apelación contra una sentencia que no hubiere sido
sustentado».

Del precitado texto surge que la deserción del

recurso de apelación únicamente se presenta en las tres
hipótesis señaladas, la última de las cuales se circunscribe
a que no se haya sustentado la impugnación, evento que
difiere de la inasistencia a la audiencia que menciona el
artículo 327 del Código General del Proceso, omisión a la
que, ni éste ni el precepto 322 le asignó esa
consecuencia.

En este caso, la parte demandante sustentó el

recurso de apelación previo a la audiencia a que alude el
artículo 327 del Código General del Proceso, pues una vez
manifestada su intención de recurrir el fallo, no solo lo
formuló y expuso los reparos concretos que esa decisión
le merecían, sino que expresó suficientemente «las razones
de su inconformidad con la providencia apelada» que es lo que,

según el artículo 322 ejusdem, consiste la sustentación.

Luego, agotado y cumplido, como lo estaba, el objeto

de la fase de sustentación prevista en el artículo 327, no
había lugar a exigirle a la parte recurrente una doble
35
 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

sustentación, es decir, que adicional a la presentada ante

el A quo, realizara otra ante el superior, tal como, de
manera garantista, lo estimó el Tribunal Superior de
Cundinamarca, que dando prevalencia a las prerrogativas
sustanciales de la recurrente, desató de fondo su censura.

Análoga situación se presenta con la exposición de la

inconformidad que se hace ante el a quo con el escrito
presentado dentro de los tres días siguientes a la
finalización de dicho acto, porque las normas precitadas
no prohíben realizarla en tales oportunidades.

En ese contexto, la inasistencia de la parte demandada no

podía constituir un obstáculo para proferir el fallo de
segunda instancia, pues habiéndose sustentado la
apelación antes de la audiencia convocada por el ad
quem, aquel no podía tenerla por inexistente o no
presentada y menos declarar desierta la impugnación,
con mayor razón, si en cuenta se tiene que los
magistrados integrantes de la Sala tuvieron la posibilidad
cierta de observar y escuchar al recurrente, a través de la
reproducción del disco compacto que recoge la grabación
con audio y video del acto procesal respectivo, lo cual,
sustancialmente hablando, respeta el sistema oral
implementado por el nuevo ordenamiento procedimental.

Obrar de modo contrario, a mi juicio, corresponde, no

solo, a faltar al deber de todo funcionario judicial de
resolver el asunto puesto a su consideración y de acuerdo
36
 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

a su competencia, sino a imponer una sanción que la ley

estableció para supuestos de hecho disímiles al previsto
en el artículo 322 del C.G.P., toda vez que la inasistencia
del apelante a la audiencia contemplada en el precepto
327, no equivale necesariamente a ausencia de
sustentación del recurso.

Sobre ese aspecto, no puede perderse de vista que las

normas sancionatorias son de interpretación restrictiva 9 y
no es posible extender su ámbito de acción a hipótesis
diferentes de las situaciones y circunstancias que el
legislador consideró ameritaban esa consecuencia
desfavorable, ni tampoco es admisible desconocer el
principio de legalidad de las sanciones consagrado en el
artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, que
hace parte del núcleo esencial del derecho fundamental al
debido proceso aplicable a «todas las actuaciones judiciales y
administrativas», conforme al cual no puede existir pena o

sanción sin ley que la establezca y precise la infracción o

comportamiento merecedor de la misma.

En relación al último postulado, la Corte

Constitucional, en sentencia C-475 de 2004 señaló:

[...] En efecto, dicho principio [el de legalidad de las

sanciones], que forma parte de las garantías integrantes de la
noción de debido proceso, exige la determinación precisa de
las penas, castigos o sanciones que pueden ser impuestas por
las autoridades en ejercicio del poner punitivo estatal. Su
operancia no se restringe a los asuntos penales, sino que
9
Preceptúa el artículo 31 del Código Civil que «lo favorable u odioso de una disposición no se tomará
en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se
determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedente».
37
 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

tiene plena validez en el campo de la actividad sancionatoria

de la Administración, toda vez que la misma Carta enuncia
que "El debido proceso se aplicará a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas." (C.P art. 29). (..) el
comportamiento sancionable debe estar precisado
inequívocamente, como también la sanción correspondiente,
a fin de garantizar el derecho al debido proceso a que alude el
artículo 29 superior". (Resalta la Sala)

Luego, al declarar la deserción del recurso de

apelación, que castiga al recurrente incurso en el
comportamiento expresamente previsto en la codificación
procesal, que es única y exclusivamente la falta de
sustentación, el juzgador tanto de primera como de
segunda instancia debe obrar con estricta sujeción a la ley
y con la mayor cautela, moderación y sensatez, pues la
aplicación injustificada de semejante castigo entraña una
restricción excesiva de los derechos fundamentales al
debido proceso y de acceso a la administración de
justicia, en el que se encuentra contenida la garantía de la
tutela jurisdiccional efectiva.

Aunque las actuaciones deban cumplirse en forma

oral y en audiencia, no puede ignorarse que la
implementación de ese modelo tiene como finalidad que
los usuarios cuenten con una administración de justicia
célere y efectiva, en cuyas actuaciones por mandato del
artículo 228 de la Constitución Política debe prevalecer el
derecho sustancial, lo que también impone el artículo 11
del C.G.P. que, como uno de sus principios fundamentales,
establece que «al interpretar la ley procesal el juez debe tener en

38
 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los

derechos reconocidos por la ley sustancial ».

De modo que el seguimiento estricto del sistema

oral, que además no es absoluto, pues el legislador
mantuvo vigentes algunas actuaciones escritas, no puede
emplearse como pretexto para restringir los derechos de
los intervinientes en el proceso, porque el respeto de las
formas propias de cada juicio no implica en manera
alguna que los ritos procesales sean un fin en sí mismos;
por el contrario, la primacía de lo sustancial impone que
los procedimientos sirvan como medio para lograr la
efectividad de los derechos subjetivos de quienes
someten sus conflictos a la jurisdicción ordinaria.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-

207 de 4 de abril de 2017, expuso que:

[L]a aplicación de las reglas de carácter procedimental no

puede llegar a un grado de rigor tal, que se sacrifique el goce
de los derechos fundamentales. Ha encontrado que:

"Si bien la actuación judicial se presume legitima, se torna de

hecho cuando el actuar del juez se distancia abiertamente del
ordenamiento normativo, principalmente de la normatividad
constitucional, ignorando los principios por los cuales se debe
regir la administración de justicia

Y con mayor contundencia indicó:

"el juez que haga prevalecer el derecho procesal sobre el

sustancial, especialmente cuando este último llega a tener la
connotación de fundamental, ignora claramente el artículo
228 de la Carta Política que traza como parámetro de la
administración de justicia la prevalencia del derecho
sustancial sobre las formas.

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 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

(...) si el derecho procesal se torna en obstáculo para la

efectiva realización de un derecho sustancial reconocido
expresamente por el juez, mal haría éste en darle prevalencia
a las formas haciendo nugatorio un derecho del cual es titular
quien acude a la administración de justicia y desnaturalizando
a su vez las normas procesales cuya clara finalidad es ser
medio para la efectiva realización del derecho material (art.
228)."

(...) Así lo ha considerado la Corte incluso para el caso de los

procedimientos de casación, en los cuales el rigor procesal
exige el cumplimiento de especiales y particulares requisitos
formales. (Subrayado fuera del texto).

En este sentido, es contradictoria la decisión

adoptada, pues allí se deja sentado que una de las
finalidades del sistema oral implementado, es permitir a
los justiciables, partes o terceros «ser oídos» y garantizar
prerrogativas como el acceso a la administración de
justicia, la contradicción, la defensa, entre otros, pero, al
mismo tiempo, se descalificó una decisión judicial que
estaba encaminada, esta sí, a dar preeminencia al
derecho sustancial de la parte recurrente por no haber
cumplido con el rito procesal de asistir a la audiencia de
sustentación a hacer lo que ya había hecho, es decir,
fundamentar su impugnación contra el fallo del a-quo.

La anterior normatividad procesal con la reforma

introducida por la Ley 794 de 2003 (art. 352 C.P.C.), de
manera análoga al Código General del Proceso, establecía
que la sustentación de la alzada debía realizarse «ante el
juez o tribunal que deban resolverlo», es decir, el superior

funcional; empero, al interpretar dicha norma esta

Corporación y la Corte Constitucional coincidieron en que

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 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

debía entenderse que el apelante tenía la posibilidad de

sustentar la impugnación ante el juez de conocimiento o
ante el superior que debía resolverla.

En providencia de 22 de noviembre de 2010, esta

Sala sostuvo:

[B]ien se conoce que la reciente reforma procesal civil dio en revivir

el requisito de sustentar el recurso de apelación. Y puntualizó
ciertamente que ha de sustentarse "ante el juez o tribunal que deba
resolverlo", a más tardar dentro de la oportunidad establecida en
los artículos .359 y 360 in fine.

No conviene que el asunto analizado de modo aislado, porque lo

que en definitiva arrojará sobre el particular será aquel que
conectado aparezca con los principios que informan el recurso de
apelación. Es forzoso memorar, por ejemplo, que aun sigue
operando el artículo 357 del mismo código, y, por lo tanto, la
"apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante".
Vale decir, que cuando de desatar la alzada se trate, el ad quem
debe averiguar normalmente lo que perjudicado tiene al apelante,
porque se supone, "o se entiende" para emplear la propia expresión
de la ley, que sobre eso versa la apelación. Así ha sido siempre. Por
donde se viene el pensamiento que al exigirse la sustentación con
carácter obligatorio, so pena de deserción del recurso, lo que con
ello se busca es facilitar, que no desplazar, aquella labor del
juzgador, quien así conocerá más de cerca el inconformismo del
apelante. En otras palabras, que el apelante llegue al ad-quem con
más expresividad. Como es fácil descubrirlo, allí lo determinante es
que no se eche a perder esa posibilidad adicional de que el fallador
se entere de modo expreso de lo que tácitamente está obligado a
averiguar.

Así las cosas, la inteligencia de la reforma en el punto no es la de

que fatalmente deba sustentarse el recurso ante el superior. La
norma habló, sí, de que se sustentará "ante el juez o tribunal" que
deba resolver la apelación, pero no puede echarse al olvido que
enseguida añadió que "a más tardar" dentro de la oportunidad
establecida en los artículos 359 y 360... Por lo demás, nada
justificaría semejante sacrificio al derecho de defensa, si es que de
la sustentación que se haga, como aquí aconteció, al momento
mismo de interponerlo, se enterará necesariamente el superior.
Ninguna diferencia sustancial, pues, hay entre alegar allá y hacerlo
acá. El enteramiento del superior, que es lo prevalerte, será en todo
caso igual. Con el agregado, desde luego, de que si la segunda
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 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

instancia debe surtirse en sede diferente a la del juez que dictó la

decisión apelada, ya tal posibilidad de sustentar ante éste, amén de
armoniosa con el principio aludido, resulta por demás provechosa al
principio de economía (Rad. 2010-01969-01, citada en CSJ
SC, 2 Abr. 2013, Rad. 2011-02620-00; se destaca).

A su vez, la Corte Constitucional, compartiendo la

interpretación de esta Corporación, en sentencia T-449 de
2004, indicó:

«Para esta Sala de Revisión, es pertinente recordar que el

Tribunal Constitucional y los jueces ordinarios tienen la
obligación de interpretar las normas de manera que todos los
contenidos incursos en ellas produzcan efectos jurídicos.
Dicha finalidad se alcanza mediante la interpretación
sistemática del ordenamiento jurídico, a través de la cual se
pretende otorgar un contenido armónico a todas las
disposiciones que componen un sistema jurídico integral. Este
es el propósito previsto en el inciso 10 del artículo 300 del
Código Civil, el cual al señalar las reglas de interpretación de
las leyes, establece que "[e]l contexto de la ley servirá para
ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que
haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía."

En efecto, si en el asunto que ocupa la atención de la Sala, se

hace una interpretación de conformidad con los principios que
orientan el recurso de apelación, se debe concluir que al
establecerse la sustentación obligatoria del recurso, so pena
de la deserción del mismo, se busca facilitar la tarea del
juzgador, al saber más de cerca el inconformismo del
apelante... Por ello, cuando la norma en cuestión consagra
que "[E]l apelante deberá sustentar el recurso ante el juez o
tribunal que deba resolverlo...", es porque precisamente
permite acudir ante cualquiera de ellos. Dicha interpretación
se deriva del alcance de los principios de conservación del
derecho y de favorabilidad.

Bajo esta perspectiva, si una norma admite diversas

interpretaciones, es deber del intérprete preferir aquella que
más garantice el ejercicio efectivo de los derechos; en aras de
preservar al máximo las disposiciones emanadas del
legislador. Ahora bien, en tratándose de normas procesales y
de orden público dicha interpretación debe privilegiar el
acceso a la administración de justicia u los presupuestos que
orientan el debido proceso. Pero, en caso contrario, es decir,
cuando la interpretación dada por el juez ordinario se aparta
de los citados principios y derechos constitucionales, tal
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 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

decisión se introduce en el terreno de la irrazonabilidad

tomando procedente el amparo tutelar (el subrayado no es
del texto).

No obstante que los anteriores pronunciamientos no

aludían al artículo 322 del Código General del Proceso,
brindan suficiente orientación sobre la forma en que debe
interpretarse ese precepto a fin de no vulnerar garantías
fundamentales de las partes, dado que la finalidad de la
sustentación del recurso de apelación ante el superior no
es otra que facilitar, que no desplazar, aquella labor del
juzgador de conocer más de cerca los argumentos del
apelante.

De manera que cuando tal cometido se encuentra

cumplido, porque de la sustentación realizada previo a la
audiencia del artículo 327 del C.G.P., necesariamente se
van a enterar el juzgador de segunda instancia y los
demás sujetos procesales, es decir, los no impugnantes,
desconocer dicho acto de la parte comporta un excesivo
ritualismo que en pro de salvaguardar la forma sacrifica el
derecho de defensa, pues ninguna diferencia sustancial
existe entre la fundamentación presentada cuando el
expediente o sus copias aún no han sido remitidas al
superior y la expuesta ante este, o entre la que se efectúa
oralmente y aquella consignada en escrito en cualquiera
de las instancias.

En línea con esa interpretación, la Sala de Casación

Laboral de esta Corporación al resolver la impugnación de
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una tutela con circunstancias de hecho análogas al caso

acá estudiado, en el que el Tribunal resolvió la apelación
de una sentencia a pesar que el recurrente no asistió a la
diligencia porque con anterioridad sustentó el recurso,
apartándose de lo considerado en primera instancia por la
Sala de Casación Civil, sostuvo que:

El proceder adoptado por el tribunal no puede calificarse

como arbitrario o desprovisto de razonabilidad, por el
contrario, se sujetó a la citada normativa procesa, sin que la
sola divergencia conceptual expresada por la parte
accionante permita interferir en la autonomía e
independencia con la que constitucionalmente está provisto.

Y además señaló:

La citada norma [Art. 322] también establece que "Para la

sustentación del recurso será suficiente que el recurrente
exprese las razones de su inconformidad con la providencia
apelada"; de donde no se puede inferirse que la misma deba
necesariamente hacerse en forma oral, como al parecer lo
entienden los demandantes y, por lo mismo, habiéndose
considerado por el juez de la apelación que se sustentó en
debida forma el recurso, no existía ningún obstáculo para que
dicho estrado procediera a desatar el fondo del asunto
sometido a su consideración. (CSJ, STL-11513-2017, 2 de
agosto de 2017, Rad. 74421)

5. Por último, tampoco se desprende de la

interpretación de los artículos 107 y 133 del Código
General del Proceso, que la inasistencia del recurrente a
la diligencia de sustentación y fallo conlleve
indefectiblemente a declarar desierto el recurso, como lo
indica la sentencia del que me aparto, pues tales
preceptos regulan circunstancias distintas.

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En efecto dichas normas consagran la nulidad de la

actuación ante la ausencia del juez o de los magistrados e
impone la convocatoria "a una audiencia especial con el solo fin
de repetir la oportunidad para alegar (...)», así como la invalidez

del trámite si «la sentencia se profier[e] por un juez distinto del

que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del

recurso de apelación».

Las que son aplicables cuando se cambia de juez y

está pendiente únicamente la emisión del fallo, porque tal
como se desprende de la norma ya han debido surtirse
todas la etapas respectivas e inclusive emitido el sentido
de fallo, pues surtidos los alegatos sólo resta que el
funcionario judicial emita su pronunciamiento de manera
oral o anuncie su sentido para dentro de los diez días
siguientes proferirla por escrito, pero no puede suspender
la diligencia para tomar luego la determinación (artículo
373 y 327 CGP).

Por lo que es claro que van encaminadas a la

necesidad de que el funcionario judicial sea quien presida
las audiencias, las direccione, esto es, a que se garantice
el principio de inmediación (Art. 6 CGP), así como a
regular el trámite a seguir en caso de que se cambie de
juez, pero de ninguna manera, se desprende la
obligatoriedad de sustentar el recurso de apelación sólo
en la diligencia de segunda instancia o de acuerdo a una
única forma, ni menos la posibilidad de aplicar la sanción
de deserción del recurso dispuesta para la falta de

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 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02258-00

fundamentación a circunstancias de hecho distintas, como

la inasistencia del recurrente a la audiencia.
Es así, que concretamente en el tercer debate del
Senado, como explicaciones para establecer tales reglas
en el Código, se indicó que:

En primer lugar... la ausencia del juez o de los magistrados en

la audiencia solo generará la nulidad de la respectiva
actuación cuando esta sea solicitada por los interesados.

En segundo lugar, con el propósito de garantizar el principio

de inmediación en el procedimiento, se consagra en el
numeral primero un nuevo inciso (el cuarto) de acuerdo con el
cual, cuando se produzca cambio de juez que deba proferir
sentencia en primera o segunda instancia, se deberá
convocar a una audiencia especial por parte del juez que lo
sustituya, la cual tendrá como único fin que las partes
presenten sus alegatos de conclusión. Esto le permite al juez
aprehender mejor los argumentos expuestos en los alegatos.
Y más adelante se expuso que:

Consecuentes con las modificaciones del artículo 107 ya

mencionadas relativas a la obligación que tiene el juez que
deba dictar sentencia u no haya estado presente cuando se
expusieron los alegatos de conclusión, de convocar a una
audiencia especial con el solo fin de repetir la oportunidad
para alegar, se creó una nueva causal de nulidad (numeral 6)
consistente en omitir la oportunidad para alegar de conclusión
o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. Lo
anterior con el fin de consolidar el principio de inmediación en
el sistema oral10.

En ese orden, es claro que a partir de la

interpretación de dichos preceptos, tampoco es posible
fundar la aplicación de una sanción a una circunstancia de
hecho distinta de la contemplada por el Código General
del Proceso, esto es, la deserción del recurso por la

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Disponible [Link]
22&p_numero=159&p_consec=32069
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ausencia de la recurrente a la audiencia de sustentación y

fallo.

En los términos que preceden, salvo mi voto.

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

Magistrado

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