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SENTENCIAS

El Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga emite una sentencia anticipada en el caso de Segundo Benigno Olarte Espitia, quien demanda al Ministerio de Educación por la nulidad del acto que niega su pensión de jubilación. Olarte argumenta que tiene derecho a la pensión por cumplir con los requisitos de edad y semanas de cotización, mientras que el Ministerio defiende su decisión basándose en la normativa vigente que aplica a su fecha de vinculación. La sentencia aborda las pretensiones de Olarte y las excepciones planteadas por la entidad demandada.

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SIGCMA-SGC

JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE

BUCARAMANGA

Bucaramanga, veintiséis (26) de octubre de veintidós (2022)

SENTENCIA ANTICIPADA DE PRIMERA INSTANCIA

EXP: 68001-3333-003-2021-00218-00

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: SEGUNDO BENIGNO OLARTE ESPITIA
DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO
NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL
MAGISTERIO
RADICADO: 68001-3333-003-2021-00218-00

I. LA ACCIÓN

Procede el Despacho a proferir sentencia de primera instancia dentro del medio de control de
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, instaurado por el señor SEGUNDO
BENIGNO OLARTE ESPITIA en contra de la NACIÓN- MINISTERO DE EDUCACIÓN- FONDO
NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y mediante el cual se solicita
que, una vez agotado el trámite del proceso ordinario, en sentencia definitiva, se acceda al
reconocimiento de las siguientes,

1. Pretensiones

Con la demanda la parte actora solicita:

“DECLARACIONES:

1. Declarar la NULIDAD del Acto ficto configurado el día 24 de Noviembre del 2021, mediante el
cual se niega a mi representado el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, a la
edad de 55 años y con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro
definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados.

2. Declarar que mi representado, tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-
SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL DE PIEDEUCESTA, reconozca y pague una
pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al
cumplimiento del status jurídico de pensionada, es decir a partir 15 de Julio del 2021.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se realicen las siguientes:

CONDENAS:

Rama Judicial del Poder Publico

Consejo Superior de la Judicatura
Consejo de Estado
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
DEMANDANTE: SEGUNDO BENIGNO OLARTE ESPITIA
DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOMAG
RADICADO: 68001-3333-003-2021-00218-00

1. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- SECRETARIA DE EDUCACION
MUNICIPAL DE PIEDEUCESTA, a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación,
equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status
jurídico de pensionado, es decir a partir de 15 de Julio del 2021.

2. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- SECRETARIA DE EDUCACION
MUNICIPAL DE PIEDEUCESTA, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este
proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone
el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo. (C.P.A.C.A.).

3. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- SECRETARIA DE EDUCACION
MUNICIPAL DE PIEDEUCESTA, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya
lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas
adeudadas.

4. Condenar en costas a NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- SECRETARIA DE EDUCACION
MUNICIPAL DE PIEDEUCESTA, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir
del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta
que se efectúe el pago de los valores adeudados.

5. Ordenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- SECRETARIA DE EDUCACION
MUNICIPAL DE PIEDEUCESTA, la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea
reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento
de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina.

6. Ordenar a NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- SECRETARIA DE EDUCACION
MUNICIPAL DE PIEDEUCESTA, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya
lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas
pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad
con el artículo 192 del C.P.A.C.A.

7. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- SECRETARIA DE EDUCACION
MUNICIPAL DE PIEDECU ESTA, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código
General del Proceso.”1

2. Hechos

Como hechos de la demanda, se reseñan los siguientes:

1. Que el señor SEGUNDO BENIGNO OLARTE ESPITIA nació el 15 de julio de 1966, por
lo cual, actualmente tiene más de 55 años de edad.

1
Fls. 2 a 3 del escrito de demanda.

Rama Judicial del Poder Publico

2. Que fue vinculado como docente del Municipio de Floridablanca entre el 16 de febrero de
1998 y el 11 de diciembre de 2002 y vinculado como docente del Municipio de Piedecuesta
desde el 11 de marzo de 2003 y hasta el 12 de julio de 2005, y posteriormente, fue
vinculado a la docencia oficial el 12 de julio del 2005 hasta la fecha de presentación de la
demanda.

3. Que el accionante solicitó el reconocimiento de pensión de jubilación por aportes a la

entidad demandada; sin embargo, se configuró el silencio administrativo negativo el 24 de
noviembre de 2021, por cuanto no se le dio respuesta a su petición.

La PARTE ACTORA considera que, por tener más de 1000 semanas de cotización en docencia,
más de 55 años de edad y por haber realizado aportes antes del 23 de junio de 2003, tiene
derecho a la pensión por aportes de conformidad con la Ley 812 de 2003 y Ley 71 de 1988, en
compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de
jubilación, al momento de completar su status pensional.

3. Normas violadas

La parte actora invoca como normas quebrantadas las siguientes:

Ley 33 de 1985 Artículo 2

Ley 91 de 1989, Artículo 15 numerales 1 y 2
Ley 60 de 1993 Art. 6
Ley 115 de 1993 Art. 115
Ley 100 de 1993 Art. 279
Ley 812 de 2003 Art. 81
Decreto 3752 de 2003 Art. 1 y 2

4. Concepto de violación

Tras hacer un recuento de las normas aplicables a los docentes nacionalizados en relación con la
pensión, concluye que el régimen pensional se determina partiendo de la fecha de vinculación de
cada docente al servicio educativo estatal. Así, si la vinculación es anterior al 27 de junio de 2003 -
fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003- su régimen corresponde al establecido en la
Ley 91 de 1989 y sin olvidar las diferencias provenientes de la condición de nacional, nacionalizado
o territorial. Y si se vinculó con posterioridad al 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el de
prima media con prestación definida, regulado por la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que la
edad se unifica para hombres y mujeres en 57 años.

Rama Judicial del Poder Publico

Señala que la Ley 812 de 2003 estableció un régimen de transición para aquellos docentes que ya
tenían cierta edad al momento de entrada en vigencia de la mencionada disposición o tenían alguna
experiencia laboral y luego fueron vinculados después del 23 de junio de 2003, pero respetando las
normas anteriores por haber laborado en el sector público o haber efectuado a portes a pensión en
el ISS.

Aduce que reconocer la pensión de jubilación al accionante en aplicación de la Ley 100 de 1993,
vulnera las disposiciones establecidas en la normatividad docente y en especial las contenidas en
la Ley 812 de 2003, que permite haber laborado antes del año 2003, para acogerse a las
prerrogativas establecidas en la Ley 71 de 1988.

Afirma que, al negar la pensión de jubilación de la parte actora a los 55 años de edad, no se le está
respetando el régimen de transición que trajo la Ley 812 de 2003, pues laboró en el sector docente
desde antes de entrar a surtir efectos dicha disposición normativa.

II. TRÁMITE

La demanda fue radicada el 9 de diciembre de 2021, siendo repartida a este Despacho según acta
de reparto que obra en el archivo 1 del expediente digital. Posteriormente, mediante auto de fecha
20 de enero de 2022 fue admitida la demanda (archivo 5 del expediente digital), imprimiéndosele el
trámite de rigor; se surtieron las notificaciones, según se observa en el archivo 8 del expediente
digital.

Mediante auto del 08 de septiembre del año en curso se resolvieron las excepciones propuestas,
se fijó el litigio, se incorporó pruebas y se corrió traslado para alegar de conclusión y rendir concepto
de fondo en los términos del numeral el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, en conjunción con lo
establecido en el artículo 42 ibidem -por medio del cual se adiciona a la Ley 1437 de 2011 el artículo
182A- (archivo 24 del expediente digital).

De las anteriores actuaciones se pueden destacar las siguientes:

1. Contestación de la demanda

La NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO (archivos 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18 del expediente
digital) contesta la demanda en escrito obrante en el archivo 08 del expediente digital,
manifestando que se opone a todas y cada una de las pretensiones elevadas, al considerar que
el acto administrativo demandado se encuentra apegado a las normas que regulan el régimen
prestacional para los docentes, toda vez, que a su juicio, al docente SEGUNDO BENIGNO

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OLARTE ESPITIA de acuerdo con su fecha de vinculación como docente oficial (12/07/2005), no
le asiste el derecho que pretende reclamar en cuanto al reconocimiento y pago de las
prestaciones económicas objeto del presente litigio, dado a que no cumple con los requisitos
establecidos en el Decreto 812 de 2003.

En el escrito de contestación propuso como excepciones de fondo: i) LEGALIDAD DE LOS

ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD; (ii) INEPTITUD DE LA DEMANDA POR
CARENCIA DE FUNDAMENTO JURÍDICO, y ii) Cobro de lo no debido.

2. Alegatos de conclusión

El apoderado de la PARTE ACTORA (archivo 26 a 27 del expediente digital), presentó escrito

de alegaciones en el cual reitera que a la accionante se le debe reconocer pensión de jubilación
por aportes sin exigir retiro del cargo, por contar con 55 años de edad y 1000 semanas de
cotización, por su condición de docente que pertenece al régimen de excepción del Magisterio, con
acreditación de requisitos en consonancia con lo dispuesto en el Art. 7 de la Ley 71 de 1988.

Hace mención al régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003, para aquellos docentes que
tenían cierta edad al momento de entrada en vigencia de la mencionada disposición o tenían
alguna experiencia laboral y luego fueron vinculadas después del 23 de junio de 2003, pero
respetando las normas anteriores por haber laborado con el sector público o haber efectuado
aportes a la pensión en el ISS, dado que le protegía la ley anterior en su momento.

Por su parte la apoderada de la ENTIDAD DEMANDADA (archivo 28 a 29 del expediente digital)

dentro del término del traslado, presentó alegatos de conclusión afirmando que a partir de la
expedición de la Ley 812 de 2003 cambia el régimen docente y se deviene un régimen general
conforme a la Ley 100 de 1993, y al acto legislativo 01 de 2005, el cual modifica el Art. 48 de la
Constitución Política. Reitera que como la parte actora se vinculó a la docencia en el año 2005, es
decir, con posterioridad a la Ley 812 de 2003, la solicitud de reconocimiento de pensión bajo los
parámetros de la Ley 33 de 1985 y Ley 71 de 1988 y la compatibilidad con el salario docente no es
aplicable. Al respecto cita una sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Hace mención también
al Art. 128 de la C.P., según el cual nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del
tesoro público; por lo tanto indica, que si solicita pensión de vejez, el docente debe retirarse del
cargo público.

Solicita no ser condenada en costas y refiere que el Juez debe tener en cuenta la buena fe de la
entidad, respecto de sus actuaciones procesales.

EL MINISTERIO PÚBLICO, no presentó concepto de fondo.

Rama Judicial del Poder Publico

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Surtidas a cabalidad todas las demás etapas correspondientes al proceso ordinario sin que se
observen causales de nulidad que invaliden lo actuado, es el momento de proferir la decisión que
merezca la litis, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.

1. Problema jurídico

Acorde con las pretensiones plasmadas en la demanda y la contestación efectuada por parte de la
entidad accionada, el asunto que debe resolver en esta oportunidad se centra en determinar

¿El demandante SEGUNDO BENIGNO OLARTE ESPITIA, tiene derecho a que se reconozca y
pague por parte de la entidad accionada, pensión de jubilación por aportes, a partir del 15 de julio
de 2021, fecha en la que cumplió 55 años de edad y 1000 semanas de cotización, sin exigir el
retiro definitivo del cargo, en compatibilidad con el salario en docencia oficial, conforme lo reglado
en la Ley 71 de 1988 y teniendo en cuenta el régimen de transición previsto en la Ley 812 de
2003?

En caso afirmativo, deberá determinarse si la pensión debe ser liquidada con el 75% de lo
devengado con anterioridad a la fecha en que adquirió el status de pensionado, esto es, 23 de
abril de 2020.

2. Marco Normativo y Jurisprudencial:

DEL RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTE

Respecto al régimen pensional para los docentes vinculados al servicio público, tenemos que la Ley
100 de 1993, en su artículo 279 exceptuó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual fue creado por la Ley 91 de 1989. Por su parte, dicha
Ley en su artículo 15, estableció los criterios normativos aplicables para efectos de las prestaciones
económicas y sociales para el personal docente Nacional y Nacionalizado y el que se vincule con
posterioridad al 1º de enero de 1990.

El Art. 15 de la Ley 91 de 1989 consagra que: “Los docentes nacionales y los que se vinculen a
partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán
por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135
de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones
consagradas en esta Ley”.

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Luego, en virtud de la Ley 812 de 2003 se determinó el Régimen Prestacional de los docentes
oficiales, disponiendo para el efecto en su artículo 81, que: “El régimen Prestacional de los docentes
nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo
oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la
entrada en vigencia de la presente ley”; ello significa que para quienes estaban vinculados con
anterioridad a su entrada en vigencia, les es aplicable en cuanto a los requisitos de edad y tiempo,
la Ley 33 de 1985 y para su liquidación, lo señalado en la Ley 62 de 1985, de acuerdo a lo indicado
en la Ley 91 de 1989.

Así mismo, según la mencionada norma5, las personas vinculadas al servicio educativo, a partir
de la entrada en vigencia de dicha norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de
prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Así lo corrobora el parágrafo
transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, que señala:

« […] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados
y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio
en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de
2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se
vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos
en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de
2003 […]».

Al respecto el Tribunal Administrativo del Casanare6 en su interpretación, precisó:

“La Ley 100 de 1993 reunió las normas pensionales que venían del pasado bajo la figura de los
regímenes. Las normas dirigidas a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio (Fonpremag), quedaron en el régimen exceptuado (artículo 279). Esto significa que la
pensión de los docentes no se rige por la Ley 100 de 1993, sino por normas paralelas al actual
Sistema General de Pensiones.

Sin embargo, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en armonía con el parágrafo transitorio del Acto
Legislativo 1 de 2005, seleccionó los docentes beneficiarios del régimen exceptuado, así: aquellos
docentes vinculados a la vigencia de la Ley 812, es decir, a 27 de junio de 2003, continuarán en el
régimen de excepción, y los demás docentes, quienes ingresen al servicio con posterioridad a dicha
fecha, quedarían incorporados al actual Sistema General de Pensiones. Así que los afiliados a
Fonpremag, destinatarios del régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993, son aquellos que
ingresaron al servicio antes del 27 de junio de 2003.”

En reciente pronunciamiento, la H. Corte Constitucional7 al resolver una acción de tutela sobre

un tema de pensión de docente, señaló:

“7.5.1 En materia pensional, la Ley 812 de 2003, que entró en vigencia el 26 de junio de 2003,
dispuso en el artículo 81: “(…) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de
la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán
los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de
1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de
vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. (…)”.

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A su vez, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003
estableció como exigencia que el solicitante debe “(…) [h]aber cotizado un mínimo de mil (1000)
semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se
incrementará en 50 y a partir del 1o. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar
a 1.300 semanas en el año 2015”.

De ahí, los presupuestos para acceder a la pensión de vejez del régimen del magisterio son:

i) 57 años de edad para hombres y mujeres

ii) 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, que a partir de 2005 aumentarán así:

(…)

7.5.2 En el presente caso, se encuentra demostrado en el expediente que el señor Ávila ingresó
como docente a la Secretaría Distrital de educación de Barranquilla el 19 de julio de 2004 7, por tal
motivo el accionante está sujeto a los requisitos establecidos en la Ley 812 de 2003.

En relación con la edad, se advierte que el actor nació el 29 de marzo de 1948, por lo que tiene 69
años en la actualidad y desde el año 2005 cuenta con los 57 años requeridos para aplicar el
régimen del magisterio.”

DEL DERECHO A PERCIBIR PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, SIN RETIRO DEL
SERVICIO.

En relación con el momento desde el cual debe hacerse efectiva la pensión, la Ley 71 de 1988 -
por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones-, señala en el
inciso primero del artículo 8, lo siguiente:

“Artículo 8.- Las pensiones de jubilación, invalidez y vejez una vez reconocidas, se hacen
efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado
definitivamente del servicio, en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la
pensión”.

En cuanto al tema de los docentes, el artículo 5 del Decreto Ley 224 de 1972 - Por el cual se
dictan normas relacionadas con el ramo docente-, dispone:

“Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de

jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente,
pero se decretará retiro forzoso del servicio…”.

Al respecto el H. Consejo de Estado8 se ha pronunciado en un asunto similar al que nos

ocupa, señalando:

“Dilucidado lo anterior, la Sala entra al estudio del fondo del asunto, que consiste en determinar si
para gozar de la pensión contemplada en la Ley 71 de 1988, denominada por aportes, es necesario,
encontrarse retirado del servicio.

Consta en el expediente que a la actora, por haber acumulado tiempos públicos y privados (fl. 2) le
fue reconocida la pensión con fundamento en las previsiones de la Ley 71 de 1988

Rama Judicial del Poder Publico

(…)

El cumplimiento de los anteriores requisitos dio origen a los actos acusados, sin embargo, la
demanda se dirige concretamente contra el hecho de que en el artículo primero de la Resolución
36843 del 7 de julio de 2005 se dispuso hacer efectivo tal reconocimiento “a partir del momento de
la aceptación de la renuncia” y por Resolución 2552 del 15 de noviembre del mismo año, se ratificó
en todas y cada una de sus partes dicho acto.

La Ley 71 de 1988, sobre el momento a partir del cual debe hacerse efectiva la prestación, señala
en el inciso primero del artículo 8º, lo siguiente:

“Artículo 8.- Las pensiones de jubilación, invalidez y vejez una vez reconocidos, se hacen
efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se
haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que este requisito sea
necesario para gozar de la pensión”.

Lo anterior quiere decir que por disposición legal, la pensión debe hacerse efectiva a partir del retiro
del servicio, sólo si tal requisito es necesario para su disfrute.

La previsión transcrita tiene su fundamento en la prohibición constitucional contenida en el artículo

128 según la cual, nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir
más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las
que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley,
lo que lleva a la conclusión de que tal prohibición no es absoluta.
(…)

Es precisamente el ejercicio de la docencia uno de aquellos que está excluido de tal prohibición
constitucional y así lo ha previsto la Ley.

Posteriormente, se expidió la Ley 4ª de 1992, que reiteró la disposición constitucional referida, pero
exceptuó de su aplicación, las contenidas en disposiciones que beneficiaran a los
docentes. Textualmente en el literal g) dispuso:

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores
oficiales docentes pensionados…

La Ley 60 de 1993, por su parte, en el artículo 6º, consagró lo siguiente:

El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o

nacionalizados que se incorporen a las plantas de departamentales o distritales sin
solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de
1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o
cualesquiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación
departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones
del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad
territorial. (Se subraya)

La Ley 100 de 1993, en el artículo 279 exceptuó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como es el caso de la actora, es decir,
que las disposiciones mencionadas conservan su vigencia en cuanto a docentes se refiere.

En las anteriores condiciones, los actos acusados están afectados de falsa motivación, si se tiene
en cuenta que la disposición que sirvió de base al reconocimiento, no condiciona el goce y
efectividad de la prestación al hecho de que el beneficiario se encuentre retirado del servicio, razón
por la cual, asistió razón al Tribunal al anular parcialmente el acto acusado, en cuanto impuso tal
condicionamiento”.

Rama Judicial del Poder Publico

Señaló igualmente el H. Consejo de Estado9 en otro de sus pronunciamientos:

“Los docentes tienen la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo, pueden gozar de
pensión gracia e incluso de pensión gracia y pensión de invalidez, y tales prerrogativas las
confirman las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, art. 279, 60 de 1993, art. 6, y 115 de 1994, art. 115,
lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y
prestacional.

Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación no disfrutan de ninguna especialidad

en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad porque un régimen especial
de pensiones se caracteriza por tener, mediante normas expresas, condiciones propias en cuanto
a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada, diferentes de las establecidas en la norma
general, lo que no se da respecto de los maestros que, por ende, a pesar de ser servidores públicos
de régimen especial, no gozan de un régimen especial de pensiones”.

Ahora, en cuanto a la sentencia de unificación el máximo Tribunal Contencioso10 en reciente

pronunciamiento precisó:

“Como se vislumbra de lo transcrito, la sentencia unificadora en alusión solo desarrolló la

determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio
hubiese sido prestado únicamente en el sector público. No obstante, dicha providencia se abstuvo
de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub iudice, la docente también
tiene acumulados tiempos cotizados en el sector privado y aportados a otra administradora como
lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones). Para esta clase de eventos, la normativa aplicable
necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la
denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985.

Empero, sin perjuicio de lo anterior, la Subsección advierte que la falta de pronunciamiento expreso
en la sentencia de unificación bajo estudio, no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba
resolverse el caso sin su observancia. Esta situación lo que conlleva es el planteamiento de un
ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que rige lo
propio como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, a fin de articular de
manera coherente posturas jurídicas que permitan resolver el problema jurídico planteado…”.

EN CUANTO A LOS FACTORES SALARIALES:

En lo puntualmente relacionado con los factores salariales que deben ser considerados al momento
de la liquidación pensional, la Ley 62 de 1985 -en su artículo 1° inciso segundo-, los enlista de la
siguiente manera: “asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica,
ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios
prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso
obligatorio”.

Ahora, sobre el particular se hace necesario aplicar lo señalado por el H. Consejo de Estado en la
sentencia de unificación de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019),
siendo consejero ponente el Dr. Cesar Palomino Cortes, dentro del expediente No.
680012333000201500569-01 Número Interno 0935-2017, en la que se dispuso -sobre el ingreso
base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo

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oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, que aquellos Docentes
se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, y además, que no son sujetos
de la transición pensional; veamos:

“a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la

vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación
para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se
deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes
de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor
diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les aplica el régimen pensional de
prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en
dicho régimen… Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los
previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

(…)

74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al

método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las
reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria
en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través
de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del
principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

7.5 Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y
dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse
el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia”.

El H. Consejo de Estado11 se pronunció también en jurisprudencia ya citada en esta providencia,

sobre los factores y periodo a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación por
aportes así:

“En este sentido, al no resultar regentes para el caso de los aludidos educadores oficiales las
previsiones que sobre el ingreso base de liquidación formuló la Ley 100 de 1993, evidentemente el
período para la determinación de tal concepto no podría ser el correspondiente al del artículo 21 de
la norma ejusdem, sino el formulado en la propia Ley 71 de 1988 (en este caso particular de pensión
por acumulación de aportes privados y públicos), esto es, el señalado en el artículo 6.° del Decreto
2709 de 199412 que indicó lo siguiente:

«Artículo 6º. Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario
base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los
aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.

Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el
cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado
por los citados conceptos durante el período correspondiente.» (Líneas fuera de texto).

(…)

Por último, en cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación
de la pensión por aportes a que tienen derecho los maestros oficiales con acumulación de
cotizaciones del sector público y privado, debe señalarse que éstos efectivamente corresponden

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únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos y que se
encuentren enlistados específicamente en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

Por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a éstos, puesto que tal presupuesto fue
objeto de definición de regla jurisprudencial de manera general en la sentencia de unificación objeto
de estudio para este tipo de servidores, sin que por el hecho de consolidarse este caso en una
pensión por aportes o por la condición de educadores ello pueda variar para contabilizar todos los
emolumentos de tipo remunerativo que se hubiesen percibido.”

3. Análisis del caso concreto

Tenemos que el señor SEGUNDO BENIGNO OLARTE ESPITIA pretende la declaratoria de

nulidad del Acto ficto o presunto configurado el día 24 de noviembre del 2021, mediante el cual
se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los
salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado; esto
es, a partir 15 de Julio del 2021, data para la cual cumplió 55 años de edad.

Ahora bien, remitiéndonos a las pruebas que responsan dentro del proceso de la referencia,
observa el Despacho a folio 146 del archivo 02 expediente digital, que el señor SEGUNDO
BENIGNO OLARTE ESPITIA nació el 15 de julio de 1966, por lo cual a la fecha de proferida la
presente sentencia cuenta con 56 años.

De igual manera, a folio 162 del archivo 2 del expediente digital, se evidencia certificación de la
Secretaría de educación del Municipio de Floridablanca, donde consta que el accionante prestó
sus servicios como docente en dicho municipio a través de contratos de prestación de servicios,
los cuales se realizaron dentro del lapso comprendido entre el día 16 de febrero de 1998 y hasta
el 11 de diciembre de 2002.

Así mismo, se observa que el señor SEGUNDO BENIGNO OLARTE ESPITIA, según folio 148
del archivo 2 del expediente digital, fue nombrado en provisionalidad desde el día 11 de marzo
del 2003 y hasta el día 11 de julio del 2005, como Docente.

De otra parte, tenemos que según certificación el demandante se vinculó en propiedad como
docente oficial el 12 de julio de 2005 y a la fecha sigue vinculado (fl. 155 del archivo 2 del
expediente digital).

De acuerdo con la normatividad y jurisprudencia expuesta en precedencia, se colige por el

Despacho que la fecha de vinculación a tener en cuenta respecto del accionante para el
reconocimiento de su pensión, es el 12 de julio de 2005; esto es, posterior a la expedición de la
Ley 812 de 2003. En este orden, se advierte que el señor SEGUNDO BENIGNO OLARTE
ESPITIA no cumple con los requisitos para tener derecho al régimen de transición, y por
consiguiente, su pensión se debe regir por la Ley 100 de 199313. Esta norma, según se ha

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reiterado por vía jurisprudencial, es aplicable al accionante teniendo en cuenta su fecha de

vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Ahora bien, la Secretaría de educación ante la cual se instauró la petición, mediante acto ficto o
presunto configurado el día 24 de noviembre de 2021, negó el reconocimiento de la pensión
de jubilación del accionante.

En el asunto que nos ocupa, revisado el material probatorio aportado, tenemos que el accionante
no cuenta con 57 años de edad –pues a la fecha cuenta con 56 años de edad, toda vez que
nació el 5 de julio de 1966-.

De lo anterior se puede advertir que el docente SEGUNDO BENIGNO OLARTE ESPITIA no

cumple con el requisito de la edad requerida para acceder a la pensión, esto es, 57 años de edad,
lo que significa, que le falta un año de edad para cumplir con los requisitos previstos en la ley
para que se acceda al reconocimiento pensional.

Acorde con el análisis expuesto en precedencia, y sin más disquisiciones, es claro para el
Despacho que la accionante no cumple con los requisitos de Ley –por la edad-, para el
reconocimiento de pensión, de suerte que, no habiéndose logrado desvirtuar la legalidad del acto
acusado, se denegarán las pretensiones de la demanda.

4. De las costas:

En lo referente a las costas, el artículo 188 del CPACA, establece que “Salvo en los procesos en
que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya
liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”, entiéndase
actualmente, Código General del Proceso14.

Así las cosas, de conformidad con lo señalado en precedencia, en concordancia con lo previsto
en el artículo 188 del C.P.A.C.A. -y en lo pertinente las normas del Código General del Proceso-
, y en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura,
se condenará en costas a la parte vencida, esto es, a la PARTE DEMANDANTE, las cuales serán
liquidadas por Secretaría.

En mérito de lo expuesto, el JUZGADO TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL

ADMINISTRATIVO ORAL DE BUCARAMANGA, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

Rama Judicial del Poder Publico

PRIMERO: DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda, conforme a las razones expuestas

en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante y a favor de la parte accionada. Las

cuáles serán liquidadas por secretaría. Para el efecto, se fijarán agencias en derecho mediante
auto posterior

TERCERO: Ejecutoriada ésta providencia y, previas las anotaciones a que haya lugar,
archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Firmado electrónicamente plataforma SAMAI)

ELSA BEATRIZ MARTÍNEZ RUEDA
JUEZ

Rama Judicial del Poder Publico

Consejo Superior de la Judicatura
Consejo de Estado
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander
SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrada Ponente: LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES

Bucaramanga, veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Radicado: 680013333003-2021-00218-01

Demandante: SEGUNDO BENIGNO OLARTE ESPITIA, con cédula de

ciudadanía No. 5.657.928
Correo electrónico:
silviasantanderlopezquintero@[Link]

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL
MAGISTERIO, en adelante MEN-Fomag
Correo electrónico:
notificacionesjudiciales@[Link]
procesosjudicialesfomag@[Link]
notjudicial@[Link]

Ministerio EDDY ALEXANDRA VILLAMIZAR SCHILLER, Procuradora

Público: 158 Judicial ll para Asuntos Administrativos.
Correo electrónico:
eavillamizar@[Link]

Medio de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEL

control: DERECHO DE CARÁCTER LABORAL

Tema: El actor acredita que antes de la Ley 812 de 2003, tuvo una
vinculación como docente oficial razón por la que, se impone
la aplicación de la Ley 33 de 1985 / Se revoca la sentencia
de primera instancia para conceder las pretensiones

Se decide la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia

proferida el veintiséis (26) de octubre de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado
Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga que niega las
pretensiones, previa la siguiente reseña:

I. LA DEMANDA1

1 Documento No. 002 SAMAI.

1
SIGCMA-SGC

Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia
de segunda instancia. Demandante. Segundo Benigno Olarte Espitia vs MEN-Fomag Rad. No.
680013333003-2021-00218-01

A. Pretensiones
El demandante busca que se declare la nulidad del acto ficto, mediante el cual la
demandada le negó el reconocimiento de la «pensión de jubilación».

A título de restablecimiento del derecho, pretende que se le reconozca y pague una

pensión equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas en el último año
en que adquirió su status jurídico de pensionada el 15 de julio de 2021 por haber
completado 1.000 semanas de aportes y tener 55 años de edad.

Por último, pide que la condena sea actualizada con base en el IPC, se cumpla el
artículo 192 ídem y se condene en costas a la parte demandada.

B. Hechos

Como fundamento de las pretensiones, afirma, en síntesis, que actualmente cuenta

con más de 55 años, pues nació el 15 de julio de 1966, laboró como docente por
períodos comprendidos desde 1998 al 2002 mediante contratos de prestación de
servicios en el municipio de Floridablanca, posteriormente, fue vinculado en
provisionalidad desde el 10 de marzo de 2003 hasta el 12 de julio de 2005 con el
municipio de Piedecuesta (S) y, se posesiona en propiedad desde el 12 de julio de
2005 en esta última entidad territorial.

C. Normas violadas y concepto de violación

Se enlistan en la demanda como normas violadas los artículos: 15 numerales 1 y 2

de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la
Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

El demandante advierte que, según las normas citadas, los docentes vinculados con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se rigen por la normativa
anterior, es decir, las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988; esta última, para quienes
buscan completar el tiempo de servicio con vinculaciones en entidades públicas o
privadas.

Afirma que, según las normas invocadas, los docentes que acrediten el
cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sector

2
SIGCMA-SGC

público, por haber realizado aportes antes del 26 de junio de 2003, fecha de entrada
en vigencia de la Ley 812, están cobijados por las disposiciones de ese momento.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El MEN-Fomag, se opone a la prosperidad de las súplicas de la demanda, en

consideración a que el régimen pensional aplicable al accionante es el de prima media
establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 porque, su vinculación a la docencia
data del 15 de julio de 2005, de cuyo estudio se encuentra que no cumple los requisitos
para el reconocimiento de la pensión de vejez.

Propone las siguientes excepciones: (i) legalidad de los actos administrativos atacados
de nulidad; (ii) ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico y, (iii) cobro
de lo no debido.2

III. DECISIONES RELEVANTES TOMADAS PREVIAS A DICTAR SENTENCIA

DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Administrativo de Bucaramanga, con auto del 08 de

septiembre de 20223, resuelve: 1. Declarar no probada la excepción denominada
como “ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico”, 2. No emitir
pronunciamiento con relación a las demás excepciones planteadas, 3. Fijar el
litigio circunscribiéndolo a determinar si el demandante tiene derecho a que se le
reconozca y pague por parte de la entidad accionada pensión de jubilación por
aportes, a partir del 15 de julio de 2021, fecha en la que cumplió 55 años de edad
y, 1000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo, en
compatibilidad con el salario en la docencia oficial, conforme a lo reglado en la Ley
71 de 1988 y, teniendo en cuenta el régimen de transición previsto en la Ley 812 de
2003. En caso afirmativo, deberá determinarse si la pensión debe ser liquidada con
el 75% de lo devengado con anterioridad a la fecha en que adquirió el status de
pensionado, esto es, el 15 de julio de 2021, 4. Tener como pruebas los documentos

2 Documento No. 013 SAMAI.

3 Documento No. 024 SAMAI.

3
SIGCMA-SGC

aportados por las partes y, 5. Correr traslado a las partes y al Ministerio público
para alegar de conclusión.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4

Resuelve:

«PRIMERO. DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda de acuerdo

con la argumentación prevista.
SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante y a favor de la
parte accionada. Las cuales serán liquidadas por secretaría. Para tal efecto,
se fijarán agencias en derecho mediante auto posterior».

Para tomar la decisión que atrás se reseña, la primera instancia señala que, el
demandante nació el 15 de julio de 1966, por lo que, en la actualidad cuenta con 56
años, así mismo, se advierte que, el demandante prestó sus servicios como docente
en el municipio de Floridablanca mediante OPS en el lapso comprendido entre el 16
de febrero de 1998 y, hasta el 11 de diciembre de 2002, así mismo, que fue
nombrado en provisionalidad desde el 11 de marzo de 2003 y, hasta el 11 de julio
de 2005 en propiedad. En consecuencia, como la vinculación legal y reglamentaria
como docente del aquí demandante data del 12 de julio de 2005, se advierte que,
no cumple con el régimen de transición contemplado en el art. 36 de la Ley 100 de
1993.

V. EL RECURSO DE APELACIÓN5

La parte demandante, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y,

en su lugar, se concedan las pretensiones.
Señala que los argumentos planteados por el juez de primera instancia no se
adecúan a su situación fáctica.

Menciona que la Ley 71 de 1988 les da a los docentes la posibilidad de obtener una
pensión de jubilación, sumando los tiempos cotizados al antiguo ISS, hoy
Colpensiones, y los tiempos al servicio público, norma aplicable siempre que se

4 Documento No. 030 SAMAI.

5 Documento No. 032 SAMAI.

4
SIGCMA-SGC

acredite que existió vinculación con anterioridad al 27 de junio de 2003, lo cual

ocurrió en su caso.

Sostiene que cumple con los requisitos de la Ley 71 para acceder a la pensión por
aportes, pues tiene más de 55 años de edad y 22 de servicio en entidades públicas
y privadas.

Aduce que, está demostrada la vinculación al sector educativo estatal con

anterioridad al 27 de junio del 2003.

En su entender, no es procedente aplicar al presente caso el artículo 36 de la Ley

100 de 1993, que establece el régimen de transición, pues tratándose de un docente
cuya labor inicia con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003,
la norma aplicable es, la Ley 71 de 1988, esto, aunado a que los docentes se
encuentran expresamente exceptuados de la aplicación del régimen general de
seguridad social.

Concluye reiterando que, por estar dentro de la transitoriedad del régimen del sector
docente al haberse vinculado con anterioridad al 26 de junio de 2003, se le aplican
disposiciones de la ley 71 de 1988 que consagra la pensión por aportes,
independientemente de la transición de la ley 100.

VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 23.02.2023 -

actuación No. 01-, quien admite el recurso de apelación el 23.03.2023 -actuación No.
05-. El 23.06.2023 ingresa al Despacho para fallo -actuación No. 10- y, el 28.04.2024
-actuación No. 012-, se profiere auto que decreta prueba de oficio consistente en
requerir a la p. demandante para que informe cuál era el fondo pensional al que se
encontraba vinculado en el período comprendido entre 1998 al 2002. Con memorial
allegado el 04.06.2024 -actuación No. 017-, la p. demandante informa que, se
demostró haber tenido vinculaciones como docente estatal con anterioridad a junio
de 2003, por tanto, se impone la aplicación de lo dispuesto en el art. 81 de la Ley
812 de 2003 y consecuentemente, la Ley 33 de 1985. El expediente reingresa al
Despacho ponente para fallo el 03.02.2025 -actuación No. 019-, cuyo proyecto se
registra el 05.02.2025, mismo día en se somete en modo virtual –herramienta

5
SIGCMA-SGC

Teams de Microsoft– a estudio de la Sala de Decisión. El proyecto es aprobado

finalmente el 27 de marzo de 2025.

De trámite se destaca que, ni las partes ni el Ministerio Público actuaron en esta

instancia.

VII. CONSIDERACIONES
A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia
Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal
en Sala, desatarla. Arts. 153 y 243 Ley 1437/2011.

B. El problema jurídico y su resolución

De acuerdo con la reseña que antecede, la Sala plantea y resuelve así:

Pj. ¿El demandante se vinculó a la docencia en el sector público con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y, en consecuencia,
le resulta aplicable la Ley 33 de 1985?

Tesis: Sí.

Fundamento jurídico: La Sala encuentra probado que, el señor Segundo Benigno

Olarte Espitia fue vinculado al servicio oficial docente mediante contratos de
prestación de servicios desde el año 1998 y, en provisionalidad desde el 11 de
marzo de 2003. De esta manera, para su reconocimiento pensional debe aplicarse
lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

Veamos:

Fecha Duración
16 de febrero de 19986 Diez (10) meses y, trece (13) días
03 de febrero de 19997 Once (11) meses
8
23 de marzo de 2000 Tres (3) meses

6
Pág. 162 archivo No. 002
7
Pág. 162 archivo No. 002
8
Pág. 162 archivo No. 002

6
SIGCMA-SGC

12 de julio de 20009 Tres (3) meses

17 de octubre de 200010 Dos (2) meses
11
12 de febrero de 2001 Tres (3) meses
17 de mayo de 200112 Tres (3) meses
11 de septiembre de 200113 Tres (3) meses
31 de enero de 200214 Tres (3) meses
02 de mayo de 200215 Tres (3) meses
02 de agosto de 200216 Un (1) mes
11 de septiembre de 200217 Tres (3) meses
Total Cuarenta y ocho (48) meses y, 13
días = 2 años y, 13 días

Así mismo, se vinculó como docente en provisionalidad desde el 11 de marzo de

2003 como docente adscrito a la secretaría municipal de Piedecuesta (S) Veamos:

Nombramiento en provisionalidad Período

Resolución No. 1725 del 03.03.200318 11 de marzo de 2003 al 12 de julio de
2005
Total 2 años, 4 meses y, 1 día

Posteriormente, se vinculó como docente en propiedad adscrito a la secretaría

municipal de Piedecuesta desde el 15 de julio de 2005, cargo que se encontraba
fungiendo hasta el cumplimiento de los 55 años de edad -15 de julio de 2021-
Veamos:

Nombramiento en propiedad Período

Resolución No. 0134 del 15 de julio de 15 de julio de 2005 al 15 de julio de 2021
200519

9
Pág. 162 archivo No. 002
10
Pág. 162 archivo No. 002
11
Pág. 162 archivo No. 002
12
Pág. 162 archivo No. 002
13
Pág. 162 archivo No. 002
14
Pág. 162 archivo No. 002
15
Pág. 162 archivo No. 002
16
Pág. 162 archivo No. 002
17
Pág. 162 archivo No. 002
18
Pág. 148 archivo No. 002.
19
Pág. 151 archivo No. 002

7
SIGCMA-SGC

Total 16 años

Total tiempo laborado:

Nombramiento en OPS 2 años y, 13 días

Nombramiento en 2 años, 4 meses y, 1 día
provisionalidad
Nombramiento en 16 años
propiedad

Total 20 años, 4 meses y, 14

días.

Bajo este hilo conductor, se encuentra acreditado que la fecha de ingreso o

vinculación del demandante al servicio educativo oficial fue 16 de febrero de 1998
a través de contratos de prestación de servicios y, en provisionalidad a partir del 11
de marzo de 2003, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003
y, por ende, surge con nitidez que, el señor Olarte Espitia está cobijado por el
régimen de pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985.

Si bien en el escrito de apelación la p. demandante solicita que se aplique lo

dispuesto en la Ley 71 de 1988, lo cierto es que, en su caso concreto, tal como lo
solicita en su demanda por estar dentro de la transitoriedad del régimen del sector
docente al haberse vinculado con anterioridad al 26 de junio de 2003, se impone el
estudio de su pensión de jubilación a la luz de lo dispuesto en Ley 33 de 1985. Pues
bien, tal como se dijo, al estar probado que tuvo vinculaciones como OPS en el
municipio de Floridablanca (S), sus cotizaciones devienen de contratos en el sector
público y por tanto, es dable el reconocimiento pensional a la luz de la Ley 33 de
1985.

A la anterior decisión se arriba con fundamento en el siguiente:

C. Marco normativo y jurisprudencial que gobierna el caso

1. Régimen pensional aplicable a los docentes

8
SIGCMA-SGC

A través de Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-201920 el Consejo de Estado,

en uso de su labor unificadora de jurisprudencia, precisó la existencia de dos
regímenes pensionales aplicables a los docentes y especificó los criterios de
aplicación de cada uno de ellos.

Al respecto sostuvo lo siguiente:

• «Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad
Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

• El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989,

normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la
pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo
15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es
decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.

• Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812
de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en
las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción
de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres».

En este sentido y conforme al precedente jurisprudencial existen dos regímenes

pensionales para el magisterio y la aplicación de cada uno de estos está
condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada
docente y se delimita acorde a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto
es, el 26 de junio de 2003.

De esta forma, se concluye que para los docentes vinculados al servicio público
educativo con anterioridad al 26 de junio del 2003, se aplicarán las disposiciones
del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, en particular,
la Ley 33 de 1985 en materia de pensión de jubilación y los Decretos 3135 de 1968
y 1848 de 1969 en materia de pensión de invalidez y los docentes vinculados
después de la fecha mencionada, estarán cobijados por la Ley 812 de 2003, motivo
por el cual el reconocimiento de la pensión se rige por la Ley 100 de 1993.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A21 en

sentencia del 31 de agosto de 2023, determinó:

20
Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. consejero ponente:
César Palomino Cortés, radicación: 680012333000201500569-01, número interno: 0935-2017.
21
Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, radicado: 25000 23 42 000 2019 00334 01 (3231-2021)

9
SIGCMA-SGC

«son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de

jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales,
vinculados al servicio público educativo oficial y que la aplicación de cada uno
de estos está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio
educativo oficial de cada docente, así22

a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes

vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo
régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del
orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener
en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos
aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no
se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado
artículo.

b) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de

2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les
aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de
1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con
excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los
factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos
en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas
cotizaciones».

Respecto de los factores de liquidación para el personal docente vinculado con

anterioridad a la Ley 812 de 2003, la normatividad aplicable es la Ley 62 de 1985,
que en su artículo 1º es del siguiente contenido:

«ARTÍCULO 1. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a

cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas
de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente
como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso
anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la
remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes
factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica,
gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de
capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios
prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día
de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados
oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores
que hayan servido de base para calcular los aportes»

22
Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, del 25 de abril de
2019, radicado 68001 23 33 000 2015 00569 01.

10
SIGCMA-SGC

2. Vinculaciones a través de contratos de prestación de servicios.

En aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y

tratándose de docentes oficiales, la Subsección A de la Sección Segunda del
Consejo de Estado23 estimó que resulta procedente contabilizar el tiempo durante
el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de
prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación:

Sobre el particular, se indicó lo siguiente:

«la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación

en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016 según
la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios,
no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al
elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en
razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten
permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes
autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de
sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y
(iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el
calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que
trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad
sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una
protección especial por parte del Estado»

«Ahora bien, la Sala advierte que el pronunciamiento que se efectúe en el

proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión
de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede
darse en dos escenarios con connotaciones diferentes:

i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato

realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso,
debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar
como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los
contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad
responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia.

“ii). - La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el

cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de
servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el
que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la
comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de
1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de

23
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2020, radicación: 54001-
23-33-000-2014-00106-01(0156-15) actor: Carmen Cecilia Matamoros Rincón, demandado: Ministerio de
Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

11
SIGCMA-SGC

tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras

entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se
reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la
cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por
la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o
empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de
jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales
obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a
prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas». (subrayado no
original)

De igual forma, el Consejo de Estado24 precisó:

«A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en

los que se avizora la prestación de servicios como docente fundada en
vínculos contractuales con entidades de derecho público, es posible tener por
configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con
fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un
educador, hace que ésta sea necesariamente personal, remunerada y
sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio
cumplimiento, en la medida en que la educación es un servicio público
esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una
política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que
le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que
la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro
de comparación con los demás empleados de planta […]»25.

En atención a estas precisiones, se reitera que sin declarar la existencia de

una relación laboral de la demandante con el Departamento de Risaralda y el
Municipio de Pereira en los años en los que ésta ejecutó sendas órdenes de
prestación de servicio como maestra, dado que ello no es propio de este litigio
ni puede ser objeto de decisión por competencia, sí resulta dable asegurar
que a la señora Restrepo Morales debe dársele el tratamiento normativo y
jurisprudencial propio de los educadores oficiales en lo que respecta a su
pretensión reliquidatoria pensional.[…]

Como se observa a partir de la motivación del acto administrativo cuestionado,

la entidad demandada consideró que la vinculación de la señora Restrepo
Morales a la docencia pública oficial ocurrió solo hasta el 4 de febrero de 2004,
motivo por el cual aplicó como régimen pensional, el general previsto en la
Ley 100 de 1993. Ello se verifica en la medida en que tuvo en cuenta el salario
percibido por esta última durante los últimos 10 años de prestación de
servicios y en un monto del 65%, lo cual contraría los postulados indicados en
el cuadro de verificación de aplicación de reglas jurisprudenciales elaborado
con antelación.

24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: William Hernández

Gómez, sentencia del 18 de noviembre de 2020. radicación 66001-23-33-000-2016-00082-01(4676-
17)
25
Íbidem.

12
SIGCMA-SGC

Está errada fundamentación normativa, obedece al hecho de haber concebido

como fecha de vinculación a la docencia de la demandante, la del
nombramiento formal mediante resolución y posesión. Empero, lo cierto es
que según se expuso al inicio de este acápite considerativo, dicha fecha se
consolidó desde la ejecución de la primera orden de servicios como maestra
el 23 de febrero de 1990, habida cuenta de que la naturaleza y calidad de
docente oficial no se desvirtúa por el tipo de vinculación al Estado (contractual
o legal y reglamentaria)»

3. Marco jurisprudencial sobre factores salariales a tener en cuenta para

efectos del IBL

La Sala destaca que el Consejo de Estado en las sentencias de unificación del 28

de agosto de 201826, del 25 de abril 201927 y del 11 de junio de 202028 ha
establecido unas subreglas jurisprudenciales en materia pensional del sector
público orientadas a garantizar la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema
pensional colombiano, de modo tal que este pueda asumir el pago futuro de las
pensiones de todos sus titulares, esto es, con miras garantizar la cobertura del
sistema.

Estas subreglas se sustentan en la competencia que tiene el legislador de

establecer cuáles son los factores o conceptos que deben incluirse en el IBL

pensional sin que se establezca la posibilidad de incluir en este aquellos que no

hubieran servido de base para realizar cotizaciones al sistema pensional.

Advierte la Sala que estas subreglas, si bien han sido establecidas tratándose del
régimen de pensión de jubilación regulada en la Ley 33 de 1985, se extienden a
otros regímenes pensionales29 en tanto que estos también deben atender los fines
de sostenibilidad fiscal.

En ese orden de ideas, la citada sentencia de unificación, estableció que los factores
salariales que se deben incluir al momento de liquidar la pensión de vejez de los

26
Consejo de Estado, Sala Plena, magistrado ponente: César Palomino Cortés, sentencia de unificación del 28
de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01.
27 Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, sentencia de

unificación SUJ-014-Ce-S2-2019, radicación: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17),

demandante: Abadía Reynel Toliza Vs. MEN-FOMAG.
28
Sentencia de unificación, CE-SUJ-S2-021-20 del11 de junio de 2020, Sección Segunda del Consejo de Estado
29 El Consejo de Estado Sección Segunda, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter en

sentencia del 30 de mayo de 2019, radicación: 25000-23-42-000-2013-01252-01(3717-15) aplicó la

sentencia SU del 28.08.2018 al régimen especial de los detectives del DAS

13
SIGCMA-SGC

docentes son aquellos sobre los que se hayan efectuado las respectivas
cotizaciones o aportes y que a su vez se encuentren consagrados en el artículo 1º
de la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994, según corresponda.

De acuerdo con lo expuesto, se concluye que, para los docentes vinculados al

servicio público educativo con anterioridad al 26 de junio del 2003, se aplicarán las
disposiciones de la Ley 33 de 1985 y se reconocerá la pensión de jubilación con los
factores consagrados en la Ley 62 de 1985; y que los docentes vinculados después
de la fecha mencionada, estarán cobijados por la Ley 812 de 2003, motivo por el
cual se reconocerán los factores del Decreto 1158 de 1994 para la pensión de
jubilación.

Con fundamento en las anteriores precisiones legales y jurisprudenciales procederá

la Sala a analizar el caso concreto, y con fundamento en las pruebas aportadas al
expediente se adoptará la decisión que en derecho corresponda.

D. Análisis de las pruebas de cara al marco jurídico anterior

En el expediente está probado lo que sigue:

1. El demandante nació el 15 de julio de 1966, de manera que cumplió los 55 años

el 15 de julio de 202130.

2. Estuvo vinculado como educador en el municipio de Floridablanca (S) a órdenes

de prestación de servicios en los siguientes períodos:

Fecha Duración
16 de febrero de 199831 Diez (10) meses y, trece (13) días
03 de febrero de 199932 Once (11) meses
23 de marzo de 200033 Tres (3) meses
12 de julio de 200034 Tres (3) meses

30 Lo muestra su partida de bautizo obrante en la pág. 145 del archivo No. 002.
31
Pág. 162 archivo No. 002
32
Pág. 162 archivo No. 002
33
Pág. 162 archivo No. 002
34
Pág. 162 archivo No. 002

14
SIGCMA-SGC

17 de octubre de 200035 Dos (2) meses

12 de febrero de 200136 Tres (3) meses
37
17 de mayo de 2001 Tres (3) meses
11 de septiembre de 200138 Tres (3) meses
31 de enero de 200239 Tres (3) meses
02 de mayo de 200240 Tres (3) meses
02 de agosto de 200241 Un (1) mes
11 de septiembre de 200242 Tres (3) meses
Total Cuarenta y ocho (48) meses y, 13
días = 2 años y, 13 días

3. Así mismo, se vinculó como docente en provisionalidad desde el 11 de marzo

de 2003 como docente adscrito a la secretaría municipal de Piedecuesta (S)
Veamos:

Nombramiento en provisionalidad Período

Resolución No. 1725 del 03.03.200343 11 de marzo de 2003 al 12 de julio de
2005
Total 2 años, 4 meses y, 1 día

4. Posteriormente, se vinculó como docente en propiedad adscrito a la secretaría

municipal de Piedecuesta desde el 15 de julio de 2005, cargo que se encontraba
fungiendo hasta el cumplimiento de los 55 años de edad -15 de julio de 2021-
Veamos:

Nombramiento en propiedad Período

Resolución No. 0134 del 15 de julio de 15 de julio de 2005 al 15 de julio de 2021
200544
Total 16 años

35
Pág. 162 archivo No. 002
36
Pág. 162 archivo No. 002
37
Pág. 162 archivo No. 002
38
Pág. 162 archivo No. 002
39
Pág. 162 archivo No. 002
40
Pág. 162 archivo No. 002
41
Pág. 162 archivo No. 002
42
Pág. 162 archivo No. 002
43
Pág. 148 archivo No. 002.
44
Pág. 151 archivo No. 002

15
SIGCMA-SGC

5. Total tiempo laborado:

Nombramiento en OPS 2 años y, 13 días
Nombramiento en 2 años, 4 meses y, 1 día
provisionalidad
Nombramiento en 16 años
propiedad

Total 20 años, 4 meses y, 14

días.

6. Según certificado laboral, entre los años 2020 a 202145 el demandante devengó
los siguientes factores:

7. El 28 de agosto de 202146 el aquí demandante le solicitó a la secretaría de

educación a través del SAC -sistema de atención al ciudadano- reconocer pensión de
jubilación desde el 15 de julio de 2021, fecha en la cual, acreditó los requisitos para
acceder a la pensión bajo el régimen de transición de la Ley 812 de 2003, esto es,
más de 20 años de servicios y 55 años de edad.

8. No se emitió pronunciamiento alguno al respecto configurándose el acto negativo

ficto o presunto que aquí se demanda.

En ese orden de ideas la Sala encuentra probado que, el señor Olarte Espitia
suscribió múltiples órdenes de prestación de servicios con el municipio de
Floridablanca (S), con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, cuyos

45 Pág. 159 archivo No. 002

46
Pág. 22 archivo No. 002

16
SIGCMA-SGC

requisitos para acceder a ese derecho en virtud de lo dispuesto en la Ley 33 de

1985 son:

-La edad para consolidar el derecho: 55 años

-El tiempo de servicios: 20 años

-El monto: 75%.

En tal virtud, hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia, porque, como
ya quedó probado, el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión
de jubilación con el régimen previsto en la Ley 33 de 1985.

Ahora bien, atendiendo la tesis jurisprudencial más favorable47, el hecho de

contabilizar los períodos laborados con OPS al momento de determinar el régimen
pensional aplicable no implica que para el reconocimiento de la pensión se le deba
exigir a la docente los aportes a seguridad social, pues está demostrado que laboró
durante este tiempo para una entidad pública. Es esta, en calidad de empleadora,
quien tenía el deber de realizar las correspondientes cotizaciones y descuentos. En
este contexto, imputar al demandante las consecuencias negativas de tal omisión,
vulneraría su derecho a la pensión.

Para tal efecto, precisa esta Sala que, el Fomag, al ser la entidad de previsión social
en la cual se encuentra afiliado el demandante al momento de cumplir los requisitos
para su reconocimiento pensional, tiene facultad para repetir en contra de la entidad
territorial obligada a asumir el pago de aportes que no se hicieron respecto de sus
vinculaciones como docente contratista mediante OPS.

Por su parte, para el cálculo de del monto pensional, el IBL corresponde a los
factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes
consagrados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, los cuales son:

«Asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad,

técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas

47
CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A", Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00079-01(4021-
14) y sentencia del diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023), SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A
CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., Radicación: 15001-23-33-000-2019-00103-01
(3083-2022)

17
SIGCMA-SGC

extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o

realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

El señor Olarte Espitia nació el 15 de julio de 1966, conforme lo muestra la

partida de bautizo aportada junto con su documento de identidad al proceso,
razón por la cual cumplió los 55 años de edad el 15 de julio de 2021. En cuanto
al tiempo de servicios, para la fecha en que radicó la solicitud, contaba con
más de 20 años de servicios.

Respecto al ingreso base de liquidación, al realizar el análisis de los factores

salariales devengados por el demandante en el año anterior a la adquisición del
status pensional48, y los que son aplicables al caso concreto se observa:

Factores salariales devengados Factores del artículo 1 de la Ley 62 de

por la demandante en el año
1985
anterior a la adquisición del
status pensional-15 de julio de
2020 al 15 de julio de 2021-
▪ Asignación básica ▪ Asignación básica
▪ Bonificación pedagógica ▪ Gastos de representación
▪ Pago bonificación DC 1566-de ▪ Primas de antigüedad, técnica, ascensional
2014 y de capacitación
▪ Prima de Navidad ▪ Dominicales y feriados
▪ Prima de Servicios ▪ Horas extras
▪ Prima de Vacaciones Docentes ▪ Bonificación por servicios prestados
▪ Trabajo suplementario o realizado en
jornada nocturna o en día de descanso
obligatorio

En cuanto a los factores devengados por el demandante en el último año a la

adquisición del status pensional -15 de julio de 2020 al 15 de julio de 2021- debe
aplicarse, en razón a su vinculación con anterioridad a la Ley 812 de 2003, los
previstos en la Ley 62 de 1985 que para el presente caso corresponde a la
asignación básica, bonificación por servicios y, bonificación Decreto 1566 de 2014
en virtud de lo dispuesto por el art. 1

Respecto de los demás factores devengados, no se tendrán en cuenta, puesto que,

no se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985.

48
Pág. 57 archivo No. 02 anexos de la demanda.

18
SIGCMA-SGC

Por último, teniendo en cuenta que la calidad de docente oficial derivada de las
actividades contratadas y ejercidas por la demandante permite tener por
configurados los elementos esenciales de un verdadero vínculo de trabajo entre
esta y la entidad territorial, como la subordinación y la dependencia, de los cuales
se deriva la obligación de girar a la entidad de previsión responsable los respectivos
aportes que financian y justifican dicha prestación por el tiempo que se omitieron en
virtud de la relación contractual simulada.

Al respecto, es importante aclarar que a la entidad territorial le corresponde asumir

el pago de los aportes al sistema de pensiones por los periodos en que se realizaron
las órdenes de prestación de servicios para cubrir las semanas de cotización no
reconocidas ni incluidas en la historia laboral del demandante, para lo cual queda
facultado el FOMAG para iniciar las acciones de recobro y hacer los descuentos a
que haya lugar al demandante.

E. Costas de segunda instancia

Dando aplicación a lo establecido en el inciso 2 del Art. 188 de la Ley 1437 de 2011
y, advirtiendo que, de las actuaciones procesales efectuadas por el MEN-Fomag,
no se demuestra una carencia de fundamento legal que dé lugar a la condena en
costas y, contrario a ello, en las oportunidades referidas expuso argumentos
razonables en defensa jurídica de sus intereses, no se impondrá condena en costas
en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando

justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:
Primero: Revocar la sentencia proferida, en el proceso de la referencia, el
veintiséis (26) de octubre de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado
Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga y en su
lugar:
«Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto proferido
por el MEN-Fomag mediante el que, se niega la pensión de jubilación

19
SIGCMA-SGC

solicitada por el señor Segundo Benigno Olarte Espitia el 28 de agosto

de 2021».
Segundo. Condenar al MEN-Fomag, a que reconozca y pague al señor Segundo
Benigno Olarte Espitia una pensión de jubilación equivalente al 75%
del salario base de liquidación del año anterior al cumplimiento del
status de pensionado, de acuerdo a lo señalado en las
consideraciones de la presente providencia; sin que le sea exigible el
retiro del servicio.
Tercero. Se autoriza al MEN-Fomag, repetir en contra del MUNICIPIO DE
FLORIDABLANCA como obligado a asumir el pago de los aportes que
no se hicieron respecto de las vinculaciones del demandante como
docente contratista mediante OPS, en la proporción que le
corresponde como empleador, tomando como base los valores
mensuales de los respectivos contratos de prestación de servicios, si
es que no se hicieron de manera plena los aportes al sistema general
de pensiones durante el tiempo en que el demandante fue contratista
del referido ente territorial. Así mismo, el docente debe aportar lo
correspondiente por los periodos laborados y descritos en la parte
motiva de esta providencia, y de no haberlo hecho, se autoriza al
MEN-Fomag para que proceda a su cobro en la proporción que le
corresponde como trabajadora, tomando como base los valores
mensuales de los respectivos contratos de prestación de servicios.
Segundo: Sin condena en costas en ambas instancias.
Tercero: Devolver por la Secretaría de esta Corporación, una vez en firme este
proveído, el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias
en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. 10/2025
Los Magistrados,
[Firma electrónica]
LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES
Magistrada Ponente

[Firma electrónica- Salvamento de voto]

IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA
Magistrado

20
SIGCMA-SGC

[Firma electrónica]
CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE
Magistrada

Constancia: Esta providencia se firmó electrónicamente en el Tribunal

Administrativo de Santander, SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad,
integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el art. 186 de la
Ley 1437 de 2011, modificado por el art. 46 de la Ley 2080 de 2021.

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M1798774-923RespuestaAUTO QUE O2025 6 13 195627
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