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MODULO II:

Constitución de sociedades. Naturaleza del acto constitutivo: Diversas teorías.

Elementos esenciales, generales y específicos. Requisitos formales:
publicación e inscripción.

1. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES

La unificación del Código Civil y Comercial producto de la sanción de la Ley N°

26.994, modificó la denominación original de la Ley de Sociedades
Comerciales N° 19.550, por la de Ley General de Sociedades (LGS).

La misma genera una regulación única que comprende a todas las sociedades
y hace desaparecer la clásica distinción normativa entre civiles y comerciales.

2. NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO CONSTITUTIVO. DIVERSAS

TEORIAS

Existen diferentes teorías para determinar cuál es la naturaleza jurídica del acto
por medio del cual se constituye una sociedad.

A continuación, una breve reseña de las mismas, siguiendo la línea de análisis

propuesta por el autor Sebastián Balbín, en su obra Manual de Derecho
Societario (Abeledo Perrot 2018):

2.1. Casos de sociedades constituidas por dos o más personas.

a) Contractualitas: tiene su origen en tiempos de la Revolución Francesa,

ideas asentadas sobre el dogma de la libertad de las partes para regir sus
voluntades. Para los más clásicos, la sociedad era un contrato tendiente a
orientar la voluntad de los contratantes, cuyas notas particulares no enervaban
su bilateralidad, la que se mantenía pese a la pluralidad de suscriptores. En
este sentido consideraban al ente como una parte contratante y a los socios
(como comunidad) como la otra, sin indagar sobre la naturaleza del instituto.
Dentro de esta teoría se pueden identificar dos corrientes:

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  contrato bilateral: hay dos partes bien diferenciadas; todos los socios
por un lado, y la sociedad por el otro. Los que critican esta teoría
sostienen que la sociedad no puede ser parte del contrato porque al
momento de celebrarse todavía no existe.
 contrato plurilateral de organización: las partes del contrato son los
diferentes socios. Es plurilateral, ya que las partes pueden ser más de
dos. Es un contrato de organización, porque en él suelen quedar
reglamentadas las relaciones entre los socios, y las normas internas de
la sociedad. Esta teoría es la más aceptada por la doctrina nacional y
extranjera.

b) Anti contractualistas: afirman que el acto que da nacimiento a una

sociedad no es un contrato. Sus fundamentos se basan en que muchas
disposiciones que caracterizan a los contratos no le son aplicables.

 Acto complejo: se considera a las voluntades de los diferentes socios

como única, a partir de su fusión y confusión forman una sola voluntad
distinta al mero consenso, ya que todas las partes quieren el mismo
efecto.
 Acto colectivo: sostienen que las voluntades de los diferentes socios se
unen (no se fusionan) y se las reputa orientadas a la satisfacción de
intereses paralelos. No se presentan a manera de consenso, sino que
son idénticas y no obstante estar dirigidas a terceros y dispuestas
paralelamente, se suman.

Estas dos teorías son consideradas teorías “unilateralitas”, ya que el

nacimiento de la sociedad viene dado por un acto unilateral, conformado por
la voluntad de todos los socios.

c- Teoría de la Institución: de origen francés, concibe a la sociedad como una

especie de empresa u obra independiente de la voluntad que la crea y de las
voluntades que en ella se manifiestan, la que perdura a los individuos. Así
pensada la institución está prevista para atender un interés intermedio entre el
del individuo y el del Estado.

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2.2. Casos de sociedad constituida por una única persona

La sociedad unipersonal tiene su origen en la manifestación de voluntad de un

único sujeto, adecuada a las formas previstas por la ley.

3. ELEMENTOS GENERALES

La Sociedad como contrato. Sus características.

La incorporación por Ley 26.994 de las sociedades unipersonales a la LGS, no

alteró la naturaleza contractual de aquellas que se constituye entre dos o más
personas, por lo que el contrato plurilateral de organización que les da origen
cuenta con características propias, a saber: es nominado; puede contar con
una pluralidad de suscriptores; es abierto; es un contrato de organización; es
consensual; es conmutativo; es oneroso y no aleatorio; es de ejecución
continuada.

El contrato de sociedad conjuga elementos comunes a diversos contratos con

otros de carácter exclusivo. En este sentido, los elementos generales del
contrato se encuentran en el Cod. Civ y Com.

1. Consentimiento: es la manifestación de una persona (física o jurídica) de

constituir una sociedad. Debe ser real y efectiva, expresada con discernimiento,
intención y libertad (art. 260 C.C.y C.). El derecho presume que el
consentimiento es válido en tanto quien lo prestó no demuestre que aquel ha
estado viciado por error, dolo o violencia (arts. 265, 271 y 276 C.C. y C.). En
materia de sociedades, la apreciación del vicio se sujeta a las prescripciones
que sobre el particular contiene el C.C. y C. sin perjuicio de la aplicación
preferente de la solución general de la nulidad vincular dispuesta en el art. 16
LGS.

Asimismo, existen excepciones al consentimiento previstas en la LGS, la ley

24522 -LCQ- y el Cód. Civ. y Com., donde se contemplan diversos supuestos
en los que no es necesario el consentimiento del sujeto para conformar una
sociedad.

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2. Capacidad: se encuentran en condiciones de constituir sociedades las
personas capaces de contratar (arts. 22, 26, 31, 33, 1000 y 1001 Cod. Civ. y
Com.).

Como regla, la capacidad general de ejercicio de la persona humana se

presume y las limitaciones a la misma son de carácter excepcional y se
imponen siempre en beneficio de aquella (art. 31 C.C. y C.). En el ámbito de las
sociedades, este principio general sobrepasa a la capacidad de los suscriptores
originarios y se traslada incluso a los socios sobrevinientes, para el caso de
que la incapacidad afectara el vínculo y la funcionalidad del ente.

3. Causa y fin-común: la causa es el fin inmediato autorizado por el

ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad, y que también
se integra con los motivos exteriorizados cuando estos sean lícitos y hayan
sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales
para ambas partes.

En los contratos de sociedad regulados en la LGS, la causa es un rasgo

esencial, que la distingue de los demás contratos y que se orienta a la
obtención de un beneficio económico (fin-común) fruto de la producción e
intercambio de bienes y servicios.

4. Objeto: el objeto del contrato se corresponde al interés que las partes han
tenido al momento de celebrarlo y que debe ser lícito, posible, determinado o
determinable y susceptible de valoración económica. No se trata del objeto de
la sociedad, de naturaleza funcional y requiere del ejercicio continuado de los
actos en este previsto para la consecución de los fines sociales.

4- ELEMENTOS ESPECÍFICOS

Como se ha dicho, el contrato de sociedad resulta especial y combina

elementos generales (comunes a otros contratos) con otros específicos que
son abordados en detalle en la LGS, de la que se pueden identificar: la
formación de un fondo común (organización), la conformación de un capital
social a partir de la integración de los aportes de cada socio, la affectio
societatis y la participación de los socios en las ganancias y pérdidas que el
nuevo ente genere.

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A estos elementos, se suman los consignados en el art. 11 LGS, a los que la
ley incluso categoriza según el caso en esenciales tipificantes o no tipificantes
(art. 17 LGS).

1) Organización: el contrato social cuenta con una característica principal y

distintiva que es la de determinar una estructura colectiva, de ejecución
continuada que lo hace de organización: a fin de obtener el objetivo previsto
será necesario estatuir el tiempo y forma en que la actividad se llevará a cabo
después de sucedida la constitución. Para ellos los suscriptores se obligan
recíprocamente a satisfacer prestaciones que tienen por objeto-fin, el obtener
beneficios.

2) Aportes: son las obligaciones de dar o de hacer que los socios contraen
para integrar el fondo común, que habrá de afectarse a la producción e
intercambio de bienes y servicios.

3) Participación en las utilidades y soportación de las pérdidas: se traduce

en la ventaja patrimonial de origen social que aumente la fortuna particular de
los socios o disminuya sus cargas. No obstante, los socios pueden establecer
estatutariamente reglas para la distribución de las utilidades y soporte de las
pérdidas, conforme las pautas legales previstas.

4) Affectio societatis: consiste en la predisposición de los integrantes de la

sociedad de actuar en forma coordinada para obtener el fin perseguido con la
constitución de la misma postergando los intereses personales en pos del
beneficio común.

5. ELEMENTOS ESENCIALES

Se entiende por requisito esencial del contrato aquel sin el cual no resulta la
creación de un sujeto –supuesto no contemplado en el ordenamiento argentino.
Su omisión es equivalente a la ausencia de una condición de fondo, por lo que
tales requisitos nada tienen que ver con la forma del acuerdo.

Pueden ser tipificantes o no tipificantes, según la clasificación que surge del art.
17 LGS, en cuanto prevé que “Las sociedades previstas en el Capítulo II de
esta ley no pueden omitir requisitos esenciales tipificantes ni comprender

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elementos incompatibles con el tipo legal. En caso de infracción de estas
reglas, la sociedad constituida no produce los efectos propios de su tipo y
queda regida por lo dispuesto en la Sección IV de este Capítulo.”

Los requisitos tipificantes se relacionan con el contexto general de la ley y se

corresponden con aquellas disposiciones negativas o positivas que otorgan
características irremplazables para cada tipo societario. Su ausencia afecta la
conformación del ente y lo hace inoperable con los alcances previstos para
tipos regulares. Tales elementos se hallan dispersos en el ordenamiento.

Los requisitos no tipificantes son aquellos, que siendo por regla general
necesarios y comunes a todo contrato social, no son determinantes de su
tipología. Básicamente son los enumerados en el art. 11 LGS, o los relativos a
la forma de los aportes y su valuación.

(Ver art. 11 y 17 LGS.)

6. REQUISITOS FORMALES: PUBLICACIÓN E INSCRIPCIÓN

En derecho societario, las formas se relacionan mayormente con la regularidad

y no con su personalidad, por cuanto su inobservancia o violación sólo afecta la
registración del contrato. Así, el contrato por el cual se constituya o modifique
una sociedad que pretenda inscribirse debe hacerse por escrito (art. 4 LGS),
forma a la que complementan otros requisitos según el tipo social.

Observadas las formas y obtenida la inscripción, el ente se considera regular

(art. 7 LGS).

Esta regularidad se relaciona primordialmente con la función de garantía que la

registración otorga:

a) a los terceros, quienes a través de la publicidad podrán oponer al ente sus

reclamos;

b) a la sociedad, por cuanto su registración la hace oponible a los terceros;

c) a los socios y administradores, quienes habrán de limitar a partir de la

regularidad alcanzada sus responsabilidades frente a terceros según el tipo
social de que se trate.

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6. 1. Instrumentación.

La celebración del acuerdo societario por escrito permite una mejor

interpretación de la voluntad que las partes desean expresar, al tiempo que
facilita el conocimiento y difusión del acto. Como agregado a la forma escrita, la
ley dispone que según el caso, el instrumento puede ser público o privado (art.
4 LGS).

a) Instrumento privado: las partes pueden optar por celebrar el contrato

constitutivo mediante este tipo de instrumento, debiendo ratificar su voluntad
ante la autoridad de contralor, o bien sus firmas deberán estar certificadas por
escribano público o funcionario competente (art. 5 LGS)

b) Instrumento público: el art. 165 LGS prevé que las sociedades anónimas
deben constituirse únicamente por instrumento público.

Existen supuestos en los que no se aplica la regla: 1) constitución sucesiva de

sociedades anónimas, en los que el instrumento originario sea el acta de
asamblea constitutiva (art. 179 LGS); 2) la constitución de sociedad entre
herederos forzosos, en que cabe al juez del sucesorio la aprobación del
contrato; 3) la constitución de sociedad por los acreedores quirografarios del
fallido (art. 43 Ley 24522)

En cuanto a las reformas del contrato, no necesariamente deben redactarse en

instrumento público, ya que el art. 165 LGS sólo requiere tal forma para la
constitución del ente, por lo que resulta de aplicación el art. 4 LGS. A ello se
suma que la imposición del art. 1017 inc. c. del C.C.y C. no opera en materia
societaria, donde la ley crea un sistema propio con autonomía sistémica en el
que las formalidades son siempre de interpretación restrictiva.

c) Suscripción pública: conforme el art. 168 y ss LGS las sociedades

anónimas pueden constituirse por suscripción pública mediante la intervención
de promotores, a los que corresponde redactar un programa de fundación, por
instrumento público o privado, para ser ofertada su suscripción a terceros,
previa aprobación y registración por la autoridad de contralor.

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6.2. Publicidad.

La finalidad inmediata de la publicidad en materia societaria es la de dar

certidumbre a las relaciones de responsabilidad, mientras que la mediata
apunta a tutelar el comercio, protegiendo y garantizando el crédito al dar a
conocer a los terceros las condiciones de los sujetos que actúan y las
circunstancias que puedan influir en su solvencia y responsabilidad personal.

La publicidad requerida por la LGS siempre es declarativa nunca constitutiva,

por cuanto no se relaciona con la existencia del ente sino solo con su
regularidad.

La publicidad se efectúa básicamente a través de dos medios:

1) la publicación de edictos en diarios oficiales o privados;

2) la inscripción de ciertos actos en registros oficiales.

Ambos medios resultan insustituibles, ya que tienen por objeto destinatarios a

terceros indeterminados para hacer público un acto, poniéndolos en estado de
tomar conocimiento y hacerles oponible dicho acto.

En nuestro ordenamiento, la registración corresponde a los diversos Registros

Públicos existentes en cada jurisdicción, mientras que la publicación se efectúa
a través de diarios a cargo del Estado nacional o provincial, diario de
publicaciones legales en la terminología del art. 10 LGS, y en ocasiones en
algún otro diario de mayor circulación.

La publicidad edictual, puede tener un doble carácter. En algunos casos

simplemente procura que los terceros accedan a distintos datos relacionados
con el sujeto al que refiere, sin establecer consecuencias jurídicas. En otros
casos, los datos que se ofrecen al dominio público se consideran conocidos por
terceros, con independencia de que el conocimiento jurídico se corresponda o
no con el conocimiento real. Esta se trata de una publicidad legal, los datos
publicados o inscriptos son oponibles a los terceros sin que estos puedan
alegar ignorancia.

Las inscripciones societarias, a diferencia de la publicidad edictual, producen

este segundo efecto.

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6.2.1. Publicidad edictual: para las sociedades de personas o por parte de
interés, y en razón de la solidaridad e ilimitación en la responsabilidad de los
socios por las deudas sociales, la LGS no requiere la realización de publicidad
edictual alguna. En cambio, para los tipos sociales de responsabilidad limitada
en que los aportes comprometidos indican el límite de responsabilidad de los
socios, la LGS prevé un régimen de publicidad previo a la registración del
instrumento constitutivo y que impone al Registro Público el control de la
existencia de la publicación de un aviso (edicto) a cargo del solicitante. (art. 10
LGS).

6.2.2. Publicidad registral: la inscripción del contrato constitutivo por ante el

Registro pertinente es en sí mismo un mecanismo de publicidad y comparte su
naturaleza con la publicidad edictual. La relevancia de los asientos, está
vinculada con la eficacia de la publicidad que prestan a los actos principales de
la actividad que desarrolla el sujeto y fija los límites que en protección del
tráfico y del propio sujeto deben observarse.

Esta publicidad rige para las SA y SRL que deberán publicar en el boletín oficial

por un día la celebración u otorgamiento de ciertos actos societarios como

medio de notificación a los terceros. Esta publicación debe efectuarse previa
inscripción del acto y del contenido del mismo.-

Articulo 10 LGS: Las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades

por acciones deben publicar por un día en el diario de publicaciones legales
correspondiente, un aviso que deberá contener:

a) En oportunidad de su constitución:

1. Nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio, número de

documento de identidad de los socios;

2. Fecha del instrumento de constitución;

3. La razón social o denominación de la sociedad;

4. Domicilio de la sociedad;

5. Objeto social;

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6. Plazo de duración;

7. Capital social;

8. Composición de los órganos de administración y fiscalización, nombres de

sus miembros y, en su caso, duración en los cargos;

9. Organización de la representación legal;

10. Fecha de cierre del ejercicio;

b) En oportunidad de la modificación del contrato o disolución:

1. Fecha de la resolución de la sociedad que aprobó la modificación del

contrato o su disolución;

2. Cuando la modificación afecte los puntos enumerados de los incisos 3° a 10°

del apartado a), la publicación deberá determinarlo en la forma allí establecida.

7. INSCRIPCIÓN (Registración)

La ley 26994 modificó el régimen de inscripción ante el Registro Público del

domicilio social –y el del asiento de cada sucursal- y dispuso que la obligación
se circunscriba únicamente a la presentación para su inscripción del acto
constitutivo, sus modificaciones y reglamentos, dentro de los veinte días de
celebrado el acto.

La inscripción se efectúa previa ratificación de los otorgantes, excepto cuando

los instrumentos se hubieran extendido por instrumento público o las firmas
estuvieran certificadas por escribano público o funcionario competente.

Como requisito de publicidad, el art. 5 LGS obliga a las sociedades a hacer

constar en la documentación que de estas emane, la dirección de su sede y los
datos que identifiquen su inscripción en el registro.

7.1. Efectos. Dispone el art. 7 LGS la sociedad solo se considera regularmente

constituida con su inscripción en el Registro Público de Comercio.

En nuestro sistema legal la sociedad es sujeto de derecho desde el acuerdo

fundacional, siendo la inscripción una condición de regularidad pero no de

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existencia, lo que resulta entre otros del régimen de aportes normado por los
arts. 38 y siguientes de la LGS.

Es sólo desde la registración que el contrato social será, además, oponible a

terceros, rigiendo respecto del ente las normas propias del tipo adoptado y la
consecuente limitación de responsabilidad de sus socios según el caso.

Carácter declarativo de la inscripción: este es el criterio que adopta la

Inspección General de Justicia. Las inscripciones societarias, sujetas al control
previo de legalidad, tienen un efecto declarativo: no sanean vicios ni convalidan
nulidades. Tal legalidad solo se presume, por lo que cabe a quien pretenda que
la inscripción no corresponde a un acto real, producir la prueba en contrario.
Entonces, la inscripción no se relaciona con la constitución de ente, que existe
a partir de la voluntad concurrente de los socios, sino que se orienta a la
regularidad y publicidad frente a terceros.

7.2. Inscripción del reglamento

El reglamento es un documento complementario del contrato social o estatuto,

destinado a regir el funcionamiento de los órganos sociales o los derechos de

los socios en aquellos aspectos no previstos ni en la ley ni en el acto
constitutivo. Si no se acompaña con el contrato constitutivo o estatuto, las
cláusulas de los reglamentos no serán oponibles ni siquiera entre los socios. Si

la inscripción es posterior, la misma tiene los efectos de las inscripciones

declarativas.-

7.3. Inscripción de sucursales

La sucursal debe inscribirse en el lugar donde será instalada. En cuanto a las

constituidas en el país, la no inscripción solo produce la inoponibilidad a los

terceros de las limitaciones de los poderes no inscriptos del factor puesto frente

a ella.

En cuanto a las sociedades extranjeras, la falta de inscripción registral torna

inoponible la actuación de la sociedad extranjera en la república, hasta tanto se
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cumpla con dicha carga.

7.4. Reformas al contrato social y modificaciones no inscriptas

La reforma del contrato no reviste idéntica naturaleza que su constitución, por

cuanto ya no son los socios fundadores quienes emiten la declaración de
voluntad, sino el propio ente a través de sus órganos: el acto contractual
originario se ve sustituido por el acta que recoge la reforma.

Respecto de las modificaciones no inscriptas regularmente, estas obligan a los

socios otorgantes, quienes en cambio no pueden oponerlas a terceros (art. 12
LGS).

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