CLAVES PARA
RECONOCER
LOS PRINCIPALES
DELITOS DE
CORRUPCIÓN
RAFAEL CHANJAN DOCUMET
DAVID TORRES PACHAS
MARIE GONZALES CIEZA
Rafael Chanjan Documet
David Torres Pachas
Marie Gonzales Cieza
Colaboración: Ángela Padilla Trinidad
Primera edición: febrero de 2020
Tiraje: 500 ejemplares
© Pontificia Universidad Católica del Perú, 2020
Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
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Publicado en febrero de 2020
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cuando se haga referencia a la fuente bibliográfica.
Hecho el Depósito Legal N° 2020-01350 en la Biblioteca Nacional del Perú
ISBN N° 978-612-4474-02-6
Impreso en el Perú-Printed in Peru
CHANJAN DOCUMET, R., TORRES PACHAS, D. & GONZALES CIEZA, M. (2020). Claves para reconocer los
principales delitos de corrupción. Lima: Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia
Universidad Católica del Perú.
ÍNDICE
I. INTRODUCCIÓN _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 9
II. CLAVES PARA RECONOCER EL DELITO DE PECULADO _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 13
III. CLAVES PARA RECONOCER EL DELITO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 21
IV. CLAVES PARA RECONOCER LOS DELITOS DE COHECHO _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 27
V. CLAVES PARA RECONOCER EL DELITO DE CONCUSIÓN _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 35
VI. CLAVES PARA RECONOCER EL DELITO DE COLUSIÓN _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 41
VII. CLAVES PARA RECONOCER EL DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 47
VIII. CLAVES PARA RECONOCER EL DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 51
IX. CLAVES PARA RECONOCER EL DELITO DE PATROCINIO ILEGAL _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 57
X. CLAVES PARA RECONOCER EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 61
XI. BIBLIOGRAFÍA _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 67
VI. CLAVES PARA RECONOCER EL DELITO
DE COLUSIÓN
Artículo 384. Colusión
«El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su car-
go, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para
defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a
los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo,
en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier opera-
ción a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defrauda patrimonialmente al
Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1,
2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa».
El Estado, en la búsqueda del bienestar social y la satisfacción de las necesidades de sus ciudadanos, mu-
chas veces hará uso de la contratación pública (Tafur & Miranda, 2007, p. 141), cuya finalidad es la satisfac-
ción del interés general y constituye una modalidad de administración y ejecución de los recursos públicos.
Por ello, se requiere que dicha actuación se desarrolle de forma ética, transparente y responsable (Hernán-
dez-Mendible, 2011, p. 110). Sin embargo, esta actividad está siendo afectada por la corrupción, muestra de
ello son los casos vinculados a la constructora Odebrecht en el Perú.
Entre los delitos que sancionan la corrupción en la contratación estatal encontramos el delito de colusión,
el cual está tipificado en el artículo 384 del Código Penal peruano. Este delito sanciona al funcionario o
servidor público que, al intervenir en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación
pública, concierta con uno o varios interesados para defraudar al Estado (colusión simple). Así también se
sanciona si, como producto de tal concertación, se llegara a defraudar patrimonialmente al Estado (colusión
agravada).
42
De acuerdo con la Defensoría del Pueblo, en 2018 se registraron 5838 casos de colusión, con lo cual este
se constituyó como el segundo delito de corrupción más recurrente después del peculado (Defensoría del
Pueblo, 2017). Asimismo, conforme al Sistema Nacional Especializado de Delitos de Corrupción de Funcio-
narios, entre los años 2014 a 2017, el 17,4% de los procesos fue por el delito de colusión (Chanjan, Solís &
Puchuri, 2018, p. 17).
A continuación, se presentarán las claves para reconocer cuándo nos encontramos frente a este delito.
6.1 Sujetos del delito de colusión
El sujeto activo de este delito es el funcionario o servidor público que concierta con un particular para de-
fraudar al Estado o que defrauda al Estado a causa de tal concertación.
No basta con que se trate de un funcionario público, sino que, como lo menciona el tipo penal, este debe
poder intervenir de manera directa o indirecta, por razón de su cargo, en alguna etapa de las adquisiciones,
contrataciones o cualquier operación a cargo del Estado.
El que intervenga de manera directa implica que el funcionario actúe en alguna de las etapas de adquisi-
ción o contratación pública. Por otro lado, intervenir de manera indirecta significa que actúa por intermedio
de otro u otros sujetos (Salinas, 2018, pp. 367 y ss.).
El sujeto pasivo es el Estado, al ser este quien le confía al funcionario la labor de representarlo. Así, el fun-
cionario público perjudica la actividad estatal ya que deja de actuar teniendo en cuenta el interés general.
6.2 Bien jurídico tutelado
De manera general, el bien jurídico protegido en los delitos de corrupción de funcionarios es el correcto
funcionamiento de la Administración Pública.
De manera específica, este delito busca proteger la imparcialidad con la que el funcionario o servidor públi-
co representa los intereses del Estado (Pariona, 2017, p. 25), pues se rompe el normal desenvolvimiento de
la función pública al poner por encima intereses particulares.
6.3 Conducta sancionada
El tipo penal sanciona la concertación del funcionario público con otro sujeto para defraudar al Estado. La
concertación implica un acuerdo ilegal entre el funcionario y el interesado, quienes ponen sus intereses por
encima del interés general, con lo cual estamos frente a un acuerdo ilícito (Pariona, 2017, p. 46).
Si solo se da la concertación entre particular y funcionario estaremos ante el delito de colusión simple,
mientras que existirá colusión agravada si el acuerdo lesiona patrimonialmente al Estado.
43
Asimismo, hay quienes consideran que este acuerdo tiene como característica la clandestinidad (Pariona,
2017, pp. 48 y 79)27; sin embargo, esto es algo que el tipo penal no solicita para la consumación del delito28.
6.4 Contexto típico
El delito de colusión puede cometerse en cualquiera de las etapas de la contratación estatal regular: actos
preparatorios, fase de selección y fase de ejecución. Por ejemplo, puede ocurrir en el caso de la Ley de Con-
trataciones con el Estado, durante la elaboración del Plan Anual de Contrataciones; durante el requerimien-
to, pues se podrían pedir características específicas que solo posee uno de los postores; en el proceso de
selección, al momento de asignar la buena pro; y en la ejecución del contrato con el particular seleccionado,
por ejemplo, cuando se abona el dinero, pese a no haberse concluido la obra (Guimaray, 2011, pp. 5 y 6)29.
Es importante mencionar que las etapas y los procedimientos específicos pueden variar en función del tipo
de contratación estatal, por lo que tendrán que ser analizados en cada caso concreto.
Asimismo, si bien el delito de colusión se da en un contexto de contratación estatal, no se limita a lo men-
cionado en la Ley de Contrataciones del Estado, sino que engloba a todos los contratos y operaciones admi-
nistrativas y civiles en los que el Estado intervenga30.
Lo anterior se fundamenta en la expresión «cualquier operación a cargo del Estado», la cual constituye una
cláusula abierta31. Por ello, el término «cualquier operación» engloba a todo tipo de operación bilateral o
unilateral (civil, administrativa, mercantil, etcétera) de naturaleza económica en los que intervenga el Esta-
do (negociación de deudas, confiscaciones, expropiaciones, operaciones tributarias, entre otros) (Montoya y
otros, 2015, p. 138; Abanto, 2003, p. 312; Rojas, 2017, p. 211)32.
6.5 Defraudación al Estado
En el delito de colusión, el primer párrafo hace mención a la concertación que tiene como propósito defrau-
dar al Estado. Esta defraudación debe entenderse en un sentido amplio o general. Así, por ejemplo, el Tribu-
nal Constitucional ha señalado que el elemento «defraudar» en el delito de colusión «implicaría traicionar
la confianza del Estado depositada en estos funcionarios»33. Fidel Rojas, por su parte, señala que defraudar
al Estado supone el «quebrantamiento de los roles especiales asumidos por los sujetos vinculados (…) el
funcionario o servidor asume roles incompatibles con los de negociar profesionalmente en tanto parte re-
presentante de la administración pública» (2017, p. 411).
27
Del mismo modo se menciona en el Exp. Nº 027-2004, Ejecutoria Suprema emitida el 1 de octubre de 2004.
28
En este punto, es importante tener en cuenta el Exp. N° 185-2011, sentencia emitida por la Sala Penal de Apelaciones de Lima el 11 de abril de 2013,
el cual señala factores objetivos que deben tenerse en cuenta al analizar el delito de colusión.
29
Ello también se puede leer en el Exp. 108-2011, sentencia emitida por la Sala Penal de Apelaciones de Lima el 27 de agosto de 2012.
30
Del mismo modo lo menciona el Exp. 30- 2010, sentencia emitida por la Primera Sala Penal Liquidadora de Lima el 7 de noviembre de 2011.
31
Tribunal Constitucional. EXP. Nº 010-2002-AI/TC.
32
Así también conforme al Exp. N° 30-2010, sentencia emitida por la Primera Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima el 7 de
noviembre de 2012.
33
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 00017-2011-PI/TC del 3 de mayo de 2012.
44
Por otra parte, el segundo párrafo del delito de colusión se refiere a la defraudación al patrimonio estatal,
ante lo cual se prevé una agravación en el marco de pena abstracta. De esta manera, esta modalidad exi-
girá el perjuicio efectivo al patrimonio del Estado. No obstante, habrá que tomar en cuenta que también
se defraudará patrimonialmente al Estado si «se provoca la pérdida de la capacidad de disponer y asignar
eficazmente el patrimonio del Estado (…) [por ejemplo, para] obtener mejoras o ganancias a partir de la
contratación realizada» (Guimaray & Rodríguez, 2015, p. 288).
6.6 Responsabilidad del particular que concierta con el funcionario
El particular interesado (representante de una empresa postora, por ejemplo) en el delito de colusión po-
dría tener la calidad de cómplice primario, habida cuenta de que, al tratarse de un delito de encuentro, se
requiere su intervención para consumar el delito.
Siguiendo la teoría de la unidad del título de imputación, el interesado podrá ser calificado como cómplice
o instigador del delito de colusión desleal.
6.7 Consumación
En el caso de la colusión simple, el delito se consuma con la concertación o pacto colusorio para defraudar
al Estado (Salinas, 2019, p. 381 y ss.), sin ser exigible un resultado posterior (Pariona, 2017, p. 131). Mientras
que en el caso de la colusión agravada se exigirá, además de la concertación, la generación de un perjuicio
patrimonial efectivo en contra del Estado (2017, p. 131).
45
6.8 La pena en el delito de colusión
Las penas previstas para el delito de colusión son las siguientes:
COLUSIÓN SIMPLE (ART. 384, PRIMER PÁRRAFO)
a) Pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
b) Inhabilitación, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36:
- Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de
elección popular;
- Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter
público;
- Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que
correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para
cometer el delito.
c) Ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
COLUSIÓN AGRAVADA (ART. 384, SEGUNDO PÁRRAFO)
a) Pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.
b) Inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36:
- Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de
elección popular;
- Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter
público;
- Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que
correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para
cometer el delito.
c) Trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
46
VII. CLAVES PARA RECONOCER EL DELITO
DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE
Artículo 399. Negociación incompatible
«El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto si-
mulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que
interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro
ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal
y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa».
Continuando con los delitos que se cometen en los contextos de contratación pública, tenemos el delito
de negociación incompatible, el cual está tipificado en el artículo 399 del Código Penal peruano. El tipo
penal de este delito busca sancionar al funcionario o servidor público que se interesa indebidamente por
cualquier contrato u operación estatal en la que interviene por razón de su cargo para provecho propio o
de un tercero.
De acuerdo con el Ministerio Público, del total de procesos por delitos de corrupción entre 2016 y 2018, el
delito de negociación incompatible representó el 13,5 % (Chanjan, Solís & Puchuri, 2018, p. 17).
A continuación, se presentarán diez claves para reconocer cuándo nos encontramos frente a este delito.
7.1. Sujetos del delito de negociación incompatible
El sujeto activo de este delito es el funcionario o servidor público que indebidamente se interesa por cual-
quier contrato u operación estatal en que interviene por razón de su cargo.
Ello implica que debe existir una vinculación funcional con los contratos u operaciones que celebra el Esta-
do y que el funcionario debe tener el poder y competencia para participar en una contratación u operación
estatal.
48
El sujeto pasivo de este delito es el Estado, a quien el funcionario público perjudica al dejar de actuar de
acuerdo con el interés general.
7.2 Bien jurídico tutelado
El bien jurídico genérico protegido en los delitos de corrupción de funcionarios es el correcto funcionamien-
to de la Administración Pública.
No obstante, este delito, de manera específica, busca proteger la imparcialidad en el ejercicio de la función
pública, al resguardar a la administración del interés privado de sus agentes y de que estos antepongan sus
intereses en los contratos u operaciones en las que interviene el Estado34.
7.3 La conducta sancionada
El término «interesar» significa atañer, incumbir, concernir, comprometer o importar algo; motivo por el cual
una persona destina su voluntad a obtenerlo o alcanzarlo (Salinas, 2019, pp. 676 y ss.).
El interesarse indebidamente en un contrato u operación estatal debe entenderse como una «actuación
interesada» (Abanto, 2003, p. 510), la cual implica una acción unilateral por parte del funcionario que va
en contra de los parámetros de la legalidad y el orden jurídico (Reátegui, 2014, p. 509). En otras palabras,
superpone un interés privado sobre el interés público que le demanda el ejercicio de su cargo35.
7.4 Contrato u operación estatal
El objeto sobre el que recae este delito es cualquier contrato u operación a cargo del Estado. Por ello, es
importante tener en cuenta que se hablará de contrato cuando el Estado, a través de sus funcionarios, in-
tervenga como parte contractual frente a un tercero alrededor de un negocio jurídico en sentido amplio;
mientras que la operación será entendida como todos aquellos actos unilaterales con contenido económico
que realice la Administración Pública frente a sus administrados (Salinas, 2019, pp. 683 y 684).
Es irrelevante la etapa en la que se encuentre el contrato u operación, pues el interés indebido puede ma-
nifestarse desde la etapa de tratativas hasta la conclusión o ejecución definitiva del procedimiento36.
34
Siguiendo a Guimaray (2014, pp. 11 y 12) y Rojas (2017, p. 818).
35
Exp. N° 30-2010, sentencia emitida por la Primera Sala Penal Liquidadora de Lima el 7 de noviembre de 2011.
36
Tal como menciona Donna, citada en el Exp. N ° 036-2012, sentencia emitida por la Sala Penal de Apelaciones el 29 de mayo de 2012.
49
7.5 Manifestación de interés indebido: directa, indirecta o por acto simulado
Existen distintas modalidades de manifestar el interés indebido por parte del funcionario: i) de forma direc-
ta, ii) de forma indirecta y iii) a través de un acto simulado.
Interesarse de forma directa implica que el funcionario personalmente pone de manifiesto sus pretensiones
particulares sobre el contrato u operación (Rojas, 2017, pp. 822 y 823), por lo cual lleva a cabo todos los
actos necesarios para alcanzar el resultado deseado (Salinas, 2019, p. 678).
Interesarse de manera indirecta significa que el funcionario se vale o hace uso de intermediarios, que pue-
den ser particulares u otros agentes estatales, para lograr la ejecución de su interés sobre el contrato u
operación (Reátegui, 2014, p. 505).
El acto simulado se da cuando el funcionario actúa aparentando defender los intereses de la Administración
Pública, pero en realidad estos son personales o particulares (Salinas, 2019, p. 680). Esto se da, por ejemplo,
cuando el Estado negocia con empresas que aparentan tener una titularidad o representatividad distinta o
cuando en realidad son propiedad del funcionario (Rojas, 2017, p. 822); asimismo, cuando se celebran actos
ficticios con empresas inexistentes (2017, p. 822).
7.6 La no exigencia de afectación patrimonial
El delito de negociación incompatible no exige ni la concertación con particulares ni la existencia de un
perjuicio patrimonial para el Estado (Rojas, 2017, p. 816). Así también lo ha entendido la jurisprudencia al
señalar que:
en efecto no se requiere que se produzca un provecho económico para el sujeto activo del
delito ni un perjuicio de la misma naturaleza para el Estado con la celebración o el cumpli-
miento del contrato u operación, incluso puede existir ventaja para el Estado, por tanto, tales
alegaciones en torno a la existencia o no del perjuicio patrimonial, no resulta atendible, menos
aún enervan la configuración del delito anotado37.
7.7 Consumación
Para la consumación del delito de negociación incompatible no resulta necesario que el funcionario público
obtenga un provecho económico o alcance la finalidad prevista (Abanto, 2003, p. 517). Se consuma con la
sola verificación de conductas que expresen el interés particular del funcionario en los contratos u opera-
ciones y sin que ello genere un beneficio económico o un perjuicio para el Estado (Rojas, 2017, p. 826).
37
Recurso de Nulidad N° 3281-2011, Ejecutoria Suprema emitida el 24 de enero de 2013.
50
7.8. Principales diferencias con el delito de colusión
El delito de negociación incompatible podría confundirse con el delito de colusión (artículo 384 del Código
Penal) antes analizado. Al respecto, pueden identificarse las siguientes diferencias y semejanzas (Montoya
y otros, 2015, p. 142):
DELITOS DIFERENCIAS SEMEJANZAS
En la negociación incompatible la conducta El marco contextual
típica es el solo «interesarse indebidamente». de ambos delitos está
Negociación referido a cualquier
incompatible contrato u operación
La negociación incompatible tiene un carácter
unilateral (solo interviene el funcionario). económica en la que
participe el Estado.
Los dos delitos reflejan
La conducta típica en la colusión es la y desvaloran el conflicto
«concertación ilegal» por la cual se busca entre intereses privados
defraudar al Estado. y públicos, en el cual el
Colusión funcionario privilegia el
La colusión tiene un carácter bilateral primero en desmedro
(concertación entre el funcionario público y el del segundo.
privado interesado).
7.9. La pena en el delito de negociación incompatible
Las penas previstas para el delito de negociación incompatible son las siguientes:
NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE
a) Pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.
b) Inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal:
- Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de
elección popular;
- Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter
público.
c) Ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.