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5 Perú
Dedicatoria

Con especial amor a Bryan, Antony, Fabricio y Sean

Paul, mis cuatro grandes razones de mi existencia,

porque me dieron a comprender la razón de nuestra

familia.

ii
 Asesor:

Mg. Hernán Oscar Ilizarbe Vargas

iii
 Agradecimiento

El presente trabajo de investigación está dirigido a todos los participantes del

contexto hereditario; el testador, el albacea, los notarios, los beneficiarios de la herencia,

los jueces y los abogados; quienes se verán beneficiados para hacer cumplir las

disposiciones de la sucesión testamentaria y ejecutar de manera eficiente y eficaz el

traspaso de las obligaciones, derechos y bienes a los herederos.

Asimismo, expreso mi gratitud a la Universidad Continental por formar a los

profesionales en derecho del Perú; y sus docentes que imparten los saberes jurídicos.

También agradezco a mi asesor el Mg. Hernán Oscar Ilizarbe Vargas, por guiar y orientar

este trabajo de investigación, que sin su ayuda no hubiera sido posible arribar a las

propuestas contendidas en la presente tesis.

Finalmente agradezco a los notarios que participaron en calidad de expertos, Ciro Gálvez

Herrera, Rojas Pozo Víctor y Marcial Ojeda Sánchez por brindarme su apoyo en las

entrevistas.

El autor

iv
 Presentación

Señores miembros del jurado, presento ante ustedes la Tesis titulada “Análisis de

la regulación del albaceazgo en el Código Civil peruano de 1984, como instrumento para

el cumplimiento de las disposiciones testamentarias”; con la finalidad de analizar la

eficiencia y eficacia de la regulación del albacea en el Código Civil de 1984 y realizar

una propuesta para que los beneficios del albaceazgo sean utilizados en la sucesión

testamentaria; en cumplimiento del Registro de Grados y Títulos de la Universidad

Continental para obtener el Grado Académico Abogado.

Esperando cumplir con los requisitos de aprobación.

Jesús Johnny Calderón Fernández

v
 Introducción

El Código Civil de 1984 regula en su cuerpo normativo el “Derecho Sucesorio”,

ubicado en el libro IV, en el que despliega los asuntos de la sucesión mortis causa; dentro

de su regulación está la referida a la sucesión testamentaria que a la vez tiene a la

institución jurídica del “albaceazgo” como instrumento para la ejecución de las

disposiciones testamentarias dejadas en el testamento; esto quiere decir que, el “De cujus”

puede encargar a una o varias personas el cumplimiento de las disposiciones de su última

voluntad.

El albaceazgo, como toda institución jurídica, tiene sus propias características,

entre ellas el de su aplicación exclusiva en la sucesión testada, en donde la herencia se

transmite de acuerdo con las inquietudes personales del testador. Siendo ello así, las

disposiciones testamentarias deberían ser cumplidas por los sucesores del causante. Sin

embargo, con frecuencia ello no resulta siendo viable por la oposición de intereses entre

los mismos sucesores y porque no se determinó cargas ni responsabilidades a los

herederos para que uno de ellos pueda ejecutar las disposiciones del testamento. Por ello,

se faculta al testador, desde una perspectiva legislativa, a designar uno o más albaceas

con una función expresa y definida, hacer cumplir la voluntad del testador, por lo dicho,

exponentes de la doctrina resaltan las bondades del albaceazgo, sosteniendo que los

albaceas cumplen un papel importante.

En la actualidad la doctrina propone la modificación de los artículos del albacea,

considerando que el Código Civil no reguló algunos supuestos de hecho para la aplicación

eficiente y eficaz de la actuación del ejecutor testamentario. Por lo que el presente trabajo

investigación tuvo como objetivo determinar si la regulación del albaceazgo en el Código

Civil peruano de 1984 es un instrumento eficaz y eficiente para el cumplimiento de las

vi
disposiciones testamentarias. De ello, en la discusión de resultado se logró determinar

que la regulación del albacea es una herramienta eficaz para el cumplimiento de las

disposiciones del testamento, por la funcionalidad que tiene, sin embargo, la regulación

actual no es eficiente, ya que los artículos referidos al albacea necesitan de modificaciones

para su utilización más adecuada.

Por otra parte, el presente trabajo de investigación cuenta con seis capítulos, el

primero, dedicado al planteamiento del estudio, en el cual se realiza la descripción de la

problemática, se formula el problema, se proponen los objetivos, se realiza la

justificación, y se menciona la contribución a la que arribará la presente tesis. El segundo

capítulo está referido al marco teórico, en donde se desarrolla los antecedentes del estudio

y las bases teóricas. El tercer y cuarto capítulo contiene la parte metodológica y la

recopilación y análisis de información, en esta parte se utiliza la triangulación como

cruzamiento de información de los instrumentos de información.

Finamente, el quinto y sexto capítulo desarrollan la discusión de resultados y la

propuesta teórica, en el cual, se sintetiza toda la información valiosa de los capítulos

precedentes porque se muestra la parte conclusiva de la presente investigación. Con

relación a la propuesta teórica se plantean algunas modificaciones de los artículos

referidos al albacea.

vii
 Resumen

El presente trabajo de investigación tuvo como problema general: ¿La regulación

del albaceazgo en el Código Civil peruano de 1984, es un instrumento eficaz y eficiente

para el cumplimiento de las disposiciones testamentarias? Y la propuesta teórica se basa

en que se debe modificar diez artículos del Código Civil referidos al albacea con la

finalidad mejorar eficientemente el cumplimiento de las disposiciones testamentarias.

Se ha utilizada el enfoque cualitativo, el tipo de investigación denominado teoría

fundamentada, con un diseño y caracterización de las unidades temáticas de la

investigación cualitativa. El instrumento aplicado fue: el guion de entrevista a expertos

en derecho; el cual fue validado por juicio de expertos y declarados altamente confiables.

Para el análisis de los resultados se ha utilizado el método de la triangulación,

describiendo el resultado de los expertos y luego cotejándolo con el marco teórico.

Los resultados de la discusión llegaron a la conclusión que: se logró determinar

que la regulación del albacea es una herramienta eficaz para el cumplimiento de las

disposiciones del testamento, por la funcionalidad que tiene, sin embargo, la regulación

actual no es eficiente, ya que los artículos referidos al albacea necesitan de modificaciones

para su utilización más adecuada.

Palabra clave. Albacea, testamento, testador, disposiciones testamentarias.

viii
 Abstract

The present research work had as a general problem: Does the regulation of

executorship in the Peruvian Civil Code of 1984, is an effective and efficient instrument

for the fulfillment of the testamentary dispositions? And the theoretical proposal is based

on the fact that ten articles of the Civil Code referred to the executor must be modified in

order to efficiently improve compliance with the testamentary dispositions.

The qualitative approach has been used, the type of research called grounded

theory, with a design and characterization of the thematic units of qualitative research.

The instrument applied was: the interview script for experts in law; which was validated

by expert judgment and declared highly reliable. For the analysis of the results, the

triangulation method was used, describing the results of the experts and then comparing

it with the theoretical framework.

The results of the discussion reached the conclusion that: it was determined that

the regulation of the executor is an effective tool for compliance with the dispositions of

the testament, due to the functionality that it has, however, the current regulation is not

efficient, since the articles referred to the executor need modifications for their most

appropriate use.

Keyword. Executor, testament, testator, testamentary dispositions.

ix
 Índice General

PORTADA ........................................................................................................................................ i
Dedicatoria .................................................................................................................................... ii
Asesor:...........................................................................................................................................iii
Agradecimiento .............................................................................................................................iv
Presentación .................................................................................................................................. v
Introducción ..................................................................................................................................vi
Resumen ...................................................................................................................................... viii
Abstract .........................................................................................................................................ix
Índice General ................................................................................................................................x
Capítulo I....................................................................................................................................... 1
Planteamiento del Estudio ............................................................................................................. 1
1.1. Planteamiento y Formulación del Problema .......................................................................... 1
1.1.1. Planteamiento del Problema ........................................................................................ 1
1.1.2. Formulación del Problema .......................................................................................... 3
- Problema general .............................................................................................................. 3
- Problemas específicos ...................................................................................................... 3
1.2. Objetivos ............................................................................................................................... 3
- Objetivo general .......................................................................................................... 3
- Objetivos específicos .................................................................................................. 3
1.3. Justificación ........................................................................................................................... 3
- Teórica......................................................................................................................... 3
- Metodológica............................................................................................................... 4
- Práctica ........................................................................................................................ 4
1.4. Contribución .......................................................................................................................... 4
1.5. Definición de los referentes empíricos .................................................................................. 4
CAPÍTULO II ............................................................................................................................... 5
MARCO TEÓRICO ...................................................................................................................... 5
2.1. Antecedentes del problema .................................................................................................... 5
- Nacionales ............................................................................................................................. 5
- Internacional .......................................................................................................................... 6
2.2. Bases teóricas ......................................................................................................................... 7
2.2.1. Derecho sucesorio ....................................................................................................... 7
a. La sucesión testamentaria ................................................................................................ 12
x
 2.2.2. Definición y naturaleza jurídica del albacea .............................................................. 13
a. Antecedentes y definición................................................................................................ 13
b. Naturaleza jurídica........................................................................................................... 16
2.2.3. Formalidad del nombramiento................................................................................... 19
2.2.4. Pluralidad de albaceas ............................................................................................... 21
2.2.5. Responsabilidad solidaria de los albaceas ................................................................. 23
2.2.6. Ejercicio concurrente o sucesivo del albacea ............................................................ 25
2.2.7. Impedimentos para ser albacea .................................................................................. 26
2.2.8. Albaceazgo por persona jurídica ............................................................................... 30
2.2.9 Excusa y renuncia del albacea .................................................................................... 31
2.2.10. Plazo para la aceptación del cargo ........................................................................... 33
2.2.11. Obligaciones del albacea ......................................................................................... 34
2.2.12. Personería especifica de los albaceas ...................................................................... 36
2.2.13. Carácter personal del albacea .................................................................................. 38
2.2.14. Posesión de bienes por el albacea ............................................................................ 40
2.2.15. Actos de conservación del albacea .......................................................................... 41
2.2.16. Nombramiento judicial del albacea ......................................................................... 41
2.2.17. Remuneración del albacea ....................................................................................... 42
2.2.18. Rendición de cuentas del albacea ............................................................................ 44
2.2.19. Remoción del albacea .............................................................................................. 45
2.2.20. Causales de extinción del cargo del albacea ............................................................ 46
2.2.21. Exigibilidad de cumplimiento de la voluntad del testador albacea ......................... 47
2.3. Definición conceptual .......................................................................................................... 48
Capítulo III .................................................................................................................................. 50
Metodología ................................................................................................................................ 50
3.1. Unidades temáticas y su caracterización .............................................................................. 50
3.2. Tipo de investigación ........................................................................................................... 52
3.3. Población, muestra y unidad de análisis............................................................................... 53
a. Población ......................................................................................................................... 53
b. Muestra ............................................................................................................................ 53
a. Unidad de análisis .......................................................................................................... 54
3.4. Escenario y sujetos de estudio .............................................................................................. 54
a. Descripción de escenario de estudio ................................................................................ 54
b. Caracterización de los sujetos ......................................................................................... 54
3.5. Técnicas e instrumentos de producción de información ...................................................... 55

xi
3.6. Credibilidad .......................................................................................................................... 56
Capítulo IV .................................................................................................................................. 57
Recopilación y Análisis de Información ..................................................................................... 57
4.1. Transcripción de los datos .................................................................................................... 57
4.1.1. Resultado de investigador Jesús Johnny Calderón Fernández .................................. 57
4.1.2. Resultado de entrevistas a los expertos ..................................................................... 58
4.2.1. Triangulación de entrevista a expertos ...................................................................... 63
Capítulo V ................................................................................................................................... 66
Discusión ..................................................................................................................................... 66
5.1. Discusión .............................................................................................................................. 66
Capítulo VI .................................................................................................................................. 97
Propuesta Teórica ........................................................................................................................ 97
Conclusiones ............................................................................................................................. 116
Recomendaciones ...................................................................................................................... 117
Referencias Bibliográficas ........................................................................................................ 118
Anexos....................................................................................................................................... 121

xii
 Capítulo I

Planteamiento del Estudio

1.1. Planteamiento y Formulación del Problema

1.1.1. Planteamiento del Problema

El hombre, desde que habita la tierra, ha buscado siempre interactuar con sus

semejantes en busca de satisfacer sus necesidades. Efectivamente, es inimaginable

concebir la idea de una persona natural que no necesite sociabilizarse con sus semejantes.

Es en esa sociabilización donde se genera un sinfín de relaciones los cuales necesitan de

una regulación para lograr la tan ansiada paz social, naciendo lo que hoy llamamos

Derecho.

El Derecho como ciencia social, regula las diversas relaciones que se generan en la

sociedad, en algunos casos solucionando los conflictos ya generados, en otros evitando

los mismos. Una de las tantas relaciones que se dan en la realidad social está dada con la

muerte de una persona. Sabemos que el origen y el fin de la persona natural están acotados

con dos hechos jurídicos; el nacimiento y la muerte respectivamente. La muerte es un

hecho jurídico porque de ella se desprenden consecuencias jurídicas siendo una de las

más importantes la apertura de la sucesión, la cual conllevará a la transmisión de bienes,

derechos y obligaciones (en estos dos últimos casos solo aquellos transmisibles) tal como

lo hace saber también nuestro Código Civil vigente en su artículo 660º.

1
 Esta transmisión patrimonial de la persona una vez fallecida, configura la institución

de la sucesión mortis causa, la cual es ampliamente normada en el Libro IV de nuestro

Código Civil vigente, estableciendo reglas que permitan hacer efectiva y pacífica dicha

transmisión, reglas conocidas como Derecho de Sucesiones, el cual comprende distintas

instituciones, entre ellas el albaceazgo.

El albaceazgo, como toda institución jurídica, tiene sus propias características, entre

ellas el de su aplicación exclusiva en la sucesión testada, en donde la herencia se transmite

de acuerdo con las inquietudes personales del testador. Siendo ello así, las disposiciones

testamentarias deberían ser cumplidas por los sucesores del causante. Sin embargo, con

frecuencia ello no resulta siendo viable por la oposición de intereses entre los mismos

sucesores, ya que el testador al momento de realizar su testamento no determino a la

persona más idónea para que ejecute las disposiciones del testamento. Por ello, se faculta

al testador, desde una perspectiva legislativa, a designar uno o más albaceas con una

función expresa y definida, hacer cumplir la voluntad del testador, por lo dicho,

exponentes de la doctrina resaltan las bondades del albaceazgo, sosteniendo que los

albaceas cumplen un papel importante, ya que a veces las disposiciones testamentarias no

resultan ventajosas para los herederos, con lo cual se podría crear un riesgo de

incumplimiento si se les dejara a ellos mismos la ejecución de la voluntad testamentaria.

Por lo tanto, si queremos que la transmisión patrimonial del testador una vez

fallecido, sea eficiente por la actuación de una tercera persona (albacea) se deben contar

con normas que permitan a éste tener la seguridad de que sus disposiciones testamentarias

serán cumplidas oportuna y pacíficamente por el albacea, hecho que no percibimos en

nuestra vigente legislación civil.

2
 1.1.2. Formulación del Problema

- Problema general

¿La regulación del albaceazgo en el Código Civil peruano de 1984, es un instrumento

eficaz y eficiente para el cumplimiento de las disposiciones testamentarias?

- Problemas específicos

¿La regulación del albaceazgo en el Código Civil peruano de 1984, es un instrumento

eficaz para el cumplimiento de las disposiciones testamentarias?

¿La regulación del albaceazgo en el Código Civil peruano de 1984, es un instrumento

eficiente para el cumplimiento de las disposiciones testamentarias?

1.2. Objetivos

- Objetivo general

Determinar si la regulación del albaceazgo en el Código Civil peruano de 1984 es un

instrumento eficaz y eficiente para el cumplimiento de las disposiciones testamentarias.

- Objetivos específicos

Determinar si la regulación del albaceazgo en el Código Civil peruano de 1984 es un

instrumento eficaz para el cumplimiento de las disposiciones testamentarias.

Determinar si regulación del albaceazgo en el Código Civil peruano de 1984 es un

instrumento eficiente para el cumplimiento de las disposiciones testamentarias.

1.3. Justificación

- Teórica

La presente investigación pretende realizar un estudio crítico de los articulados que

regulan la institución del albacea en la legislación peruana, asimismo, este estudio

contribuirá a mejorar el entendimiento conceptual del albaceazgo, partiendo desde los

fines y objetivos, la eficiencia y eficacia y su uso adecuado, maximizando su utilización

como herramienta de ordenación y ejecución de las disposiciones testamentarias.

3
 - Metodológica

La presente investigación permite implementar un nuevo método de análisis de la

institución del albacea partiendo de la crítica doctrinaria contrastada con argumentos

jurídicos de la experiencia de los operadores jurídicos -notarios-, de esa manera con este

cruzamiento de información se llega a una conclusión de aportes para el uso adecuado del

albaceazgo.

- Práctica

La presente investigación permite aplicar la institución del albacea en todos los

testamentos para el cumplimiento de las disposiciones testamentarias, de ese modo

contribuir a la mejor ejecución de los testamentos evitando posibles conflictos de

intereses entre los beneficiarios de la herencia.

1.4. Contribución

La presente investigación permitirá contribuir a la mejor utilización del albaceazgo

dentro de los testamentos con el fin de hacer cumplir las disposiciones testamentarias,

con ello también, se busca su utilización masiva y obligatoria para acelerar la ejecución

de la distribución de la masa hereditaria.

1.5. Definición de los referentes empíricos

 El albacea

 Código Civil peruano de 1984

 Eficacia

 Eficiencia

 Disposiciones testamentarias

4
 CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

2.1. Antecedentes del problema

- Nacionales

 Código Civil Comentado (2010). Comentario de 209 – especialistas en las

diversas materias del derecho civil. Tomo IV derecho de Sucesiones. Gaceta

Jurídica S.A. Este libro estudia la problemática de la institución del albacea en la

regulación del Código Civil, el método utilizado para dicho estudio es el método

exegético, de tal suerte que describe de forma detallada la funcionalidad de los

artículos referidos al albacea, dicho de otro modo, los autores que comentan los

artículos lo realizan de manera crítica incluyendo propuestas de reforma. El

estudio bajo comentario es un antecedente de la problemática planteada en la

presente investigación, por cuanto, muestra las falencias de la institución del

albacea que es tema importante de verificar en el presente estudio.

Este trabajo aporta una valiosa gama de comentarios, críticas y propuestas de

reformas de los artículos referidos a la institución del albacea; por otra parte, para

la presente investigación es de suma importancia, porque abre el panorama del

estudio exegético de los 20 artículos del albacea regulados en el Código Civil, en

ese sentido, por la función operativa de los comentarios y propuestas de reforma

del albaceazgo en el Perú, es valioso el aporte para la presente investigación,

5
 asimismo es importante para el desarrollo del marco teórico en la investigación

presente.

 Aguilar Llanos B. (2014). “Manual de Derecho de Sucesión” (Primera Ed.)

Perú: Instituto Pacífico. En el libro tomado como antecedente, se puede advertir

un estudio crítico de la institución del albacea, se critica con bastante incidencia

la naturaleza jurídica del albacea y su modo de entenderla, además se analiza la

influencia especial de la naturaleza jurídica del albaceazgo distinta al mandato y

a la representación, de allí que este estudio sea un aporte a la presente

investigación para analizar la naturaleza jurídica de la institución bajo

investigación. De otro lugar, el presente estudio aporta a la presente investigación

la discusión dogmática de la naturaleza jurídica del albacea y su relevancia para

iniciar la discusión del planteamiento del problema.

 Jara Quispe R. (2009). “Manual de Derecho de Sucesiones” (Primera Ed.)

Perú: Jurista Editores. El Manual de Derecho de Sucesiones, escrita por el

profesor Jara, realiza un estudio sistemático del derecho de sucesiones y del

albacea, analizando en conjunto lo regulado en el Código Civil de 1984, así

también advierte algunas críticas sobre el albaceazgo en el Perú, por otra parte, se

hace un estudio comparativo del albacea con otras legislaciones como la española,

la argentina, y la francesa. Es interesante la comparación que se realiza a la

institución del albacea por que aporta un estudio complejo desde los orígenes de

la institución.

- Internacional

 Zannoni A. E. (2008). Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones Tomo 2.

Editorial Astrea. Buenos Aires – Argentina. En los antecedentes

internacionales tenemos en primer lugar al profesor Zannoni quien realiza un

6
 estudio crítico de la institución del albacea, además explica su falta de utilización,

abordando el tema, desde el punto de vista de la funcionalidad y los antecedentes

que lo originaron. El estudio que se realiza de la institución es de suma

importancia para la presente investigación, ya que, una parte del estudio planteado

coincide con el problema planteado.

 Suárez Franco R. (1989) “Derecho de Sucesiones”. Editorial Temis. Bogotá –

Colombia. El profesor Suárez realiza un estudio del derecho de sucesiones y del

albacea en la legislación española, haciendo una crítica a la institución del

albaceazgo y dando solución, planteando algunas reformas legislativas para su

mejor funcionamiento. es importante para la presente investigación, porque

permite asimilar las propuestas de solución a nuestro problema delimitando la

legislación.

2.2. Bases teóricas

2.2.1. Derecho sucesorio

Para poder empezar el presente trabajo de investigación, es preciso hacer una breve

reseña del derecho sucesorio en el derecho romano, así Iglesias (1985) señala que:

“El derecho tiene un fundamento familiar, aunque el objeto de la herencia, en época

histórica, no sea otro que el patrimonio. Como hemos dicho antes, la familia se

vincula por la herencia a una continuidad. La fórmula hereditaria romana hace

posible la marcha continua de la familia, así en su espíritu como en su patrimonio.

La disgregación de la familia no era, cuando menos para los viejos romanos, ni

querida ni normal” (p. 614).

Por otra parte, Arguello (1998) nos señala que:

No se concibe la existencia de relaciones jurídicas ni de derechos subjetivos

perpetuos, ya que éstos no pueden ir más allá de la vida de la persona o sujeto de

7
derecho. La muerte pone término a la relación o al derecho respecto del sujeto, pero

a la vez plantea el problema del destino de los que tenían por titular al difunto. Ciertas

relaciones y algunos de esos derechos se extinguen radicalmente, por el carácter que

invisten otros, especialmente de naturaleza patrimonial, mantienen su existencia y

pasan a un nuevo titular en sustitución de la persona fallecida. Se perfila así el

instituto de la sucesión por causa de muerte. (p. 459)

También Arguello (1998) nos indica que:

Este instituto, conexo al régimen de familia y vinculado al respeto de la última

voluntad del difunto es materia del derecho de las sucesiones, también llamado

derecho sucesorio o derecho hereditario. Desde el punto de vista de la función

práctica, el derecho sucesorio encuentra su razón de ser en la exigencia de proveer a

la suerte de un patrimonio que continúa existiendo, mientras ha desaparecido -por la

muerte- su titular y se ha extinguido todo vínculo entre aquel y ese patrimonio. En

cambio, desde el punto de vista jurídico, en la sucesión por causa de muerte tiene

lugar al fenómeno por el cual a un sujeto de relaciones jurídicas patrimoniales lo

sustituye o entra en su lugar otro, con lo cual permanecen objetivamente inalterados

los derechos que tenían por titular al sujeto original, realizándose así un cambio

solamente subjetivo en la forma de manifestarse relaciones jurídicas. (p. 460)

Asimismo, Lanatta (1981) señala que:

El término sucesión tiene teóricamente dos acepciones. Una extensiva y genérica

según la cual se denomina sucesión a toda transmisión patrimonial, tanto a las

efectuadas inter vivos, como a las que tienen lugar mortis causa. Y otra restringida y

específica limitada a este último concepto. En la terminología jurídica actual, el

vocablo sucesión se emplea únicamente en su acepción restringida, para designar la

8
transmisión de derechos u obligaciones que se produce por el fallecimiento de la

persona humana. (citado por Jara 2009 p. 11)

Baquerizo y Buenrostro (1994) nos dicen lo siguiente respecto la sucesión:

En sentido amplio, por sucesión debemos entender todo cambio de sujeto de una

relación jurídica. Por ejemplo, el comprador que sucede al vendedor en la propiedad

de la cosa vendida; el arrendatario que sucede a otro en una cesión de derechos

personales de arrendamiento (…) en materia jurídica la sucesión supone el cambio

del titular de un derecho. El que sustituye a otro es su sucesor. (Citado por Jara 2009

p. 11).

Por otra parte, Aguilar (2014) señala sobre el derecho sucesorio lo siguiente:

Si la sucesión es la transmisión de un patrimonio a otro por causa de muerte, cabe

ahora entrar a establecer las reglas sobre cómo opera esa transmisión; pues bien al

conjunto de normas que atienden a esta trasmisión patrimonial por causa de muerte

se le llama derecho sucesorio, ciencia jurídica que se ocupa de regular el fenómeno

desde el momento mismo en que ocurre el deceso de la persona, pues aquí se abre la

sucesión, para luego establecer la convocatoria de los sucesores, que puede ser por

voluntad del causante, o de la ley, posteriormente fija reglas sobre la aceptación, o si

fuera el caso, la renuncia del sucesor, la liquidación de la masa hereditaria, que

supone la reconstrucción del patrimonio para los efectos de la colación si fuera el

caso, la participación del patrimonio entre los sucesores. La regulación comprende

igualmente la voluntad testamentaria, que implica el testamento en las diversas

formas de presentación, la calidad de los herederos y legatarios, y los legados, entre

otros temas. (p. 36)

Echecopar (1999) señala que:

9
“Comúnmente se entiende por sucesión la transmisión, a una o varias personas vivas,

de todo el patrimonio que deja otra persona que ha fallecido. Algunos autores

sostienen que esta definición es inexacta porque gramaticalmente, sucesión es todo

lo que se transmite o pasa ya sea por acto entre vivos (venta, donación, etc.) o por

causa de muerte (herencia, legados), sea por transmisión universal de todo un

patrimonio o de una cuota-parte de él, o por cesión de una porción individual o

particular del mismo. (p. 11)

Esta discusión es también tocada por Suárez (1989) al señalar que:

Etimológicamente, según consta en el Diccionario de la Real Academia Española, la

palabra sucesión proviene del vocablo latino successio, successionis, que tiene los

siguientes significados: 1) Entrada o continuación de una persona o cosa en lugar de

otra. 2) Entrada como heredero o legatario en la posesión de los bienes de un difunto.

3) Conjunto de bienes, derechos y obligaciones trasmisibles a un heredero o legatario.

4) Descendencia o procedencia de un progenitor. 5) prole, descendencia directa

“forzosa”: la que está ordenada preceptivamente, de modo que el causante no pueda

variarla ni estorbarla; “intestada”: la que se verifica por ministerio de la ley y no por

testamento; “testada”; la que se defiere y regula por la voluntad del causante

declarada con las solemnidades que exige la ley: “universal”; la que se transmite al

heredero en la totalidad o en una parte alicuot5a de la personalidad civil y del haber

íntegro del causante, haciéndole continuador o participe de cuantos bienes, derechos

y obligaciones tenía este al morir: “deferirse la sucesión”; efectuarse el derecho de

transmisión sucesoral. (p. 3)

Por ello Echevarría y Echevarría (2011) señalan lo siguiente:

Desde épocas muy antiguas, inclusive desde el nacimiento de la humanidad, la

muerte de una persona a causados grandes e importantes consecuencias jurídicas,

10
 sociales y familiares, lo que ha tratado de ser reglamentado de diferentes maneras

según la región o país y de acuerdo a la época en que suceda, tratando de proteger

a los familiares del muerto que son los más interesados en sus bienes, derecho y

deudas dejadas por el de cujus, quienes lo han mantenido, cuidado, protegido y

defendido en su persona, patrimonio y expectativas (p. 10).

Por ello en todos los códigos civiles del mundo civilizado, se regula la sucesión como

un acontecimiento de responsabilizar el cuidado de los bienes del fallecido, así nuestro

Código Civil de 1984 (Decreto Legislativo N° 295 promulgada el 25 de julio de 1984)

señala que en su artículo 660 que. “desde el momento de la muerte de una persona, los

bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus

sucesores.” Por otra parte, el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina (Aprobado

por la Ley N° 26.994, promulgado según el Decreto 1795/2014) señala sobre el derecho

sucesoral lo siguiente: “Artículo 2277. Apertura de la sucesión. La muerte real o presunta

de una persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su herencia a las

personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley. Si el testamento dispone sólo

parcialmente de los bienes, el resto de la herencia se defiere por la ley. La herencia

comprende todos los derechos y obligaciones del causante que no se extinguen por su

fallecimiento.”

En el mismo sentido está el Código Civil Brasileiro (Lei Nº 11.698, de 2008) Art.

1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e

testamentários. Asimismo, el Código Civil Italiano (aprobado por el Decreto Real N° 262

de 16 de marzo de 1942, y modificado hasta el Decreto N° 291 de 7 de diciembre de

2016) señala en el Artículo 456º. (Apertura della successione). La successione si apre al

momento della morte, nel luogo dell'ultimo domicilio del difunto. Entonces es

11
compresible que todo acto motis causa indefectiblemente activa la sucesión de las

obligaciones, responsabilidades, derechos del causante.

a. La sucesión testamentaria

El Código Civil en su artículo 686º define al testamento y señala que “Por el

testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para después

de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la ley y con las

formalidades que ésta señala. Son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial

contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas”.

Al respecto Lohmann (2013) nos indica algunas diferencias de la sucesión

testamentaria y la sucesión legal:

La sucesión mortis causa puede ser testada o legal, o actuar conjuntamente ambas

modalidades sucesorias. Entre ambos regímenes hay singulares variantes que no solo

conciernen al poder dispositivo de la voluntad, sino principalmente a su contenido y

a la forma de distribución de la herencia. La sucesión intestada siempre es a título

universal y supone, en general y de ordinario, una transmisión del íntegro de la

herencia o de una parte alícuota de ella conforme a criterios de parentesco. En

cambio, en la sucesión testamentaria pueden imponerse determinadas exigencias o

requisitos para la adquisición de la herencia, o para distribuirla de una manera

determinada en porciones ideales o en bienes, derechos, u obligaciones concretas, o

establecer otro tipo de disposiciones inclusive no patrimoniales, pero que tienen

efecto obligatorio para los sucesores. La sucesión legal o intestada tiene una función

esencialmente supletoria y sustitutiva, en defecto de voluntad testamentaria o cuando

ésta no resulta completa, válida o totalmente eficaz por cualquier motivo. Y mientras

que la sucesión por llamamiento legal solo regula los aspectos netamente

patrimoniales de la herencia y su adquisición por los herederos legales, la voluntad

12
 testamentaria puede ampliar los sujetos beneficiados a otros distintos de los que la

ley hubiera llamado y la forma de llamamiento, sobre situaciones ya existentes o

previsiones sobre futuras que exceden del ámbito patrimonial. El mismo autor realiza

una crítica del testamento como documento demasiado formal; Lamentablemente,

sin embargo, nuestra legislación ha sido poco favorable a la sucesión testamentaria.

Desde el punto de vista documental es exagerada la rigidez formal que se reclama

para los testamentos; desde el punto de vista negocial es estrecho el margen que el

ordenamiento concede a la autonomía del testador Nuestra regulación, sucesoria en

general y testamentaria en particular, se ha quedado a la zaga, más recortada aun de

lo que estaba bajo el régimen del Código de 1936. (p. 112-113)

2.2.2. Definición y naturaleza jurídica del albacea

a. Antecedentes y definición

Echecopar (1999), nos señala que en “la Roma primitiva, la ejecución del testamento

se vinculaba entonces al heredero a quien se consideraba como sucesor y representante

de la persona misma del de cujus. Ya en la Novela XVIII de Justiniano y en el libro XXXV

del Digesto aparecen ciertos vestigios de la institución, pero sólo para encargos

especiales. Surgió en realidad durante la Edad Media bajo el influjo del Derecho

Canónico” (p. 184). Ello quiere decir que la institución del albacea nace con todas sus

características en la edad media bajo la influencia del Derecho Clerical.

Todos los autores peruanos coinciden en que el albacea se originó en la Edad Media,

Ferrero (2016) nos indica que; “La institución aparece en la Edad Media, no existe en la

Roma Antigua. El origen de la expresión es árabe. Viene de al waci, que significa ejecutor

o el que hace cabeza” (p. 531).

13
 Los albaceas o ejecutores testamentarios también son denominados con otros

nombres como: cabezaleros, testamentarios, mansesores, departidos y fideicomisarios.

Ferrero (2016), cita los proyectos del Código Civil (1941 - 1853) Andrés Bello en el cual

se realiza una diferenciación interesante:

“Andrés Bello definió al ejecutor de última voluntad como “persona a quien por

nombramiento del difunto o por la ley, corresponde hacer ejecutar el testamento, si

lo hay, o las disposiciones de las leyes relativas a la sucesión intestada, distinguiendo

entre albacea (persona a quien se le da un encargo general) y fideicomisario

(persona a la cual se le encomienda una parte o cuota de los bienes para emplearla

en algún objeto especial, indicado por el testador). Esta distinción desapareció en

su segundo proyecto (1985), definiendo a los ejecutores testamentarios o albaceas

como aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus

disposiciones, (…). No obstante que en su segundo Proyecto denomina tenedores

fiduciarios a los encargados por el testador para que se invierta en uno o más o más

objetos lícitos una cuantía de bienes de que pueda disponer libremente (artículo

1487), el artículo 1311 del citado Código los denomina albaceas fiduciarios”. (p.

532)

Lo arriba mencionado, nos da a entender que la diferencia entre el albacea o y

fideicomisario o albacea fiduciario, son dos instituciones que el testador puede utilizar

para determinar sus verdaderos objetivos de última voluntad, también se puede señalar

que el albacea fiduciario es un tipo de albaceazgo utilizado por el testador dentro de las

disposiciones del testamento, asimismo, si el de cujus quiere nombrar un albacea

fiduciario esta se tendrá que regir por las reglas del testamento y del Código Civil respecto

del albacea.

14
 Zannoni (2008) hace referencia a una cuestión importante respecto del albacea y el

conflicto que puede existir con los herederos.

“El llamado por el testador a ejecutar las disposiciones del testamento es el albacea.

Sin embargo, el albaceazgo ha constituido en la práctica fuente de diversos conflictos

con los herederos. Y esto ocurre porque, conforme al sistema romanista de la

successio in locus et ius o, si se prefiere “continuación” de la persona del causante

por el heredero que informa el derecho moderno de tradición romanista, la

administración de la herencia, a partir de la propiedad y la posesión de los bienes

relicto y, consiguientemente, la ejecución de las disposiciones del testador compete

a los propios herederos. El albaceazgo, en cambio, opera al estilo del executor, y

corresponde a la función de una administración liquidadora interpuesta entre el

derecho del causante y el de los herederos, reducidos entonces a ser menos

destinatarios del remanente”. (p. 642)

Una vez vista los antecedentes del albacea, ahora debemos señalar su definición, el

Código Civil de 1984 (Decreto Legislativo N° 295 de 25 de julio de 1984), regula en su

artículo 778 la definición del albacea de la siguiente manera:

El testador puede encomendar a una o varias personas, a quienes se

denomina albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de sus

disposiciones de última voluntad. (Resalto agregado)

Dentro del testamento el testador puede señalar algunas condiciones para poder hacer

efectivo su voluntad, de esa manera se puede elegir un albacea testamentario; Aguilar

(2010) señala lo siguiente: “Las disposiciones testamentarias ordinariamente deberían

ser cumplidas por los sucesores del causante, sin embargo, con cierta frecuencia ello

no resulta siendo viable por la oposición de intereses que en muchos casos se da entre

15
estos sucesores, por ello existe en el Derecho Sucesorio una institución denominada

Albaceazgo con una función muy definida de hacer cumplir la voluntad del testador, en

atención a ello se ha dado la potestad al causante para designar a una o varias personas,

los albaceas, llamados antiguamente cabezaleros o mansesores” (p. 321).

Aguilar (2010) también señala que “en la práctica cumplen un papel importante;

unas veces las disposiciones testamentarias no resultan en algunos aspectos ventajosas

para los herederos, con lo cual se crearía un riesgo de incumplimiento si se les dejara a

ellos mismos que se ejecute esa voluntad testamentaria, en este caso los llamados a

asegurar su cumplimiento son los albaceas. Otras veces la intervención del albacea

permite solucionar cuestiones entre herederos mal avenidos. Incluso puede suceder que

no haya herederos sino legatarios, aquí como es de observar cumple un rol

trascendente” (p. 321).

De otro lugar, la definición hecha en nuestro actual Código Civil considera que puede

haber uno o varios ejecutores testamentarios, asimismo, nos señala que el albacea puede

ser un heredero o una tercera persona no beneficiaria de la herencia y que tiene la

categoría de un administrador ejecutivo de las disposiciones del testamento; a propósito

de ello Suarez (1989; p. 362) nos indica lo siguiente: “los ejecutores testamentarios son

aquellas personas a quienes el testador da el cargo de hacer ejecutar sus disposiciones.

EL albacea es un simple administrador de los bienes del causante no es un heredero ni

puede modificar los derechos de los herederos conferidos en el testamento”.

b. Naturaleza jurídica

Respecto a la naturaleza jurídica del albacea hay muchas posiciones en la doctrina,

unos la consideran como una figura de representación, un mandato y otro una institución

autónoma y especial que solamente se puede dar con la muerte del testador.

16
 Ante ello Aguilar (2014), propone una interrogante:

El albacea representa al testador ¿es su mandatario o es un cargo creado por la

ley? Unos le confieren la representación del testador, otorgándoles precisamente

por este en su testamento, y como consecuencia de esta representación, el albacea

ejecuta el testamento según la voluntad del testador, pero igualmente se señala que

termina también representado a los herederos del testador, sin embargo, esta

posición es criticada, ya que no se puede representar a una persona que ha

fallecido y que, por lo tanto, ha dejado de ser persona.” El mismo autor nos señala

que “no se puede imponer una representación a los herederos, debido a que como

sabemos, la representación nace como un acto voluntario del representante, salvo

los casos de representación legal, (…) y en caso planteado es claro que los

herederos no han participado para nada en la convocatoria del albacea y menos

aún le han dado representación alguna. (p. 426)

También Aguilar (2014 p. 426) señala que:

Hay quienes refieren que el albaceazgo se tara de un mandato post morten. El albacea

saca sus poderes de una cláusula del testamento, y tiene como misión velar por la

última voluntad del testamento, quien sería su mandante; sin embargo; la misma

crítica que se realiza para la representación, ya que se estaría representando a alguien

quien ya no existe, como es el caso del testador.” Hay una tercera posición que señala

que el albaceazgo está referido a un cargo creado por la ley y cuyo nombramiento

corresponde al testador, pero no porque él otorgue poder o facultades a nadie, sino

que estas facultades de las que goza el albacea vienen ya creadas por ley, tesis

recogida por la ley italiana. Se refiere que este sistema permitiría tener al albacea

como una institución autónoma, sin necesidad de recurrir a normatividad ajena a la

17
 institución (por ejemplo, los casos de la representación y el mandato), y en efecto en

nuestra legislación peruana, se ha previsto un conjunto de disposiciones que regulan

en forma independiente al albacea. (p. 254)

Por ello, Aguilar (2013) señala tres teorías para distinguir la naturaleza jurídica del

albacea:

El sistema representativo: la representación es atribuida al albacea, entonces el

albacea sería el representante del testador y de los herederos en la distribución de la

herencia; sobre el particular, creemos que recibe crítica este sistema, en tanto que no

se puede representar a alguien que ya no es persona (causante fallecido), asimismo

porque no se puede imponer una representación a los herederos, quienes no han

participado en la convocatoria del albacea. El sistema de mandato; en este caso

dicen que sería un mandato post mortem. Josserand dice que el albacea obtiene sus

poderes de una cláusula del testamento y tiene como misión velar por la última

voluntad del mandante. Las legislaciones argentina y francesa recogen este sistema;

sobre el particular igualmente merecería crítica por el hecho de que se estaría

representando a un fallecido, alguien que dejó de ser persona. Sistema del cargo, tal

como lo recoge la legislación italiana. Se trata de un oficio o cargo creado por ley y

cuyo nombramiento corresponde al testador; este sistema permitiría tener al

albaceazgo como institución autónoma e independiente con características propias

dentro del derecho sucesorio, a diferencia de las dos anteriores que estarían

asimiladas a instituciones sujetas a regímenes distintos como son la representación

y el mandato El albaceazgo es voluntario, personal e indelegable, temporal,

remunerado, salvo que el testador disponga su gratuidad. Lo trascendente e

importante del cargo es que se basa en la confianza del testador respecto de aquel a

quien confía el cargo. La confianza es el elemento gravitante en la institución, pues

18
 se trata de cumplir los encargos no solo de contenido patrimonial que pueda contener

el testamento, sino también los encargos más personalísimos; sobre el particular no

olvidemos que el testamento por tratarse de la última voluntad del causante puede

contener disposiciones que no tienen contenido patrimonial, e incluso el testamento,

puede limitarse exclusivamente a cláusulas sin contenido económico y no por ello el

testamento deja de tener eficacia, y son estas disposiciones las que encarga el

testador para que después de su muerte se ejecuten, y las encarga a aquella persona

que goza de su absoluta confianza y en la seguridad de que así va hacer, por ello el

albacea es una persona que debería de contar con solvencia moral que garantice el

cumplimiento de la voluntad testamentaria, sin embargo nuestra legislación no

consigna los requisitos que debería satisfacer el albacea, limitándose solo a

mencionar quiénes están impedidos de serlo, tal como lo consigna el artículo 783º

norma que se remite a las causales de indignidad o desheredación. Debe tenerse

presente que el albacea puede recibir los encargos que están debidamente detallados

en el artículo 787º, sin embargo, no se entienda que las facultades del albacea se

circunscriben solo a esas facultades, sino que pueden y de hecho abarcan otras

facultades encomendadas por el testador y cuyo límite solo es el interés público y las

normas que vayan contra las buenas costumbres. (p. 425-426)

2.2.3. Formalidad del nombramiento

Pazos (2013) señala algunas consideraciones sobre el nombramiento de los

albaceas:

El nombramiento de albacea como cláusula del testamento. Al ser el cargo del

albacea uno de naturaleza especial, su nombramiento debe constar en el testamento,

cuando el testador considere útil o necesaria su instauración. En nuestro sistema

jurídico el nombramiento del albacea surge, en principio, de la propia declaración

19
de voluntad del testador. Hablamos así de un albacea de naturaleza testamentaria.

Sin perjuicio de esto, debemos indicar que cabe la posibilidad de que se nombre un

albacea dativo conforme a lo estipulado en el artículo 792º del Código. De lo

expresado en el artículo bajo comentario se entiende que el testador no puede

nombrar un albacea mediante otra declaración que no sea el propio testamento. De

esta forma, no es posible su nombramiento mediante escritura pública o cualquier

documento privado que no tenga la naturaleza anterior, por lo que una declaración

de voluntad efectuada por estos últimos medios no determinaría la existencia de

designación alguna en este sentido. El nombramiento del albacea puede ser

consignado en cualquier tipo de testamento, ya sea ológrafo, por escritura pública,

o cualquiera de los contemplados en el Código Civil. Queda claro que la cláusula

de nombramiento incluida en el mismo es de naturaleza extrapatrimonial por lo que,

de acuerdo con lo contemplado en el artículo 686, incluso podría ser la única

estipulación al interior del testamento. Respecto a esto último, cabe precisar que no

es necesario que la instauración del albacea conste en el documento en el que estén

contenidas las correspondientes disposiciones patrimoniales del testador,

por cuanto un testamento posterior podría agregar la referida cláusula dejando

subsistentes los términos anteriores. La razón para que el nombramiento del albacea

deba consignarse en el propio testamento parece tener su origen en la necesidad de

hacer de la última voluntad del testador una unidad (contextual, mas no

necesariamente documentaria). De esta forma, la última voluntad del testador se

vincula necesariamente al cargo del ejecutor testamentario. Lo anterior permitirá a

este último, y a los legítimos interesados, delimitar claramente sus facultades y el

objeto de las mismas. Se establece, de esta forma, un marco de seguridad jurídica que

permite apreciar las dimensiones del encargo. (p. 323-.324)

20
 Jara (2009) citando a Lamatta hace referencia a que la forma en que debe constar la

designación de los albaceas debe ser el testamento, porque se trata de una institución que

pertenece a la sucesión testamentaria y de una disposición que es típica del testamento y

que tiene relación con las demás disposiciones de esta (p. 288).

Al respecto, se debe hacer mención lo señalado por Echecopar (1999) al señalar que:

“en el Código Civil de 1936 se podía nombrar al albacea por escritura pública, ello en

razón que se pensaba al albacea como un apoderado del testador y que por consiguiente

no había ningún inconveniente para que se le nombre por escritura pública como a

cualquier mandatario, pero se olvidaba que, en realidad, existía y existe una profunda

diferencia entre albacea y un mandatario común” (p. 105).

2.2.4. Pluralidad de albaceas

El artículo 780º del Código Civil de 1984 señala que “Cuando hay varios albaceas

testamentarios nombrados para que ejerzan el cargo conjuntamente, vale lo que todos

hagan de consuno o lo que haga uno de ellos autorizado por los demás. En caso de

desacuerdo vale lo que decide la mayoría”.

Sobre la decisión cuando hay pluralidad de albaceas Ferrero (2016) advierte que

“cuando ejerzan el cargo de manera conjunta, la actuación debe ser por unanimidad,

previéndose que en caso de desacuerdo rige la decisión de la mayoría. (…) vale también

la actuación de uno que cuenta con autorización de los demás” (p. 535). Del articulo bajo

comentario se estipula que el testador tiene que señalar de forma clara e indubitable

(cuando hay varios albaceas) la actuación conjunta de los albaceas, caso contrario se

aplicará las reglas del artículo 782º del Código Civil.

Así mismo Aguilar (2013) señala respecto de la pluralidad de los albaceas

nombrados lo siguiente:

21
El testador puede designar a una persona para que se encargue de ejecutar en todo

o en parte su voluntad testamentaria, en esa circunstancia recaerá en ella la

obligación basada en la confianza de hacer cumplir el testamento, asumiendo la

responsabilidad si su desempeño es negligente y causa perjuicio a los herederos.

(Resaltado agregado)

También el testador puede designar a más de una persona para que se asuma la

ejecución de su voluntad testamentaria, en esa circunstancia el testador puede

disponer que los albaceas actúen de modo conjunto, pero si no lo hiciere

desempeñarán el cargo de modo sucesivo, uno a falta de otro en el orden en que les

hubiere designado; el desempeño sucesivo significa que unos albaceas entran en

lugar de otros en los casos de muerte cierta, o declarada presuntamente, y en los de

no aceptación, renuncia, ausencia declarada, viaje u otras razones, entre las cuales

están los casos de haber sobrevenido al albacea incapacidad legal o impedimento

físico que no le permita ejercer el cargo. Refiere la norma comentada que cuando

hay varios albaceas testamentarios nombrados para que ejerzan el cargo

conjuntamente, vale lo que todos hagan de consuno, o lo que haga uno de ellos

autorizado por los demás, y que en caso de desacuerdo vale lo que decida la

mayoría; sobre el particular habría que mencionar que no siempre se habrá de

encontrar consenso para la toma de acuerdos, y que el problema se puede

agravar cuando el testador ha designado a dos albaceas para que actúen en forma

conjunta y hubiera entre ellos discordia, pareceres distintos, en tal circunstancia no

funciona lo especificado por el Código de que vale lo que acuerde la mayoría, pues

ésta no existe, debiendo solucionarse este problema en la vía judicial a petición de

cualquiera de los albaceas, herederos o acreedores de la sucesión, todos ellos con

legítimo interés para actuar.

22
 La práctica enseña que no es una buena fórmula la designación de varios albaceas

para que actúen en forma conjunta, por los criterios dispares que se presentan en la

administración y manejo del patrimonio hereditario, resultando en la mayoría de las

veces litigios entre los albaceas con grave perjuicio para los herederos, quienes ven

dilatarse la división y partición del caudal relicto, cuando una sana práctica

aconseja que esta partición se haga en el menor tiempo posible. Sí resulta práctica

la designación de varios albaceas para que actúen en forma sucesiva, por cuanto

ello revela previsión del testador que se pone en el caso de impedimento del primer

convocado, para que, sin solución de continuidad entre el reemplazo, con lo cual los

herederos y los que tengan interés en la división del patrimonio, no se vean

frustrados sino todo lo contrario. (p. 324-324)

Aguilar (2014) nos da una recomendación, que bien podría darse para solucionar

problemas ante desacuerdos de los albaceas, y es que cuando el testador decida nombrar

a más de un albacea, debería hacerlo en número impares, disponiendo que los acuerdos

se tomen por mayoría, pues ante un numero par de albaceas, si no se ponen de acuerdo,

terminan entrampando la ejecución del testamento, debiendo en este caso recurrir a la

intervención del juez, lo cual como es obvio dilata el cumplimiento de la voluntad del

testador (p. 428).

2.2.5. Responsabilidad solidaria de los albaceas

El artículo 781º del Código Civil de 1984 señala que: “Es solidaria la

responsabilidad de los albaceas que ejercen conjuntamente el cargo, salvo disposición

distinta del testador”.

Esta norma concuerda con lo establecido en el artículo 1183º del Código Civil, al

señalar que “la solidaridad no se presume. Sólo la ley o el título de la obligación la

23
establecen en forma expresa”. Por ello hay una presunción de mancomunidad de la

obligación. Sin embargo, para el caso de la responsabilidad conjunta del albaceazgo, la

ley señala una responsabilidad solidaria.

Al respecto Aguilar (2015) señala que:

(…) Al designar albaceas para que actúen en forma conjunta, encontramos (…) una

injusticia cuando impone la solidaridad entre estos ejecutores testamentarios.

Refiere la norma que es solidaria la responsabilidad de los albaceas que ejercen

conjuntamente el cargo, salvo disposición distinta del testador, lo que equivale a

señalar que si el testador no dijo nada sobre el particular entonces la solidaridad

entra a regir. Como conocemos la responsabilidad no se presume, o es impuesta

por convenio o por la ley, en este caso y a tenor de la forma como está redactado

el artículo, la solidaridad aquí viene impuesta por la ley. Entendemos que esta

posición legislativa es una suerte de interpretación del silencio del testador, que,

ante la omisión de pronunciarse por la no procedencia de la solidaridad, entonces

existe tal responsabilidad. Decimos que nos parece injusta la norma en tanto que,

ante la pluralidad de albaceas y exista desacuerdo entre ellos, lo que obliga a tomar

los acuerdos por mayoría, de hecho va a haber albaceas que hayan fundamentado

su discordia, e incluso pidan que se levante acta sobre el particular; ahora bien, si

ese acuerdo mayoritario causa perjuicios a los herederos en tanto que se ha

mermado el patrimonio hereditario, no entendemos por qué los que estuvieron en

desacuerdo tengan que responder solidariamente ante los sucesores, más aún

pensamos que al salvar su voto no debería alcanzarles ningún tipo de

responsabilidad, sin embargo lo cierto y concreto es que el Código Civil se

pronuncia por la responsabilidad, y no cualquier responsabilidad sino la de mayor

gravedad como es la solidaria. Para evitar esta injusticia, creemos que debería
24
 modificarse la norma, suprimiendo la solidaridad, ya que la otra forma de evitar la

mencionada injusticia es que los testadores consignen en sus testamentos al

convocar a dos o más albaceas, que no hay responsabilidad solidaria por los

acuerdos que tomen, y como es de observar esta última posibilidad es relativa,

porque las más de las veces los testadores ignoran tales dispositivos. (p.326)

Debería existir una reforma al Código Civil para incrementar la participación del

albacea dentro de la práctica ejecutiva de las disposiciones del testamento.

2.2.6. Ejercicio concurrente o sucesivo del albacea

El artículo 782º del Código Civil de 1984 señala que: Si el testador no dispone que

los albaceas actúen conjuntamente, ni les atribuye funciones específicas a cada uno de

ellos, desempeñarán el cargo sucesivamente, unos a falta de otros, en el orden en que

se les ha designado. El artículo bajo comentario regula la presunción de desempeño

sucesivo del albacea, ello quiere decir que, si testador no dispone que los albaceas actúen

conjuntamente, ni les atribuye funciones específicas a cada uno de ellos, desempeñarán

el cargo sucesivamente, lo cual libera al albacea de la responsabilidad solidaria cuando

su actuación es conjunta.

Al respecto Alcántara (2010), señala que la norma en comentario regula la

actuación sucesiva de los albaceas, salvo que concurra alguno de los supuestos de

exclusión que allí se mencionan; tales son: a) que el testador haya establecido que los

nombrados deban actuar conjuntamente, o b) que les haya asignado funciones

específicas a cada uno de ellos, con lo cual un albacea lo será para ciertas cosas y otro

para situaciones distintas. (p. 327)

Otro caso no regulado en el caso del Código Civil es la hipótesis planteada por

Lohmann (citado por Alcántara 2010 p. 327), existe un supuesto no contemplado por la

25
norma en comentario, que se presenta cuando el testador nombra albaceas indistintos, de

manera que cualquiera de ellos pueda proceder por sí mismo (o de manera indistinta) y

que, sin necesidad de contar con la anuencia del otro u otros, cumpla las funciones de

albacea. Sin embargo, este caso puede llevar a una distorsión en cuanto a su

responsabilidad, de tal suerte conviene crear un supuesto de orden de las funciones. Y

solucionar como regla general la conjunción o la actuación sucesiva.

2.2.7. Impedimentos para ser albacea

El artículo 783º del Código Civil señala que no pueden ser albacea el que está

incurso en los artículos 667º, 744º, 745º y 746º.

El artículo 667º señala que la exclusión de la sucesión por indignidad.

Artículo 667º.- Son excluidos de la sucesión de determinada persona, por indignidad,

como herederos o legatarios:

1.- Los autores y cómplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos contra

la vida del causante, de sus ascendientes, descendientes o cónyuge. Esta causal de

indignidad no desaparece por el indulto ni por la prescripción de la pena.

2.- Los que hubieran sido condenados por delito doloso cometido en agravio del

causante o de alguna de las personas a las que se refiere el inciso anterior.

3.- Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito al que la

ley sanciona con pena privativa de la libertad.

4.- Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que

otorgue testamento o para obligarle a hacerlo, o para que revoque total o

parcialmente el otorgado.

26
5.- Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testamento de la persona de

cuya sucesión se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento

falsificado.

El artículo 744º del Código Civil señala que las causales de desheredación de

descendientes precisando:

Artículo 744º.- Son causales de desheredación de los descendientes:

1.- Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o a

su cónyuge, si éste es también ascendiente del ofensor.

2.- Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado al

ascendiente encontrándose éste gravemente enfermo o sin poder valerse por sí

mismo.

3.- Haberle privado de su libertad injustificadamente.

4.- Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral.

El artículo 745º del Código Civil señala que las causales de desheredación de

ascendientes

Artículo 745º.- Son causales de desheredación de los ascendientes:

1.- Haber negado injustificadamente los alimentos a sus descendientes.

2.- Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por las que se pierde la

patria potestad o haber sido privado de ella.

El artículo 746º del Código Civil señala que las causales de desheredación del

cónyuge

27
 Artículo 746º.- Son causales de desheredación del cónyuge las previstas en el

Artículo 333º, incisos 1 a 6. En el artículo 333º se regula las causas de separación

de cuerpos y son:

1.- El adulterio.

2.- La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias.

3.- El atentado contra la vida del cónyuge.

4.- La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.

5.- El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o

cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo.

6.- La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.

Todas estas actuaciones en contra del testador tienen una consecuencia cuando se

nombra albacea, si el testador eligiera a una persona que está prohibida para serlo,

entonces la designación es inválida por mandato de la ley.

Por otra parte, respecto de los impedimentos para poder ser nombrado albacea

Alcántara (2014) señala que hay varios factores para que una persona no pueda ser

considerada como albacea.

El artículo 667º del Código Civil señala que están excluidos de la sucesión de

determinada persona, por indignidad, como herederos o legatarios: a) Los autores y

cómplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos contra la vida del

causante, de sus ascendientes, descendientes o cónyuge. Esta causal de indignidad no

desaparece por el indulto ni por la prescripción de la pena. b) Los que hubieran sido

condenados por delito doloso cometido en agravio del causante o de alguna de las

personas a las que se refiere el inciso anterior. c) Los que hubieran denunciado
28
calumniosamente al causante por delito al que la ley sanciona con pena privativa de

la libertad. d) Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante

que otorgue testamento o para obligarle a hacerla, o para que revoque total o

parcialmente el otorgado. e) Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el

testamento de la persona de cuya sucesión se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso

de un testamento falsificado. Los artículos 744º, 745º Y 746º regulan los supuestos

de desheredación tanto para los descendientes, ascendientes y el cónyuge. En el caso

de este último, se aplican asimismo las causales de separación primera a sexta

contenidas en el artículo 333º. Tratándose del cargo de albacea, como señala

LOHMANN, "no es preciso que se haya producido disposición testamentaria

desheredando, sino que el llamado al ejercicio de albaceazgo esté incurso en alguna

causal que hubiera permitido que el testador lo desheredara, de ser legitimario". La

causal es de desheredación reguladas en los artículos 744º, 745º Y 746º son:

1. Desheredación de los descendientes

a) Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o a su

cónyuge, si éste es también ascendiente del ofensor.

b) Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado al

ascendiente encontrándose éste gravemente enfermo o sin poder valerse por sí

mismo.

c) Haberle privado de su libertad injustificadamente.

d) Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral.

2. Desheredación de los ascendientes

a) Haber negado injustificadamente los alimentos a sus descendientes.

29
 b) Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por las que se pierde la

patria potestad o haber sido privado de ella.

3. Desheredación del cónyuge

a) El adulterio.

b) La violencia Psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias.

c) El atentado contra la vida del cónyuge.

d) La injuria grave.

e) El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o

cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo.

f) La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común” (p. 328-329).

2.2.8. Albaceazgo por persona jurídica

El artículo 784º del Código Civil señala que, pueden ser albaceas las personas

jurídicas autorizadas por ley o por su estatuto. Echecopar (1999) señala que el artículo

784º establece que igualmente pueden ser albaceas las personas jurídicas autorizadas por

la ley o el estatuto.

“En consecuencia, las asociaciones, las fundaciones y los comités a que se refieren

los artículos 80º, 99º y 111º del Código Civil; las sociedades reguladas por la Ley

General de Sociedades y las demás personas jurídicas que cuentan con norma

propia, podrían, en principio, desempeñar el papel del albacea en la medida que

sean autorizadas por ley o su estatuto. El artículo 733º del Código de 1936, en su

parte final, siguiendo la influencia norteamericana autorizaba a los bancos para ser

albaceas con arreglo a su ley especial. Ahora el artículo 275º, inciso 5 de la Ley N°

26702 – Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica
30
 de la Superintendencia de Banca y Seguros – recoge este criterio al contemplar como

una comisión de confianza ejercer el cargo de albacea testamentario o dativo. En

realidad, el Código no necesitaba establecer esto expresamente, porque teniendo las

personas jurídicas capacidad para heredar, no habría, en ningún caso,

inconveniente para que desempeñen estas funciones, salvo que las leyes que regulan

a las personas jurídicas se los tuvieran prohibidas” (p. 186-187).

Aliaga (2010) citando a Lohmann, considera inconveniente la decisión legal de

exigir autorización estatutaria expresa para ejercer el cargo de albacea, siendo

suficiente que el estatuto no lo prohíba y que no esté en contradicción con los fines u

objeto que el estatuto faculta realizar a los órganos de la persona jurídica (…) pues

exigir expresa autorización estatutaria implica el innecesario recorte de las posibilidades

de actuación de las personas jurídicas y del propio testador; debiera ser suficiente para el

ejercicio del cargo que el mismo no esté prohibido por el estatuto o que no colisione con

los fines u objeto de la persona jurídica, dejándose finalmente en la propia persona

jurídica la decisión de asumir o no el cargo de albacea. (p. 331).

2.2.9 Excusa y renuncia del albacea

El artículo 785º del Código Civil señala que el albacea puede excusarse de aceptar

el cargo, pero si lo hubiera aceptado, no podrá renunciarlo sino por justa causa, a

juicio del juez.

Al respecto la excusa y la renuncia son dos situaciones distintas, ya que la primera

es no aceptar el cargo por razones diversas del propuesto como albacea, y la renuncia es

cuando el albacea una vez aceptado el encargo decide renunciar por justa causa, a juicio

del juez. Por ello Jara (2009) señala que la excusa se basa en la imposibilidad de cumplir

el cargo, pero no constituyen impedimento para que sean albaceas si así les conviene, ya

31
porque sean herederos o tengan interés en la retribución fijada por el testador o la ley. Si

el designado por el testador se excusa, perderá lo que se hubiera asignado para

remunerarlo por el desempeño del cargo (p. 293).

Alcántara (2013) comentando las críticas realizadas por Lohmann señala que:

- “La excusa no puede aceptarse sin la previa certeza del llamamiento para el

cargo. La previa certeza se adquiere cuando fallece el testador y cuando el

testamento es conocido y haya adquirido un principio de firmeza.

- El llamamiento tiene que ser actual, lo que significa que no surte efecto la excusa

por el albacea nombrado con carácter de sustituto cuando todavía no se ha

presentado la posibilidad de reemplazar al titular.

- Al ser la excusa un acto no recepticio, no requiere de una parte conocida a quien

dirigir o expresar la declaración de voluntad, lo cual significa que queda-

perfeccionada desde que se emite. Ello es así, en razón de que al momento de la

excusa en el cargo no se conoce quiénes son los herederos definitivos o

legatarios o los terceros interesados en la sucesión.

- La ley no impone formalidad alguna a la excusa.

- La excusa es irrevocable y no puede estar condicionada o sujeta a término.

- Para excusarse no se requiere expresión de causa, a diferencia de lo que ocurre

con la renuncia.

- La excusa debe ser total.

Los efectos de la excusa se retrotraen a la fecha en que el albacea es llamado, o a la

fecha de apertura de la sucesión, o a aquella en que el albacea hubiera debido entrar

en funciones” (p. 440).

32
 Alcántara (2013) señala que, “la excusa significa voluntad de no querer asumir el

cargo, la renuncia implica existencia de aceptación previa y decisión de no continuar

ejerciendo el cargo de albacea. Nuestro Código Civil establece que el cargo de albacea

no puede renunciarse sino por la existencia de justa causa, la cual será apreciada por el

juez. En este sentido, la norma deja sin especificar qué haya de entenderse por justa

causa y como que deja la apreciación de la misma al prudente arbitrio del juez,

constituyéndose ésta en una cuestión a dilucidar ante cada caso concreto, teniendo en

cuenta la función que cumple el albacea en nuestro ordenamiento jurídico. (p. 441)

2.2.10. Plazo para la aceptación del cargo

El artículo 786º del Código Civil señala que

“Mientras el albacea no acepte el cargo o no se excuse, el juez al que corresponda

conocer de la sucesión, a solicitud de parte interesada, le señalará un plazo

prudencial para la aceptación, transcurrido el cual se tendrá por rehusado.”

Alcántara (2010) señala al respecto que:

En sentido general, debe señalarse que nuestro Código Civil no establece un límite

temporal para que el albacea decida si acepta o renuncia. Es el juez el que, a solicitud

de parte interesada, le fija un plazo para que exprese su decisión, de donde se deduce

que mientras nadie formule el pedido judicial, el llamado al albaceazgo puede

abstenerse de todo pronunciamiento. Y tal abstención no implica ni aceptación ni

renuncia ni la demora es causa de responsabilidad. Aunque a primera vista la norma

parece bastante clara, presenta algunos vacíos, como, por ejemplo, no se señala la vía

procedimental a través de la cual el interesado solicitará al juez su intervención en el

establecimiento de un plazo para el pronunciamiento del albacea. Según opiniones

autorizadas, se señala que la vía apropiada es la de procesos no contenciosos. De

33
 otro lado, la expresión "plazo prudencial" es demasiado genérica y amplia, por lo que

podría generar conflictos. Hubiera sido recomendable y más práctico establecer un

plazo fijo en la norma. Por otro lado, la resolución judicial que fije el plazo tiene que

ser ejecutada, sin embargo, el Código no señala la forma. En este sentido, si no se

produce aceptación dentro del plazo prudencial, deberá entenderse rehusado el cargo,

en caso contrario, el llamado a ser albacea que no desee que se le tenga por rehusado

deberá demostrar ante al juez que sí ha aceptado. (p. 352)

Por otra parte, Jara (2009) señala que la aceptación puede ser tácita, cuando

empieza a desempeñar sus funciones, como ocurre si empieza a disponer lo relativo a las

exequias del causante o si se dirige a los herederos y legatarios para tratar los asuntos

relativos a la tramitación del juicio, o puede ser expresa (p. 294).

2.2.11. Obligaciones del albacea

Artículo 787º.- Son obligaciones del albacea:

1.- Atender a la inhumación del cadáver del testador o a su incineración si éste lo

hubiera dispuesto así, sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 13º.

2.- Ejercitar las acciones judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los bienes

hereditarios.

3.- Hacer inventario judicial de los bienes que constituyen la herencia, con citación

de los herederos, legatarios y acreedores de quienes tenga conocimiento.

4.- Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados por el

testador, hasta que sean entregados a los herederos o legatarios, salvo

disposición diversa del testador.

5.- Pagar las deudas y cargas de la herencia, con conocimiento de los herederos.

34
 6.- Pagar o entregar los legados.

7.- Vender los bienes hereditarios con autorización expresa del testador, o de los

herederos, o del juez, en cuanto sea indispensable para pagar las deudas de la

herencia y los legados.

8.- Procurar la división y partición de la herencia.

9.- Cumplir los encargos especiales del testador.

10.- Sostener la validez del testamento en el juicio de impugnación que se promueva,

sin perjuicio del apersonamiento que, en tal caso, corresponde a los herederos.

Alcántara (2010) señala que; “en primer término se establece que el albacea deberá

ocuparse de la inhumación del cadáver del testador o de su incineración si éste lo hubiera

dispuesto así. Ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 13º del Código Civil, el

cual dispone que, a falta de declaración hecha en vida, corresponde al cónyuge del

difunto, a sus descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden,

decidir sobre la necropsia, la incineración y la sepultura sin perjuicio de las normas de

orden público pertinentes (p. 335).

Lafaille (1932 citado por Alcántara 2010) señala que, de los deberes más típicos del

albacea, haya o no sucesores universales, es la facción del inventario. Esta diligencia

debe ser practicada por el albacea, pues a partir de allí se determina el acervo, la porción

disponible, así como el cumplimiento de los legados (p. 335).

Jara (2009) respecto de las obligaciones del albacea nos señala lo siguiente:

Ejercitar las acciones judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los bienes

hereditarios, administrar los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados

por el testador, hasta que sean entregados a los herederos o legatarios, salvo

disposición diversa del testador; pagar deudas y cargas de la herencia, con

35
 conocimiento de los herederos, pagar o entregar los legados, vender los bienes

hereditarios con la autorización expresa del testador, o de los herederos, o del juez

en cuanto sea indispensable para pagar las deudas de la herencia y de los legados.

(p. 295-296)

Anota Alcántara (2010) que:

El albacea está obligado, asimismo, a procurar la división y partición de la herencia.

En función de esta facultad el albacea puede realizar las siguientes operaciones: a)

determinar el activo y el pasivo hereditario formando el correspondiente

inventario; b) valorar estos elementos, es decir, hacer su avalúo; c) hacer la

liquidación de la herencia, deduciendo del activo y el pasivo, y agregar después el

valor de lo computable al efecto de regular las legítimas en su caso; d) proceder luego

a la fijación de haberes, es decir, determinar el haber de cada partícipe; e) proceder

después a la división en sentido estricto, esto es, formar lotes de bienes, con los de

la herencia, de manera que estén distribuidos en porciones de igual naturaleza y

calidad; f) finalmente, proceder a la adjudicación de bienes de cada heredero, es

decir, atribuir o asignar un lote de bienes a cada uno en pago de su haber, según su

respectiva participación; g) en su caso, procediendo también a la adjudicación de

bienes para pago de deudas. (p. 336)

2.2.12. Personería especifica de los albaceas

Código Civil de 1984: Artículo 788º.- Los albaceas no son representantes de la

testamentaría para demandar ni responder en juicio, sino tratándose de los encargos del

testador, de la administración que les corresponde y del caso del Artículo 787º, inciso

10.

Cornejo (2010) señala lo siguiente:

36
“En consecuencia, el o los albaceas podrán demandar o responder en juicio

representando a la sucesión testamentaria cuando:

a) En primer término, a fin de dar cumplimiento a los encargos del testador

contenidos en su testamento, vale decir a las disposiciones de última voluntad a que

se refiere la parte final del artículo 778º. Estos encargos del testador pueden estar

orientados a la disposición de sus bienes, total o parcialmente, para después de su

muerte; al ordenamiento de su propia sucesión dentro de los límites de la ley y con

las formalidades que ésta señala; ya las disposiciones de carácter no patrimonial,

contenidas en su testamento, tal como establece el artículo 686 al normar el

contenido que puede tener todo testamento. En este orden de ideas, el inciso 9 del

artículo 787 consagra como obligación del albacea el cumplimiento de los encargos

especiales del testador. Cuando, en esta hipótesis, resulte necesario demandar o

responder en juicio tendrá el albacea la representación a que alude el artículo 788º

en comentario.

b) En segundo lugar para cumplir con la responsabilidad que les corresponde,

referida a la administración de los bienes de la herencia que no hayan sido

adjudicados por el testador, hasta su entrega a los herederos o legatarios, obligación

que -salvo disposición diversa del mismo testador- les confiere la normatividad civil

en el inciso 4 de su artículo 787. De modo similar a la hipótesis precedente, cuando

para desempeñar tal administración sea menester demandar o responder en juicio,

gozará el albacea de la representación dispuesta en la última parte de la norma

comentada.

c) Finalmente, para sostener la validez del testamento en el juicio de impugnación

que se promueva, obligación que les compete de conformidad con el inciso 10 del

37
 artículo 78º ya citado. Se entiende que, cuando se promueva juicio destinado a

impugnar la validez del testamento otorgado por el causante, su albacea deberá

responder en el mismo en ejercicio de la facultad de representación que, para la

situación, le confiere expresamente la parte final del artículo 788” (p. 338).

2.2.13. Carácter personal del albacea

El Código Civil de 1984 señala en su artículo 789º señala lo siguiente: El albaceazgo

es indelegable; pero pueden ejercerse en casos justificados algunas funciones mediante

representantes, bajo las órdenes y responsabilidad del albacea.

Al respecto Jara (2009) citando a Lanatta (1981) señala que: “No se admite en nuestro

derecho, que el albacea nombrado delegue sus funciones, aunque puede designar

apoderado para ciertos actos específicos, así como también abogado, contador y los

empleados que requiera para el cumplimiento de su función, si este así lo exige” (p. 297).

Muro y Rebaza (2010) señalan que:

Adviértase que los representantes que se designe jamás podrán ser considerados

albaceas o ejecutores testamentarios, habida cuenta que se trata de un cargo

indelegable, debiendo entenderse que obran bajo las órdenes y responsabilidad del

albacea. En este sentido, la responsabilidad en que pudiera incurrir el representante

deberá regirse por lo dispuesto por el artículo 1981º del Código Civil, referido la

responsabilidad vicaria entre representante y representado. (p. 340)

Muro y Rebaza (2010) realizan una crítica respecto a los casos justificados para

nombrar representantes a cargo del albacea:

(…) cabría preguntarse qué ocurriría si la designación de un representante es

manifiestamente injustificada. De ser el caso, nuestro ordenamiento no ha previsto

que el albacea o ejecutor testamentario sufra algún tipo de sanción o amonestación,

38
 máxime si tenemos en cuenta que, de acuerdo al dispositivo bajo análisis, el albacea

responde por los actos del representante designado. A ello se suma el fuerte

ingrediente subjetivo que presenta el carácter “justificado” de la designación de un

representante, el cual, por lo demás, será determinado por el propio albacea de

acuerdo a su libre albedrío” (p. 342), esta crítica tiene su razón cuando el albacea

aprovechándose de su posición pueda nombrar injustificadamente representantes que

ejecutarían el testamento, haciendo del albacea un personaje formal y a los

representantes los verdaderos ejecutores, por lo que se desnaturalizaría la institución.

Ante ello, Muro y Rebaza (2010) emiten una propuesta interesante que podría

solucionar el vacío de la norma, ante un posible aprovechamiento de nombrar

representantes de manera injustificada.

La solución al problema anotado podría encontrarse en limitar el criterio

discrecional del albacea mediante el establecimiento de parámetros para el

nombramiento de representantes. En primer lugar, el nombramiento de

representantes deberá estar expresamente autorizado por el testador. Caso

contrario, el albacea se encuentra prohibido de hacerlo, bajo responsabilidad.

Asimismo, una vez otorgada dicha autorización quedará a criterio del testador si

otorga libre discrecionalidad al albacea sobre las circunstancias en que puede

nombrar representantes, o si limita dicha discrecionalidad mediante el

establecimiento de parámetros. De este modo se consigue que el límite que el

testador establezca a esta facultad resulte vinculante para el albacea, a diferencia

del parámetro que ha pretendido aplicar la norma bajo análisis, el cual no reviste

mayor vinculatoriedad, debido a que, conforme hemos determinado, el carácter

justificado de la designación queda a criterio del propio albacea. (p. 342)

39
 Finalmente, puede advertirse sobre el tema de la responsabilidad del albacea en casos

del nombramiento de representantes, en la doctrina se discute que si el albacea es

responsable por los nombramientos realizados por indicaciones del testador, al respecto

consideramos que no es responsable por actos que no causo, pero en los otros casos es

responsable enteramente, al respecto Muro y Rebaza (2010) señalan que, “no existe

justificación para que el albacea asuma la responsabilidad por los actos de un

representante que ha sido designado siguiendo las órdenes del testador, cuyo

incumplimiento le habría generado responsabilidad. Se trata en buena cuenta de un

riesgo que el testador voluntariamente asume y cuyo desenlace no resulta imputable al

albacea, salvo disposición en contrario” (p. 432).

2.2.14. Posesión de bienes por el albacea

El Código Civil de 1984 señala en su artículo 790º señala lo siguiente: “Si el testador

no instituye herederos, sino solamente legatarios, la posesión de los bienes hereditarios

corresponde al albacea, hasta que sean pagadas las deudas de la herencia y los legados”.

El artículo 790º del Código Civil nos señala que cuando haya solamente legatarios,

la posesión de los bienes estarán a cargo del albacea, sin embargo, dicha posesión en la

realidad no es tan fácil de obtener, más cuando el en Perú hay mucha informalidad de los

predios, Sánchez (2010) advierte esa situación al señalar lo siguiente:

Es oportuno mencionar que si bien el artículo comentado faculta al albacea a tomar

posesión de los bienes hereditarios, esto no es algo tan sencillo en muchos casos, en

razón de que los bienes pueden encontrarse en posesión de terceras personas que se

resisten a entregar los mismos. Por ello, el albacea se encuentra facultado para iniciar

cualquier acción judicial o extrajudicial orientada a lograr la posesión de los bienes

hereditarios, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 787º del

40
 Código Civil que dispone que: “son obligaciones del albacea: ejercitar las acciones

judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los bienes hereditarios. (p. 435)

2.2.15. Actos de conservación del albacea

El Código Civil de 1984 señala en su artículo 791º señala lo siguiente: “Los

herederos o legatarios pueden pedir al albacea la adopción de medidas necesarias para

mantener la indemnidad de los bienes hereditarios”.

Sánchez (2010) señala que; “la norma otorga la facultad de pedir las medidas pro

indemnidad a los herederos y legatarios en general, sin precisar qué tal solicitud deba ser

planteada en forma individual o conjunta. A falta de precisión es de suponer que cualquier

heredero o legatario puede por su sola cuenta realizar tal pedido al albacea, toda vez que

ello redundará en beneficio de todos, lo que no ocurriría si se exigiera iniciativa de todos

juntos” (p. 436).

Por otra parte, Sánchez (2010) se hace la siguiente interrogante: “¿qué sucede si la

mayoría considera que no es necesaria la adopción de alguna medida y esto originaría la

pérdida o daño de los bienes hereditarios?”, al respecto se debe tomar en consideración

que deben tener responsabilidad todos los herederos y legatarios que votaron por no

adoptar la medida y los que no lo hicieron deben dejar constancia de tal circunstancia,

otra forma sería acudir al juez para reclamar la responsabilidad de los que decidieron no

adoptar las medidas necesarias para mantener la indemnidad de los bienes. Está de por si

es una facultad necesaria de los herederos y legatarios del testador, en ese sentido la norma

es buena, amen que protege la correcta administración de los bienes.

2.2.16. Nombramiento judicial del albacea

El Código Civil de 1984 señala en su artículo 792º señala lo siguiente: “si el testador

no hubiera designado albacea o si el nombrado no puede o no quiere desempeñar el

cargo, sus atribuciones serán ejercitadas por los herederos, y si no están de acuerdo,
41
deberán pedir al juez el nombramiento de albacea dativo”. La norma en comentario se

pone en un supuesto de hecho, en el que se nombra a un albacea dativo a falta de uno

encargado en el testamento y el desacuerdo de los herederos; por otra parte, el albacea

dativo se origina por la decisión del juez; este tipo de albacea ayuda a reorganizar y hacer

cumplir las disposiciones testamentarias.

Al respecto Godenzi (2010) señala que:

La norma materia de análisis supone la concurrencia de tres situaciones distintas:

a) En primer lugar, cuando el testador no hubiese nombrado albacea, amparando su

decisión en que dicho nombramiento es un acto libre, voluntario y facultativo del

testador. b) En segundo lugar, cuando el albacea designado por el testador no puede

aceptar el cargo, pues podría estar inmerso dentro de las causales de impedimento

establecidas en el artículo 783º del Código Civil, o simplemente carecer de capacidad

legal de ejercicio. c) En tercer lugar, cuando el albacea nombrado no quiere

desempeñar el cargo encomendado, en cuyo caso podrá excusarse antes de aceptarlo,

pues si lo hubiera aceptado no podría renunciar, salvo que exista una causa que lo

justifique a criterio del juez. (p. 349)

2.2.17. Remuneración del albacea

Por otra parte, del artículo 793º del Código Civil de 1984 señala que: “El cargo de

albacea es remunerado, salvo que el testador disponga su gratuidad. La remuneración

no será mayor del cuatro por ciento de la masa líquida. En defecto de la determinación

de la remuneración por el testador, lo hará el juez, quien también señalará la del albacea

dativo”.

En principio la remuneración del albacea está regulado en el Código Civil con la

finalidad no crear alguna duda de su contraprestación y el esfuerzo de tiempo que invierte

42
en ejecutar la masa hereditaria, el mismo código señala como regla que el albaceazgo es

remunerado; así

Malpartida (2010) señala que:

Ahora bien, el artículo 793º señala como regla que el cargo de albacea es remunerado,

sin embargo, a la voluntad del testador para que según el caso disponga su gratuidad.

Se entiende que el establecimiento de la gratuidad debe ser expresa, pues en el caso

de que no se haya hecho mayor referencia al pago, se toma como remunerado y se

aplica lo dispuesto en el último párrafo de este artículo, cuando se prescribe que en

defecto de la determinación de la remuneración por el testador lo hará el juez. (p.

440);

Asimismo, nada impide que se presente un albaceazgo gratuito, cuando el albacea

renuncie a su remuneración.

Por otra parte, Malpartida (2010) advierte una problemática en relación a la

remuneración del albacea al señalar que:

Un problema fundamental es cómo establecer el monto de la remuneración del

albacea. El artículo en comentario establece que la remuneración no será mayor al

cuatro por ciento de la masa líquida. Al respecto se ha criticado está parte debido que

se ha restringido la facultad del testador, señalando la ley un porcentaje máximo,

pudiendo darse el caso de que no sea compensado el trabajo del albacea. Igualmente

se critica que el porcentaje se refiera a la masa líquida, no existiendo un solo sentido

atribuido a dicho término. (…) masa líquida puede ser el valor de todos los bienes

menos el de todos los pasivos, es decir el haber neto; como aquella directamente

consistente en dinero; como el valor de los activos solamente. (p. 441)

43
 Esta problemática genera una incertidumbre al no saber a qué se refiere el legislador

con el término masa líquida, por ello se necesita una aclaración del término, para este

trabajo de investigación se interpretará como masa liquida el valor de la masa hereditaria

restado todos los pasivos.

2.2.18. Rendición de cuentas del albacea

El artículo 794º del Código Civil de 1984 señala que: “Aunque el testador le hubiera

eximido de este deber, dentro de los sesenta días de terminado el albaceazgo, el albacea

debe presentar a los sucesores un informe escrito de su gestión y, de ser el caso, las

cuentas correspondientes, con los documentos del caso u ofreciendo otro medio

probatorio. Las cuentas no requieren la observancia de formalidad especial en cuanto a

su contenido, siempre que figure una relación ordenada de ingresos y gastos.

También cumplirá este deber durante el ejercicio del cargo, con frecuencia no

inferior a seis meses, cuando lo ordene el juez civil a pedido de cualquier sucesor. La

solicitud se tramita como proceso no contencioso,

El informe y las cuentas se entienden aprobados si dentro del plazo de caducidad de

sesenta días de presentados no se solicita judicialmente su desaprobación, como proceso

de conocimiento.

Las reglas contenidas en este artículo son de aplicación supletoria a todos los demás

casos en los que exista deber legal o convencional de presentar cuentas de ingresos y

gastos o informes de gestión”.

En principio el CC señala la obligación de rendir cuentas finalizado el albaceazgo,

este deber no puede dejarse en manos de la autonomía de la voluntad el testador, en el

sentido de que, aunque el testador haya eximido al albacea de presentar el informe, este

deberá hacerlo. Así mismo, este informe se presentará dentro de los 60 días de terminado
44
el albaceazgo, en el cual se consignará la gestión y, de ser el caso, las cuentas

correspondientes haciendo ver una relación ordenada entre ingresos y gastos.

Lohmann (1998) (citado por Malpartida 2010) señala que; “para cuando nada se haya

dispuesto por el testador o por una orden judicial, reitero que las cuentas pueden

presentarse de cualquier forma, siempre que del examen de las mismas pueda

razonablemente seguirse su orden y secuencia, identificarse los conceptos y las partidas

de ingresos y gastos, créditos y débitos, con sus cantidades respectivas y llegarse a una

conclusión sobre el saldo acreedor o deudor. Las cuentas que en general habla nuestra

legislación, son cuentas en el sentido elemental y ordinario del vocablo, sin

sofisticaciones contables” (p. 443).

Para Malpartida (2010) “La obligación de presentar el informe y las cuentas por parte

del albacea no solo surgen con la terminación del albaceazgo -como se establece en el

primer párrafo del artículo 794º -. Esta obligación puede surgir también durante el

ejercicio mismo del cargo, ante la solicitud tramitada por cualquier sucesor como proceso

no contencioso, y consecuentemente ordenada por el juez civil. Se establece, asimismo,

un plazo de caducidad de sesenta días desde que fueron presentados el informe y las

cuentas, para solicitar judicialmente su desaprobación, mediante el proceso de

conocimiento. Transcurrido dicho plazo se entienden aprobados ambos. Finalmente, las

reglas que contiene son de aplicación supletoria a otros casos de presentación de informes

de gestión y de cuentas de ingresos y gastos, por deber legal o convencional,

aprovechando la oportunidad para otorgar una referencia legislativa a dichas situaciones

similares, que se estableció solo con el Código Procesal Civil” (p. 444).

2.2.19. Remoción del albacea

El artículo 795º del Código Civil de 1984 señala lo siguiente: “Puede solicitarse,

como proceso sumarísimo, la remoción del albacea que no ha empezado la facción de

45
inventarios dentro de los noventa días de la muerte del testador, o de protocolizado el

testamento, o de su nombramiento judicial, lo que corresponda, o dentro de los treinta

días de haber sido requerido notarialmente con tal objeto por los sucesores.

Malpartida (2010) señala que; “se ha considerado en la versión modificada del

artículo que se podrá solicitar la remoción del albacea que no ha empezado la facción de

inventarios no solo dentro de los noventa días contados desde la muerte del testador o

dentro de los treinta días de haber sido requerido para ello -como se determinó en la

versión original- sino que además se ha considerado, dentro de los noventa días de

protocolizado el testamento o del nombramiento judicial del albacea” (p. 451).

Asimismo, Malpartida (2010) “resalta que el artículo en comento, luego de la

modificación introducida por el Código Procesal Civil, no presenta dudas en su

interpretación. Así, se ha descartado la automaticidad en la remoción del cargo de albacea,

aclarándose que es necesaria una solicitud como proceso sumarísimo. Igualmente se han

considerado diversas situaciones para el inicio del plazo para iniciar la facción de

inventarios, como la muerte del testador o de protocolizado el testamento o de su

nombramiento judicial o de haber sido requerido notarialmente para tal objeto por los

sucesores” (p. 352). Sin embargo, se aprecia en la actualidad que la judicialización no es

una buena técnica para hacer valer los derechos, ya que, el tiempo es lato, por ello se tiene

que buscar medios alternativos de solución para dar agilidad a la ejecución de los bienes

dejados por el testador, y más aún cuando se trata del albacea, por ello en la presente

investigación se tratará discutir si la solución dada en el Código Civil es la adecuada.

2.2.20. Causales de extinción del cargo del albacea

El artículo 796º del Código Civil de 1984 señala lo siguiente: “El cargo de albacea

termina:

46
 1.- Por haber transcurrido dos años desde su aceptación, salvo el mayor plazo que

señale el testador, o que conceda el juez con acuerdo de la mayoría de los herederos.

2.- Por haber concluido sus funciones.

3.- Por renuncia con aprobación judicial.

4.- Por incapacidad legal o física que impida el desempeño de la función.

5.- Por remoción judicial, a petición de parte debidamente fundamentada.

6.- Por muerte, desaparición o declaración de ausencia.”

Cornejo (2010) señala varios supuestos para extinción del cargo de albacea; “el

artículo 796º el Código sustantivo contempla ocho situaciones fácticas que causan la

terminación del cargo de albacea, a saber; el transcurso de dos años desde la aceptación

del cargo, la conclusión de funciones; la renuncia con aprobación judicial; la incapacidad

física o legal que impida el desempeño de la función; la remoción judicial a petición de

parte debidamente fundamentada; la muerte de la persona que venía desempeñando el

cargo; su desaparición; o la declaración de su ausencia” (p. 459). Estos supuestos pueden

verse de tal manera que puedan posibilitan la dinamicidad de sacar al albacea ante un

supuesto descrito en la norma.

2.2.21. Exigibilidad de cumplimiento de la voluntad del testador albacea

El artículo 797º del Código Civil de 1984 señala lo siguiente: “El albacea está

facultado durante el ejercicio de su cargo y en cualquier tiempo después de haberlo

ejercido, para exigir que se cumpla la voluntad del testador. Carece de esta facultad el que

cesó por renuncia o por haber sido removido del cargo”.

Cornejo (2010) comenta el artículo señalando lo siguiente:

47
 “Durante el ejercicio del cargo y en cualquier tiempo después de haberlo ejercido, el

albacea está facultado para exigir que se cumpla la voluntad del testador. Carece de

esta facultad la persona que haya cesado en el cargo por renuncia o por remoción.

Esta norma pone en evidencia, una vez más, la importancia que tiene el cumplimento

de la voluntad del testador. Sin embargo, es necesario efectuar una precisión. La

normatividad relativa a la figura del albacea se orienta -como corresponde a la

naturaleza y fines de la institución- al cumplimiento de las disposiciones de última

voluntad del testador. No obstante, la norma en comentario únicamente reconoce al

albacea la facultad para exigir que se cumpla la voluntad del testador, tanto durante

el ejercicio de su cargo como en cualquier tiempo después de haberlo ejercido. En su

parte final, este artículo limita esta facultad, privando de ella al albacea que cesó por

renuncia o por haber sido removido del cargo. Se entiende esta carencia referida,

obviamente, al tiempo después de haber ejercido el albaceazgo. Durante su ejercicio,

es imposible prever -en el caso concreto- que dicho cargo va a terminar por renuncia

o por remoción de su titular” (p. 599).

2.3. Definición conceptual

1. Albacea. - “los ejecutores testamentarios son aquellas personas a quienes el

testador da el cargo de hacer ejecutar sus disposiciones. EL albacea es un simple

administrador de los bienes del causante no es un heredero ni puede modificar

los derechos de los herederos conferidos en el testamento”. Suarez (1989; p.

362).

2. Sucesión testamentaria. - Es aquella que se produce por testamento, siendo así,

el otorgamiento de un testamento constituye un acto jurídico de última voluntad,

por el que una persona dispone de sus bienes patrimoniales y otros asuntos que

le atañen, para después de su muerte. Miranda (1996 p. 123).

48
3. Disposiciones testamentarias. - Una persona puede disponer de sus bienes, total

o parcialmente, para después de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro

de los límites de la ley y con las formalidades que esta señala. (Artículo 686º del

Código Civil, Decreto Legislativo N° 295 del 25 de julio de 1984)

4. Testamento. - Declaración de última voluntad, y más precisamente acto de

disposición de bienes para cuando el otorgante haya fallecido. No es necesario

que las disposiciones contengan aspectos patrimoniales (Aguilar 2014 p. 303).

5. Heredero. - Es el sujeto de derecho que no se encuentra en ninguna causal de

indignidad ni desheredación. (Libro IV del Código Civil, Decreto Legislativo N°

295 del 25 de julio de 1984).

6. Código Civil de 1984. - Es un conjunto ordenado de normas que regulan las

relaciones particulares de los sujetos de derecho.

7. Eficacia. - Capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera (Diccionario de

la RAE [Link]

8. Eficiencia. - Capacidad de disponer de alguien o de algo para conseguir un efecto

determinado. (Diccionario de la RAE [Link]

49
 Capítulo III

Metodología

3.1. Unidades temáticas y su caracterización

La presente investigación estudia la unidad temática denominada “Análisis de la

regulación del albaceazgo en el Código Civil peruano de 1984, como instrumento

para el cumplimiento de las disposiciones testamentarias” – por cuanto en la

actualidad la poca utilización de la institución hace presumir su desvaloración en la

sucesión testamentaria; asimismo, a los largo de los últimos años la doctrina ha realizado

críticas a la institución del albacea, proponiendo reformas a los artículos del Código Civil;

por ello, la formulación de la unidad temática parte de una problemática sustancial de la

realidad.

Sandoval (1996) señala sobre las unidades temáticas en una investigación cualitativa;

(…) Una gran diferencia que se plantea entre las alternativas de investigación

cualitativas y las de orden cuantitativo tiene que ver con el punto de partida de la

investigación. Se hace la oposición entre lo que son problemáticas formales y

problemáticas sustantivas, correspondiendo a la investigación cualitativa las

segundas. Se entiende por problemática sustantiva aquella que emerge del análisis

concreto de un sector de la realidad social o cultural tal cual ella se manifiesta en la

práctica y no a partir de conceptualizaciones previas realizadas desde alguna de las

disciplinas ocupadas del estudio de lo humano. En tal sentido, la selección de los

tópicos de investigación y la conceptualización de estos sólo puede hacerse a través

50
 del contacto directo con una manifestación concreta de una realidad humana, social

o cultural. (p. 115)

Por ello, el presente estudio toma como unidad temática, el contexto de la regulación

del albacea en el CC de 1984.

Con referencia a la caracterización en una investigación cualitativa señala Sandoval

(1996) que:

(…) un elemento importante que se debe tener en cuenta es el que tiene que ver con

la naturaleza de la pregunta de investigación. En el marco de la investigación

cualitativa son más pertinentes las preguntas por lo subjetivo, lo cultural, el proceso

social o el significado individual y colectivo de realidades de diferente naturaleza.

Todas estas preguntas tienen como eje la indagación desde la lógica interna de los

fenómenos y realidades analizadas. Para lo cual, el investigador requiere adoptar un

pensamiento orientado más hacia el descubrimiento que hacia la comprobación (p.

116).

Por ello en la presente investigación la caracterización se realizó con base a

definiciones de las unidades de análisis que resultaron en proporcionar indicadores que

contienen el aspecto conceptual vista desde la regulación del Código Civil y la doctrina,

y que tienen como finalidad entender la problemática planteada.

Asimismo, el desarrollo de la categorización es fundamental para la culminación del

trabajo de campo, al respecto Sandoval (1996) señala “el desarrollo del sistema categorial

es el primer paso para la estructuración del análisis tras la culminación parcial o total del

trabajo de campo. Este se desarrolla en tres grandes fases o etapas: descriptiva, relacional

y selectiva” (p.157).

Según Sandoval (1996) citando a Miles y Huberman, señala que la teorización es el

51
 (…) “proceso del análisis cualitativo conduce a un movimiento progresivo desde los

dominios de lo empírico hacia un plano más conceptual. Esto se traduce, por ejemplo,

en la transición desde las metáforas y sus interrelaciones, hacia los constructos, y

desde allí, hacia las teorías” (p. 157).

Por lo que de acuerdo con lo argumentado en esta parte se considera el siguiente

cuadro:

Tabla N° 01 Cuadro de análisis unidades temáticas, indicadores y análisis de

unidad

UNIDAD ALBACEA INDICADORES CÓDIGO

TEMÁTICA TESTAMENTARIO

Se faculta al testador para

encomendar a una o varias CGR-RAF 1.1
LA REGULACIÓN DEL ALBACEA EN EL LIBRO IV DEL

TESTAMENTARIO

personas quienes se les denomina

albaceas o ejecutores
ALBACEA

testamentarios.

Los albaceas harán cumplir las CGR-PFS 1.2

disposiciones de última voluntad
del testador.
CÓDIGO CIVIL

IP-PD 2.1
DERECHO DE SUCESIONES

El libro IV del Código Civil regula

LIBRO IV DEL CÓDIGO

el derecho de sucesiones.
CIVIL REFERIDO AL

Dentro del libro IV del Código IP-PFS 2.2

Civil, en el título VIII existe 20
artículos dedicados al albacea.

Fuente y elaboración: del investigador

3.2. Tipo de investigación

Teoría Fundamentada. Según Strauss (1987) La teoría fundamentada es un método

de investigación en el que la teoría emerge desde los datos, asimismo, utiliza una serie de

52
procedimientos que, a través de la inducción genera una teoría explicativa de un

determinado fenómeno estudiado, en ese sentido la presente investigación encaja en esta

teoría fundamentada, puesto que se analizarán los artículos referidos al albacea que están

establecidos en el Código Civil.

Por otra parte, Strauss y Corbin (1990) mencionan que la teoría fundamentada puede

ser utilizada para un mejor entendimiento de un fenómeno ya estudiado y así poder

profundizar en él, haciéndonos entender que este tipo de teoría nos permite ser creadores

de teorías, los cuales son el resultado de un análisis ordenado de un conjunto de datos u/o

información.

3.3. Población, muestra y unidad de análisis

a. Población

De acuerdo con Córdova (2003), “se domina población a un conjunto de

elementos que contienen una o más características observables de naturaleza cuantitativa

o cualitativa que se pueden medir en ellas” (p.2), para la siguiente investigación

cualitativa la población es conformada por todos los testamentos realizados por los

testadores.

b. Muestra

En el proceso cualitativo, de acuerdo a Hernández, Fernández y Baptista (2010)

la muestra “es un grupo de personas, eventos, sucesos, comunidades, etc., sobre el cual

se habrán de recolectar los datos, sin que necesariamente sea representativo del universo

o población que se estudia” (p.394), con ello se desprende que la muestra contiene a grupo

definido de la población del que se estudiara directamente, asimismo en la presente

investigación la muestra está conformada por los testamentos en la se utiliza la institución

del albaceazgo.

53
 a. Unidad de análisis

La unidad de análisis de la presente investigación tiene un rasgo denominado

significado, de acuerdo con Hernández, Fernández y Baptista (2010):

(…) “Son los referentes lingüísticos que utilizan los actores humanos para aludir a la

vida social como definiciones, ideologías o estereotipos. Los significados van más

allá de la conducta y se describen, interpretan y justifican. Los significados

compartidos por un grupo son reglas y normas. Sin embargo, otros significados

pueden ser confusos o poco articulados para serlo; pero ello, en sí mismo, es

información relevante para el analista cualitativo” (p.409).

3.4. Escenario y sujetos de estudio

a. Descripción de escenario de estudio

La presente investigación fue desarrollada en la provincia de Huancayo,

específicamente en las más importantes notarias, en donde se entrevistó a los notarios.

Además, la investigación se desenvolvió en la Universidad Continental por cuanto la

asesora de tesis realizada ´por un docente de la misma casa de estudios, esta se materializó

en las reuniones para el encausamiento de la presente investigación.

b. Caracterización de los sujetos

1. El investigador: Jesús Johnny Calderón Fernández y bachiller en derecho de la

Universidad Continental

2. Especialista I: Notario – Abogado, Ciro Gálvez Herrera.

3. Especialista II: Notario – Abogado, Víctor Rojas Pozo.

4. Especialista III: Notario – Abogado – Contador, Marcial Ojeda Sánchez.

54
 3.5. Técnicas e instrumentos de producción de información

En la presente investigación se utilizarán; la entrevista y encuesta como técnicas de

producción de información; y los instrumentos; guion de entrevista, y el cuestionario para

el desarrollo apropiado de la información.

- La entrevista, es una técnica de interacción con la finalidad de tener contacto

directo de modo verbal con los objetos y sujetos de investigación; Hernández,

Fernández y Baptista (2010) “la definen como una reunión para conversar e

intercambiar información entre una persona (el entrevistador) y otra (el

entrevistado) u otras (entrevistados)” (p.418); por ello en la investigación se

utilizó la entrevista a expertos, utilizando como instrumento el guion de

entrevista a expertos en derecho, con la finalidad profundizar y dar nuevas

expectativas a la investigación, asimismo se utilizó las entrevistas estructuradas y

semi-estructuradas.

- La encuesta, es una técnica de recolección de datos que busca determinar datos

de información relevante, así Rodríguez, Gil y García (1999) señala que “la

encuesta es una técnica de recolección de datos puede prestar un importante

servicio en la investigación cualitativa. Pero para ello es necesario que en su

elaboración y administración se respeten algunas exigencias fundamentales”

(p.188), por otro lado, señala Fox (1980) (citado por Rodríguez, Gil y García

1999), “no hay ningún aspecto del cuestionario que sea más decisivo que el de la

selección y preparación de los modelos de respuesta” (p.189). Ante ello en la

presente investigación se determinó realizar un cuestionario al investigador para

contrastar la información, realizando preguntas, para ello se utilizó el instrumento

cuestionario al investigador.

55
 3.6. Credibilidad

En la presente investigación se utiliza la triangulación como método de recolección

y organización de los datos, esta triangulación se debe realizar con todas las fuentes de

información para determinar las conclusiones, al respecto Hernández, Fernández y

Baptista (2010) señala, “En la indagación cualitativa poseemos una mayor riqueza,

amplitud y profundidad en los datos, si éstos provienen de diferentes actores del proceso,

de distintas fuentes y al utilizar una mayor variedad de formas de recolección de los datos”

(p.439). Para ello se utiliza la triangulación de tipo múltiple, ya que se adecua mejor al

proceso investigativo de la presente investigación, por considerar.

56
 Capítulo IV

Recopilación y Análisis de Información

4.1. Transcripción de los datos

4.1.1. Resultado de investigador Jesús Johnny Calderón Fernández

Tabla N° 02 Cuestionario del investigador

Categoría Caracterización Código Resultado
de Análisis
1.1 El testador tiene la CIJJCF1.1. Según el artículo 778º del Código
facultad para nombrar Civil el testador o de cujus puede
ALBACEA TESTAMENTARIO

a uno o varios encomendar uno o varios ejecutores

albaceas testamentarios para hacer cumplir
las disposiciones testamentarias,
esta facultad nace de la libre
voluntad que tiene el testador de
nombrar albaceas.
1.2 los albaceas tienen CIJJCF1.2. La función del albacea es realizar
la función de hacer actividades para hacer cumplir las
cumplir la última disposiciones dejadas por el
voluntad del testador difunto, además tiene que ser una
actividad que reduzca obstáculos al
momento de ejecutar las
disposiciones testamentarias, debe
1.

cumplirse de manera adecuada y

eficiente con los mandamientos de
última voluntad del testador.
2.1 El libro IV del CIJJCF2.1. En la actualidad el uso del
LIBRO IV DEL

Código Civil, referido testamento no es practicada por la

CÓDIGO CIVIL

al derecho de sociedad, en consecuencia, sus

sucesiones; tiene instituciones tampoco son
instituciones que se utilizadas con frecuencia, y más aún
encuentran en desuso la figura del albacea tiene un uso
casi nulo por parte de los testadores,
por ello, se debería reformular dicha
2.

institución.

57
 2.2 El título VIII del CIJJCF2.2. Los 20 artículos que regulan la
libro IV del Código figura del albacea no incentivan a
Civil dedicados al los testadores y posibles ejecutores
albacea, tiene 20 testamentarios a utilizarlo, de tal
artículos, que no manera que utilizarlo (el beneficio)
incentivan su es más riesgoso, de tal suerte que se
utilización para los debería reformular algunas
testadores consideraciones sobre la figura del
albacea.
2.3 Se puede hacer CIJJCF2.3. Se tiene que reformular la
algo con la institución institución del albacea con base al
del albacea para su incentivo que pueda generar su
mejor utilización. utilización por parte del testador,
esto quiere decir que el cambio de
paradigma tendría que ser regulado
en el Código Civil y regular su
funcionamiento de manera más
adecuada.
2.4 La institución del CIJJCF2.4. Es evidente que la utilización del
albacea tiene que salir albacea es una buena herramienta
de la regulación del para hacer efectivo las
libro IV del Código disposiciones del testador, por ello,
Civil no debería salir de la regulación del
Código Civil, por cuanto, lo único
que esta herrado es el modo de
regularlo, y no la institución en sí.
Fuente: Cuestionario al investigador, elaborado por el investigador

4.1.2. Resultado de entrevistas a los expertos

Tabla N° 03 Resultado de entrevista al experto Marcial Ojeda Sánchez

Categoría Caracterización Código Resultado
de Análisis
1.1 El testador tiene EEMOS1.1. La designación del albacea es la
la facultad para voluntad del testador, el testador
nombrar a uno o puede designar una o varias
1. ALBACEA TESTAMENTARIO

varios albaceas personas quienes puedan ejercer el

cargo, estas también pueden ser
personas naturales o jurídicas, y su
actuación puede ser de forma
mancomunada, individual, y se
según al orden de nombramiento.
1.2 los albaceas EEMOS1.2. El albacea cumple la voluntad del
tienen la función de testador, las funciones, las
hacer cumplir la responsabilidades todo ello está
última voluntad del señalado en la ley. Asimismo, hay
testador que verificar la naturaleza jurídica
del albacea, por cuanto, sus
disposiciones están reguladas en el
Código Civil de forma autónoma.
58
 2.1 El libro IV del EEMOS2.1. El problema del desuso está referido
Código Civil, a que cuando un testador redacta su
referido al derecho de testamento hay un desconocimiento
sucesiones; tiene de la figura del albacea, asimismo
instituciones que se hay tres tipos de albaceas, el legal, el
encuentran en desuso dativo y el testamentario.
2.2 El título VIII del EEMOS2.2. Son muy poco utilizados, por
LIBRO IV DEL CÓDIGO CIVIL

libro IV del Código cuanto, no se conoce su naturaleza

Civil dedicados al jurídica ni las atribuciones ni las
albacea, tiene 20 facultades que ejercen los albaceas.
artículos, que no
incentivan su
utilización para los
testadores
2.3 Se puede hacer EEMOS2.3. No solamente hay que pensar en la
algo con la institución del albacea sino hay que
institución del pensar en qué medida puede ser
albacea para su mejor favorable en la utilización de los
utilización. diferentes tipos de testamento.
Asimismo, el albacea tiene que ser
2.

una persona de entera confianza del

testador.
2.4 La institución del EEMOS2.4. No tiene que salir.
albacea tiene que
salir de la regulación
del libro IV del
Código Civil
Fuente: Guion de entrevista, elaborado por el investigador.

Tabla N° 04 Resultado de entrevista al experto Rojas Pozo Víctor

Categoría Caracterización Código Resultado
de Análisis
1.1 El testador tiene la EEVRP1.1. La utilización del albacea es
ALBACEA TESTAMENTARIO

facultad para nombrar necesario, más no obligatorio,

a uno o varios asimismo esta persona tiene que
albaceas tener solvencia moral a efectos que
pueda ejecutar de manera correcta y
transparente la voluntad
testamentaria, especialmente
cuando la masa hereditaria está
constituida por muchos bienes, de
acciones empresariales o de otros,
donde se requiera de una persona
que ponga orden en la disposición
testamentaria, y no es obligatorio
cuando la masa hereditaria es
1.

mínima ya que su ejecución no es

muy compleja.

59
 1.2 los albaceas tienen EEVRP1.2. El testamento significa un acto
la función de hacer jurídico unilateral solemne y
cumplir la última protocolar donde el ser humano
voluntad del testador define como quedan su patrimonio
después de su muerte
consecuentemente ese acto volitivo
voluntario del ser humano debe ser
atendido y ejecutado conforme a su
voluntad, consecuentemente es
necesario un albacea cuando la
masa hereditaria tiene
complejidades.
2.1 El libro IV del EEVRP2.1. Las disposiciones respecto al
Código Civil, referido albacea son bondadosas, y sirven
al derecho de para la mejor ejecución de la
sucesiones; tiene voluntad testamentaria, más bien
instituciones que se habría que aumentar algunos
encuentran en desuso conceptos más.
LIBRO IV DEL CÓDIGO CIVIL

2.2 El título VIII del EEVRP2.2. Las normas tienen que asociarse
libro IV del Código con otros criterios como el social,
Civil dedicados al familiar, personal, patrimonial,
albacea, tiene 20 necesariamente, y así tener un
artículos, que no entendimiento cabal del Código
incentivan su Civil.
utilización para los
testadores
2.3 Se pode hacer algo EEVRP2.3. El profesional en derecho en las
con la institución del oportunidades que tenga, que
albacea para su mejor asesorar asuntos de carácter
utilización. familiar o sucesorio, haga entender
bien las bondades del albaceazgo a
2.

sus clientes.
2.4 La institución del EEVRP2.4. De ninguna manera, porque es muy
albacea tiene que salir necesario dentro de lo que significa
de la regulación del el testamento su ejecución y su
libro IV del Código administración después de la
Civil muerte del testador.
Fuente: Guion de entrevista, elaborado por el investigador.

60
 Tabla N° 05 Resultado de entrevista al experto Ciro Gálvez Herrera

Categoría Caracterización Código Resultado

de Análisis
1.1 El testador tiene la EECGH1.1. Lo recomendable es que nombren
facultad para nombrar uno o más albaceas ya que uno solo
ALBACEA TESTAMENTARIO

a uno o varios puede fallar o no cumplir, por ello

albaceas si hay dos, tres o cuatro hay más
garantía para que la sucesión se
ejecute.
1.2 Los albaceas EECGH1.2. Antes de morir hay que dejar las
tienen la función de cosas en orden, por ello cuando el
hacer cumplir la testador haya fallecido hay que
última voluntad del evitar el conflicto entre los
testador herederos. Asimismo, cuando una
persona muere sin hacer
testamento, lo más probable es que
los herederos comiencen a pelear y
generan conflictos. Por ello el
1.

nombramiento del albacea es

necesario, pero no obligatorio.
2.1 El libro IV del EECGH2.1. Las instituciones no se encuentran
Código Civil, referido en desuso, ya que hay mucho
al derecho de interés en los bienes de la herencia
sucesiones; tiene ya sea testamentaria o intestada.
instituciones que se
encuentran en desuso
2.2 El título VIII del EECGH2.2. Hay muchos testadores que no
LIBRO IV DEL CÓDIGO CIVIL

libro IV del Código saben que deben designar albacea,

Civil dedicados al y en ese aspecto es bueno informar
albacea, tiene 20 a la gente, ilustrar que es mejor
artículos, que no nombrar albacea, pero el albacea
incentivan su tiene que ser una persona
utilización para los responsable, que no tenga malos
testadores antecedentes
2.3 Se pode hacer EECGH2.3. Haya más control sobre la función
algo con la institución de los albaceas que el estado debe
del albacea para su controlar un poco más porque
mejor utilización. también hay algunos albaceas
deshonestos que pueden
aprovechar del cargo para
2.

negociarlo hacer alguna cosa con

los bienes que le encargó el
fallecido. Además de nombrarse
más albaceas no solamente uno.
2.4 La institución del EECGH2.4. No porque necesariamente el
albacea tiene que salir albacea está dentro del derecho
de la regulación del sucesorio, no puede ir a otro lado
porque no es precisamente un

61
 libro IV del Código apoderado nombrado para
Civil representar a la persona mientras
está viva, el albacea funciona solo
cuando muere el testador.
Fuente: Guion de entrevista, elaborado por el investigador.

62
4.2. Análisis de información

4.2.1. Triangulación de entrevista a expertos

Tabla N° 06 Triangulación de Expertos

Experto1

Experto2

Experto3
Categoría de Caracterización
Similitudes Diferencias Conclusiones de los expertos
Análisis

1.1 El testador tiene La designación del albacea nace La persona del albacea tiene La designación del albacea lo realiza
la facultad para de la voluntad del testador, es que tener calidad moral. el testador, esta institución es
nombrar a uno o necesaria más no obligatoria. Por otra parte, esta institución necesaria, sin embargo, no es
varios albaceas Puede designarse una o varias se utiliza cuando la masa obligatoria; el testador puede nombrar
ALBACEA TESTAMENTARIO

personas quienes puedan ejercer hereditaria es compleja al varios albaceas que pueden ser
el cargo, estas también pueden momento de ejecutarla. personas naturales o jurídicas y su
ser personas naturales o actuación puede ser en forma
jurídicas, y su actuación puede conjunta, especifica o en orden a su
ser de forma mancomunada, nombramiento. De otro lugar la
persona del albacea tiene que tiene
EEMOS 1.1.

EECGH 1.1.
EEVRP 1.1.

individual, y se según al orden

de nombramiento. que tener calidad moral, esta
institución se utiliza con más
frecuencia cuando la masa hereditaria
es compleja al momento de su
ejecución.
Si se nombra albaceas o albacea, este
debe cumplir fielmente las
disposiciones testamentarias,
asimismo para no confundir esta
1.

institución con otras su naturaleza es

autómata por cuanto el CÓDIGO
CIVIL fija sus propias reglas. Por otra
parte, uno de los beneficios de

63
 1.2 los albaceas El albacea cumple la voluntad Se tiene que verificar la nombrar albacea es que esta evita y
tienen la función de del testador, las funciones, las naturaleza jurídica del aparta los posibles conflictos que
hacer cumplir la responsabilidades todo ello está albacea, por cuanto es una puedan surgir entre los beneficiarios
última voluntad del señalado en la ley. institución autónoma con sus de la herencia.

EEMOS 1.2.

EECGH 1.2.
EEVRP 1.2.
testador El testamento al ser un acto propias reglas señaladas en el
volitivo tiene que ser ejecutado Código Civil.
conforme a lo señalados en sus Antes de morir hay que dejar
cláusulas, por ello es necesario las cosas en orden, para evitar
la participación del albacea. el conflicto, por ello, es
necesario la participación del
albacea.

2.1 El libro IV del El problema del desuso está Los beneficios del albacea son En cuanto a su utilización la
EEMOS 2.1.

EECGH 2.1.
EEVRP 2.1.
Código Civil, referido a que cuando un bondadosos, hay que consecuencia del desuso está
referido al derecho testador redacta su testamento aumentar algunos conceptos relacionada al desconocimiento de las
de sucesiones; tiene hay un desconocimiento de la más. bondades, por otro lado, debería
[Link] de las Instituciones Públicas

instituciones que se figura del albacea y sus tipos. No hay desuso, no hay mejorar la regulación del albacea
encuentran en información del albacea. incrementando supuestos que la
desuso regulen.
2.2 El título VIII La información de la figura del Las normas tienen que El operador jurídico al momento de
del libro IV del albacea a los testadores, además asociarse con otros criterios asesorar la realización de un
EEMOS 2.2.

EECGH 2.2.
EEVRP 2.2.

Código Civil que tiene que ser una persona como los sociales, familiares, testamento tiene que informar
dedicados al responsable y que no tenga personales y patrimoniales necesariamente los beneficios de un
albacea, tiene 20 malos antecedentes. para tener un entendimiento albacea, asimismo para tener un
artículos, que no completo sobre el albacea. entendimiento completo del albacea
incentivan su se tiene que asociar diversos criterios
utilización para los como: sociales, familiares, personales
testadores y patrimoniales.
2.3 Se pode hacer Se tiene que pensar al albacea en Tiene que haber más control Tiene que haber más control sobre las
algo con la los distintos escenarios, este sobre las funciones del funciones del albacea, el estado debe
EEMOS 2.3.

EECGH 2.3.

institución del además tiene que ser una albacea, el estado debe implementar a una entidad para
EEVRP 2.3.

albacea para su persona de entera confianza del implementar a una entidad controlar a los albaceas.
mejor utilización. testador. para controlar a los albaceas. Es necesario dentro de lo que significa
el testamento su ejecución y su
administración después de la muerte
del testador.

64
 2.4 La institución El albacea es una entidad Es necesario dentro de lo que
del albacea tiene autónoma y necesario no podría significa el testamento su

EEMOS 2.4.

EECGH 2.4.
EEVRP 2.4.
que salir de la salir de la ordenación civil. ejecución y su administración
regulación del libro después de la muerte del
IV del Código Civil testador.

La designación del albacea es realizada por el testador; y su nombramiento se debe hacer mediante testamento, el albaceazgo no es obligatorio, pero es
necesario, ya que sus beneficios son fructíferos para el cumplimiento fiel de las disposiciones testamentarias, además de evitar y apartar los posibles conflictos
que puedan surgir entre los beneficiarios de la herencia; el testador puede nombrar varios ejecutores testamentarios ya sea como personas naturales o jurídicas
APORTE DE
EXPERTOS

y su actuación puede ser en forma conjunta, especifica o en orden a su nombramiento. De otro lugar la persona del albacea tiene que tener calidad moral, ser
responsable y no tener malos antecedentes, por otra parte, el albaceazgo se podría utilizar cuando la ejecución de la masa hereditaria es compleja. De otro
lugar, no se debe confundir la institución del albacea con otras, por cuanto su naturaleza es autómata, ello se verifica en el Código Civil al fijar sus propias
reglas. En cuanto a su escasa utilización dentro de los testamentos ello se debe al desconocimiento de sus bondades. Ello nos lleva a propulsar esta institución
dando una participación informativa de sus beneficios al operador jurídico (abogado, notario, juez, etc.); finalmente debe haber una mejor regulación de sus
supuestos y un entendimiento completo del albaceazgo teniendo que asociarla con diversos criterios como: sociales, familiares, personales y patrimoniales;
además de la implementación por parte del Estado de un órgano controlador de las actividades y funciones del albacea. Por último realizar una reforma
normativa del articulado referido al albacea.
Fuente: triangulación de expertos, elaborado por el investigador

65
 Capítulo V

Discusión

5.1. Discusión

La presente investigación tiene como objetivo general lo siguiente: “Determinar si la

regulación del albaceazgo en el Código Civil peruano de 1984, es un instrumento eficaz y

eficiente para el cumplimiento de las disposiciones testamentarias”; dicho objetivo permitió

arribar a la siguiente conclusión: La designación del albacea es realizada por el testador; y su

nombramiento se debe hacer mediante testamento, el albaceazgo no es obligatorio, pero es

necesario, ya que sus beneficios son fructíferos para el cumplimiento fiel de las disposiciones

testamentarias, además de evitar y apartar los posibles conflictos que puedan surgir entre los

beneficiarios de la herencia. El testador puede nombrar varios ejecutores testamentarios, ya

sea, como personas naturales o jurídicas y su actuación puede ser en forma conjunta,

específica o en orden a su nombramiento. De otro lugar la persona del albacea tiene que tener

calidad moral, ser responsable y no tener malos antecedentes, por otra parte, el albaceazgo

se podría utilizar cuando la ejecución de la masa hereditaria es compleja; además, no se debe

confundir la institución del albacea con otras, por cuanto, su naturaleza es autómata, ello se

verifica en el Código Civil al fijar sus propias reglas. En cuanto a su escasa utilización dentro

de los testamentos ello se debe al desconocimiento de sus bondades; eso nos lleva a propulsar

esta institución, dando, una participación informativa de sus beneficios al operador jurídico
66
(abogado, notario, juez, etc.); finalmente debe haber una mejor regulación de sus supuestos

regulados en el Código Civil y para ello debe entenderse al albaceazgo con diversos criterios

sociales, familiares, personales y patrimoniales; además de la implementación por parte del

Estado de un órgano de control de las actividades y funciones del albacea.

Asimismo, la investigación presente tiene como primer objetivo específico lo siguiente:

“Determinar si la regulación del albaceazgo en el Código Civil peruano de 1984, es un

instrumento eficaz para el cumplimiento de las disposiciones testamentarias”; dicho objetivo

permitió arribar a la siguiente conclusión: La designación del albacea es realizada por el

testador; y su nombramiento se debe hacer mediante testamento, el albaceazgo no es

obligatorio, pero es necesario, ya que sus beneficios son fructíferos para el cumplimiento fiel

de las disposiciones testamentarias.

Finalmente, la investigación presente tiene como segundo objetivo específico lo

siguiente: “Determinar si la regulación del albaceazgo en el Código Civil peruano de 1984,

es un instrumento eficiente para el cumplimiento de las disposiciones testamentarias”; dicho

objetivo permitió arribar a la siguiente conclusión: para hacer del albacea una institución

eficiente, se debe disponer la obligación del testador de nombrar a un albacea para hacer

cumplir las disposiciones testamentarias, de esa forma evitar y apartar los posibles conflictos

que puedan surgir entre los beneficiarios de la herencia. El testador puede nombrar varios

ejecutores testamentarios ya sea como personas naturales o jurídicas y su actuación puede

ser en forma conjunta, específica o en orden a su nombramiento. De otro lugar la persona del

albacea tiene que tener calidad moral, ser responsable y no tener malos antecedentes, por otra

parte, el albaceazgo se podría utilizar cuando la ejecución de la masa hereditaria es compleja.

De otro lugar, no se debe confundir la institución del albacea con otras, por cuanto su
67
naturaleza es autómata, ello se verifica en el Código Civil al fijar sus propias reglas. En

cuanto a su escasa utilización dentro de los testamentos ello se debe al desconocimiento de

sus bondades. Ello nos lleva a propulsar esta institución dando una participación informativa

de sus beneficios al operador jurídico (abogado, notario, juez, etc.); finalmente debe haber

una mejor regulación de sus supuestos y un entendimiento completo del albaceazgo teniendo

que asociarla con diversos criterios como: sociales, familiares, personales y patrimoniales;

además de la implementación por parte del Estado de un órgano controlador de las

actividades y funciones del albacea; por último realizar una reforma normativa del articulado

referido al albacea.

SOBRE LA EFICACIA DEL ALBACEA

El Código Civil de 1984 reguló la institución del albacea siguiendo los lineamientos

característicos comunes a otras legislaciones y a la tradición medieval, sin observar que su

contenido y beneficios tenían que evolucionar conjuntamente con el derecho sucesorio y el

testamento, por ello, la presente investigación hace un estudio del albacea y su utilización

eficaz, esta cuestión fue planteada en el primer objetivo específico, en el cual se arribó a la

siguiente conclusión; la designación del albacea es realizada por el testador; y su

nombramiento se debe realizar mediante testamento, el albaceazgo no es obligatorio, pero

es necesario, ya que sus beneficios son fructíferos para el cumplimiento fiel de las

disposiciones testamentarias.

Esta conclusión es fundamental para partir y reformular el concepto que se tiene sobre

el albacea y su actual regulación en el Código Civil de 1984. Partamos observando la

legislación del CC, y podremos advertir que el albaceazgo es una institución totalmente

desconocida, optativa y regulada a medias, que no le es atractivo al testador para su

68
utilización, otros señalan que no produce en el testador muchos incentivos para su utilización,

por causas de gasto, de desconfianza al albacea y por desconocimiento de sus bondades, etc.,

sin embargo, un vistazo a sus beneficios nos llevan a determinar que su utilización seria

adecuada en tanto afán del cumplimiento de las disposiciones testamentarias como su

objetivo principal, de ello la importancia de su estudio y su utilización, otras de las razones

es explicada desde sus orígenes, en tanto que, en la época media se le traslado la ejecución

del testamento a los albaceas y se le quito esa posibilidad preminente a los herederos, que

por naturalidad eran quienes tenían el encargo de ejecutar la última voluntad de pater

familias.

Esta segunda cuestión es explicada por Iglesias (1985) al señalar que “El derecho

(sucesorio) tiene un fundamento familiar, aunque el objeto de la herencia, en época histórica,

no sea otro que el patrimonio. Como hemos dicho antes, la familia se vincula por la herencia

a una continuidad. La fórmula hereditaria romana hace posible la marcha continua de la

familia, así en su espíritu como en su patrimonio. La disgregación de la familia no era, cuando

menos para los viejos romanos, ni querida ni normal” (p. 614).” Esta explicación, desde un

punto de vista tradicional es fundamental para entender de mejor manera la eficaz utilización

del albacea, la continuación permanente de los objetos familiares es una cuestión de

naturaleza familiar-nuclear, en la actualidad esta continuidad sigue intacta, las familias

quieren y tienen lazos morales fuertemente marcados, lo que genera consecuencia en el

patrimonio, esto en la cultura popular se observa de la siguiente manera: los ascendientes

quieren dejar asegurados a sus descendientes; es la ley de la naturaleza (en los animales pasa

lo mismo), por otra parte, para que esa continuidad se mantenga es necesario la aplicación de

mecanismo eficaces de traspaso de la masa hereditaria, y su ejecución adecuada.

69
 De otro lugar, el artículo 778 del CC. define al albacea o ejecutor testamentario, como

aquel encomendado para el cumplimiento de sus disposiciones de última voluntad del

fallecido, con ello nos brinda una opción de hacer cumplir las disipaciones del testador, o

sea, ejecutar los mandamientos del testamento. Así, Aguilar (2010) señala lo siguiente:

“Las disposiciones testamentarias ordinariamente deberían ser cumplidas

por los sucesores del causante, sin embargo, con cierta frecuencia ello no resulta siendo

viable por la oposición de intereses que en muchos casos se da entre estos sucesores,

por ello existe en el Derecho Sucesorio una institución denominada Albaceazgo con una

función muy definida de hacer cumplir la voluntad del testador, en atención a ello se ha

dado la potestad al causante para designar a una o varias personas, los albaceas, llamados

antiguamente cabezaleros o mansesores” (p. 321).

Con todo ello, el albacea es una institución que ayuda verdaderamente a ejecutar las

disposiciones del testamento, sin embargo, es poco frecuente su puesta en marcha en los

testamentos, otra ventaja, está en que algunas disposiciones pueden no ser ventajosas para

los herederos o beneficiarios de la herencia, no obstante, los ejecutores testamentarios pueden

hacerla cumplir, entonces todas las ventajas del albaceazgo, tienen una connotación siempre

al ejecuta-miento de las disposiciones del testamento.

Por otra parte, la doctrina nacional e internacional no se pone de acuerdo respecto a la

naturaleza jurídica del albacea, ya que unos la consideran como una figura de representación

o un mandato y otros como una institución autónoma y especial que solamente se puede dar

con la muerte del testador, la presente tesis, advierte que las características que envuelven al

albacea, son especiales y autónomas, que siguen sus propias reglas de actuación,

asimilándonos a la teoría del cargo, en el sentido que es un cargo creado por la ley, y cuyo
70
nombramiento corresponde al testador; este sistema permitiría tener al albaceazgo como

institución autónoma e independiente con características propias dentro del derecho

sucesorio, cuya finalidad es hacer cumplir las disposiciones testamentarias. Otro punto

importante es considerar al albacea como un administrador encargado de reducir los costos

de transacción al momento de ejecutar las disposiciones testamentarias.

Por otra parte, de acuerdo con la triangulación de los expertos, estos coinciden en que el

albaceazgo no es obligatorio, pero es necesario, ya que sus beneficios son fructíferos para

el cumplimiento fiel de las disposiciones testamentarias, además que la designación del

albacea es realizada por el testador; y su nombramiento se debe hacer mediante testamento,

con ello protegen su formalidad. Entonces el primer objetivo específico se cumple de manera

positiva, ya que el albacea si es un instrumento eficaz para el cumplimiento de las

disposiciones testamentarias. Con respecto al ámbito de aplicación, es preciso señalar que se

realizó una entrevista a notarios de la provincia de Huancayo de más de 20 años de

experiencia, y resaltaron que es necesario la utilización del albacea en los testamentos debido

a que ellos hacen cumplir el testamento.

SOBRE LA EFICIENCIA DEL ALBACEA

En principio la presente investigación tiene como segundo objetivo específico lo

siguiente: “Determinar si la regulación del albaceazgo en el Código Civil peruano de 1984

es un instrumento eficiente para el cumplimiento de las disposiciones testamentarias”; en

líneas posteriores se desmenuzará la normatividad correspondiente a la regulación del

albacea en el Código Civil de 1984.

71
 En primer lugar, el artículo 779 del CC. señala que el nombramiento del albacea se debe

realizar por testamento, esto quiere decir que será nulo todo documento de otra naturaleza

que nombre al albacea, aquí se descarta el nombramiento de albacea por escritura pública. Al

respecto Pazos (2013) señala algunas consideraciones sobre el nombramiento de los

albaceas: “El nombramiento de albacea como cláusula del testamento. Al ser el cargo del

albacea uno de naturaleza especial, su nombramiento debe constar en el testamento, cuando

el testador considere útil o necesaria su instauración. En nuestro sistema jurídico el

nombramiento del albacea surge, en principio, de la propia declaración de voluntad del

testador. Hablamos así de un albacea de naturaleza testamentaria. Sin perjuicio de esto,

debemos indicar que cabe la posibilidad de que se nombre un albacea dativo conforme a lo

estipulado en el artículo 792 del Código. De lo expresado en el artículo bajo comentario se

entiende que el testador no puede nombrar un albacea mediante otra declaración que no sea

el propio testamento. De esta forma, no es posible su nombramiento mediante escritura

pública o cualquier documento privado que no tenga la naturaleza anterior, por lo que una

declaración de voluntad efectuada por estos últimos medios no determinaría la existencia de

designación alguna en este sentido. El nombramiento del albacea puede ser consignado en

cualquier tipo de testamento, ya sea ológrafo, por escritura pública, o cualquiera de los

contemplados en el Código Civil (p. 323). Sin embargo, una parte de la doctrina señala que

podría nombrarse al albacea mediante otro documento, esto es por escritura pública o

documento privado, vista la posibilidad de que el testador tenga la oportunidad de nombrar

a un albacea, esta posición, dicen la gran mayoría de los autores, contradice la naturaleza

especial del albacea, por cuanto como es una institución especial y autónoma distinta a un

simple mandato o representación no puede hacerse por otro documento. Al respecto la

72
formalidad para el nombramiento del albacea debe realizarse dentro de las disposiciones del

testamento, por cuanto, su naturaleza así lo exigen, si esto no fuera así el albacea sería un

simple mandato o una representación, por lo que bien hace el CC. en utilizar dicha

formalidad, asimismo, las conclusiones del análisis de resultados coinciden con lo

establecido en la norma legal y la posición mayoritaria de la doctrina.

Por otra parte, respecto al artículo 780 del CC. existe críticas respecto a su regulación,

ya que, al no regular el número de albaceas, cuando existe pluralidad para ejecutar las

disposiciones testamentarias, puede ocurrir que no lleguen a acuerdos esperados, de esa

forma una buena técnica es utilizar la regulación en número impar, Aguilar (2013) señala

respecto de la pluralidad de los albaceas nombrados lo siguiente:

El testador puede designar a una persona para que se encargue de ejecutar en todo o

en parte su voluntad testamentaria, en esa circunstancia recaerá en ella la obligación

basada en la confianza de hacer cumplir el testamento, asumiendo la responsabilidad si

su desempeño es negligente y causa perjuicio a los herederos. También el testador puede

designar a más de una persona para que se asuma la ejecución de su voluntad

testamentaria, en esa circunstancia el testador puede disponer que los albaceas actúen

de modo conjunto, pero si no lo hiciere desempeñarán el cargo de modo sucesivo, uno

a falta de otro en el orden en que les hubiere designado; el desempeño sucesivo significa

que unos albaceas entran en lugar de otros en los casos de muerte cierta, o declarada

presuntamente, y en los de no aceptación, renuncia, ausencia declarada, viaje u otras

razones, entre las cuales están los casos de haber sobrevenido al albacea incapacidad

legal o impedimento físico que no le permita ejercer el cargo. Refiere la norma

comentada que cuando hay varios albaceas testamentarios nombrados para que ejerzan
73
 el cargo conjuntamente, vale lo que todos hagan de consuno, o lo que haga uno de ellos

autorizado por los demás, y que en caso de desacuerdo vale lo que decida la mayoría;

sobre el particular habría que mencionar que no siempre se habrá de encontrar

consenso para la toma de acuerdos, y que el problema se puede agravar cuando el

testador ha designado a dos albaceas para que actúen en forma conjunta y hubiera entre

ellos discordia, pareceres distintos, en tal circunstancia no funciona lo especificado por

el Código de que vale lo que acuerde la mayoría, pues ésta no existe, debiendo

solucionarse este problema en la vía judicial a petición de cualquiera de los albaceas,

herederos o acreedores de la sucesión, todos ellos con legítimo interés para actuar. (p.

428)

De lo antes mencionado, debe hacerse una regulación adecuada, por cuanto no es

eficiente que haya demoras en la ejecución de las disposiciones testamentarias, con lo que

debe hacerse una modificación a la regulación del albaceazgo, entonces para el cumplimiento

del segundo objetivo específico en la presente investigación, debería hacerse una

modificatoria de la regulación del albacea, por cuanto hay dentro de su regulación un factor

que no hace que sea eficiente, esto último, por cuanto si se nombra la actuación conjunta de

albaceas y estos no pueden ponerse de acuerdo, existe dilatación de tiempo para

cumplimiento de las disposiciones testamentarias, al respecto en la doctrina Aguilar (2014)

nos da una recomendación, que bien podría darse para solucionar problemas ante desacuerdos

de los albaceas, y es que cuando el testador decida nombrar a más de un albacea, debería

hacerlo en número impares, disponiendo que los acuerdos se tomen por mayoría, pues ante

un numero par de albaceas, si no se ponen de acuerdo, terminan entrampando la ejecución

74
del testamento, debiendo en este caso recurrir a la intervención del juez, lo cual como es

obvio dilata el cumplimiento de la voluntad del testador (p. 428).

Aguilar (2014) La práctica enseña que no es una buena fórmula la designación de varios

albaceas para que actúen en forma conjunta, por los criterios dispares que se presentan

en la administración y manejo del patrimonio hereditario, resultando en la mayoría de

las veces litigios entre los albaceas con grave perjuicio para los herederos, quienes ven

dilatarse la división y partición del caudal relicto, cuando una sana práctica aconseja

que esta partición se haga en el menor tiempo posible. Sí resulta práctica la designación

de varios albaceas para que actúen en forma sucesiva, por cuanto ello revela previsión

del testador que se pone en el caso de impedimento del primer convocado, para que, sin

solución de continuidad entre el reemplazo, con lo cual los herederos y los que tengan

interés en la división del patrimonio, no se vean frustrados sino todo lo contrario” (p.

324-324).

El artículo 781 del CC. regula la responsabilidad solidaria de los albaceas que ejercen

conjuntamente el cargo, salvo disposición conjunta del testador. Al respecto este artículo

tiene varias críticas a nivel doctrinario. Al respecto Aguilar (2015) señala que:

(…) Al designar albaceas para que actúen en forma conjunta, encontramos (…) una

injusticia cuando impone la solidaridad entre estos ejecutores testamentarios. Refiere la

norma que es solidaria la responsabilidad de los albaceas que ejercen conjuntamente el

cargo, salvo disposición distinta del testador, lo que equivale a señalar que si el testador

no dijo nada sobre el particular entonces la solidaridad entra a regir. Como conocemos

la responsabilidad no se presume, o es impuesta por convenio o por la ley, en este caso

y a tenor de la forma como está redactado el artículo, la solidaridad aquí viene impuesta
75
 por la ley. Entendemos que esta posición legislativa es una suerte de interpretación del

silencio del testador, que, ante la omisión de pronunciarse por la no procedencia de la

solidaridad, entonces existe tal responsabilidad. Decimos que nos parece injusta la

norma en tanto que, ante la pluralidad de albaceas y exista desacuerdo entre ellos, lo que

obliga a tomar los acuerdos por mayoría, de hecho va a haber albaceas que hayan

fundamentado su discordia, e incluso pidan que se levante acta sobre el particular; ahora

bien, si ese acuerdo mayoritario causa perjuicios a los herederos en tanto que se ha

mermado el patrimonio hereditario, no entendemos por qué los que estuvieron en

desacuerdo tengan que responder solidariamente ante los sucesores, más aún pensamos

que al salvar su voto no debería alcanzarles ningún tipo de responsabilidad, sin embargo

lo cierto y concreto es que el Código Civil se pronuncia por la responsabilidad, y no

cualquier responsabilidad sino la de mayor gravedad como es la solidaria. Para evitar

esta injusticia, creemos que debería modificarse la norma, suprimiendo la solidaridad,

ya que la otra forma de evitar la mencionada injusticia es que los testadores consignen

en sus testamentos al convocar a dos o más albaceas, que no hay responsabilidad

solidaria por los acuerdos que tomen, y como es de observar esta última posibilidad es

relativa, porque las más de las veces los testadores ignoran tales dispositivos (p.326).

Entonces el objetivo planteado en la presente investigación para determinar si la

regulación del CC. respecto del albaceazgo es eficiente, en este punto la respuesta es

negativa, porque el articulo 781 debería modificarse en el sentido que la responsabilidad

debería estar dirigida solamente a los que votaron por alguna decisión que enervo el

patrimonio de los herederos.

76
 El artículo 782 del CC. regula que, si el testador no dispone que los albaceas actúen

conjuntamente, ni les atribuye funciones específicas a cada uno de ellos, desempeñarán el

cargo sucesivamente, unos a falta de otros, en el orden en que se les ha designado. Al respecto

Lohmann (citado por Alcántara 2010 p. 327), señala que existe un supuesto no contemplado

por la norma en comentario, que se presenta cuando el testador nombra albaceas indistintos,

de manera que cualquiera de ellos pueda proceder por sí mismo (o de manera indistinta) y

que, sin necesidad de contar con la anuencia del otro u otros, cumpla las funciones de albacea.

Sin embargo, este caso puede llevar a una distorsión en cuanto a su responsabilidad, de tal

suerte conviene crear un supuesto de orden de las funciones. Y solucionar como regla general

la conjunción o la actuación sucesiva. Para ello debe modificarse la regulación del albaceazgo

en el sentido de regular el supuesto antes mencionado, además de regular eficientemente la

normativa del albacea.

El artículo 783 del CC. señala el conjunto de personas que están impedidas de ser

albaceas; el código señala una lista cerrada, y se encuentran en los artículos 667, 744, 745 y

746, referidos a la indignidad, desheredación de los descendientes, desheredación de

ascendientes y desheredación del cónyuge; al respecto, el artículo no mantiene críticas, mas,

es una buena técnica prohibir a un número de personas que no pueden ser albaceas por las

razones y supuestos regulados en el derecho sucesorio, más cuando se trata de supuestos de

desheredación o indignidad; por citar un ejemplo, no podrías nombrar como albacea a un

heredero que atento contra la vida del testador. Por ello, esta norma está regulada de manera

eficiente y cumple con el objetivo de la presente investigación, además de concordar con las

conclusiones resultantes de la triangulación de expertos.

77
 El artículo 784 del CC. regula el albaceazgo por personas jurídicas, señala que pueden

ser albaceas las personas jurídicas autorizadas por ley o por su estatuto. El presente artículo

regula que todas las personas jurídicas pueden ser albaceas, sin embargo, en la doctrina hay

una crítica al respecto, ya que se limita a la persona jurídica de ser albacea si no está regulado

en su estatuto, no olvidemos que la persona jurídica de por si tiene capacidad de heredar, y

por lo tanto, esta capacidad también envuelve la de ser albacea; esta posición es defendida

por Lohmann (2013 citado por Aliaga) al señalar lo siguiente: “considera inconveniente la

decisión legal de exigir autorización estatutaria expresa para ejercer el cargo de albacea,

siendo suficiente que el estatuto no lo prohíba y que no este en contradicción con los fines u

objeto que el estatuto faculta realizar a los órganos de la persona jurídica (…) pues exigir

expresa autorización estatutaria implica el innecesario recorte de las posibilidades de

actuación de las personas jurídicas y del propio testador; debiera ser suficiente para el

ejercicio del cargo que el mismo no esté prohibido por el estatuto o que no colisione con los

fines u objeto de la persona jurídica, dejándose finalmente en la propia persona jurídica la

decisión de asumir o no el cargo de albacea”. (p. 331).

En tal sentido, solamente basta con que en el estatuto no esté prohibido o que colisione

con el objeto de la persona jurídica. En tal sentido, esta parte de la regulación necesitaría una

modificatoria, abriendo la posibilidad de que toda persona jurídica no esté impedida para

ello, esto nos lleva a una mejor regulación eficiente de la institución del albaceazgo y el

cumplimiento del segundo objetivo de la presente investigación, demostrando que la

regulación del albaceazgo no es eficiente en este apartado y de esa manera procurar una nueva

regulación.

78
 Por otra parte, el artículo 785 del CC. regula la escusa y renuncia del albacea,

diferenciando a los efectos que producen excusarse y renunciar, la primera se da cuando el

albacea no acepta el cargo, y la segunda cuando una vez aceptada el albacea pueda renunciar

por justa causa a juicio del juez. En este punto, hay varios supuestos que el código no regulo

como lo siguientes:

Alcántara (2013) comentando las críticas realizadas por Lohmann

- “La excusa no puede aceptarse sin la previa certeza del llamamiento para el cargo.

La previa certeza se adquiere cuando fallece el testador y cuando el testamento es

conocido y haya adquirido un principio de firmeza.

- El llamamiento tiene que ser actual, lo que significa que no surte efecto la excusa

por el albacea nombrado con carácter de sustituto cuando todavía no se ha

presentado la posibilidad de reemplazar al titular.

- Al ser la excusa un acto no recepticio, no requiere de una parte conocida a quien

dirigir o expresar la declaración de voluntad, lo cual significa que queda-

perfeccionada desde que se emite. Ello es así, en razón de que al momento de la

excusa en el cargo no se conoce quiénes son los herederos definitivos o legatarios o

los terceros interesados en la sucesión.

- La ley no impone formalidad alguna a la excusa.

- La excusa es irrevocable y no puede estar condicionada o sujeta a término.

- Para excusarse no se requiere expresión de causa, a diferencia de lo que ocurre

con la renuncia.

- La excusa debe ser total.

79
 Los efectos de la excusa se retrotraen a la fecha en que el albacea es llamado, o a la

fecha de apertura de la sucesión, o a aquella en que el albacea hubiera debido entrar

en funciones” (p. 440). Entonces hay necesidad de realizar una modificación al

articulado comentado.

Con respecto a la renuncia hay una fuerte crítica en la doctrina, ya que, el término “causa

justa”, es un concepto indeterminado, por cuanto, no se entiende a que se refiere con causa

justa; además en este artículo podemos observar que su regulación no es eficiente, en tanto

crea vacíos y no regula algunos supuestos, asimismo utiliza conceptos indeterminados que

crean inseguridad a los partícipes de la sucesión testamentaria.

El artículo 786 del CC. regula el plazo para aceptar el cargo de albacea, de tal forma

señala que; mientras el albacea no acepte el cargo o no se excuse, el juez al que corresponda

conocer de la sucesión, a solicitud de parte interesada, le señalará un plazo prudencial para

la aceptación, transcurrido el cual se tendrá por rehusado. Al respecto hay una posición crítica

respecto a lo señalado en el presente artículo, ya que, hubiera sido recomendable y práctico

imponer un plazo prudencial para la excusa o no aceptación del albacea.

Asimismo, Alcántara (2010) señala al respecto que:

“En sentido general, debe señalarse que nuestro Código Civil no establece un límite

temporal para que el albacea decida si acepta o renuncia. Es el juez el que, a solicitud de

parte interesada, le fija un plazo para que exprese su decisión, de donde se deduce que

mientras nadie formule el pedido judicial, el llamado al albaceazgo puede abstenerse de

todo pronunciamiento. Y tal abstención no implica ni aceptación ni renuncia ni la demora

es causa de responsabilidad. Aunque a primera vista la norma parece bastante clara,

80
 presenta algunos vacíos, como, por ejemplo, no se señala la vía procedimental a través

de la cual el interesado solicitará al juez su intervención en el establecimiento de un

plazo para el pronunciamiento del albacea. Según opiniones autorizadas, se señala que

la vía apropiada es la de procesos no contenciosos. De otro lado, la expresión "plazo

prudencial" es demasiado genérica y amplia, por lo que podría generar conflictos.

Hubiera sido recomendable y más práctico establecer un plazo fijo en la norma. Por otro

lado, la resolución judicial que fije el plazo tiene que ser ejecutada, sin embargo, el

Código no señala la forma. En este sentido, si no se produce aceptación dentro del plazo

prudencial, deberá entenderse rehusado el cargo, en caso contrario, el llamado a ser

albacea que no desee que se le tenga por rehusado deberá demostrar ante al juez que sí

ha aceptado. (p. 352) Este artículo por la regulación que presenta, tiene deficiencias, ya

que no regula las formas procedimentales de actuación de los interesados para hacer

valer el plazo prudencial en la aceptación del albacea, por ello, esto no permite que la

regulación actual sea eficiente, por cuanto, dilata el proceso al no tener claro un plazo

prudencial, por lo que debe modificarse.

Por otra parte, Jara (2009) señala que la aceptación puede ser tácita, cuando empieza

a desempeñar sus funciones, como ocurre si empieza a disponer lo relativo a las exequias del

causante o si se dirige a los herederos y legatarios para tratar los asuntos relativos a la

tramitación del juicio, o puede ser expresa (p. 294).

Esta forma de regulación detallada incrementa la posibilidad de regular vacíos y poder

agilizar la ejecución de las disposiciones del testamento.

El artículo 787 del CC. regula las obligaciones del albacea. En la doctrina nacional, no

se produjo críticas de lo establecido en el artículo bajo análisis, esto debido a que todo cargo
81
genera obligaciones, y el obligado tiene sobre si responsabilidades, es evidente que la lista

detallada de obligaciones del albacea es una buena técnica legislativa que incrementa

seguridad y responsabilidad al albacea. Por consiguiente, la regulación del artículo 787 que

establece las obligaciones del albacea, es una norma que aporta eficiencia a las normas

referidas al albacea.

El artículo 788 del CC. regula la personería específica del albacea, al establecer que:

los albaceas no son representantes de la testamentaría para demandar ni responder en juicio,

sino tratándose de los encargos del testador, de la administración que les corresponde y del

caso del Artículo 787º, inciso 10. En el presente trabajo de investigación, se pretende

entender si la regulación actual del albacea en el Código Civil es eficiente, esto se plasmó en

el segundo objetivo específico, por lo que al analizar el presente artículo se puede observar

que en la doctrina y en las entrevistas a los expertos, no existe critica al respecto, esto debido

a que el albacea tiene una personería específica, siendo su límite de actuación lo establecido

en la ley, y el cumplimiento debido de las disposiciones testamentarias.

El artículo 789 del CC. regula el carácter personal del albacea, en el sentido de que el

albaceazgo es indelegable; pero pueden ejercerse en casos justificados algunas funciones

mediante representantes, bajo las órdenes y responsabilidad del albacea. En principio este

artículo considera que las funciones del albacea son indelegables, pero al ver las necesidades

que pueden surgir por las disposiciones testamentarias este último, puede delegar funciones

a terceras personas para que realicen una labor específica, la decisión de delegación puede

darse en casos justificados. Al respecto en la doctrina Muro y Rebaza (2010) realizan una

crítica respecto a los casos justificados para nombrar representantes a cargo del albacea:

82
 “(…) cabría preguntarse qué ocurriría si la designación de un representante es

manifiestamente injustificada. De ser el caso, nuestro ordenamiento no ha previsto que

el albacea o ejecutor testamentario sufra algún tipo de sanción o amonestación, máxime

si tenemos en cuenta que, de acuerdo con el dispositivo bajo análisis, el albacea responde

por los actos del representante designado. A ello se suma el fuerte ingrediente subjetivo

que presenta el carácter “justificado” de la designación de un representante, el cual, por

lo demás, será determinado por el propio albacea de acuerdo a su libre albedrío” (p. 342),

esta crítica tiene su razón de ser, cuando el albacea aprovechándose de su posición pueda

nombrar injustificadamente representantes que ejecutarían el testamento, haciendo del

albacea un personaje formal y a los representantes los verdaderos ejecutores, por lo que

se desnaturalizaría la institución.

Ante ello, Muro y Rebaza (2010) emiten una propuesta interesante que podría solucionar

el vacío de la norma, ante un posible aprovechamiento de nombrar representantes de manera

injustificada.

“La solución al problema anotado podría encontrarse en limitar el criterio discrecional

del albacea mediante el establecimiento de parámetros para el nombramiento de

representantes. En primer lugar, el nombramiento de representantes deberá estar

expresamente autorizado por el testador. Caso contrario, el albacea se encuentra

prohibido de hacerlo, bajo responsabilidad. Asimismo, una vez otorgada dicha

autorización quedará a criterio del testador si otorga libre discrecionalidad al albacea

sobre las circunstancias en que puede nombrar representantes, o si limita dicha

discrecionalidad mediante el establecimiento de parámetros. De este modo se consigue

que el límite que el testador establezca a esta facultad resulte vinculante para el albacea,
83
 a diferencia del parámetro que ha pretendido aplicar la norma bajo análisis, el cual no

reviste mayor vinculatoriedad, debido a que, conforme hemos determinado, el carácter

justificado de la designación queda a criterio del propio albacea” (p. 342).

Finalmente, puede advertirse sobre el tema de la responsabilidad del albacea en casos

del nombramiento de representantes, en la doctrina se discute que si el albacea es

responsable por los nombramientos realizados por indicaciones del testador, al respecto

consideramos que no es responsable por actos que no causo, pero en los otros casos es

responsable enteramente, al respecto Muro y Rebaza (2010) señalan que, “no existe

justificación para que el albacea asuma la responsabilidad por los actos de un

representante que ha sido designado siguiendo las órdenes del testador, cuyo

incumplimiento le habría generado responsabilidad. Se trata en buena cuenta de un

riesgo que el testador voluntariamente asume y cuyo desenlace no resulta imputable al

albacea, salvo disposición en contrario” (p. 432).

De ello, la regulación del artículo bajo comentario exige una mejor precisión y

modificatoria por cuanto no reviste términos objetivos para delegar los quehaceres del

albacea, por ello, debe modificarse para que sea más eficientes y no caer en dilaciones de

recursos y tiempo.

El artículo 790 del CC. regula la posesión de bienes por el albacea, dispone que, si el

testador no instituye herederos, sino solamente legatarios, la posesión de los bienes

hereditarios corresponde al albacea, hasta que sean pagadas las deudas de la herencia y los

legados, el CC. se pone en un supuesto de hecho determinado, y regula la posesión de bienes

cuando no hay herederos sino solamente legatarios. Esta regulación no encuentra

inconvenientes en tanto que, precisa la posesión de los bienes hereditarios, dejando al cuidado
84
del ejecutor testamentario para su uso adecuado, asimismo, se verifica en la doctrina que no

hay discusión respecto de su funcionalidad. Por eso se puede señalar que es una norma

enteramente eficiente para la regulación del albacea.

El artículo 791 del CC. regula los actos de conservación del albacea, y dispone que los

herederos o legatarios pueden pedir al albacea la adopción de medidas necesarias para

mantener la indemnidad de los bienes hereditarios, esta norma regula la actuación de control

y fiscalización que ejercen los herederos o legatarios respecto del albacea, esta potestad en

palabras de Sánchez (2010) es importante, sin embargo, presenta algunas deficiencias en su

regulación, esto es que el Código no se puso en el supuesto de hecho de la forma de plantear

la solicitud en el sentido que se deba hacer en forma individual o conjunta, así mismo, no

regula las responsabilidades que pueden incurrir los beneficiarios de la herencia cuando

estuvieron en contra de solicitar la adopción de medidas necesarias para mantener la

indemnidad de los bienes hereditarios.

Sánchez (2010) señala que; “la norma otorga la facultad de pedir las medidas pro

indemnidad a los herederos y legatarios en general, sin precisar qué tal solicitud deba ser

planteada en forma individual o conjunta. A falta de precisión es de suponer que cualquier

heredero o legatario puede por su sola cuenta realizar tal pedido al albacea, toda vez que ello

redundará en beneficio de todos, lo que no ocurriría si se exigiera iniciativa de todos juntos”

(p. 436).

Por otra parte, Sánchez (2010) se hace la siguiente interrogante: “¿qué sucede si la

mayoría considera que no es necesaria la adopción de alguna medida y esto originaría la

pérdida o daño de los bienes hereditarios?”, al respecto se debe tomar en consideración que

deben tener responsabilidad todos los herederos y legatarios que votaron por no adoptar la
85
medida y los que no lo hicieron deben dejar constancia de tal circunstancia, otra forma sería

acudir al juez para reclamar la responsabilidad de los que decidieron no adoptar las medidas

necesarias para mantener la indemnidad de los bienes. Está de por si es una facultad necesaria

de los herederos y legatarios del testador, en ese sentido la norma es buena, amen que protege

la correcta administración de los bienes (p. 436).

Entonces es una norma que precisa de una regulación adecuada, por lo que su regulación

actual no es eficiente y puede producir dilaciones innecesarias y destrucciones de los bienes

hereditarios.

El artículo 792 del CC. regula el albacea dativo, y dispone que, si el testador no hubiera

designado albacea o si el nombrado no puede o no quiere desempeñar el cargo, sus

atribuciones serán ejercitadas por los herederos, y si no están de acuerdo, deberán pedir al

juez el nombramiento de albacea dativo. La norma en comentario se pone en un supuesto de

hecho, en el que se nombra a un albacea dativo a falta de uno encargado en el testamento y

el desacuerdo de los herederos; por otra parte, el albacea dativo se origina por la decisión del

juez; este tipo de albacea ayuda a reorganizar y hacer cumplir con las disposiciones

testamentarias. Por ello, la regulación de la norma en comentario ayuda cumplir los objetivos

de eficiencia de las normas del albacea.

El artículo 793 del CC. regula la remuneración del albacea, al disponer que, el cargo de

albacea es remunerado, salvo que el testador disponga su gratuidad. La remuneración no será

mayor del cuatro por ciento de la masa líquida. En defecto de la determinación de la

remuneración por el testador, lo hará el juez, quien también señalará la del albacea dativo.

86
 Por otra parte, Malpartida (2010) advierte una problemática en relación con la

remuneración del albacea al señalar que:

“Un problema fundamental es cómo establecer el monto de la remuneración del albacea.

El artículo en comentario establece que la remuneración no será mayor al cuatro por

ciento de la masa líquida. Al respecto se ha criticado está parte debido que se ha

restringido la facultad del testador, señalando la ley un porcentaje máximo, pudiendo

darse el caso de que no sea compensado el trabajo del albacea. Igualmente se critica que

el porcentaje se refiera a la masa líquida, no existiendo un solo sentido atribuido a dicho

término. (…) masa líquida puede ser el valor de todos los bienes menos el de todos los

pasivos, es decir el haber neto; como aquella directamente consistente en dinero; como

el valor de los activos solamente” (p. 441). Esta problemática genera una incertidumbre

al no saber a qué se refiere el legislador con el término masa líquida, por ello se necesita

una aclaración del término, para este trabajo de investigación se interpretará como masa

liquida el valor de la masa hereditaria restado todos los pasivos. Finalmente debe

realizarse una modificación a la normativa para mejorar el resultado eficiente de la

norma.

El artículo 794 del CC. regula la rendición de cuentas del albacea, disponiendo que,

Aunque el testador le hubiera eximido de este deber, dentro de los sesenta días de terminado

el albaceazgo, el albacea debe presentar a los sucesores un informe escrito de su gestión y,

de ser el caso, las cuentas correspondientes, con los documentos del caso u ofreciendo otro

medio probatorio. Las cuentas no requieren la observancia de formalidad especial en cuanto

a su contenido, siempre que figure una relación ordenada de ingresos y gastos. También

cumplirá este deber durante el ejercicio del cargo, con frecuencia no inferior a seis meses,
87
cuando lo ordene el juez civil a pedido de cualquier sucesor. La solicitud se tramita como

proceso no contencioso. El informe y las cuentas se entienden aprobados si dentro del plazo

de caducidad de sesenta días de presentados no se solicita judicialmente su desaprobación,

como proceso de conocimiento. Las reglas contenidas en este artículo son de aplicación

supletoria a todos los demás casos en los que exista deber legal o convencional de presentar

cuentas de ingresos y gastos o informes de gestión.

Para Malpartida (2010) “La obligación de presentar el informe y las cuentas por parte

del albacea no solo surgen con la terminación del albaceazgo -como se establece en el primer

párrafo del artículo 794-. Esta obligación puede surgir también durante el ejercicio mismo

del cargo, ante la solicitud tramitada por cualquier sucesor como proceso no contencioso, y

consecuentemente ordenada por el juez civil. Se establece, asimismo, un plazo de caducidad

de sesenta días desde que fueron presentados el informe y las cuentas, para solicitar

judicialmente su desaprobación, mediante el proceso de conocimiento. Transcurrido dicho

plazo se entienden aprobados ambos. Finalmente, las reglas que contiene son de aplicación

supletoria a otros casos de presentación de informes de gestión y de cuentas de ingresos y

gastos, por deber legal o convencional, aprovechando la oportunidad para otorgar una

referencia legislativa a dichas situaciones similares, que se estableció solo con el Código

Procesal Civil” (p. 444). La normativa es regulada de manera eficiente por cuanto le

distribuye una carga necesaria al albacea para que este rinda cuentas a los herederos de las

gestiones que realizó, y estos últimos pueden hacer observaciones, por lo que esta regulación

favorece a la buena administración de la masa hereditaria.

El artículo 795 del CC. regula la remoción del albacea, disponiendo que, puede

solicitarse, como proceso sumarísimo, la remoción del albacea que no ha empezado la facción
88
de inventarios dentro de los noventa días de la muerte del testador, o de protocolizado el

testamento, o de su nombramiento judicial, lo que corresponda, o dentro de los treinta días

de haber sido requerido notarialmente con tal objeto por los sucesores.

Asimismo, Malpartida (2010) “resalta que el artículo en comento, luego de la

modificación introducida por el Código Procesal Civil, no presenta dudas en su

interpretación. Así, se ha descartado la automaticidad en la remoción del cargo de albacea,

aclarándose que es necesaria una solicitud como proceso sumarísimo. Igualmente se han

considerado diversas situaciones para el inicio del plazo para iniciar la facción de inventarios,

como la muerte del testador o de protocolizado el testamento o de su nombramiento judicial

o de haber sido requerido notarialmente para tal objeto por los sucesores” (p. 352). Es de

precisar que la remoción es una buena técnica de regulación por cuanto, no crea albaceas

inmóviles, esto es que no haya causal para removerlo ante su inactividad, por ello esta norma

no necesita de ajustes ni precisiones, por cuanto regula la salida de un albacea incompetente

para hacer cumplir las dispersiones testamentarias.

El artículo 796 del CC. regula las causales de extinción del cargo del albacea,

disponiendo que el cargo el albacea se termina cuando: 1. Por haber transcurrido dos años

desde su aceptación, salvo el mayor plazo que señale el testador, o que conceda el juez con

acuerdo de la mayoría de los herederos; 2. Por haber concluido sus funciones; 3. Por renuncia

con aprobación judicial; 4. Por incapacidad legal o física que impida el desempeño de la

función; 5. Por remoción judicial, a petición de parte debidamente fundamentada; y 6. Por

muerte, desaparición o declaración de ausencia. La norma bajo comentario es necesaria, por

cuanto regula cuando se termina el cargo del albacea, entonces es una buena regla legislativa,

89
que no merece discusión al respecto, asimismo, cumple lo establecido con el objetivo de la

presente investigación.

Finalmente, el artículo 797 del CC. regula la obligación del albacea de cumplir con la

voluntad del testador, disponiendo que, el albacea está facultado durante el ejercicio de su

cargo y en cualquier tiempo después de haberlo ejercido, para exigir que se cumpla la

voluntad del testador. Carece de esta facultad el que cesó por renuncia o por haber sido

removido del cargo. Cornejo (2010) comenta el artículo señalando lo siguiente:

Durante el ejercicio del cargo y en cualquier tiempo después de haberlo ejercido, el

albacea está facultado para exigir que se cumpla la voluntad del testador. Carece de esta

facultad la persona que haya cesado en el cargo por renuncia o por remoción. Esta norma

pone en evidencia, una vez más, la importancia que tiene el cumplimento de la voluntad

del testador. Sin embargo, es necesario efectuar una precisión. La normatividad relativa

a la figura del albacea se orienta -como corresponde a la naturaleza y fines de la

institución- al cumplimiento de las disposiciones de última voluntad del testador. No

obstante, la norma en comentario únicamente reconoce al albacea la facultad para exigir

que se cumpla la voluntad del testador, tanto durante el ejercicio de su cargo como en

cualquier tiempo después de haberlo ejercido. En su parte final, este artículo limita esta

facultad, privando de ella al albacea que cesó por renuncia o por haber sido removido

del cargo. Se entiende esta carencia referida, obviamente, al tiempo después de haber

ejercido el albaceazgo. Durante su ejercicio, es imposible prever -en el caso concreto-

que dicho cargo va a terminar por renuncia o por remoción de su titular. (p. 599).

90
 El legislador hizo bien en regular la norma bajo comentario, ya que tuvo la finalidad de

hacerlo para que albacea diligente pueda verificar el cumplimiento de las disposiciones

testamentarias.

Tabla N° 07
Normas del Título VIII del CC. referidas al albacea que requieren modificación

TITULO VIII REFERIDO AL ALBACEA REQUIERE DE

(ARTÍCULOS 778 AL 797) MODIFICACIÓN
EN SU
REGULACIÓN
Artículo 778º.- El testador puede encomendar a una o varias Si requiere
personas, a quienes se denomina albaceas o ejecutores
testamentarios, el cumplimiento de sus disposiciones de última
voluntad.
Artículo 779º.- El nombramiento de albacea debe constar en No requiere
testamento.
Artículo 780º.- Cuando hay varios albaceas testamentarios Si requiere
nombrados para que ejerzan el cargo conjuntamente, vale lo que
todos hagan de consuno o lo que haga uno de ellos autorizado por
los demás. En caso de desacuerdo vale lo que decide la mayoría.
Artículo 781º.- Es solidaria la responsabilidad de los albaceas que Si requiere
ejercen conjuntamente el cargo, salvo disposición distinta del
testador
Artículo 782º.- Si el testador no dispone que los albaceas actúen Si requiere
conjuntamente, ni les atribuye funciones específicas a cada uno de
ellos, desempeñarán el cargo sucesivamente, unos a falta de otros,
en el orden en que se les ha designado.
Artículo 783º.- No puede ser albacea el que está incurso en los No requiere
Artículos 667º, 744º, 745º y 746º.
Artículo 784º.- Pueden ser albaceas las personas jurídicas Si requiere
autorizadas por ley o por su estatuto.
Artículo 785º.- El albacea puede excusarse de aceptar el cargo, pero Si requiere
si lo hubiera aceptado, no podrá renunciarlo sino por justa causa, a
juicio del juez.
Artículo 786º.- Mientras el albacea no acepte el cargo o no se excuse, Si requiere
el juez al que corresponda conocer de la sucesión, a solicitud de
parte interesada, le señalará un plazo prudencial para la aceptación,
transcurrido el cual se tendrá por rehusado.
Artículo 787º.- Son obligaciones del albacea: 1.- Atender a la No requiere
inhumación del cadáver del testador o a su incineración si éste lo
hubiera dispuesto así, sin perjuicio de lo establecido en el Artículo
13º. 2.- Ejercitar las acciones judiciales y extrajudiciales para la
seguridad de los bienes hereditarios. 3.- Hacer inventario judicial de
los bienes que constituyen la herencia, con citación de los herederos,
legatarios y acreedores de quienes tenga conocimiento. 4.-
Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados
por el testador, hasta que sean entregados a los herederos o
legatarios, salvo disposición diversa del testador. 5.- Pagar las

91
deudas y cargas de la herencia, con conocimiento de los herederos.
6.- Pagar o entregar los legados. 7.- Vender los bienes hereditarios
con autorización expresa del testador, o de los herederos, o del juez,
en cuanto sea indispensable para pagar las deudas de la herencia y
los legados. 8.- Procurar la división y partición de la herencia. 9.-
Cumplir los encargos especiales del testador. 10.- Sostener la validez
del testamento en el juicio de impugnación que se promueva, sin
perjuicio del apersonamiento que, en tal caso, corresponde a los
herederos.
Artículo 788º.- Los albaceas no son representantes de la No requiere
testamentaría para demandar ni responder en juicio, sino
tratándose de los encargos del testador, de la administración que les
corresponde y del caso del Artículo 787º, inciso 10.
Artículo 789º.- El albaceazgo es indelegable; pero pueden ejercerse Si requiere
en casos justificados algunas funciones mediante representantes,
bajo las órdenes y responsabilidad del albacea.
Artículo 790º.- Si el testador no instituye herederos, sino solamente No requiere
legatarios, la posesión de los bienes hereditarios corresponde al
albacea, hasta que sean pagadas las deudas de la herencia y los
legados.
Artículo 791º.- Los herederos o legatarios pueden pedir al albacea la Si requiere
adopción de medidas necesarias para mantener la indemnidad de
los bienes hereditarios.
Artículo 792º.- Si el testador no hubiera designado albacea o si el No requiere
nombrado no puede o no quiere desempeñar el cargo, sus
atribuciones serán ejercidas por los herederos, y si no están de
acuerdo, deberán pedir al juez el nombramiento de albacea dativo.
Artículo 793º.- El cargo de albacea es remunerado, salvo que el Si requiere
testador disponga su gratuidad. La remuneración no será mayor del
cuatro por ciento de la masa líquida. En defecto de la determinación
de la remuneración por el testador, lo hará el juez, quien también
señalará la del albacea dativo.
Artículo 794º.- Aunque el testador le hubiera eximido de este deber, No requiere
dentro de los sesenta días de terminado el albaceazgo, el albacea
debe presentar a los sucesores un informe escrito de su gestión y, de
ser el caso, las cuentas correspondientes, con los documentos del
caso u ofreciendo otro medio probatorio. Las cuentas no requieren
la observancia de formalidad especial en cuanto a su contenido,
siempre que figure una relación ordenada de ingresos y gastos.
También cumplirá este deber durante el ejercicio del cargo, con
frecuencia no inferior a seis meses, cuando lo ordene el Juez Civil a
pedido de cualquier sucesor. La solicitud se tramita como proceso
no contencioso. El informe y las cuentas se entienden aprobados si
dentro del plazo de caducidad de sesenta días de presentados no se
solicita judicialmente su desaprobación, como proceso de
conocimiento.
Las reglas contenidas en este artículo son de aplicación supletoria a
todos los demás casos en los que exista deber legal o convencional de
presentar cuentas de ingresos y gastos o informes de gestión.
Artículo 795º.- Puede solicitarse, como proceso sumarísimo, la No requiere
remoción del albacea que no ha empezado la facción de inventarios
dentro de los noventa días de la muerte del testador, o de
protocolizado el testamento, o de su nombramiento judicial, lo que
corresponda, o dentro de los treinta días de haber sido requerido
notarialmente con tal objeto por los sucesores.

92
 Artículo 796º.- El cargo de albacea termina: 1.- Por haber No requiere
transcurrido dos años desde su aceptación, salvo el mayor plazo
que señale el testador, o que conceda el juez con acuerdo de la
mayoría de los herederos.2.- Por haber concluido sus funciones.
3.- Por renuncia con aprobación judicial. 4.- Por incapacidad legal
o física que impida el desempeño de la función. 5.- Por remoción
judicial, a petición de parte debidamente fundamentada. 6.- Por
muerte, desaparición o declaración de ausencia.
Artículo 797º.- El albacea está facultado durante el ejercicio de su No requiere
cargo y en cualquier tiempo después de haberlo ejercido, para exigir
que se cumpla la voluntad del testador. Carece de esta facultad el
que cesó por renuncia o por haber sido removido del cargo.
Fuente: tabla, elaborada por el investigador.

De acuerdo con los resultados arrojados en la tabla N° 07 y la discusión realizada a nivel

doctrinaria, se puede observar que algunos de los artículos del Título VIII del CC. referidas

al albacea requieren modificaciones para su utilización eficiente dentro de la regulación del

CC. Por otra parte, se puede segregar los artículos que no requieren ninguna modificación

inmediata y los que si precisan de modificaciones en su aspecto estructural, así tenemos que

los artículos 779, 783, 787, 788, 790, 792, 794, 795, 796 y 797 no requieren ninguna

modificación, por lo que no se realizará ninguna discusión al respecto; de otro lugar los

artículos 778, 780, 781,782, 784, 785, 786, 789, 791 y 793 requieren modificaciones en su

estructura normativa para incrementar la eficiente actuación de los albaceas al momento de

ejecutar las disposiciones testamentarias.

De otro lugar, se debe entender que los requerimientos de las modificaciones a las

normas que regulan el albacea, se deben a muchas causas discutidas en la parte preliminar

del presente capítulo, para abundar un poco más sobre ello, una de las causas principales es

que el Código Civil no regulo todos los supuestos sobre los conflictos que causaría la

ejecución de las disposiciones testamentarias, además autorizados estudiosos y especialistas

en el derecho de sucesiones señalan que hay varios vacíos en la regulación del albacea, que

tienen que ser regulados, para que la ejecución testamentaria sea lo más eficiente posible.

93
Cabe mencionar que la triangulación de los expertos arrojó como resultado que la

designación del albacea es realizada por el testador; y su nombramiento se debe hacer

mediante testamento, el albaceazgo no es obligatorio, pero es necesario, ya que sus beneficios

son fructíferos para el cumplimiento fiel de las disposiciones testamentarias, además de evitar

y apartar los posibles conflictos que puedan surgir entre los beneficiarios de la herencia. El

testador puede nombrar varios ejecutores testamentarios ya sea como personas naturales o

jurídicas y su actuación puede ser en forma conjunta, específica o en orden a su

nombramiento. De otro lugar la persona del albacea tiene que tener calidad moral, ser

responsable y no tener malos antecedentes, por otra parte, el albaceazgo se podría utilizar

cuando la ejecución de la masa hereditaria es compleja. De otro lugar, no se debe confundir

la institución del albacea con otras, por cuanto su naturaleza es autómata, ello se verifica en

el Código Civil al fijar sus propias reglas. En cuanto a su escasa utilización dentro de los

testamentos ello se debe al desconocimiento de sus bondades. Ello nos lleva a propulsar esta

institución dando una participación informativa de sus beneficios al operador jurídico

(abogado, notario, juez, etc.); finalmente debe haber una mejor regulación de sus supuestos

y un entendimiento completo del albaceazgo teniendo que asociarla con diversos criterios

como: sociales, familiares, personales y patrimoniales; además de la implementación por

parte del Estado de un órgano controlador de las actividades y funciones del albacea.

Esta conclusión es importante para la investigación porque, permite entender a nivel

doctrinario hay unanimidad en que el albacea es una institución importante para el derecho

de sucesiones y especialmente para los testamentos y su cumplimiento, sin embargo, esta

necesita de modificaciones para que su utilización se adecuada.

94
 Tabla N° 08
Normas del Título VIII del CC. que precisan modificación

TITULO VIII REFERIDO AL ALBACEA REQUIERE DE

(ARTÍCULOS 778 AL 797) MODIFICACIÓN
EN SU
REGULACIÓN
Artículo 778º.- El testador puede encomendar a una o varias Si requiere
personas, a quienes se denomina albaceas o ejecutores
testamentarios, el cumplimiento de sus disposiciones de última
voluntad.
Artículo 780º.- Cuando hay varios albaceas testamentarios Si requiere
nombrados para que ejerzan el cargo conjuntamente, vale lo que
todos hagan de consuno o lo que haga uno de ellos autorizado por
los demás. En caso de desacuerdo vale lo que decide la mayoría.
Artículo 781º.- Es solidaria la responsabilidad de los albaceas que Si requiere
ejercen conjuntamente el cargo, salvo disposición distinta del
testador
Artículo 782º.- Si el testador no dispone que los albaceas actúen Si requiere
conjuntamente, ni les atribuye funciones específicas a cada uno de
ellos, desempeñarán el cargo sucesivamente, unos a falta de otros,
en el orden en que se les ha designado.
Artículo 784º.- Pueden ser albaceas las personas jurídicas Si requiere
autorizadas por ley o por su estatuto.
Artículo 785º.- El albacea puede excusarse de aceptar el cargo, pero Si requiere
si lo hubiera aceptado, no podrá renunciarlo sino por justa causa, a
juicio del juez.
Artículo 786º.- Mientras el albacea no acepte el cargo o no se excuse, Si requiere
el juez al que corresponda conocer de la sucesión, a solicitud de
parte interesada, le señalará un plazo prudencial para la aceptación,
transcurrido el cual se tendrá por rehusado.
Artículo 789º.- El albaceazgo es indelegable; pero pueden ejercerse Si requiere
en casos justificados algunas funciones mediante representantes,
bajo las órdenes y responsabilidad del albacea.
Artículo 791º.- Los herederos o legatarios pueden pedir al albacea la Si requiere
adopción de medidas necesarias para mantener la indemnidad de
los bienes hereditarios.
Artículo 793º.- El cargo de albacea es remunerado, salvo que el Si requiere
testador disponga su gratuidad. La remuneración no será mayor del
cuatro por ciento de la masa líquida. En defecto de la determinación
de la remuneración por el testador, lo hará el juez, quien también
señalará la del albacea dativo.
Fuente: tabla, elaborada por el investigador.

En la tabla N° 08 se puede observar que los artículos 778, 780, 781,782, 784, 785, 786,

789, 791 y 793 necesitan de una inmediata modificación con la finalidad de hacer más

eficiente su utilización.

95
 Finalmente, en el presente capítulo se discutió si la regulación del albaceazgo en el

Código Civil peruano de 1984, es un instrumento eficaz y eficiente para el cumplimiento de

las disposiciones testamentarias, llegando a la conclusión que si es eficaz para el

cumplimiento de las disposiciones testamentarias, por su propia naturaleza, esto quiere decir

que es una herramienta que hace posible la ejecución de las dispersiones del testamento; sin

embargo, a la interrogante de si era un instrumento eficiente para el cumplimiento de las

disposiciones testamentarias, la respuesta en los resultados arrojaron que no, porque hay un

grupo de normas que necesitan modificaciones para que arrojen resultados de eficiencia y no

haya vacíos normativos, esto en razón a la discusión a nivel doctrinario y aplicativo,

asimismo, la respuesta es parcial respecto a la eficiencia. De otro lugar, en el siguiente

capítulo solo se discutirá los artículos que necesitan una nueva regulación.

96
 Capítulo VI

Propuesta Teórica

En el siguiente capítulo se determina la propuesta teórica como resultado de la discusión

de resultados, tomando como contenido los artículos que precisan de modificación

legislativa.

Tabla N° 09
Normas del Título VIII del CC. que precisan modificación

TITULO VIII REFERIDO AL ALBACEA (ARTÍCULOS REQUIERE DE

778 AL 797) MODIFICACIÓN
EN SU
REGULACIÓN
Artículo 778º.- El testador puede encomendar a una o varias personas, a X
quienes se denomina albaceas o ejecutores testamentarios, el
cumplimiento de sus disposiciones de última voluntad.
Artículo 780º.- Cuando hay varios albaceas testamentarios nombrados X
para que ejerzan el cargo conjuntamente, vale lo que todos hagan de
consuno o lo que haga uno de ellos autorizado por los demás. En caso de
desacuerdo vale lo que decide la mayoría.
Artículo 781º.- Es solidaria la responsabilidad de los albaceas que ejercen X
conjuntamente el cargo, salvo disposición distinta del testador
Artículo 782º.- Si el testador no dispone que los albaceas actúen X
conjuntamente, ni les atribuye funciones específicas a cada uno de ellos,
desempeñarán el cargo sucesivamente, unos a falta de otros, en el orden
en que se les ha designado.
Artículo 784º.- Pueden ser albaceas las personas jurídicas autorizadas por X
ley o por su estatuto.
Artículo 785º.- El albacea puede excusarse de aceptar el cargo, pero si lo X
hubiera aceptado, no podrá renunciarlo sino por justa causa, a juicio del
juez.
Artículo 786º.- Mientras el albacea no acepte el cargo o no se excuse, el X
juez al que corresponda conocer de la sucesión, a solicitud de parte
interesada, le señalará un plazo prudencial para la aceptación,
transcurrido el cual se tendrá por rehusado.

97
 Artículo 789º.- El albaceazgo es indelegable; pero pueden ejercerse en X
casos justificados algunas funciones mediante representantes, bajo las
órdenes y responsabilidad del albacea.
Artículo 791º.- Los herederos o legatarios pueden pedir al albacea la X
adopción de medidas necesarias para mantener la indemnidad de los
bienes hereditarios.
Artículo 793º.- El cargo de albacea es remunerado, salvo que el testador X
disponga su gratuidad. La remuneración no será mayor del cuatro por
ciento de la masa líquida. En defecto de la determinación de la
remuneración por el testador, lo hará el juez, quien también señalará la
del albacea dativo.
Fuente: tabla, elaborada por el investigador.

REGULACIÓN ACTUAL

1. Nombramiento de albacea

Artículo 778º.- El testador puede encomendar a una o varias personas, a quienes se

denomina albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de sus disposiciones

de última voluntad.

La regulación del artículo 778, está resuelta a definir la funcionalidad del albacea, esto

quiere decir que, los ejecutores testamentarios son aquellos elegidos por el testador para hacer

cumplir sus disposiciones, asimismo, el articulo bajo análisis, regula al nombramiento del

albacea como opcional para el testador, menguando su utilización. De otro lugar, en una parte

de las conclusiones se señala que la utilización de la institución del albacea en la regulación

actual no es obligatoria, pero es necesaria, lo que quiere decir; es que hay necesidad de utilizar

sus bondades y beneficios; la doctrina y la jurisprudencia se pronuncian con respecto al

albacea y sus grandes virtudes, sin embargo, no se utiliza esta institución por su

desconocimiento o su poco entendimiento por los testadores.

Siguiendo, con el argumento precedente, citemos ahora el artículo 686 del CC. que

realiza una definición del testamento y del testador señalando que, por el testamento una

persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para después de su muerte, y

98
ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la ley y con las formalidades que ésta

señala. Son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el testamento,

aunque el acto se limite a ellas. En el testamento el testador ordena su propia sucesión para

después de su muerte, sin embargo, hay una limitación en el funcionamiento de las órdenes

del de cujus, ya que, se presenta el siguiente problema, ¿Quién hace cumplir las disposiciones

testamentarias o quien ejecuta dichas disposiciones?, la respuesta inmediata es que los

beneficiarios deberían hacerlo, en este caso ellos serían los ejecutores del testamento, otros

podrían decir que son los albaceas, pero recordemos que se es albacea si fue nombrado dentro

del testamento, podría ser también un albacea dativo a pedido de los herederos, pero eso

demandaría tiempo y dinero.

En otras palabras, cuando se deja un testamento siempre este terminará ejecutándose, lo

que quiere decir que hay siempre habrá ejecutores, entonces no es coherente la regulación

del albaceazgo como algo opcional si se sabe que siempre habrá ejecutores testamentarios,

ya sean los propios herederos o terceras personas, por ello la propuesta teórica de modificar

el artículo 778 e imponer la obligación de nombrar a un albacea para ejecutar las

disposiciones testamentarias; ello demandaría que algunas personas nombradas como

ejecutores en todos los casos tengan que preocuparse por administrar y liquidar la masa

hereditaria. De otro lugar, somos de la posición que los herederos y legatarios también puede

ser albaceas nada lo impide, a menos que se encuentren en las causales de impedimento para

ser albacea. De otro lado, se observa que los beneficios de nombrar un albacea son muchos;

ya que estos ordenan, gestionan, cumplen las disposiciones del testamento, por ello, este

nombramiento debe ser obligatorio.

LA PROPUESTA DE REGULACIÓN ES LA SIGUIENTE:

99
 Artículo 778º.- El testador está obligado a nombrar a una o varias personas, a

quienes se denomina albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de sus

disposiciones de última voluntad.

2. Pluralidad de albaceas

Artículo 780º.- Cuando hay varios albaceas testamentarios nombrados para que

ejerzan el cargo conjuntamente, vale lo que todos hagan de consuno o lo que haga uno

de ellos autorizado por los demás. En caso de desacuerdo vale lo que decide la

mayoría.

Como se regula en el artículo 780 del CC. el testador puede nombrar varios albaceas que

pueden actuar conjuntamente, y su proceder vale en consuno o lo que haga uno de ellos

autorizado por los demás, en caso de desacuerdo vale lo que decida la mayoría; es, en esta

última parte, la cuestión a ser analizada ya que el CC. no se puso en el supuesto en el cual

hayan sido nombrados albaceas en números pares, y entre ellos haya desacuerdo.

Aquí tomamos los resuelto por Aguilar (2013), al mencionar que cuando hay varios

albaceas testamentarios nombrados para que ejerzan el cargo conjuntamente, sobre el

particular habría que mencionar que no siempre se habrá de encontrar consenso para la toma

de acuerdos, y que el problema se puede agravar cuando el testador ha designado a dos

albaceas para que actúen en forma conjunta y hubiera entre ellos discordia, pareceres

distintos, en tal circunstancia no funciona lo especificado por el Código de que vale lo

que acuerde la mayoría, pues ésta no existe, debiendo solucionarse este problema en la vía

judicial a petición de cualquiera de los albaceas, herederos o acreedores de la sucesión,

todos ellos con legítimo interés para actuar. (p. 428). Entonces la actual legislación al no

regular este supuesto puede generar costos de transacción y demandar tiempo y gasto de

100
recursos, por ello se quiere que esta regulación sea lo más eficientemente posible, entonces

debería existir una modificación al artículo en comentario.

El mismo autor nos recomienda que para solucionar el problema la norma debería exigir

un número impar, cuando se nombre albaceas que actuaran conjuntamente; dicha propuesta

es acogida en el presente trabajo de investigación de la siguiente manera:

LA PROPUESTA DE REGULACIÓN ES LA SIGUIENTE:

Artículo 780º.- Cuando hay varios albaceas testamentarios nombrados para que

ejerzan el cargo conjuntamente, vale lo que todos hagan de consuno o lo que haga

uno de ellos autorizado por los demás. En caso de desacuerdo vale lo que decide la

mayoría. Siempre que haya actuación conjunta, el testador o el juez nombraran

albaceas en número impar.

3. Responsabilidad solidaria de los albaceas

Artículo 781º.- Es solidaria la responsabilidad de los albaceas que ejercen

conjuntamente el cargo, salvo disposición distinta del testador.

En principio, el artículo regula el tipo de responsabilidad de los albaceas cuando estos

ejercen el cargo de manera conjunta, la doctrina se pronunció al respecto nombrando al

artículo de injusto, ya que, siempre puede existir que cuando se actué en conjunto haya

albaceas que estén en desacuerdo con las decisiones tomadas por la mayoría, en ese caso,

estos tendrían responsabilidad solidaria por las decisiones de la mayoría. Bajo esos

parámetros, la norma bajo análisis es injusta; además de desincentivar a las personas

nombradas como albaceas.

101
 En la doctrina hay discusión sobre los efectos del artículo 781 del CC., así lo señala

también Aguilar (2015) que habla sobre la injusticia de la regulación, en tanto que, “ante la

pluralidad de albaceas y exista desacuerdo entre ellos, lo que obliga a tomar los acuerdos por

mayoría, de hecho va a haber albaceas que hayan fundamentado su discordia, e incluso pidan

que se levante acta sobre el particular; ahora bien, si ese acuerdo mayoritario causa perjuicios

a los herederos en tanto que se ha mermado el patrimonio hereditario, no entendemos por

qué los que estuvieron en desacuerdo tengan que responder solidariamente ante los sucesores,

más aún pensamos que al salvar su voto no debería alcanzarles ningún tipo de

responsabilidad, creemos que debería modificarse la norma, suprimiendo la solidaridad”

(p.326). Entonces es importante señalar que debe existir una modificación del artículo bajo

comentario, en el sentido de imponer la solidaridad solamente a los que votaron a favor de la

decisión que causo prejuicio a los herederos, y los albaceas que salvaron su voto dejando

constancia de su negativa no tendrían ninguna responsabilidad, en tal sentido, la norma

modificada sería de la siguiente manera.

LA PROPUESTA DE REGULACIÓN ES LA SIGUIENTE:

Artículo 781º.- Es solidaria la responsabilidad de los albaceas que ejercen

conjuntamente el cargo, salvo disposición distinta del testador. Están exceptuados

los albaceas que votaron en contra de la decisión que causa perjuicio a los herederos.

La votación en contra debe estar expresamente declarada.

4. Ejercicio concurrente o sucesivo del albacea

Artículo 782º.- Si el testador no dispone que los albaceas actúen conjuntamente, ni les

atribuye funciones específicas a cada uno de ellos, desempeñarán el cargo

sucesivamente, unos a falta de otros, en el orden en que se les ha designado.

102
 El artículo 782 del Código Civil regula el orden de la actuación sucesiva de los albaceas

cuando el testador no propuso el comportamiento ni su forma de proceder, en ese sentido, es

buena la regulación actual, porque ayuda a organizar las funciones de los ejecutores

testamentarios, sin embargo, la doctrina al momento de comentar y analizar el supuesto

regulado en el artículo bajo comentario tiene algunas atingencias para perfeccionar su

regulación. Esta propuesta señala que el artículo 782 del CC. no reguló un supuesto que puede

presentarse, cuando el testador nombra albaceas indistintos. Los albaceas nombrados de

manera indistinta pueden actuar de forma independiente, y dar cumplimiento a las

disposiciones del testamento sin la autorización ni el permiso de los otros, en ese sentido, la

pregunta a formularse es: ¿Cómo se ordenaría su actuación frente a los demás albaceas?

Esta propuesta es realizada por Lohmann (citado por Alcántara 2010 p. 327), señala que

existe un supuesto no contemplado por la norma en comentario, que se presenta cuando el

testador nombra albaceas indistintos, de manera que cualquiera de ellos pueda proceder por

sí mismo (o de manera indistinta) y que, sin necesidad de contar con la anuencia del otro u

otros, cumpla las funciones de albacea. (…). En este caso, cuando el causante haya nombrado

varios albaceas para que actúen de una forma independiente; y falte cualquiera de ellos,

pasaran a todos los restantes las facultades y deberes que incumbían al primer designado.

En ese sentido se propone que el articulo artículo 782 del CC. tiene que ser modificado

incrementándose el supuesto propuesto en la presente investigación, esta nueva regulación

permitirá que no haya vacíos al momento de ordenar la actuación de los albaceas designados

de manera indistinta.

LA PROPUESTA DE REGULACIÓN ES LA SIGUIENTE:

103
 Artículo 782º.- Si el testador no dispone que los albaceas actúen conjuntamente, ni

les atribuye funciones específicas a cada uno de ellos, desempeñarán el cargo

sucesivamente, unos a falta de otros, en el orden en que se les ha designado.

En el caso que el testador nombre albaceas indistintos, cuando falte cualquiera de

ellos, pasaran a todos los restantes las facultades y deberes que incumbían al primer

designado.

5. Albaceazgo por personas jurídicas

Artículo 784º.- Pueden ser albaceas las personas jurídicas autorizadas por ley o por

su estatuto.

El artículo 784 del CC. regula el albaceazgo de las personas jurídicas, ello debido a que

la persona jurídica es un organismo que tiene deberes y derechos impuestos por el

ordenamiento jurídico, entonces no es raro que también puedan ser ejecutores testamentarios,

no obstante, la norma bajo comentario pone una limitación normativa y otra estatutaria; en

la primera no hay problema, ya que la ley pude prohibir que algunas personas jurídicas no

puedan ser albaceas, el problema surge en el segundo supuesto, cuando se trata de la

limitación estatutaria, ya que, reduce la posibilidad de actuación de las personas jurídicas

para que sean albaceas; esta posición es discutida en la doctrina, al advertir que no pude

limitarse a las personas jurídicas para que sean albaceas simplemente por no estar autorizadas

en su estatuto, al respecto, Lohmann (2013 citado por Aliaga) señala lo siguiente: “considera

inconveniente la decisión legal de exigir autorización estatutaria expresa para ejercer el cargo

de albacea, siendo suficiente que el estatuto no lo prohíba y que no esté en contradicción con

los fines u objeto que el estatuto faculta realizar a los órganos de la persona jurídica (…) pues

exigir expresa autorización estatutaria implica el innecesario recorte de las posibilidades de

104
actuación de las personas jurídicas y del propio testador; debiera ser suficiente para el

ejercicio del cargo que el mismo no esté prohibido por el estatuto o que no colisione con los

fines u objeto de la persona jurídica, dejándose finalmente en la propia persona jurídica la

decisión de asumir o no el cargo de albacea” (p. 331). En tal sentido, solamente basta con

que en el estatuto no esté prohibido o que no colisione con el objeto de la persona jurídica.

En tal sentido, esta parte de la regulación necesita una modificatoria, abriendo la posibilidad

de que toda persona jurídica no esté impedida para ello, esto nos lleva a una mejor regulación

eficiente de la institución del albaceazgo y el cumplimiento del segundo objetivo de la

presente investigación, demostrando que la regulación del albaceazgo no es eficiente.

Por ello, para que la norma sea regulada de manera adecuada y pueda alcanzar niveles

de eficiencia y utilidad para los destinatarios de la regulación, esta tiene que ser modificada

en el siguiente sentido:

LA PROPUESTA DE REGULACIÓN ES LA SIGUIENTE:

Artículo 784º.- Pueden ser albaceas las personas jurídicas autorizadas por ley. No es

necesaria la autorización estatutaria, por lo que es suficiente que no lo prohíba y que

no esté en contradicción con los fines u objeto de la persona jurídica.

6. Excusa y renuncia del albacea

Artículo 785º.- El albacea puede excusarse de aceptar el cargo, pero si lo hubiera

aceptado, no podrá renunciar sino por justa causa, a juicio del juez.

El artículo 785 del CC. regula la excusa y la renuncia al cargo de albacea; asimismo, el

tenor de la norma es buena, en el sentido que ninguna persona está obligada a aceptar un

cargo que no quiere, más bien lo que la norma hace es brindarle al designado la posibilidad

105
de no aceptar o de renunciar; sin embargo, el dispositivo bajo análisis recibe críticas fundadas

en el sentido que, no detalla las características de la excusa, e impone un concepto

indeterminado para el supuesto de la renuncia. Excusa. - Es preciso advertir que la excusa

del albacea es entendida como la no aceptación al cargo, esto quiere decir que, si el designado

no acepta, su situación jurídica no produce efectos respecto de las disposiciones del

testamento; asimismo, no puede aceptarse sin antes tener la certeza del llamamiento del

cargo, esto que es que el designado este enterado del cargo propuesto; además el llamamiento

tiene que ser actual, esto significa que no surte efecto la excusa por el albacea nombrado con

carácter de sustituto cuando todavía no se ha presentado la posibilidad de reemplazar al

titular. La ley no impone ninguna formalidad para excusarse; es irrevocable y debe ser total,

el nombrado no requiere fundamento para no aceptar. Las características precedentes tienen

que estar regulas en el presente artículo, por cuanto, sin este contenido crearan dudas

respectos a las características de la excusa, entonces es evidente que la regulación tiene que

ser modificada en este punto.

La renuncia. - Es entendía en el sentido que el albacea una vez aceptado el cargo, decide

renunciar por una causa justa a juicio del juez; al respecto, hay una fuerte crítica sobre el

albacea que renuncia, esta es fundamentalmente por cuanto el CC. utiliza un concepto

indeterminado cuando señala, “causa justa” para solicitar la renuncia, en ese sentido opaca

la regulación del artículo 785 del Código. En la presente propuesta debemos señalar que no

estamos de acuerdo con lo establecido en la regulación del artículo 785 del CC, ya que, no

es necesaria una causa justa para renunciar, sino, la decisión unilateral del albacea, y esto es

por un fundamento de trabajo, por cuanto el cargo de albacea es una actividad de servicios

realizada por el designado, además sino se impone una causa para renunciar, no se

106
judicializará la renuncia del albacea, esto hará más dinámico la ejecución de las disposiciones

testamentarias. Otro fundamento tiene relación con el artículo 778; propuesta modificada en

la presente investigación; y el artículo 792 del CC. en el sentido que siempre habrá un

ejecutor testamentario, ósea un albacea (s), ya sean estos testamentarios, legales o dativos,

además la obligación de nombrarlos dentro del testamento determina una actuación

eminentemente ejecutiva. Todo lo esbozado está dentro de los parámetros de eficiencia del

artículo 792 del CC. entonces el articulo debería modificarse de la siguiente manera:

LA PROPUESTA DE REGULACIÓN ES LA SIGUIENTE:

Artículo 785º.- El albacea puede excusarse de aceptar el cargo. Dicha excusa no

puede aceptarse sin la previa certeza del llamamiento, además de ser actual. La

excusa no tiene formalidad, es irrevocable, no requiere expresión de causa y debe

ser total. Si el albacea hubiera aceptado, podrá renunciar dirigiendo carta notarial

a los beneficiarios de la herencia; esta decisión no requiere de su aceptación.

7. Plazo para la aceptación del cargo

Artículo 786º.- Mientras el albacea no acepte el cargo o no se excuse, el juez al que

corresponda conocer de la sucesión, a solicitud de parte interesada, le señalará un

plazo prudencial para la aceptación, transcurrido el cual se tendrá por rehusado.

El artículo 786 del CC. regula el plazo para aceptar el cargo de albacea; sin embargo, el

mismo Código en toda la regulación de la institución del albacea no señala plazo para que el

designado acepte, ósea no hay un límite temporal para que el ejecutor testamentario pueda

decidir; al no existir un plazo a pedido de parte el juez tiene que fijar un plazo para que el

designado al cargo pueda decidir, pasado ese plazo “prudencial” se tendrá por rehusado.

Entonces lo que regula el CC. es una mala técnica legislativa, ya que no delimita
107
temporalmente la aceptación del cargo del albacea; por otra parte, el Código trata de

solucionar el problema del plazo, haciendo que el juez sea quien fije un plazo prudencial. Por

lo mencionado, se debe tener en cuenta que la aceptación al cargo del albacea debe tener un

plazo fijado por la ley, y no esperar a una decisión judicial; esta es una deficiencia de la

norma bajo comentario, debido a no imponer un límite temporal a la aceptación del cargo del

albacea. Además, Alcántara (2010) advierte otras deficiencias de la norma señalando que; no

se señala la vía procedimental a través de la cual el interesado solicitará al juez su

intervención en el establecimiento de un plazo para el pronunciamiento del albacea. Según

opiniones autorizadas, se señala que la vía apropiada es la de procesos no contenciosos. De

otro lado, la expresión "plazo prudencial" es demasiado genérica y amplia, por lo que podría

generar conflictos. Hubiera sido recomendable y más práctico establecer un plazo fijo en la

norma. Por otro lado, la resolución judicial que fije el plazo tiene que ser ejecutada, sin

embargo, el Código no señala la forma (p. 352); la propuesta realizada por el autor ya no

tiene ningún sentido si se impone un plazo para que una vez realizado el llamamiento del

designado para el cargo del albacea, este tenga que cumplir dicho plazo, de lo contrario se

tendrá por rehusado. Entonces para no judicializar la pretensión del plazo de la aceptación al

cargo del albacea, y hacer más eficiente la norma bajo análisis se tiene que realizar una

modificación y esta es de la siguiente manera:

LA PROPUESTA DE REGULACIÓN ES LA SIGUIENTE:

Artículo 786º.- El plazo para aceptar el cargo de albacea es de 30 días calendarios

contados a partir de la certeza del llamamiento para la designación, de lo contrario

se tendrá como rehusado. La certeza del llamamiento se da cuando el designado

108
 para ocupar el cargo de albacea toma conocimiento del nombramiento. Existe

aceptación tácita cuando el albacea empieza a desempeñar sus funciones.

8. Carácter personal del albaceazgo

Artículo 789º.- El albaceazgo es indelegable; pero pueden ejercerse en casos

justificados algunas funciones mediante representantes, bajo las órdenes y

responsabilidad del albacea.

El artículo 789 del CC. regula el carácter personal del albacea, sin embrago, el ejecutor

testamentario puede nombrar representantes para realizar algunas actividades en casos

justificados, bajo las ordenes y responsabilidad el albacea, al respecto en la doctrina hay

algunas críticas y estas tienen su razón de ser, cuando el albacea aprovechándose de su

posición pueda nombrar injustificadamente representantes que ejecutarían el testamento,

haciendo del albacea un personaje formal y a los representantes los verdaderos ejecutores,

por lo que se desnaturalizaría la institución. Por ello, Muro y Rebaza (2010) emiten una

propuesta interesante que podría solucionar el vacío de la norma: “La solución al problema

anotado podría encontrarse en limitar el criterio discrecional del albacea mediante el

establecimiento de parámetros para el nombramiento de representantes. En primer lugar, el

nombramiento de representantes deberá estar expresamente autorizado por el testador. Caso

contrario, el albacea se encuentra prohibido de hacerlo, bajo responsabilidad. Asimismo, una

vez otorgada dicha autorización quedará a criterio del testador si otorga libre discrecionalidad

al albacea sobre las circunstancias en que puede nombrar representantes, o si limita dicha

discrecionalidad mediante el establecimiento de parámetros. De este modo se consigue que

el límite que el testador establezca a esta facultad resulte vinculante para el albacea, a

diferencia del parámetro que ha pretendido aplicar la norma bajo análisis, el cual no reviste

109
mayor vinculatoriedad, debido a que, conforme hemos determinado, el carácter justificado

de la designación queda a criterio del propio albacea (…) “no existe justificación para que

el albacea asuma la responsabilidad por los actos de un representante que ha sido

designado siguiendo las órdenes del testador, cuyo incumplimiento le habría generado

responsabilidad. Se trata en buena cuenta de un riesgo que el testador voluntariamente asume

y cuyo desenlace no resulta imputable al albacea, salvo disposición en contrario” (p. 342).

Ante ello, la propuesta de modificación se debe a que, bajo la regulación del artículo en

comentario, el albacea estaría actuando bajo su libre albedrio, sin ningún límite para nombrar

representantes. Entonces se necesita de una modificación al artículo 789 para que tenga

mayor eficiencia en el cumplimiento de las desposesiones testamentarias. Esta modificación

es de la siguiente manera:

LA PROPUESTA DE REGULACIÓN ES LA SIGUIENTE:

Artículo 789º.- El albaceazgo es indelegable. El nombramiento de representantes

deberá estar expresamente autorizado por el testador, caso contrario, el albacea se

encuentra prohibido de hacerlo, bajo responsabilidad. Si el testador otorga libre

discrecionalidad al albacea para que puede nombrar representantes, este será

responsable por la actuación del representante.

9. Actos de conservación del albacea

Artículo 791º.- Los herederos o legatarios pueden pedir al albacea la adopción de

medidas necesarias para mantener la indemnidad de los bienes hereditarios.

El artículo 791 del CC. regula los actos de conservación del albacea, y dispone que los

herederos o legatarios pueden solicitar al albacea la adopción de medidas necesarias para

110
mantener la indemnidad de los bienes hereditarios, esta norma regula la actuación de control

y fiscalización que ejercen los herederos o legatarios respecto del albacea.

Por otra parte, Sánchez (2010) se hace la siguiente interrogante: “¿qué sucede si la mayoría

considera que no es necesaria la adopción de alguna medida y esto originaría la pérdida o

daño de los bienes hereditarios?”, al respecto se debe tomar en consideración que deben tener

responsabilidad todos los herederos y legatarios que votaron por no adoptar la medida y los

que no lo hicieron deben dejar constancia de tal circunstancia, otra forma sería acudir al juez

para reclamar la responsabilidad de los que decidieron no adoptar las medidas necesarias para

mantener la indemnidad de los bienes. Está de por si es una facultad necesaria de los

herederos y legatarios del testador, en ese sentido la norma es buena, amen que protege la

correcta administración de los bienes (p. 436).

Asimismo, es preciso señalar que el Código no regulo el supuesto de hecho de la

actuación plural o individual de los beneficiarios de la herencia, además no preciso la

responsabilidad que incurren los herederos cuando estuvieron en contra de solicitar la

adopción de medidas necesarias para mantener la indemnidad de los bienes hereditarios,

entonces al no haber sido regulados tales supuestos, se propone la siguiente modificación

para su uso eficiente. Dicha modificación es de la siguiente manera:

LA PROPUESTA DE REGULACIÓN ES LA SIGUIENTE:

Artículo 791º.- De forma conjunta o individual, los herederos o legatarios pueden

pedir al albacea la adopción de medidas necesarias para mantener la indemnidad

de los bienes hereditarios. Si la solicitud se realiza de forma conjunta, incurren en

111
 responsabilidad los herederos que estuvieron en contra de solicitar la adopción de

medidas necesarias para mantener la indemnidad de los bienes hereditarios.

10. Remuneración del albacea

Artículo 793º.- El cargo de albacea es remunerado, salvo que el testador disponga su

gratuidad. La remuneración no será mayor del cuatro por ciento de la masa líquida.

En defecto de la determinación de la remuneración por el testador, lo hará el juez,

quien también señalará la del albacea dativo.

El artículo 793 del CC. regula la remuneración del albacea, al disponer que, el cargo de

albacea es remunerado, salvo que el testador disponga su gratuidad. La remuneración no será

mayor del cuatro por ciento de la masa líquida. En defecto de la determinación de la

remuneración por el testador, lo hará el juez, quien también señalará la del albacea dativo.

Por otra parte, Malpartida (2010) advierte una problemática en relación con la

remuneración del albacea al señalar que:

Un problema fundamental es cómo establecer el monto de la remuneración del albacea.

El artículo en comentario establece que la remuneración no será mayor al cuatro por

ciento de la masa líquida. Al respecto se ha criticado está parte debido que se ha

restringido la facultad del testador, señalando la ley un porcentaje máximo, pudiendo

darse el caso de que no sea compensado el trabajo del albacea. Igualmente se critica que

el porcentaje se refiera a la masa líquida, no existiendo un solo sentido atribuido a dicho

término. (…) masa líquida puede ser el valor de todos los bienes menos el de todos los

pasivos, es decir el haber neto; como aquella directamente consistente en dinero; como

el valor de los activos solamente. (p. 441)

112
 Asimismo, según a las críticas realizadas en la doctrina referente al artículo 793 del CC.

se advierten dos fundamentalmente: la primera está aludida al límite de la remuneración que

el CC. establece para el albacea. Y la segunda crítica está referida al sentido textual de la

definición de masa líquida, no existiendo un solo sentido atribuido a dicho término. De la

segunda crítica se debe tener en cuenta que no es necesario su puesta en regulación, ya que,

en la presente investigación se tomará en cuenta que el testador impondrá la remuneración

del albacea. Por ello, se debe realizar una modificación al artículo bajo análisis para su uso

eficiente. Dicha modificación es de la siguiente manera:

LA PROPUESTA DE REGULACIÓN ES LA SIGUIENTE:

Artículo 793º.- El cargo de albacea es remunerado, salvo que el testador disponga

su gratuidad. La remuneración es establecida por el testador. En defecto de la

determinación de la remuneración por el testador, lo hará el juez, quien también

señalará la del albacea dativo.

Tabla N° 10

Propuesta De Modificación de los Artículo Referidos a la Institución del Albacea

REGULACIÓN DEL ALBACEA

LEGISLACIÓN DEL CC. DE 1984 REGULACIÓN PROPUESTA EN LA
INVESTIGACIÓN
Artículo 778º.- El testador puede encomendar Artículo 778º.- El testador está obligado a
a una o varias personas, a quienes se nombrar a una o varias personas, a quienes se
denomina albaceas o ejecutores denomina albaceas o ejecutores testamentarios,
testamentarios, el cumplimiento de sus el cumplimiento de sus disposiciones de última
disposiciones de última voluntad. voluntad.
Si el testador no nombra a un albacea, lo
realizaran los herederos, y si estos no se ponen
de acuerdo, los nombrará el juez.
Artículo 780º.- Cuando hay varios albaceas Artículo 780º.- Cuando hay varios albaceas
testamentarios nombrados para que ejerzan testamentarios nombrados para que
el cargo conjuntamente, vale lo que todos ejerzan el cargo conjuntamente, vale lo

113
hagan de consuno o lo que haga uno de ellos que todos hagan de consuno o lo que
autorizado por los demás. En caso de haga uno de ellos autorizado por los
desacuerdo vale lo que decide la mayoría. demás. En caso de desacuerdo vale lo
que decide la mayoría. Siempre que
haya actuación conjunta, el testador o el
juez nombraran albaceas en número
impar.
Artículo 781º.- Es solidaria la responsabilidad Artículo 781º.- Es solidaria la responsabilidad
de los albaceas que ejercen conjuntamente el de los albaceas que ejercen conjuntamente el
cargo, salvo disposición distinta del testador. cargo, salvo disposición distinta del testador.
Están exceptuados los albaceas que votaron en
contra de la decisión que causa perjuicio a los
herederos. La votación en contra debe estar
expresamente declarada.
Artículo 782º.- Si el testador no dispone que Artículo 782º.- Si el testador no dispone que los
los albaceas actúen conjuntamente, ni les albaceas actúen conjuntamente, ni les atribuye
atribuye funciones específicas a cada uno de funciones específicas a cada uno de ellos,
ellos, desempeñarán el cargo sucesivamente, desempeñarán el cargo sucesivamente, unos a
unos a falta de otros, en el orden en que se les falta de otros, en el orden en que se les ha
ha designado. designado.
En el caso que el testador nombre albaceas
indistintos, cuando falte cualquiera de ellos,
pasaran a todos los restantes las facultades y
deberes que incumbían al primer designado.
Artículo 784º.- Pueden ser albaceas las Artículo 784º.- Pueden ser albaceas las
personas jurídicas autorizadas por ley o por personas jurídicas autorizadas por ley. No es
su estatuto. necesaria la autorización estatutaria, por lo que
es suficiente que no lo prohíba y que no esté en
contradicción con los fines u objeto de la
persona jurídica.

Artículo 785º.- El albacea puede excusarse de Artículo 785º.- El albacea puede excusarse de
aceptar el cargo, pero si lo hubiera aceptado, aceptar el cargo. Dicha excusa no puede
no podrá renunciar sino por justa causa, a aceptarse sin la previa certeza del llamamiento,
juicio del juez. además de ser actual. La excusa no tiene
formalidad, es irrevocable, no requiere
expresión de causa y debe ser total. Si el albacea
hubiera aceptado, podrá renunciar dirigiendo
carta notarial a los beneficiarios de la herencia;
esta decisión no requiere de su aceptación.
Artículo 786º.- Mientras el albacea no acepte Artículo 786º.- El plazo para aceptar el cargo de
el cargo o no se excuse, el juez al que albacea es de 30 días calendarios contados a
corresponda conocer de la sucesión, a partir de la certeza del llamamiento para la
solicitud de parte interesada, le señalará un designación, de lo contrario se tendrá como
plazo prudencial para la aceptación, rehusado. La certeza del llamamiento se da
transcurrido el cual se tendrá por rehusado. cuando el designado para ocupar el cargo de
albacea toma conocimiento del nombramiento.
Existe aceptación tácita cuando el albacea
empieza a desempeñar sus funciones.

114
Artículo 789º.- El albaceazgo es indelegable; Artículo 789º.- El albaceazgo es indelegable. El
pero pueden ejercerse en casos justificados nombramiento de representantes deberá estar
algunas funciones mediante representantes, expresamente autorizado por el testador, caso
bajo las órdenes y responsabilidad del contrario, el albacea se encuentra prohibido de
albacea. hacerlo, bajo responsabilidad. Si el testador
otorga libre discrecionalidad al albacea para que
puede nombrar representantes, este será
responsable por la actuación del representante.
Artículo 791º.- Los herederos o legatarios Artículo 791º.- De forma conjunta o individual,
pueden pedir al albacea la adopción de los herederos o legatarios pueden pedir al
medidas necesarias para mantener la albacea la adopción de medidas necesarias para
indemnidad de los bienes hereditarios. mantener la indemnidad de los bienes
hereditarios. Si la solicitud se realiza de forma
conjunta, incurren en responsabilidad los
herederos que estuvieron en contra de solicitar
la adopción de medidas necesarias para
mantener la indemnidad de los bienes
hereditarios.
Artículo 793º.- El cargo de albacea es Artículo 793º.- El cargo de albacea es
remunerado, salvo que el testador disponga remunerado, salvo que el testador disponga su
su gratuidad. La remuneración no será gratuidad. La remuneración es establecida por el
mayor del cuatro por ciento de la masa testador. En defecto de la determinación de la
líquida. En defecto de la determinación de la remuneración por el testador, lo hará el juez,
remuneración por el testador, lo hará el juez, quien también señalará la del albacea dativo.
quien también señalará la del albacea dativo.

115
 Conclusiones

1. La designación del albacea es realizada por el testador; y su nombramiento se debe hacer

mediante testamento, el albaceazgo tiene que ser obligatorio, ya que, todos sus beneficios

tienen que utilizarse en pro del cumplimiento y ejecución eficiente de las disposiciones

testamentarias.

2. El testador puede nombrar varios ejecutores testamentarios ya sean personas naturales o

jurídicas y su actuación puede ser en forma conjunta, especifica o en orden a su

nombramiento; para su actuación debe seguirse las reglas establecidas en el Capítulo VI

de la presente investigación.

3. No se debe confundir la institución del albacea con otras, por cuanto su naturaleza es

autónoma, ello se verifica en el Código Civil al fijar sus propias reglas.

4. Debe existir una participación informativa de los beneficios del albacea, de parte de los

operadores jurídicos (abogado, notario, juez, etc.); además debe realizarse una reforma

normativa del articulado referido al albacea.

116
 Recomendaciones

1. La presente investigación reúne todos los aspectos críticos en la doctrina a nivel nacional

e internación respecto a la institución del albacea, con ello este trabajo debe utilizarse para

las siguientes investigaciones que quieren analizar el albaceazgo en el Perú.

2. Se debe realizar una investigación cuantitativa utilizando instrumentos de medición

estadística sobre la cantidad de personas que testan nombrando albaceas para el

cumplimiento de las disposiciones testamentarias.

3. Las diversas propuestas de modificación del articulado de la institución del albacea

señaladas en el Capítulo VI, deben ser tomas en cuenta para la reforma del Código Civil

específicamente en el libro IV sobre el derecho de sucesiones.

4. Debe tomarse en cuenta la metodología utilizada en la presente investigación para realizar

investigaciones sobre la institución del albaceazgo.

117
 Referencias Bibliográficas

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especialitas en las diversas materias del derecho civil. Tomo IV derecho de

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16. Jara Quispe R. (2009). "Manual de Derecho de Sucesiones” (Primera Ed.) Perú:

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18. Malpartida Castillo V. (2010). "Código Civil Comentado; comentario de 209 –

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19. Muro Rojo M. y Rebaza González A. (2010). "Código Civil Comentado; comentario

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119
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25. Zannoni A. E. (2008). Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones Tomo 2. Editorial

Astrea. Buenos Aires – Argentina.

120
Anexos

121
1. Operacionalización de variables
Título: ANÁLISIS DE LA REGULACIÓN DEL ALBACEAZGO EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984, COMO
INSTRUMENTO PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

FORMULACIÓN DEL PROBLEMA OBJETIVOS METODOLOGÍA INSTRUMENTOS

Problema general: Objetivo general: Tipo de investigación Técnica:
¿La regulación del albaceazgo en el Determinar si la regulación del albaceazgo en el Teoría Fundamentada La técnica por utilizar es
Código Civil peruano de 1984, es un Código Civil peruano de 1984 es un instrumento Método de investigación la observación y
instrumento eficaz y eficiente para el eficaz y eficiente para el cumplimiento de las Cualitativo la entrevista
cumplimiento de las disposiciones disposiciones testamentarias. Estrategia de análisis Instrumento:
testamentarias? Objetivos específicos: Triangulación Guía de observación,
Problemas específicos: 1. Determinar si la regulación del albaceazgo en el Guion de entrevista a
1. ¿La regulación del albaceazgo en el Código Civil peruano de 1984 es un instrumento expertos
Código Civil peruano de 1984, es un eficaz para el cumplimiento de las disposiciones
instrumento eficaz para el testamentarias.
cumplimiento de las disposiciones 2. Determinar si regulación del albaceazgo en el
testamentarias? Código Civil peruano de 1984 es un instrumento
2. ¿La regulación del albaceazgo en el eficiente para el cumplimiento de las disposiciones
Código Civil peruano de 1984, es un testamentarias.
instrumento eficiente para el
cumplimiento de las disposiciones
testamentarias?

122
2. Instrumentos

123
124
125
126
127
128
129
130
131
132
 Trasncripcion de entrevistas

TRANSCRIPCIÓN DE ENTREVISTA

Entrevistador : Jesús J. Calderón Fernández

Entrevistado : Dr. Ciro Gálvez Herrera

Cargo del entrevistado : Notario

Experiencia a fin a la investigación: Notario

CÓDIGO DIALOGO COMENTARIOS

Entrevistador JJCF: Buenas noches señor notario, Dr. Se inicia la
Ciro Gálvez Herrera, el día de hoy ehhhh tenemos la buena entrevista.
participación de quien habla, es estudiante de la facultad de
derecho de la universidad continental, prácticamente yo
soy bachiller en derecho y estoy desarrollando el trabajo de
investigación “El albaceazgo en la legislación peruana y
una propuesta para su eficaz aplicación en la sucesión
testamentaria”, …prácticamente nosotros aquí estamos
presentes para poder desarrollar el guion de la entrevista al
experto en derecho con relación al título ya mencionado
sobre nuestra investigación, el día de hoy vamos a tener
que decepcionar a través de un cúmulo de preguntas para
poder aclarar la eficiente y eficaz intervención de la albacea
dentro de la sucesión testamentaria, pero para antes para
iniciar quisiera señalar la parte introductoria con relación al
concepto del albacea como señala el Código Civil en el libro
cuatro, que dice así, teniendo en cuenta la definición
realizada en el artículo 778 del Código Civil que señala lo
siguiente, el testador puede encomendar a una o varias
personas, quienes se les denomina albaceas, o ejecutores
testamentarios, el cumplimiento de sus disposiciones de
última voluntad

EECGH1.1. Entrevistador JJCF: (…) aquí tenemos la primera

pregunta Dr., que viene a ser ¿Está de acuerdo en la que
el testador tenga la facultad para nombrar a uno o
varios albaceas? ... sí, no, porque razón Dr.

Entrevistado CGH: *Bueno lo recomendable es que

nombren uno o más albaceas porque uno solo puede fallar
o no cumplir, en fin, pero si hay dos tres o cuatro hay más
garantía para que la sucesión no se quede, no
representada o no defendida a los derechos del testador
como suele ocurrir actualmente no? ...

EECGH1.2. Entrevistador JJCF: *Perfecto Dr., eh, con relación a la

segunda pregunta, señalamos, ¿Está de acuerdo en que
133
los albaceas hagan cumplir la última voluntad del
testador?

Entrevistado CGH: (en su ley orgánica esta si la

establece expresamente), *Si es necesario porque se
hace testamento precisamente porque uno al sentirse ya
enfermo o sabedor que pronto va a morir, hay que dejar en
orden las cosas y alguien tiene que hacer respetar y cumplir
esa voluntad del testador, cuando el testador haya fallecido,
si es que no se hiciera testamento surgen post mortem del
causante desde conflicto entre los herederos, conflictos
que afectan contra la paz social, porque el ideal de toda
sociedad es vivir en paz sin conflictos entre los miembros
de la sociedad, entonces que pasa cuando una persona
muere sin hacer testamento, lo más probable entre los
herederos comiencen a pelear y generan conflictos, más
problemas que a las finales van a abarrotar más el poder
judicial no?.

Entrevistador JJCF: *Allí también podríamos incrementar

Dr. Eh. ¿El testador y de acuerdo a lo que establece la
norma en el Código Civil, es necesario que el albacea lo
pueda señalar de acuerdo al criterio que tenga el testador?,
¿Hay la necesidad que exista necesariamente un albacea
y si es que el testador no desea nombrar a ningún
albacea…que sucedería?

Entrevistado CGH: *Bueno si no desea nombrar,

sencillamente no lo nombre porque la ley no obliga,…eh
este necesariamente obligatoriamente nombrar albacea,
pero es necesario, y si es que se hace un testamento as
para que se cumpla y el albacea debe ser una persona
responsable, una persona que tenga ascendencia sobre
todos los demás herederos a quienes puede amistar
precisamente si es que surgiera conflicto, yo creo que hacer
testamento y nombrar un albacea es una obligación de
carácter moral, porque quienes hemos estado, o quienes
nos hemos formado bajo los valores, bajo los principios
éticos, queremos que nuestros herederos vivan en paz, nos
guarden un buen recuerdo, que no, que la distribución de
sus bienes que hizo el testador , se supone con ética, con
principios y valores, que se cumpla, creo que hacer un
testamento sin nombrar albacea, es un testamento podría
decirse, algo incompleto no?, porque va a pelear los
herederos y en más, por lo menos en una tercera parte de
los herederos de un causante intestado o sea de uno que
no hace testamento terminan peleando, entonces mire es
un porcentaje muy alto, entonces por eso es bueno hacer
testamento para no generar conflictos entre nuestros hijos,
nietos, nuestros sobrinos en fin no?, y también a veces si
no se hace testamento, los herederos no saben que vienes
pudo haber tenido el causante, porque el único que puede
saber cuántos vienes es el causante y es un deber moral
134
 muy importante hacer testamento, por un lado que
simplifica le repito, además de evitar conflictos entre los
herederos simplifica la declaratoria de herederos mediante
testamento, o sea mientras en un proceso de sucesión
intestada a veces demora meses y años y peor en el poder
judicial, hacer testamento el testador dice quiénes son sus
herederos y se acabó allí el problema no?
Entrevistador JJCF* Dr.
Entrevistado CGH* Mucha gente hace ese testamento
muy consciente del bien que le va hacer a sus hijos y todos
los demás herederos que pudieran haber, yo por la
experiencia he visto y eso es bien cierto, yo no creía antes
pero los mismos médicos lo dicen, que el testador
moribundo solo espera al notario para morir no?, y eso es
verdad, muchos testadores enfermos, ya en sus últimos
momentos, ya inclusive el sacerdote le dio los santos oleos,
su extremaunción, pero el testador exige la presencia de un
notario, hace su testamento, no es necesario que pueda
hablar con toda vivacidad porque se supone es una
persona moribunda, pero que sepa manifestar su voluntad
de manera indubitable no?, puede ser con movimientos de
cabeza , con señas o de cualquier otra forma , pero que
haya plena certeza de que esa es su voluntad, entonces
termina su testamento y a veces ya ni siquiera pude firmar,
entonces hay que ponerle la huella digital y obviamente se
toma la huella biométrica, ahora último , antes no había
eso, y el testador le agradece al notario, a veces le aprieta
las manos, le abraza y ha habido casos en que
inmediatamente de pronunciar gracias haber cumplido,
pum se queda muerto no?, entonces creo que la mente
humana es tan, que te digo tan frondosa, tan grande, tan
inteligente que hace que esa persona muera tranquila sin
remordimientos.

EECGH2.1. Entrevistador JJCF: *Perfecto Dr. Ciro Gálvez, este es el

primer grupo de preguntas que hemos establecido con
relación al albacea testamentaria, aquí también tenemos
otro grupo con relación a…a la al guion de entrevistas,
entonces voy a señalar también la otra parte introductoria
con relación al libro cuatro del Código Civil, donde señala
de manera directa…, esta pregunta va dirigida
específicamente a la regulación de la albacea
testamentario, en la que se señala en el Art. 778 de Código
Civil, … esta es la primera pregunta Dr. Ciro Gálvez,
notario. ¿Considera que el libro cuatro del Código Civil
referido al derecho, de sucesiones, algunas de sus
instituciones se encuentren en desuso?

Entrevistado CGH: *Bueno, las sucesiones pueden ser

pues eh testamentarias o sucesiones intestadas no?, yo
creo que no está en desuso, en la práctica se ve que al
menos cuando hay en estas últimas épocas , cuando hay
mucha gente que está viviendo esperando la herencia de
135
 sus padres, entonces lo primero que hacen es averiguar si
su papa dejo testamento o no, o si no hay testamento de
inmediato inician la sucesión intestada, o sea de una y otra
forma la gente tiene interés en hacer …que se sepa
quiénes son los herederos de una persona que fallece,
ahora la desventaja de no hacer testamento, también es
que, a veces muere la persona y no se sabe quiénes son
los herederos y los mismos herederos también ignoran que
son herederos de tal causante, entonces en ese caso la
herencia como ustedes saben queda declarada herencia
vacante y pasa a la beneficencia y eso no es correcto no?,
yo creo que hacer testamento es una obligación moral muy
muy importante.

EECGH2.2. Entrevistador JJCF: *Muy bien Dr. La segunda pregunta

consiste en que ¿Considera que los 20 artículos
regulados en el titulo 8vo del libro cuatro del Código
Civil dedicados a la albacea no incentivan su utilización
para los testadores?

Entrevistado CGH: *¿Que no incentivan?

Entrevistador JJCF: *Le vuelvo a repetir Dr. considera que

los 20 artículos regulados en el titulo 8vo. Del libro cuatro -
-*que articulo? *Del Código Civil dedicados a la albacea con
relación al 778 que da inicio, eh no incentivan su utilización
para los testadores?

Entrevistado CGH: *Creo que no está incentivada, hay

muchos testadores que no saben que deben designar
albacea, y en ese aspecto es bueno informar a la gente,
ilustrar que es mejor nombrar albacea, pero el albacea
tiene que ser persona // responsable , que no tenga malos
antecedentes que no sea tampoco ehhh, una persona que
tenga interés en la herencia no?, para que pueda ser
imparcial en representación del que ya falleció no?...hay
mucho desconocimiento en esto pero es bueno que se
informe, se eduque a la gente.

Entrevistador JJCF: *Eso significa que ¿Es necesario

incentivar, que el albacea intervenga dentro del desarrollo
testamentario? dentro… dentro de que cuando el testador
fallece exista un albacea.

Entrevistado CGH: *Si porque el albacea viene a ser una

especie de árbitro entre los herederos, que si no hay
albacea generalmente comienzan a pelear no? pero al
albacea generalmente le respetan los herederos porque es
la voluntad de su padre que designo a tal persona,
entonces al albacea lo ven realmente como a su padre
personificado el albacea no?, por eso es importante no? Mi
modo de ver es importante.

136
Entrevistador JJCF: *Muy bien doctor entonces nos
señala significativo de que el albacea si o si es necesario
que intervenga dentro de la sucesión testamentaria

Entrevistado CGH: *Claro en la ejecución en el

cumplimiento de la voluntad del testador y también en la
defensa de los bienes del testador porque a veces muere
una persona Los Herederos no se presentan a reclamar sus
cosas y esas cosas de ese patrimonio queda indefenso
entonces cualquier persona deshonesta o Traficante de
terrenos se meten y se apropia Entonces se necesita
también quién defienda los bienes frente a terceros no?

Entrevistador JJCF: * Doctor usted ha sido bastante Claro

pero acá y acá existe una inquietud no, a veces los
testadores por su desconocimiento a veces no hacen que
intervenga un albacea ¿Qué sucede cuando el testador por
desconocimiento no invita o no hace que intervenga un
albacea dificulta la sucesión testamentaria?

Entrevistado CGH: *No dificulta si ves que hay que te digo

armonía entre los herederos mayormente no hay problema
pero realmente ahí o mejor dicho digo que son pocos los
testadores que han tenido una sola familia y tienen hijos de
papá y mamá pero hay muchos que además de hijos dentro
de la familia tiene hijos extramatrimoniales o a veces uno
de alguno de los hijos han fallecido ahí existen nietos en fin
que el nieto de un hijo fallecido es sobrino de los otros hijos
del testador Entonces ese sobrino ya no tiene a veces tanto
sentimiento filial frente al causante porque ya es Nieto a
veces bueno o de tercera generación Entonces ellos
Generalmente cuestionan impugnan diciendo que han sido
preferidos o qué es la distribución testamentaria de los
bienes ha sido injusto entonces allá se genera un conflicto
que si hubiera un albacea, el albacea tiene la obligación
precisamente de explicarles y hacerlos amistar.

Entrevistador JJCF: * Muy bien doctor.

Entrevistado CGH: * Y el gran problema como le digo con

los hijos extramatrimoniales con los medios hermanos que
llamamos, yo soy hijo de mi papá y de mi mamá, pero tú
eres hijo solo de mi papa, eres medio hermano mío y tú no
tienes derecho en fin surge cualquier problema,
precisamente para eso es que el albacea tiene que ser una
persona que tenga ascendencia sobre sobre todos los
herederos no? aunque sean medios hermanos o lo que
sean sobrinos de los demás herederos.

137
 Entrevistador JJCF: * O sea que es una pieza clave de
intervención del albacea dentro de esta institución
testamentaria no doctor.

Entrevistado CGH: *Si el albacea puede ser uno de Los

Herederos que tenga ascendencia sobre los demás no hay
impedimento que un familiar puede ser albacea, pero no es
recomendable a veces cuando hay hijos
extramatrimoniales.

EECGH2.3. Entrevistador JJCF: *Gracias por darnos una respuesta

que verdaderamente nos saca de dudas doctor, nuestra
tercera pregunta es qué se podría hacer con la institución
del albacea para su mejor utilización o su mejora aplicación
o intervención no doctor? ¿Se pode hacer algo con la
institución del albacea para su mejor utilización?

Entrevistado CGH: * Bueno creo que nombrar no solo un

albacea sino puede ser dos tres no?, para que en defecto
de uno puede funcionar el orto porque hay muchos
albaceas que también que se olvidan no les importa dejan
en desamparo los derechos del causante no?, este que se
podía hacer, yo creo que sí es necesario que haya más
control sobre la función de los albaceas que el estado debe
controlar un poco más porque también hay algunos
albaceas deshonestos que pueden aprovechar del cargo
para negociarlo hacer alguna cosa con los bienes que le
encargó el fallecido.

EECGH2.4. Entrevistador JJCF: * Muy bien doctor entonces vayamos

con la cuarta y última pregunta doctor, ¿Está de acuerdo
en que la institución del albacea salga de la regulación
del libro 4 del Código Civil o no, ¿sí o no doctor?

Entrevistado CGH: * Yo creo que no porque

necesariamente el albacea está dentro del derecho
sucesorio del derecho de sucesiones, no creo que puede ir
a otro lado porque no es precisamente un apoderado
nombrado para representar a la persona mientras está viva,
el albacea funciona solo cuando muere el testador no?
Entonces necesariamente tiene que estar en el libro de
sucesiones.

Entrevistador JJCF: *Entonces ha sido bastante claro Resaltado

usted doctor, vuelvo a repetir es un elemento fundamental agregado
entonces la intervención del albacea dentro de la sucesión
testamentaria porque yo tenía la inquietud de que si por
algún caso no habría la intervención de un albacea
obviamente de que con toda la experiencia que usted ha
señalado prácticamente va originar ciertos conflictos
internos para la buena distribución y como señal el testador
no? para poder hacer la correcta repartición de los bienes

138
que les corresponde o de la parte de la herencia que los
corresponde a Los herederos entonces cada vez es mucho
más clara su intervención del albacea tanto en el aspecto
de su eficiencia y su eficacia no dentro de su intervención.

Entrevistado CGH: *Si y como le decía hace un rato de

repente debemos pensar más bien en mejorar el control la
función del albacea ósea debería existir alguna institución
del estado que controle el buen desempeño del albacea no
sé, no se me ocurre pero de repente la defensoría del
pueblo o el Ministerio Público aunque el Ministerio Público
tampoco es confiable y también está tan abarrotado de
trabajo no pero creo que debe haber un control un poquito
más más efectivo por parte del Estado a la función del
albacea porque repito Cuando muere una persona sus
derechos quedan totalmente desprotegidos a veces la
herencia ni siquiera llega a manos de los herederos, porque
no hay un albacea que haga cumplir porque el albacea es
como si el difunto estuviera ahí cuidando sus bienes no?,
entonces un cargo realmente bien delicado y muy
importante y muy honorable porque tampoco se puede
nombrar albacea a una persona que no merezca no
entonces Generalmente eso el moribundo tiene muy en
cuenta O sea ya una persona cuando está cerca próxima a
morir ya no ya sé libra de enconos que no esté no porque
es malo que lo otro no él va a pensar lo más justo Cuál es
lo más correcto quién es la persona más adecuada,
entonces en eso si si son muy muy minucioso precisamente
los testadores.

Entrevistador JJCH: * Muy bien doctor Ciro Gálvez

Herrera siendo las 8 y 18 estamos dando como finalizado
el desarrollo del guion de entrevista al experto en derecho
con relación a la sucesión testamentaria y la intervención
eficaz del albacea, entonces doctor el día de hoy es
viernes… viernes 4 de agosto la verdad ha sido bastante
beneficioso su intervención y también hay que reconocer
de que usted tiene mucha experiencia en el manejo de
levantamiento de las sucesiones testamentarias yo la
verdad me siento bastante, grato y satisfecho con toda la
información que ha podido darnos para poder desarrollar
de manera efectiva nuestro trabajo de investigación,
entonces doctor le agradezco de madera infinita su gran
gesto profesional y la verdad esto lo vamos a subrayar en
el trabajo respectivo para que tenga la validez que
corresponda.

Entrevistado CGH: * Le agradezco infinitamente a sus

órdenes y les felicito también por esa inquietud de
investigadores.

139
140
 TRANSCRIPCIÓN DE ENTREVISTA

Entrevistador : Jesús J. Calderón Fernández

Entrevistado : Dr. Rojas Pozo Víctor

Cargo del entrevistado : Notario

Experiencia a fin a la investigación: Notario

CÓDIGO DIALOGO COMENTARIOS

Entrevistador JJCF: Buenos días señor notario Doctor
Rojas Buenos días señor notario Doctor Rojas Pozo Víctor
el día de hoy viernes 11 de agosto horas 11:25 de la
mañana vamos a dar inicio con el guion de entrevistas al
experto en derecho con relación al tema de El albacea en
la legislación para una correcta aplicación en la sucesión
testamentaria. El día de hoy… vamos a poder recabar toda
la información necesaria que nos va a brindar el señor
notario con relación al título de la investigación el
albaceazgo en la legislación peruana y una propuesta para
su eficaz aplicación en la sucesión testamentaria, el que
habla es el egresado bachiller en derecho de la facultad de
derecho de la universidad continental. Asimismo daremos
inicio al desarrollo de guion de entrevista como vuelvo a
repetir al experto en derecho señor notario Doctor Rojas
pozo Víctor, quien nos muy cordialmente nos va a facilitar
por la experiencia misma y dentro de desarrollo profesional
toda la información que vamos a obtener, de su persona,
voy a dar como parte introductoria donde se señala que
teniendo en cuenta la definición realizada en el artículo 778
del Código Civil que señala lo siguiente el testador puede
encomendar a una o varias personas, quien se les
denomina albaceas o ejecutores testamentarios el
cumplimiento de sus disposiciones de última voluntad, en
este grupo vamos a… establecer dos preguntas muy
importantes sobre el albacea testamentario uno, ¿Está de
acuerdo con el testador?, o mejor dicho está de
acuerdo que el testador tenga la facultad para nombrar
a uno o varios albaceas? ¿Por qué razón?

EEVRP1.1. Entrevistado VRP: * Como decíamos en el conversatorio

introductorio, yo considero que es necesario mas no
obligatorio, es necesario designar a una tercera persona
con bastante solvencia moral a efectos que se puedan
ejecutar de manera correcta y transparente la voluntad
testamentaria porque, porque resulta Especialmente
cuando el testador es propietario o quiero decir la masa
hereditaria va estar constituida por muchos bienes
inmuebles de mucho valor de bienes no de bienes muebles
141
 también de mucho valor, de acciones empresariales o de
otros de otros bienes de otros caracteres donde se requiera
a una persona que ponga orden en la disposición
testamentaria es como digo necesario entonces que esta
persona u otras más puedan desarrollar… desarrollar de
acuerdo a sus experiencias o de acuerdo a la ciencia que
saben en el campo y inmobiliario comercial u otro puedan
hacer puedan ejecutar puedan administrar, administrar de
manera correcta las disposiciones puestas en el
testamento conforme dicto el testador, sin embargo me
permito decir que no lo veo tan obligatorio cuando la masa
hereditaria es muy reducida por ejemplo podría ser un
inmueble muy pequeño, podría ser cuando sólo hay un
heredero y no hay una masa hereditaria complicada ni
tampoco haya acreedores deudores entonces me parece
que no habría obligación o necesidad mejor dicho, y más
cuando el testador lo dijiste que sólo tiene hijos que son
bastante entendidos y comprendidos entre ellos mismos
que van a cumplir estrictamente su última voluntad

Entrevistador JJCF: *Perfecto Dr. Entonces eso nos hace

comprender ¿Cuando los bienes son los bienes del
testador son pequeños no habría ninguna, dificultad en no
nombrar a un albacea? doctor.

Entrevistado VRP: *Yo diría no habría necesidad, porque

su ejecución no es muy compleja su ejecución va a ser
sencilla por, por, por lo poco que es la masa hereditaria o
por qué es un solo heredero y no hay otras economías,
otras propiedades accionarias empresariales otros
complicados o complejos que merezca precisamente
atender mediante un tercero.

EEVRP1.2. Entrevistador JJCF: Muy bien Dr., vamos a iniciar con la

segunda pregunta que dice ¿Está de acuerdo en que los
albaceas, hagan cumplir la última voluntad del
testador?, si no?

Entrevistado VRP: *Definitivamente que sí, porque el

testamento significa un acto jurídico unilateral solemne y
protocolar donde el ser humano define como quedan su
patrimonio después de su muerte consecuentemente ese
acto volitivo voluntario del ser humano debe ser atendido y
ejecutado conforme a su voluntad, consecuentemente Yo
creo que es necesario un albacea cuando la masa
hereditaria tiene complejidades.

EEVRP2.1. Entrevistador JJCF: * Muy bien Dr. Ahora vamos a pasar

al segundo grupo de preguntas con relación al libro 4 del
Código Civil, nuestra introducción referente a este punto va
dirigido a los artículos 778 del Código Civil y demás con
relación a la regulación del albacea testamentario, primera
pregunta ¿Considera que el libro 4 del Código Civil
142
 referido al derecho de sucesiones algunas de sus
instituciones se encuentra en desuso?, ¿si, no? por qué
razón.
Entrevistado VRP: * No me parece que están en desuso,
las disposiciones respecto al capítulo y los artículos
señalados son bondadosos, son para la mejor ejecución de
la voluntad testamentaria más bien habría que aumentar
algunos conceptos más, no son no están en desuso están
en actividad positiva a mi concepto.

. Entrevistador JJCF* Eso significa Dr. que ¿Podríamos

necesariamente exigir su fiel cumplimiento como señalan
las normas, con relación a la intervención del albacea en
las sucesiones testamentarias?

Entrevistado VRP* Bueno como digo, la obligación de la

designación del albacea no es uhmm como le digo, no es
una situación exigente por ley, no es un mandato imperativo
del Código Civil, el Código Civil no exige que se designe
albacea, no señala que es obligatorio el albacea, a mi
concepto lo vuelvo a decir sería obligatorio por voluntad o
como digo sería más conveniente quiero decir si la
complejidad de la masa hereditaria lo exige, pero las
normas como le digo no están caducas, están bien puestas
están bien dirigidas hacer cumplir la última voluntad del
testador más bien habría que ampliarlas no?, ampliarlas en
ciertas modalidades y precisiones respecto a la
designación y a la a la ejecución por parte del albacea.

EEVRP2.2. Entrevistador JJCF: * Muy bien Dr., nuestra segunda

pregunta, ¿Considera que los 20 artículos regulados en
el título 8 del libro 4 del Código Civil dedicados al
albacea no incentivan su utilización para los
testadores?, ¿si?, ¿no? Porque.

Entrevistado VRP: *Bueno la norma está escrita, los

artículos que contiene el capítulo están escritos bueno
ahora dependerá del testador y del y del albacea y de la
interpretación de la norma, la norma tiene que asociarse
con otros criterios todo estas normas hay que asociarlos
con criterio social familiar, personal, patrimonial,
necesariamente para entenderlo mejor el Código Civil
cómo vuelvo a decir es tan bondadoso en sus artículos
señalados lo que pasa es que cuando se ejecuta o cuando
se da la lectura no se asocia no se usa la analogía no se
usa la lógica elemental no se usa la teleología en fin esto
es una norma de carácter civil necesariamente la norma se
tiene que conjugar no se puede interpretar de manera literal
se tiene que conjugar con otros criterios y con otros
conceptos para entenderlo mejor.

143
EEVRP2.3. Entrevistador JJCF: * Nuestra tercera pregunta, ¿Qué se
podría hacer con la institución del albacea para su
mejor utilización?

Entrevistado *Bueno, sería conveniente que el profesional

en derecho en las oportunidades que tenga, cuando tenga
que asesorar asuntos de carácter familiar o sucesorio, haga
entender bien las bondades del albaceazgo a sus clientes,
como hacemos nosotros los notarios, los notarios cuando
el testador dicta su última voluntad o antes durante y
después le alcanzamos algunos alcances normativos vale
decir como también es parte de nuestra le asesoramos para
que su decisión esté mejor orientado, entonces cómo le
digo es cuestión de que hagamos llegar a la sociedad las
bondades del albaceazgo para que la sociedad pueda
entender mejor.

EEVRP2.4. Entrevistador JJCF: * Muy bien Dr., y ahí viene nuestra

última pregunta, sobre nuestro guion de entrevista al
experto en derecho, ¿Está de acuerdo en que la
institución de la albacea salga de la regulación del libro
4 del Código Civil?, ¿si?, ¿no?, porque.

Entrevistado VJLG: * De ninguna manera, porque es muy

necesario dentro de lo que significa el testamento su
ejecución y su administración después de la muerte del
testador, es muy importante como decía porque, porque
hay situaciones familiares, personales donde a veces no se
da el estricto cumplimiento de la voluntad del testador y
tiene que haber un tercero dotado con los imperativos
legales para que ponga orden respecto a la voluntad del
testador.

Entrevistador JJCF: * Dr. Una inquietud con relación a

esta pregunta, eso significa que el albacea para poder
intervenir en una sucesión testamentaria necesariamente
se le tiene que involucrar por más que los bienes sean muy
pequeños o sea la masa hereditaria sea muy pequeña.
Entrevistado VRP: * Bueno como digo, como decía el
Código Civil no obliga al testador designar a un albacea, no
obliga, el testador es quien calculando sus su patrimonio y
que contiene la masa hereditaria, quien tiene que calcular,
quien tiene que pensar en la correcta ejecución de su última
voluntad, consecuentemente yo considero que el
albaceazgo es necesario en la circunstancia de
complejidad de la masa hereditaria, y no es necesario
cuando la masa de tarea está pequeña y bastante definida.

Entrevistador JJCF: * Muy bien Dr., eh, otra inquietud

también por parte eh mía para poder recabar la información
y tener mayor luz con respecto a la participación del
albacea dentro de la sucesión testamentaria, ¿solamente el
144
albacea puede intervenir en el testamento abierto se podría
considerarlo también su intervención en el resto de las, de
los otros tipos de testamentos?

Entrevistado VRP: * Yo considero que sí, tanto un

testamento abierto o público, un testamento cerrado, un
testamento ológrafo, un testamento especial marítimo o
militar que hay otros, expresa la voluntad, la última voluntad
del testador entonces sería conveniente aun cuando el
Código Civil no lo prohíbe, no lo prohíbe, el Código Civil
dice genéricamente el albacea es el ejecutor del testamento
entonces está refiriendo a una sucesión testamentaria, no
se limita al testamento abierto, solamente el abierto el
código señala a la sucesión testamentaria y la sucesión
testamentaria comprende los testamentos abiertos
cerrados ológrafo y los otros, entonces yo creo que el
albacea puede también ser designado en un testamento
cerrado y también en el ológrafo.

Entrevistador JJCF: * Señor notario, Dr. Rojas Pozo

Víctor, hemos concluido con el guion de entrevistas y la
relación de preguntas que han permitido obtener la
información ya que usted es un elemento de experto para
el desarrollo de este trabajo de investigación, siendo las
11y45 hemos concluido con el desarrollo de guion de
entrevista al experto en derecho para ehhh dilucidar de
manera efectiva y eficiente la intervención del albacea en
las sucesiones testamentarias, quiero agradecer de
manera especial por contribuir en el desarrollo de este
trabajo de investigación que va a dar mayores luces dentro
de la intervención del albacea en la aplicación, en la
aplicación e intervención de las sucesiones testamentarias
le agradezco de manera muy especial su contribución su
conocimiento y frente a la experiencia que usted tiene
doctor Pozo Rojas Pozo, con relación al trabajo de
investigación que venimos desarrollando, hemos dado por
concluido nuestra entrevista gracias de antemano

Entrevistado VRP: * A ustedes Muchas gracias por la

deferencia siempre estaré listo para colaborarles cuando
gusten, muchas gracias y suerte.

145
146
 TRANSCRIPCIÓN DE ENTREVISTA

Entrevistador : Jesús Johnny Calderón Fernández

Entrevistado : Dr. Marcial Ojeda Sánchez

Cargo del entrevistado : Notario

Experiencia a fin a la investigación: Notario

CÓDIGO DIALOGO COMENTARIOS

Entrevistador JJFC: Dar inicio a nuestro guion de Se inicia la
entrevista doctor, pero antes de yo quiero hacer referencias entrevista.
con relación a la parte introductoria que Define al a la
albacea y dice teniendo en cuenta la definición realizada en
el artículo 778 del Código Civil que señala lo siguiente, el
testador puede encomendar a una o varias personas,
quienes se les denomina albaceas o ejecutores
testamentarios en el cumplimiento de sus disposiciones de
última voluntad en este primer grupo le voy a realizar dos
preguntas bastante específicos con relación al albacea
testamentario, primera pregunta ¿Está de acuerdo que el
testador tenga la facultad para nombrar a uno o varios
albaceas, porque razones?

EEMOS1.1. Entrevistado MOS: Esa es la voluntad del testador, el

testador puede designar una o varias personas quienes
puedan ejercer el cargo… ocurrido su fallecimiento uno
más albaceas no solamente personas naturales también
personas jurídicas pueden haber albaceas ah?, y naturales
en este caso el ejercicio le corresponde si puede ser el
testamento la ejecución en forma mancomunada o en
forma individual pueden hacerlo también y cuando no está
diseñado en este sentido tiene orden de nombramiento si
son varias personas para ejecutar el cargo de testador.

Entrevistador JJCF: *Perfecto doctor vamos con la

segunda pregunta qué dice ¿Está de acuerdo en que los
albaceas hagan cumplir la voluntad del testador? ¿por
qué?

EEMOS1.2. Entrevistado MOS: El albaceazgo es fundamentalmente

como ejecutor del testamento el llamado hacer cumplir los
términos que ha expresado su voluntad del testador, y las
funciones y las responsabilidades están señaladas en la ley
en este caso en la norma sustantiva qué es el Código
Civil,… alguien dice que fulano va a ser mi albacea o fulano
mengano, qué quiere decir eso, ya no la voluntad del
testador es hasta su nombramiento pero las funciones y
responsabilidades emanan del Código Civil, entonces en
ese sentido, es por eso muy importante tomar en cuenta en
ese particular, y hay que tener en cuenta la naturaleza
147
 jurídica del albacea porque, porque va haber una
interferencia pues, una vez ocurrido la muerte del testador
carambas acá vienen ya con mucho apetito los herederos
o los fedatarios, o puede ser los acreedores también no es
cierto?, para no perder sus caudales que han colocado a
favor de los testadores en ese sentido va haber una
colisión, de ninguna manera a veces el cumplimiento de las
obligaciones les favorecen a Los herederos porque los
herederos quieren ejecutar en la forma más conveniente y
lo más favorable en cambio el testador tiene que ser
Imparcial en la forma como va ejecutar para garantizar la
voluntad del testador, entonces las responsabilidades y las
obligaciones ya provienen de la ley ya no provienen de la
voluntad del testador porque ya después de muerto ya todo
está establecido no?

Entrevistador JJCF: * Ahora vamos a ver todo lo que se

refiere con relación al libro 4 del Código Civil, voy a señalar
la introducción qué se refiere, esta pregunta
específicamente, estas preguntas específicamente van
dirigidas con relación a la regulación del albacea
testamentario que lo establece el artículo 778 del Código
Civil primera pregunta considera que ¿El libro 4 del
Código Civil referido al derecho de sucesiones,
algunas de sus instituciones se encuentran en desuso?
si no? ¿Porque razón? Doctor.

Entrevistado MOS *¿instituciones en desuso?

Entrevistador JJCF: * Si, o mejor dicho la institución del

albacea se encuentra en desuso doctor.

EEMOS2.1. Entrevistado MOS: * No para aquellos que tienen utilizar

tienen que hacer uso de la ley, no es cierto entonces acá lo
que ocurre es que nadie nombra por más que dejen su
testamento no se preocupan en dejar albacea, por
desconocimiento totalmente porque no están familiarizados
serán muy pocos de 10, 1 tal vez pueda dejar albacea es
por eso que hay tres tipos de albaceas no 1 el nombrado
por el testador no es cierto?, el que va a ejecutar después
de su muerte como ejecutor sus mantenciones, de sus
derechos y administrar sus propios intereses, y cuando no
ha dejado nombrado entonces quiénes son los llamados,
los mismos herederos son los albaceas legales ellos
mismos tienen que determinar, y el tercero es cuando ya
genera conflicto de intereses no se ponen de acuerdo,
entonces la autoridad jurisdiccional puede nombrar
albaceas dativos, para que puedan asumir la
administración de esa masa hereditaria y hacer cumplir
primeramente las obligaciones, y luego el reparto del
patrimonio neto resultante del testamento.

148
 Entrevistador JJCF: * Una duda doctor con relación al
nombramiento de los albaceas dativos, ¿Estos
nombramientos de los albaceas dativos solamente es
producto cuando se produce la controversia jurídica en los
herederos?

Entrevistado MOS: * Claro que sí porque en el testamento

hay que tener en cuenta hay una cláusula especial en todo
testamento en testamento por escritura pública y en todo
testamento necesariamente tienen que instituir quiénes son
los herederos o los fedatarios, no es cierto, entonces no se
preocupan por nombrar albacea entonces De antemano
ellos a la muerte se abre la masa hereditaria entonces van
a concurrir a través de la manifestación de la voluntad, en
el supuesto que somos cuatro herederos, los cuatro
tenemos que determinar en la forma como debemos
repartir con las obligaciones todo y llegar a la división y
partición pero sin en esta fase que son albaceas ellos
mismos se convierten en albaceas legales, legales, ellos
mismos, los mismos por imperio de la ley son albaceas
legales ellos mismos, ahora en caso de que sufra la masa
hereditaria siempre genera conflicto de intereses no es
cierto?, un nido de conflicto de intereses, entonces pueden
llegar hasta la autoridad judicial para poder determinar y el
juez es el encargado de determinar quién puede ser la
persona encargada como albacea dativo en si su nombre
viene a ser entonces viene ser como administrador judicial,
osea el administrador judicial se encarga de poder
administrar tus bienes y liquidar esa administración,
entonces toma el nombre de albacea judicial por el nombre
de la dogmática jurídica que le da el nombre, es albacea
dativo o administrador judicial que el juez tiene que nombrar
para poder determinar sobre la masa hereditaria.

Entrevistador JJCF: * Muy bien doctor viene la segunda

pregunta que señala, ¿Considera que los 20 artículos
regulados en el título 8 del libro 4 del Código Civil
dedicados al albacea no incentivan su utilización para
los testadores?, ¿sí?, ¿no?, por qué razón doctor.

EEMOS2.2. Entrevistado MOS: * No conozco las 20 en este momento,

que podría decir no sé cómo está contenido pero haber
entonces vamos a ubicar el Código Civil ya? Entonces,
vamos a dar una opinión, si me dicen nada más cuantos
artículos?, que dirán los artículos…numero 7… 7787 al 797
no es cierto? …indiscutiblemente acá contiene, que tanto
sobre el nombramiento sobre clases de albaceas las
atribuciones que se desempeñan las facultades y las
responsabilidades que deben cumplir las funciones
inclusive el estado tomando acá puede ser algo gratuito o
el resto cuando termina su plano de albacea, posiblemente
que estos artículos requieren algunos reformular las En
consecuencia de que son muy poco utilizables por cuanto
149
 a veces no entendemos la naturaleza jurídica sobre la
vigencia de albaceas entonces generan conflicto de
intereses y piensan Los Herederos que no conviene
nombramiento de albacea Y eso no quiere decir que se
reformule en su totalidad Y eso para garantizar en la forma
como puede cumplirse el deseo de los testadores, con este
con este punto que podemos acotarlo no, no, no siempre la
presencia del albacea favorecen a las intenciones y
apetitos personales y patrimoniales de Los Herederos
entonces ahí genera el primer problema fundamental de
designación de albaceas, entonces entenderlos
básicamente la naturaleza jurídica sobre este asunto no
recuerdo tienen que revisarlo bastante sobre las teorías
que regulan sobre su funcionamiento de albaceas entre
ellos por ejemplo hay, teoría de mandato teoría de
representación, teoría de oficio creo, eso ya depende de
los autores Cómo pueden determinarlos y analizarlos bajo
esa lupa todos esos artículos indiscutiblemente algunos se
requiere pues una inmediata reformulación de esos
artículos pero no se siente casi nada por la falta de uso de
estas normas sustantivas, no siempre que opinión tendrá a
través de las encuestas que puedan hacer ustedes puedan
percibirla y concordarla con la naturaleza jurídica de
albaceas para poder proponer algo en las conclusiones del
trabajo que van hacer ustedes.

Entrevistador JJCF: * Gracias doctor, continuando con la

tercera pregunta ¿Que se podría hacer con la institución
del albacea para su mejor utilización?

EEMOS2.3. Entrevistado MOS: * No vas bien tendríamos que hablar

dentro del contexto de, de la sucesión testamentaria, no
solamente hay que ir primero al albaceas porque en la
sucesión testamentaria puede ser por escritura pública
puede ser testamento cerrado puede ser Testamento
ológrafo o puede ser testamento marítimo entonces
depende de eso Entonces no solamente hay que pensar en
albacea, hay que pensar en qué medida puede ser
favorable en este tipo de testamentos para reformularlos en
la incidencia que tienen cada uno de estos artículos
previstos sobre albacea.

Entrevistador JJCF: *Doctor una consulta, ¿En los

testamentos abiertos normalmente es una obligación en
función a lo que dispone la norma la intervención del
albacea?

Entrevistado MOS: No, no necesariamente el que quiera

puede dejar albacea teniendo en consideración de que hay
personas que momento de testar su última voluntad de la
forma cómo quiere que sea repartido después de su muerte
entonces ellos no necesariamente van a designar albacea
directamente pueden hacerlo, esta parte de mis caudales
150
para heredero A, esta parte de caudales para heredero B,
esta parte de mis caudales para heredero C, entonces ha
dispuesto en vida a través de testamento toda su masa
hereditaria Entonces porque necesita de nombramiento de
albacea si ya se ha liquidado ahí una vez que ocurra la
muerte hace su testamento haber se ejecuta cada uno
tiene nombre de sus bienes en la forma cómo ha dispuesto
el testador para qué sirve el albacea.

Entrevistador JJCF: * ¿En ese caso podríamos decir que

normalmente el testador cuando son cuando establece su
testamento cerrado y no nombra un albacea lo que él
disponen el testamento obligadamente tiene que cumplirse
también?

Entrevistado MOS: * Tiene que cumplirse por eso

intervienen pues lo que llamamos nosotros los albaceas de
forma legal, ellos mismos se cumple también albacea, ellos
mismos la voluntad de ellos están también de acuerdo
haberlo dispuesto su patrimonio en la forma como pudo
haber distribuido una vez muerto los Herederos instituidos
1,2,3,4,5, son mis hijos universales y la voluntad de ellos
determina a través de la división y partición eso también
tiene una connotación división participación, puede ser
convencional o cuando no convencional que quiere decir a
través de la voluntad de ellos en vez de que papá
manifiesta en vida su voluntad para cada uno entonces
ellos reemplaza la voluntad de papá, multis causa por la
voluntad de los hijos de poder separarse entonces termina
y no queda albacea.

Entrevistador JJCF: * A ya doctor…

Entrevistado MOS: No se requiere pues albaceas es

depende de la forma como puede concebir cada testador
por eso que no tiene conocimiento del uso de estas
instituciones cuando es complejo pueden haber
acreedores pueden haber legatarios pueden haber socios
entonces Alguien tiene que poner en orden porque siempre
hay un semillero de conflictos la masa hereditaria siempre
al que no le satisfacen su apetito patrimonial en forma
personal al más patrimonialista generan problemas
entonces hasta puede terminar en una división y
participación judicial pero cuando hay acuerdo
reemplazando sin necesidad de albacea, sabes hermanito
esto para ti está bien esto para mí esto para ti un poquito
más un poquito menos dándose las concesiones reciprocas
que pueden dárselas y terminó y se liquidó la copropiedad
no cierto porque cuando uno muere de acuerdo al artículo
660 derechos y obligaciones se transmite a Los Herederos
desde ese momento sobre ese derecho ya se convierten
copropietario pues, y la copropiedad con albacea o sin
albacea se pueden distribuir los para eso se ha creado el
151
dogmatismo jurídico la división participación convencional
Y si no hay acuerdo convencional porque hay divergencias
y apetitos entonces se puede hacer a través del juzgado
división y partición y y todavía si no quieren la partición y
división hasta pueden venderlo o rematarlo no es cierto
entonces se le da a cada uno en partes iguales su dinero
lo que a rematado.

Entrevistador JJCF: * Eso nos señala doctor de ¿que

cuando el testador tiene una masa hereditaria muy
compleja muy grande muy amplia y por ejemplo tiene
bienes, bienes muebles, y bienes inmuebles o también
tiene alguna empresa acreedores alguna empresa
acreedora deudores sería bastante razonable que de que
el testador nombre a un albacea?

Entrevistado MOS: * Claro está bien pues albacea tiene

que ser ejecutor testamentario pero de su confianza y aun
hay que tener en cuenta que puede ser uno de los
miembros de los herederos inclusive al hijo más querido tú
vas a ser mi albacea no hay impedimento, no
necesariamente tiene que ser una tercera persona, no
necesariamente va a ser una persona jurídica como esta ,
caso, antes se fijaban inclusive los bancos siempre cuando
en la ley, como en el estatuto está previsto funciones como
albacea pueden servirse las instituciones y las personas
jurídicas no cierto, en ese sentido uno de los herederos
principales es el albacea basta que esté nombrado pero a
condición de que, que él tiene que aceptar dentro del plazo,
yo acepto este cargo, entonces al momento que acepta el
cargo hace el inventario de bienes, el inventario la relación
de sus acreedores todo no?, entonces ahí viene pues el
beneficio del inventario de la herencia no cierto?, toma el
inventario y primeramente hay orden de prioridad también
que cumplir acá no es que primero se van a repartir la
herencia Y cómo quedan los acreedores primeramente
tienen que cumplir con los acreedores dentro de los
acreedores pueden estar también quienes, los beneficios
sociales, orden prioritario ah segundo puede estar mismo
estado a través de tributos tercero pueden ser sus
acreedores entonces una vez cumplido con esas
obligaciones recién el resultante se pueden dividir en partes
iguales o dándose las concesiones recíprocas un poquito
más para ti, un poquito menos para mí, se puede repartir
para extinguir esa copropiedad, y ahora en el caso de que
tal el pasivo es superior queda la masa hereditaria
Entonces el hecho de no haber hecho mi inventario al
asumirlo el albacea puede responder ese heredero hasta
con sus bienes personales entonces muy bien un poco
complejo de alta responsabilidad por eso Cómo pueden
aceptar o cómo no pueden aceptar requisitos no es
necesariamente al momento del testamento que acepte el
cargo del albacea sino que después cuando sale el
152
testamento le comunicaran usted es albacea, si acepta o
no acepta, si acepta automática implícitamente está
asumiendo las responsabilidades o también puede decir no
aceptó y renunciar, entonces en este caso que pasa se
quedan con el albaceazgo legal entre ellos son juicios para
determinar a través de su voluntad.

Entrevistador JJCF: * Doctor también otra duda y es con

relación a los honorarios que recibe el albacea en función
a la labor que va a realizar.

Entrevistado MOS: * Puede ser gratuito o puede ser

también remunerado el albacea, entonces eso pero creo
que está determinado eso que no debe exceder a un
porcentaje determinado de toda la realización del activo
puede ser remunerado o puede ser a título gratuito también
eso, no necesariamente tiene que pagarla pero
basándonos en un sentido común no cierto? Quien va a
trabajar gratuitamente tienen que pagarle pues todo trabajo
Tiene que ser debidamente remunerado porque es de alta
responsabilidad.

Entrevistador JJCF: * usted cree doctor que a veces

cuando se establecen los testamentos y por evitar de que
haya ciertos gastos extras el testador Por esa razones evite
de nombrar un albacea ósea con relación al pago que se le
va a dar al albacea porque eso también lo señala la norma
o sea que por evitar esos gastos o mejor dicho un pago
adicional al albacea el testador evite el nombrar un albacea.

Entrevistado MOS: *No acá hay una cosa, hombre de

derecho hay que pensar lo siguiente no es cierto. Todo es
una expresión en manifestación de voluntad pues, si yo por
ejemplo voy a testar usted va a testar en este momento, él
va a testar, había un juez que decía no? el pensamiento no
se puede evaluar en el campo el Derecho como una culpa
porque si no extingue la capacidad el derecho Entonces
qué podemos decirnos cierto Cuál será su pensamiento
para Designar y cuál será su pensamiento para no Designar
eso ya depende de la concepción de cada persona ni los
diablos saben lo que los hombres piensan.

Entrevistador JJCF: *Muy buena la filosofía doctor, si

doctor exacto jejejeje,…

Entrevistado MOS: no vaya a ser como esos judíos dicen,

papá está por morir le dice, tenemos que enterrar en un
sepelio de 5 mil soles, nooo el segundo dice para qué tanta
plata vamos a gastar pues de 2 mil nomas dice, el tercero
se levanta y dice para que vamos a gastar 2 mil soles no
de 500-800 nomás un sepelio, los hijos del judío ah? , el

153
 otro dice hijos míos no peleen Mejor, mejor a pie me voy al
cementerio Jejeje entonces para evitar su nombramiento.

Entrevistador JJCF: * Perfecto doctor si va nuestra última

pregunta con respecto (INTERRUPCION EN LA
OFICINA)…ya doctor para poder culminar nuestro guion
de entrevista tenemos la última pregunta que señala, ¿Está
de acuerdo en que la institución del albacea salga de
La regulación del libro 4 del Código Civil?, ¿si, no?,
porque razón doctor.

EEMOS2.4. Entrevistado MOS: *Yo no estoy en contra que continúe

buscar una responsable de hacer uso de estas
instituciones, no totalmente, no porque no utilizan no quiere
decir que está en desuso está norma no?, déjenlo sino que
falta es toma de conciencia de cada uno de los testadores
en la forma como quieren garantizar y pienso yo desde el
punto de vista sociológico depende del tipo de familia del
testador también no cierto? su formación de su concepción
de su aprecio hacia los padres Cuando los hijos están
formados pierden eso porque hoy día los hombres sean
deshumanizado patrimonialistas, egoístas, personalistas,
entonces cómo Maquiavelo decía lo siguiente, ¿quién fue
Maquiavelo?

Entrevistador JJCF: *fue un político Maquiavelo deee…

fue un político asesor de la época del…

Entrevistado MOS: tienen que leer un poquito ah?,

Maquiavelo ha sido, es el autor de, de la burguesía, no
cierto, el decía, fácilmente podrás olvidar la muerte de tu
padre pero difícilmente la pérdida de tu patrimonio,
Maquiavelo, entonces eso lo dice en su obra El príncipe no
cierto fácilmente Podrás olvidar la muerte de tus padres
pero difícilmente la pérdida de su patrimonio, en ese
sentido depende de la formación y de la concepción de
cada uno de los herederos en forma como pueden
participar de la masa hereditaria, si esos hijos no tienen una
mentalidad patrimonialista, egoísta, personalista, y
respetan una concepción de lo que papa vale yo creo que
todos ir y da las gracias De dónde provienen porque no es
un sacrificio y transcribir lo que cada uno se pueden
asignarse a través de su voluntad no es cierto? entonces
acá no habría albacea no había albaceazgo nada habría
sino que la voluntad depende del tipo de familia depende
de la concepción de cada persona en relación a lo que
estamos hablando.

154
Entrevistador JJCF: * Algo para añadir con relación a esta
pregunta doctor, todo esto significa que también depende
del grado de cultura para poder designar a un albacea y se
cumpla de manera efectiva la voluntad del testador.

Entrevistado MOS: * Claro Hay que tener en cuenta porque

no conocían en Roma al albacea, albaceas no había en
roma, no es cierto, en roma no había, a partir de la edad
media se crea albacea no es cierto y más o menos una
tendencia de gracias por eso dice el testamento testimonio
mentí o sino dice la presencia de testa, viene de testis, de
testigos que los Testigos intervengan laca es decir
pensando en asegurar el cumplimiento de su voluntad del
testador en ese sentido hay que tener en cuenta las leyes
también son hijas de su tiempo pues las leyes Entonces ya
no pueden adecuarse ahora, ejemplo no? si usted era un
niño y tenía un ternito dominguero con el que le llevaban a
la misa papá mama, no es cierto elegante no?, ese ternito
ahora no le va entrar pues, igual son hijas de su tiempo
entonces igual las leyes se dan en su momento de la
situación jurídica no es cierto? de un espacio y tiempo que
a veces esa concepciones ya no se pueden adecuar en este
momento entonces es necesario adecuarlo a la realidad
esta, no hay que pensar que este Código Civil del año 1984
era el Código Civil más perfecto de toda Latinoamérica, y
cómo era la sociedad, la sociedad estaba preparada para
poder trabajar con un código con seguro la más perfecta no
es cierto? la doctrina era perfecta entonces acá lo
importante es que las normas deben derogarse porque,
porque el legislador puede estar estático pues, acá esta
estático, pero la realidad Social avanzado enormemente
Entonces de quién depende eso, de los juristas? de los
legisladores? los legisladores necesariamente deben que
estar atentos para poder diseñar dictarnos las normas y
trabajar nosotros con esas normas y eso no se adecúa.

Entrevistador JJCF: * Con este panorama doctor… usted

prácticamente nos está dando una referencia bastante
amplia sobre como el albacea tiene que interactuar dentro
de las sucesiones testamentarias, entonces había una
pequeña inquietud también para poder corroborar de
manera efectiva y eficiente en su intervención, hay la
necesidad de hacer algunas modificaciones en relación al
albacea dentro de las disposiciones normativas del Código
Civil.

Entrevistado MOS:
* Necesariamente, requieren reformularlas de acuerdo a
nuestra realidad social teniendo en consideración las leyes
también son hijas de su tiempo, desde hace 30 años ya
necesitan reformular adaptando a nuestra

155
realidad…teniendo a colación a esta por ejemplo a ver cómo
están ustedes ¿Cuántos libros tiene el Código Civil?

Entrevistador JJCF: *diez

Entrevistado MOS: * Menciónalos haber.

Entrevistador JJCF: * Personas, acto jurídico, familia,

sucesiones, obligaciones, contratos, responsabilidad civil,
derecho internacional… Sí doctor no recuerdo con ciertos
detalles, pero…

Entrevistado MOS: *Ojo todo aspirante tiene que saber

esta sistematización también trae a colación aspectos
constitucionales ah?, primero personas, acto jurídico,
familia, sucesiones, derechos reales, obligaciones, frente de
obligaciones, prescripción, caducidad, registros públicos y
derechos internacionales privado, y porque está
sistematizado esto, porque cuando nosotros nos acogemos
a la constitución dice primero la persona humana no es
cierto, su dignidad es el fin supremo por eso la persona y la
persona para poder realizarse como tal satisfacer sus
necesidades Buscar su desarrollo como ser humano tiene
que realizar actos, actos jurídicos tercero, la familia como
piedra angular fundamental de la sociedad, ahora como los
seres humanos estamos limitados y condicionados por el
tiempo y espacio y uno tiene que morir inmediatamente va
empalmar sucesiones eso es lo que estamos tocando pero
las sucesiones ya se han ampliado a derechos reales
derecho de obligaciones conflicto de obligaciones y eso
también es importante y uno tiene que saber de memoria
está sistematización porque si no, no podemos hablar
imperdonable señores.

Entrevistador JJCF: * Doctor quiero agradecerle de

manera especial a usted doctor Marcial Ojeda Sánchez
notario de la provincia de Chupaca que también es contador
público colegiado expresarle las muestras de gratitud por
este gesto y ampliar el panorama en la intervención del
albacea en las sucesiones testamentarias Yo sé que esa
experiencia y el bagaje cultural que usted tiene bien
otorgado doctor Marcial Ojeda va a ser bastante beneficioso
para el desarrollo de este trabajo de investigación él quien
habla es bachiller en derecho estudiante egresado de la
universidad continental le expresó de manera muy especial
nuevamente mi agradecimiento por este eficaz bagaje de
conocimientos que usted nos ha vuelto a dar como luz para
poder desarrollar el respectivo trabajo de investigación.

156
Entrevistado MOS: * Yo les digo una cosa como
estudiantes ustedes son el futuro pues, nosotros ya tenemos
el ciclo cumplido ya lo que decía siempre me a gustado de
González Prada un poco anarquista no sé, de nada somos
de nada creadores no es cierto, el conocimiento no es
patrimonio de nadie sino que hay que sacarlo del cerebro
para poder vestirla a través de las labias y permitir que
vuelvas introducirse en los nuevos cerebros y esos errores
pueden percibirlas y permitir su evolución sino el mundo
seguiría gateando en el limbo de la ignorancia, entonces si
yo no comparto con que siempre yo digo el alumno debe ser
mayor que el profesor porque a la inversa piensan otros con
un pensamiento muy limitado todo alumno debe superar al
profesor porque el conocimiento es evolutivo, conocimiento
es grande y yo en la docencia Universitaria le decía saben
que señores alumnos yo vengo acá después de haber
logrado un poco de conocimientos y cuando luego digo no?
Que está haciendo, leyendo un poco más para saber de lo
poco que sé, entonces estoy aprendiendo un poquito más
de lo poco que sé entonces difícilmente uno adquiere uno
por limitación del tiempo o por costo, pero el profesor que
tiene vocación está al servicio de sus estudiantes para poder
someterlo a sus críticas, absorbiendo frente a ellas y
permitir esa solución y mejorar cualquier aporte en bien de
la sociedad, sino no tenemos razón de existir no?... gracias
gracias por haberme escuchado, no vayan a decir tanta
mentira no había escuchado como esta tarde jajajajaaaa.

Entrevistador JJCF: * Siendo las 3 y 22 doctor le

agradecemos infinitamente por ese gran aporte.

Entrevistado MOS: Este díganme cualquier cosa, vengan

con confianza bibliografía ahora les puedo proporcionar
pues si me avisan si tengo algo entonces yo quiero ser
amigo de ustedes Yo quiero aprender de ustedes porque el
proceso de conocimiento, es después del aprendizaje quiero
aprender de ustedes también y de esa manera actualizarme
Gracias por esa confianza.

Entrevistador JJCF: * Gracias doctor damos por concluido

nuestro guion de entrevistas muy amable doctor.

Entrevistado MOS: * Vengan con confianza vengan pues

porque también me gusta con sinceridad esas cosas, pero
no la hipocresía.

Entrevistador JJCF: * Excelente doctor algo para poder

rescatar y poder también incorporar a mi trabajo de
investigación con relación a su hoja de vida doctor nos
podría dar algún detalle ya nos dijo que usted es abogado,
notario, contador colegiado, cuántos años de servicio.

157
Entrevistado MOS: * Yo tengo 21 años de notario y eso yo
siempre lo digo porque lo menos que puedo hablar es por
mí, yo he pasado por diferentes cargos jerárquicos tres
veces director regional en entidades, como la
superintendencia de banca y seguros, eh sido gerente de la
corporación también, actualmente soy docente cesante de
la Universidad Nacional del centro del Perú cierto y he
trabajado en instituciones y mucha gratitud de las personas
que he aprendido de ellos y por eso estoy todavía acá y les
digo para concluir esto deben saber ustedes que los seres
humanos no estamos totalmente acabados sino la razón de
nuestra existencia es ser útil a ellos y si no somos útiles no
servimos para nada pero esa utilidad hay que grabarlos
bien, bajo los preceptos de vivir honestamente no dañar a
nadie, a dar a cada uno de lo que le corresponde y recién
podemos hablar de Justicia que es una voluntad constante
como abogados siempre nuestro pensamiento de
orientarse, yo recuerdo con mucha gratitud cuando mi padre
me felicito cuando, papa le dije me, me recibí de abogado
muy bien Te felicito me dijo, pero un consejo me dijo no
vayas a ser como otros abogados que hacen llorar a la gente
con eso creo que me ha dicho todo, qué tal mensaje de un
padre, no vayas a ser como otros abogados que hacen llorar
a la gente y eso me dijo honesto, no dañar a nadie y a cada
uno dárselo por eso soy su hijo de ese gran hombre que me
dijo esas palabras.

Entrevistador JJCF: * Es muy buena recomendación

doctor muy amable.

Entrevistado MOS: * Vengan pues hermanos para

conversar el sábado no podría porque la comadre está por
fallecer me llamaron está por fallecer.

158