II.
AGRAVIOS QUE PRODUCE LA SENTENCIA:
Se ha violado mi derecho a la tutela procesal efectiva y la debida motivación que
garantiza el artículo 139°, numeral 3 y 5 de nuestra Constitución, por su evidente falta
de imparcialidad y por la incongruencia que existe entre la parte considerativa, los
medios probatorios actuados y el fallo.
II.-FUNDAMENTAClON FACTICOS Y JURIDICOS DEL PETITORIO:
1. -PRIMERO. - Que, dentro del fatum acusatorio, como hecho de carácter
principal declarado probado, se tiene que se produjo un concierto ilícito entre el
Comité Especial Permanente con la Empresa Consorcio Lurinchíncha, desde el delito de
colusión, es de precisar que la comisión del mismo puede ocurrir antes de la
celebración de una contratación pública como, luego, en su ejecución o en la
liquidación de la misma. "En cualquier etapa de la contratación pública es factible que
se produzca un concierto ilegal o delictivo en perjuicio del interés público-las
modalidades de adquisición y contrataciones del Estado son el marco para el acuerdo
defraudatorio'' (Salina Siccha; Delitos contra la Administración Pública, Editorial Grijtev,
Lima. 2016, p. 324), si bien la concertación finalmente no se concretó en el curso de un
proceso de Selección NI ANTES NI DESPUES, ello en modo alguno impide su
configuración delictiva. Ha de entenderse que el proceso de Selección fue el ámbito
donde se consolidó por la Circunstancia del Sismo del terremoto 15 de agosto de 2007,
en la provincia de chincha, se aprueba el Comité Especial Permanente para toda
licitación contractual, sin embargo se desprende que las bases del proceso de
contratación fueron aprobadas sin visación del Comité Especial, aprobación a cargo del
Alcalde EMILIO DEL SOLAR SALAZAR mediante Resolución rV" 876-2009-MDCHB /A, de
fecha 22 de setiembre del 2009,
PRIMERO: CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS
2.- SEGUNDO. - Que, perjuicio, y ha sido condenado por el delito de "colusión". Así lo
expresa la Sentencia: [...] a nuestro patrocinado se le aplicó ef segundo párrafo del
artículo 384 del Código Penal a espaldas de lo dispuesto por la legislación nacional y los
tratedosjjíemacionales (...). Es decir, de manara la concertación, de acuerdo a las
exlgapcjaerttpteas, consiste en la puesta de acuerdo entre el funcionario o el servidor
con W4ítferesaeós en contratar con el Estado, también en realizar un reajuste en
licitaciónconlafínatídadquefaempresaConsorcioLurínchincha. hechos queno sehacomprobado.
Colusión-. Encendida como conccrración, que no es otra cosa cjuu
el "condeno, ajuste, convenio, coordinación o acuerdo"'". "La
conducta o comportamiento típico en relación a los momentos de
ejecución -corwumackm está así dado por la concettackin dolosa
con la consiguiente defraudación patrimonial a los intereses del
Listado""
Colusión: Entendida como concertación, que no es otra cosa que el "concierto, ajuste,
convenio, coordinación o acuerdo"; La Entidad NO conformo, ni designó un COMITÉ
ESPECIAL. La Entidad conformó y designo un COMITÉ SPECIAL PERMANENTE. Y lo
conformó y designó el Titular de la Entidad, mediante la Resolución de Resolución de
Alcaldía N°688-2009-MDCHB, la misma que en su parte Resolutiva dice:
Artículo 1° - Reformular el COMITÉ ESPECIAL PERMANENTE, que se encargará de la
conducción de las Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía para las
adquisiciones de Bienes y Contrataciones de Servicios OBRAS, para el ejercicio
Presupuesta! 2009, a partir de la [Link]: 13 de agosto del 2009.
No se designó al Comité solo para la Adjudicación de esta Obra sino para todas las
Obras da MDCHB del año 2009.
DEFRAUDACIÓN: "Es el resultado del quebrantamiento de los roles especiales
asumidos por los sujetos vinculados, con la consiguiente violación de la confianza
depositada por la sociedad y el Estado al producirse engaño al interés público. (..) El
perjuicio es el elemento intrínseco a la defraudación, es competente material que lo
objetiviza y lo diferencia del simple engaño. (...).
La defraudación al Estado tiene que ser producto del concierto Confabulatorio con los
interesados, que por su naturaleza misma rebasa y contradice los términos de
entrenamiento normales de toda concertación que acompaña la celebración de
negociaciones o contratos. (..) El Juez tiene la obligación, más allá de la defraudación
materia acreditada, de verificar que ésta fue producto de la concertación ilegal entre el
(o los) sujetos públicos vinculados y el interesado y no producto de irregularidades
administrativas. (rojas Vargas Delitos Contra la Administrativa Pública 2007).
3.- TERCERO. - El Tribunal Constitucional, en el sexto fundamento de la sentencia del
trece de octubre de dos mil ocho recaídas en el Expediente N° 00728-2008-PHC-TC,
respecto de la debida motivación de las resoluciones judiciales, estableció lo siguiente
☹(...) Ya en Sentencia anterior, este Tribunal Constitucional (Exp. N.° 1480-2006-
AA/TC. FJ 2) ha tenido la oportunidad de precisar que el derecho a la debida
motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen
las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión.
Esas razones, ¡(...) deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable
al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso
(...)". Cabe agregar que, el séptimo fundamento de la misma Sentencia acota que el
contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la debida motivación de las
resoluciones judiciales queda delimitado entre otros por los supuestos siguientes: a)
inexistencia de motivación o motivación aparente, b) Falta de motivación interna del
razonamiento, c) Deficiencias en la motivación extrema: justificación de las premisas, d)
Motivación insuficiente, e) Motivación sustancialmente incongruente y f) Motivaciones
cualificadas. En sentido contrario habrá motivación de las resoluciones judiciales
siempre que exista fundamentaron jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y
por sí misma la resolución judicial exprese una suficiente Justificación de la decisión
adoptada, aún si este es breve o concisa. Al momento de dictar el fallo no consideraron
estos ítems.
• ELABORACION DEL CONTRATO.
La elaboración del contrato no está dentro de las competencias del Comité especial
permanente, las funciones del Comité culminan con el Consentimiento de la buena
Pro, de acuerdo al Artículo 31" del D.S. N° 184-2008-EF Reglamento de la Ley de
Contrataciones.
Una vez otorgado el consentimiento de la buena pro, el Comité especial permanente
remite todo lo actuado a la Oficina de Asesoría Legal para la elaboración del Contrato.
Sin embargo, es normal que la empresa cambie a un Residente, esto lo prevé la misma
Ley, pero el nuevo Residente debe reunir los mismos requisitos o mejor perfil que el
Residente saliente. Este cambio lo evalúa y lo aprueba el Área Usuaria como
responsable del cumplimiento de la ejecución de la Obra.
- PRESENTACION DE DOCUMENTOS PARA SUSCRIPCÍON DEL CONTRATO.
Los documentos que presenta la empresa ganadora posteriormente al consentimiento
de la buena pro, es entregada a la Oficina de Asesoría Legal para su revisión y
elaboración del Contrato, tampoco este acto es competencia del Comité.
CONCLUSIONES ARRIBADAS LUEGO DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA CON RESPECTO A
LA SENTENCIADA LUZ MILAGROS MARQUEZ AQUIJE:
a) Se le imputa a LUZ MILAGROS MARQUEZ AQUIJE haber formado parte del
COMITÉ ESPECIAL, lo cual es TOTALMENTE FALSO, por cuanto lo que se designa tal
como se advierte de la resolución de designación COMITÉ ESPECIAL PERMANENTE, lo
cual difiere "sustancialmente" con la "acusación fiscal" por cuanto habría que
advertirse que la misma NO solamente tendría ver con la obra "Reconstrucción del
Cerco Perimétrico, servicios higiénicos, 13 aulas y ambientes en general de LE. Tupac
Amaru del Centro Poblado Lurinchincha" financiada con recursos de FORSUR, en razón
ampliamente conocida por tos sucesos acaecidos por el TERREMOTO DEL 2007 en la
provincia de Chincha.
b) Se le impute a LUZ MILAGROS MARQUEZ AQUIJE el haber "conformado dicho
comité permanente cuando a ella no le correspondía haberlo conformado"; señores
magistrado la designación como miembro de dicha la misma que designa el SEÑOR
ALCALDE MEDIANTE RESOLUCION demás este decir según se advierte del Reglamento
de Contrataciones dicha designación es IRRENUNCIABLE, por lo que como se podrá
advertir mal podría imputársele una responsabilidad de te misma norma te "excluye"
es decir de poder RENUNCIAR A CONFORMAR DICHO COMITÉ, que el articulo 34
último párrafo dé ta DJS. 184-2008-EF señala textualmente "Los integrantes del Comité
Especial NO podrán renunciar al cargo encomendado".
c) Se le Impute asimismo a LUZ MILAGROS MARQUEZ AQUIJE que a la misma no le
correspondería conformar dicto comisión; por cuanto su designación seria irregular y
por tanto No le correspondería haber conformado dicha comisión especial permanente
en aplicación del artículo 24 de la Ley de Contrataciones, en donde es de advertir que
se señala de los tres miembros: 01 debe pertenecer al Área Usuaria y 01 al Órgano
encargado de Contrataciones, en tanto que sobre el TERCERO no señala ninguna
disposición. Que, bajo este orden de ideas debemos tener en cuenta "NADIE PUEDE
HACER DISTINGO DONDE LA LEY NO DISTINGUE", si no norma no señala a quien
correspondería el tercer mtejrjbrov mucho menos puede el Ministerio Publico ni el A-
QUO Indicar quien sería la persona a ocupar ni mucho menos discriminar a dicha
tercera persona. Por lo que se puede advertir que el A-QUO ha realizado una mala
valoración sobre dicha conducta materia de imputación.
d) Se le imputa a LUZ MILAGROS MARQUEZ AQUIJE como miembro del Comité
Especial Permanente haber considerado como requisito el TIEMPO DE EXPERIENCIA
DEL INGENIERO RESIDENTE DE LA OBRA, que al respecto en el requerimiento del área
usuaria si bien es cierto no exigía un tiempo determinado, mal haría el Ministerio
Publico es cuestionar dicho periodo, teniendo en cuenta que el área usuaria señalaba
determinadas condiciones en la experiencia en obras similares, por lo que se optó por
un término prudencial que pudo ser, 10, 15, 20 o 30 años de experiencia. Dichas
condiciones estipuladas en las bases eran para todos los postores, sin distinción alguna.
Sin embargo, el Ministerio Publico y el A-QUO "supone" sin ningún criterio lógico,
jurídico ni mucho menos técnico cual habría sido la "colusión" para favorecer al postor
ganador, por cuanto todos los postores tenían las mismas prerrogativas para designar
al Ingeniero Residente. Por te que se podrá advertir que en este extremo NO SE
ADVIERTE ACTO COLUSIVO ALGUNO.
e) Se te imputa a LUZ MILAGROS MARQUES AQUIJE, haber invitado a participar en
dicha licitación a postores "fuera de localidad de Chincha Baja", que como se podrá
advertir señor Magistrado, dicha convocatoria fueron para "todos los postores",
dejando en claro que ninguno anteriormente habla realizado labor en la Municipalidad
de Chincha Baja; tanto el Ministerio Publico como el A-QUO incurre en sindicar al
comité que se habría "favorecido" al postor ganador, cuando "todos participaron en las
mismas condiciones'. Por lo que como se podrá advertir señor Magistrado existe una
"suposición de favorecimiento" al postor ganador, sin aportar PRUEBA o INDICIO
alguno del acto "colusivo" en que se pudiera haber favorecido al ganador.
f) Se le imputa a LUZ MILAGROS MARQUES AQUIJE en haber favorecido a la
empresa ganadora, cuando dicha empresa no tenía la experiencia en labores similares;
que al respecto ni el Ministerio Publico ni el A-Quo, ha determinado cual ha sido el
criterio para determinar obrar similares; entendida esta como labores de construcción
en sus diferentes campos, pero todos relacionados tienen el mismo rubro la
construcción civil como es de advertir. Construcción del Mercado de Pueblos Unidos de
Chimbote, Construcción de pabellones de aulas LE. N° 86353 - Virgen de Fátima;
Construcción de Aulas para la facultad de Ingeniería de Sistemas y Ciencias Contables
Universidad Tecnológica del Perú, como es de advertir señor Magistrado no solamente
tiene experiencia en sector privado sino en el sector público. Que, bajo este contexto
señor Magistrado tanto el Ministerio Publico como el A-QUO incurren ERROR de
valoración sobre la similitud en cuanto a las obras realizadas por la empresa ganadora
en cuanto a su experiencia.
g) Se le Impute a LUZ MILAGROS MARQUEZ AQUIJE, por "supuestamente" haber
favorecido a la empresa ganadora en cuanto al puntaje al haberle asignado un puntaje
que no te correspondía, es decir se asigno 81 puntos cuando realmente tenía 70; sin
advertir señor Magistrado para efectos de dicha licitación para el ganador solo se
requerían 60 puntos, por lo que en supuesto negado de haber obtenido dicho puntaje
también era el POSTOR GANADOR.
h) Se le imputa a LUZ MILAGROS MARQUEZ AQUIJE de haber favorecido a la
empresa ganadora al "NO HABER ADVERTIDO" sobre el cambio del INGENIERO
RESIDENTE, cuando es de advertir claramente que el artículo 34 del D.S 184-2008-EF
Reglamento de la Ley de Contrataciones, señala que las funciones del COMITÉ
ESPECIAL PERMANENTE CULMINA con el CONSENTIMIENTO DE LA BUENA PRO. Que,
como es de advertir señor Magistrado al Comité Especial Permanente se le está
imputando una "responsabilidad cuando este ya no está en su capacidad de
fiscalización, con lo cual queda demostrado que tanto el Ministerio Publico como A-
QUO no han advirtió lo dispuesto en le norma de referencia.
i) Se te imputa a LUZ MILAGROS MARQUEZ AQUUE como miembro del Comité
Especial Permanente de haber participado en te elaboración del CONTRATO
CON LA EMPRESA GANADORA DE LA BUENA PRO, que como es de advertir
señor Magistrado otorgado la Buena Pro, esta se remite al área correspondiente
al señor Alcalde y/o Asesoría jurídica para efectos de la redacción y suscripción
del contrato correspondiente. Que, como es de advertir en dicho acto el Comité
Especial Permanente carece de competencia. Sin embargo, como es de advertir
en autos se te imputan ERRONEAMENTE responsabilidad en la suscripción de
dicho contrato.
j) Se le imputa a LUZ MILAGROS MARQUEZ AQUIJE como miembro del Comité
como responsable por no advertir el cambio del INGENIERO RESIDENTE cuando es de
apreciar que dicho acto es posterior al otorgamiento de te BUENA PRO y corresponde a
otra área de comprobar el fiel cumplimiento de los acuerdos adoptados en el contrato.
Que, como es de advertir señor Magistrado tanto el Ministerio Publico como el A-QUO
incurre en ERROR al calificar dicho acto como responsabilidad de la sentenciada.
k) >uta a LUZ MILAGROS MARQUEZ AQUUE como miembro del Comité Sal
Permanente de la