Sección

Doctrina Especial

Nuevas tendencias en materia de medidas

cautelares en el proceso contencioso
administrativo*.
Especial referencia al derecho español.

Jaime Rodríguez-Arana Muñoz**

SUMARIO: I. Introducción. II. Ejecutividad del acto y tutela judicial efectiva: de la ley de 1956 a la
de 1998. III. Caracterización jurídica de las medidas cautelares. IV. Régimen jurídico de las medidas
cautelares en la nueva Ley Contencioso Administrativa. a) Presupuestos de las medidas. b) Pro-
cedimiento. c) Supuestos especiales. V. Reflexión conclusiva.

I. Introducción.
La cuestión de las medidas cautelares, al día de hoy, en los inicios del siglo XXI,
con una justicia administrativa lenta y que suele pronunciarse sobre la legalidad de la
actuación administrativa cuando esta se ha consumado tiempo atrás, constituye uno de
los temas centrales del entero sistema del derecho administrativo. Por muchas razones,
entre otras, porque el juicio cautelar, que no es un juicio de validez, sino de eficacia, se
nos presenta como un primer test sobre la eficacia del acto y su posible afectación al
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En efecto, la tensión entre eficacia,
ejecutividad y ejecutoriedad, que son dimensiones temporales de la eficacia, y tutela
judicial efectiva, constituye el ámbito propio en el que despliegan su virtualidad opera-
tiva las medidas cautelares.

*
El presente trabajo se publica como doctrina especial y a modo de adelanto de las exposiciones que tuvieron
lugar en las “I Jornadas Internacionales sobre Cuestiones Actuales del Contencioso Administrativo”, orga-
nizadas por el Instituto de Estudios e Investigaciones de Derecho Administrativo de la Universidad Provincial
de la Administración Pública de la Provincia de Salta (IEIDA), cuyo Director es el Dr. Ramiro Simón Padrós
y su Secretario, el Dr. Pablo Robbio Saravia.
**
Catedrático de Derecho Administrativo. Presidente del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo.

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 El dogma de la ejecutividad del acto administrativo, uno de los principales pilares de
la construcción continental europea del derecho administrativo, está siendo reinterpreta-
do a la luz de los principios y criterios constitucionales; en especial, desde el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva que, en España, como en otros países de nuestra
cultura jurídica, ha traído consigo una nueva dimensión de la tutela judicial efectiva: la
tutela judicial cautelar.
Tal y como ha afirmado el Tribunal Supremo español en un auto del 18 de julio de 2006,
la razón de ser de la justicia cautelar se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso
que transcurre desde que se inicia el proceso hasta que recae un pronunciamiento judicial
firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. O, lo que es lo mismo, que se pueda
asegurar razonablemente la efectividad de una sentencia futura, que pueda llevarse a la
práctica, como sigue diciendo el Tribunal Supremo español en el auto citado, de modo útil.
Si el acto se ejecuta, desaparece su objeto, y por ello la pretensión del recurrente se
desnaturaliza al igual que una eventual sentencia favorable a quien insta la medida cau-
telar. Si el recurso pierde su finalidad legítima, por haberse ejecutado inmediatamente el
acto, sobre todo en los casos de daños irreversibles, entonces la justicia se torna ilusoria
con la consiguiente desmoralización del pueblo, que empieza a perder la fe en la impar-
tición eficaz de la justicia.
Es interesante, a estos efectos, subrayar la doctrina sentada por el Tribunal Supremo
en su sentencia del 12 de diciembre de 2011, cuando señala que “hay que tener en cuenta
que la regulación de las medidas cautelares en la ley obedece a la finalidad de respetar
durante el proceso la tutela judicial efectiva o si se prefiere impedir que la pendencia del
proceso cause situaciones irreversibles; de ahí que la doctrina jurisprudencial en relación
con la adopción de medidas cautelares en el seno del proceso contencioso administrativo
se sustente en que, ante una pretensión de suspensión de actos impugnados en sede
jurisdiccional (u otra medida positiva), el marco a tener en cuenta es la propia Ley Juris-
diccional. Es decir, la clave para la adopción de la medida cautelar reside en evitar que
se consoliden situaciones irreversibles, que son aquellas que, en terminología de la ley
española de 1988, hagan perder al recurso su finalidad legítima.
En efecto, la adopción de medidas cautelares, como dispone el Artículo 130 de la ley
de 1998, podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto ‘pudiera hacer perder
su finalidad legítima al recurso’. Se configura éste, sigue diciendo la sentencia del 12 de
diciembre de 2011, como el elemento esencial, la premisa o cuestión que ha de plantearse
el juzgador a la hora de examinar la solicitud cautelar, siempre dentro del principio de
congruencia. En tal sentido, el Artículo 129 establece que los interesados podrán solicitar
la adopción de cuantas medidas ‘aseguren la efectividad de la sentencia’, la cual vendrá
delimitada en cada caso en relación con la pretensión deducida en el proceso que marca
el límite máximo de lo que se puede conceder en la sentencia [Arts. 31, 33.1, 68.1.b), 71
y 103 y sigs. de la LJCA, sin olvidar el Art. 24 y Art. 117.3 de la Constitución]. En de-
finitiva, en sede de medidas cautelares estamos ante problemáticas que han de plantearse
y resolverse casuísticamente, esto es, en función de las circunstancias concretas que
concurran de modo que no han de ser necesariamente aplicables al caso concreto algunos
razonamientos o soluciones generales”.

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 Es decir, es tanta la trascendencia que tiene la justicia cautelar cuando la lentitud es
la característica esencial de la Administración de justicia, que en estos procedimientos se
ha concentrado, aunque sea una justicia provisional, una de las principales expectativas
para la obtención de resoluciones judiciales en tiempo razonable. No en vano hace años
Carnelluti sentenció que la justicia cautelar se está convirtiendo en la única justicia, re-
flexión que debe llevarnos a construir una justicia cautelar que se mueva en el ámbito de
una tutela judicial efectiva que impida las situaciones de indefensión a que podría condu-
cirnos una perspectiva absoluta del dogma de la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos
administrativos.
En efecto, la cuestión de la renovación de viejos dogmas, expresiones de la autotutela
de la Administración pública, es la consecuencia lógica de la proyección del Estado Social
y Democrático de Derecho sobre las categorías que venían inveteradamente fundando
el derecho administrativo en el viejo continente. No se trata, pues, de desmontar el viejo
sistema del derecho administrativo continental, sino de “aggiornar” sus basamentos a la
realidad social y normativa que, obviamente, ha cambiado y mucho, especialmente en
materia de derechos fundamentales de la persona. No es que la ejecutividad y la ejecu-
toriedad del acto administrativo deban desaparecer por mor de la relevancia del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva, sino que hemos de reclamar una posibilidad del
control judicial de la actuación administrativa que sea razonable que evite las situaciones
irreversibles. Es decir, que la justicia administrativa, especialmente la cautelar, ha de poder
conocer de determinadas actuaciones administrativas antes de que se hayan consumado
o ejecutado, máxime cuando nos encontremos con situaciones de irreversibilidad, con
situaciones en las que el recurso contencioso administrativo pueda perder su finalidad
legítima.
En este punto es menester señalar que la evolución legislativa se ha producido a golpe
de sentencia, por lo que los Tribunales, y especialmente el Tribunal Supremo Español, han
tenido el acierto, ya desde la interpretación de la Ley Jurisdiccional de 1956, de abrir el
camino que ha desembocado en la ley vigente de 1998 que, en esta materia, puede decirse
que ha recogido fielmente las aportaciones jurisprudenciales y doctrinales más relevantes
producidas desde la aprobación de la Constitución en relación con la proyección del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva sobre los principios de ejecutividad y ejecutorie-
dad de los actos administrativos. Así lo ha puesto de manifiesto la exposición de motivos
de la ley de 1998 y así lo ha demostrado la centralidad de los derechos fundamentales en
su proyección sobre el entero sistema del derecho administrativo.
El problema fundamental estriba, como veremos a continuación, en que el privilegio
de la ejecutividad no puede operar al margen de la tutela judicial efectiva, por lo que el
Tribunal Supremo, en su sentencia del 10 de noviembre de 2003, señaló que “en el proceso
administrativo, la justicia cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con
trascendencia constitucional, que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite
o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de la Administración, con el fin de garantizar
una situación de igualdad, con respecto a los particulares, ante los Tribunales, sin la cual
sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que

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garantiza el Artículo 106.1 CE (‘los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la
legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que
la justifican’), así como el Artículo 153.6 CE (‘El control de la actividad de los órganos
de las Comunidades Autónomas se ejercerá: [...], por la jurisdicción contencioso admi-
nistrativa, el de la Administración autónoma y sus normas reglamentarias’), y, en último
término, respecto de la legislación delegada, el Artículo 86.2 CE (‘Sin perjuicio de la
competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada
caso fórmulas adicionales de control’)”.
El principio de la tutela cautelar, derivación de la tutela judicial efectiva del Artículo
24.1 de la Constitución, se nos presenta como límite infranqueable a la ejecutividad ad-
ministrativa, por lo que las medidas cautelares ya no son medidas extraordinarias o ex-
cepcionales sino que, como ha señalado la propia exposición de motivos de la ley de 1998,
y afirma el Supremo en esta capital sentencia del 10 de noviembre de 2003, se convierten
“en instrumento de la tutela judicial ordinaria”, adquiriendo así una perspectiva constitu-
cional que sitúa estas medidas en el ámbito del denominado derecho administrativo cons-
titucional.
Por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo del 7 de noviembre y 2 de febrero
de 2007 señalan que “con la nueva regulación concluye el monopolio de la medida cautelar
de suspensión, perfilándose un sistema de numerus apertus, de medidas innominadas,
entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo”. Las medidas cautelares
no son excepciones, son facultades, dice la sentencia del Tribunal Supremo del 22 de
enero de 2002, que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario. Y será
necesario cuando la ejecución del acto pueda hacer perder al recurso su finalidad legítima.
Esta es la nueva funcionalidad de las medidas cautelares en el marco constitucional, una
funcionalidad que se inserta en una justicia lenta que, poco a poco, aunque no debiera ser
así, va sustituyendo una justicia definitiva sobre la validez que llega muy tarde, y a veces
en malas condiciones, por una justicia provisional, cautelar, que se centra en los efectos
del acto en relación con la irreversibilidad del daño producido y con la naturaleza de la
incidencia que pueda tener en el interés general.
En este sentido, como ya hemos indicado, la sentencia del Tribunal Supremo del 18
de julio de 2006 señala que la razón de ser de la justicia cautelar en el proceso en general
se encuentra, como estableció ya el Tribunal Supremo del Reino de España por sentencia
del 22 de julio de 2002, en la necesidad de evitar que el lapso que transcurre hasta que
recae un pronunciamiento firme suponga la pérdida de finalidad del proceso. Con las
medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al
proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como
señalaba anteriormente el Artículo 122 de la ley de 1956, y como hoy dice expresivamente
el Artículo 129 de la Ley Jurisdiccional de 1998, asegurando la efectividad de la sentencia.
Por ello, sigue diciendo esta sentencia, el “periculum in mora” forma parte de la esencia
de la medida cautelar pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sen-
tencia pueda llevarse a la práctica de manera útil. Sería inútil si es que el acto ya se ejecutó
o si es que su conocimiento lesiona la tutela judicial efectiva. No digamos si es que la

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sentencia provoca o produce indefensión, situación que no es sólo exclusiva del accionar
administrativo, también puede ocasionarse, aunque es más difícil, por el propio Poder
Judicial a través de sus resoluciones.
Hoy, tras la ley de 1998, las medidas cautelares “podrán acordarse –dice el Artículo
129.2– únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera
hacer perder su finalidad legítima al recurso”. Criterio que parece traer causa del Artículo
56 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de 1979 y de la doctrina recogida en
el auto del Tribunal Supremo del 20 de diciembre de 1990, en el que se proclama el derecho
a la tutela cautelar; y, por supuesto, de la sentencia “Factortame”, del Tribunal de Justicia
de Luxemburgo, del 19 de junio de 1990, que establece que “la necesidad del proceso para
obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón”. Ahora bien,
junto a este presupuesto es menester que la ponderación circunstanciada de los intereses
en juego así lo aconseje.
La doctrina sentada en la sentencia “Factortame”, que introduce en el derecho español
el famoso auto del 20 de diciembre de 1990 del Tribunal Supremo, ponencia del profesor
González Navarro, ha sido glosada, para el tema que ahora nos ocupa, por una sentencia
del Tribunal Supremo del 25 de febrero de 2003. En dicho pronunciamiento, el Tribunal
Supremo, siguiendo su jurisprudencia, entiende que parece como una derivación del derecho
a la tutela judicial efectiva, el derecho a una tutela judicial cautelar por fuerza del principio
del derecho que se resume en que la necesidad del proceso para obtener razón no debe
convertirse en un daño para el que tiene la razón. Entiende, también, el Supremo español
que esta tutela cautelar trata de evitar la frustración de una sentencia final, ya que de lo
contrario, la obtención futura y dilatoria del reconocimiento de su previsible razón no
supone una entera satisfacción de sus legítimas pretensiones, aunque posteriormente fuera
resarcido en sus daños o perjuicios.
Este principio del derecho comunitario nos lleva a cuestionarnos hasta qué punto en
el análisis de la medida cautelar, aunque no es posible entrar en el fondo, en la cuestión
de validez del acto norma recurrido, no es posible tampoco que el juzgador realice deter-
minadas reflexiones en orden a analizar la consistencia o solidez de la razón que asiste
a quien solicita la cautelar, reflexiones que de alguna manera sean inescindibles, insepa-
rables, del juicio o test de legalidad.
Como es sabido, la preocupación por las medidas cautelares en el orden jurisdic-
cional contencioso administrativo ha cobrado un especial relieve en este tiempo debido,
en gran parte, a su consideración como parte integrante del derecho a la tutela judicial
efectiva del Artículo 24.1 de la Constitución. Derecho que, como hemos comprobado,
es de construcción jurisprudencial a partir de la introducción en nuestro derecho de la
doctrina “Factortame” del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del 19 de
julio de 1990.
El caso es que la tutela judicial efectiva de carácter cautelar se ha convertido en un
hecho cotidiano en los Tribunales contencioso administrativos españoles, actuando como
un mecanismo para asegurar provisionalmente la eficacia de la sentencia definitiva y
como remedio para que ésta, llegada a su ejecución, no sea inútil.

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 En efecto, la potestad de los Jueces y Tribunales de adoptar medidas cautelares
responde, como ha señalado el Tribunal Constitucional, “a la necesidad de asegurar, en
su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional” (sentencia
218/1994), evitando que un posible fallo a favor de la pretensión “quede desprovisto de
la eficacia por la conservación o consolidación irreversibles de situaciones contrarias a
derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento” (sentencia
218/1994). Esta es, en mi opinión, la clave del tema, evitar que se consoliden situaciones
irreversibles que, obviamente, la indemnización “a posteriori” puede no restaurar. Para
evitar que la ejecutividad genere supuestos de “irreversibilidad”, se somete a control judicial
para que su entendimiento y aplicación se realicen en el marco constitucional que dibuja el
Artículo 24.1. Esta referencia a la irreversibilidad, nudo gordiano de la materia que vamos
a examinar, también puede colegirse sin especial dificultad de la línea argumental mantenida
por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo durante la vigencia de la ley de 1956 tal y, como
tuve ocasión de estudiar, van a hacer ahora casi treinta años en mi tesis doctoral, precisa-
mente, sobre la suspensión del acto administrativo en vía contencioso administrativa, enton-
ces –1986– la única medida cautelar prevista en nuestro Ordenamiento jurídico.
El profesor García de Enterría, que ha estudiado a fondo esta cuestión, señala como
auténtico hito de esta evolución el citado auto del Supremo del 20 de diciembre de 1990,
en el que el ponente, Profesor González Navarro, configura un genuino derecho a la tutela
cautelar, que se corresponde con un deber, por parte de la Administración y de los Tri-
bunales, de acordar la medida cautelar que resulte necesaria para asegurar el contenido
de la resolución que finalmente se adopte. En este sentido, el Tribunal Supremo –auto del
20 de diciembre de 1990– señalaba lo siguiente, interpretando, por elevación, el antiguo
Artículo 122 de la ley de 1956, precepto que en el régimen anterior sólo preveía la sus-
pensión como medida cautelar única: “[…] los estrechos límites del Artículo 122 de la
LJCA tienen hoy que entenderse ampliados por el expreso reconocimiento del derecho
a una tutela judicial efectiva en la propia Constitución, derecho que implica, entre otras
cosas, el derecho a una tutela cautelar”.
Estas aproximaciones, realizadas durante la vigencia de la Ley Jurisdiccional de 1956,
prepararon el terreno para que la ley de 1998 dedicara al tema de las medidas cautelares
nada menos que un capítulo: el capítulo II del título VI de la ley a través de los Artículos
129 a 136.
El articulado que diseña el nuevo régimen jurídico de las medidas cautelares en la ley
de 1998 responde a lo dispuesto en su exposición de motivos cuando reconoce que “el
espectacular desarrollo de estas medidas en la jurisprudencia y la práctica procesal de los
últimos años ha llegado a desbordar las moderadas previsiones de la legislación anterior,
certificando su antigüedad en este punto. La nueva ley actualiza considerablemente la regulación
de la materia, amplía los tipos de medidas cautelares posibles y determina los criterios que
han de servir de guía en su adopción”. El legislador, pues, se limita a registrar lo que la
jurisprudencia y la doctrina han venido señalando tiempo atrás en orden a disponer de una
justicia cautelar de mayor calidad, para, desde el entendimiento de que esta modalidad de
Justicia forma parte integrante del principio de tutela judicial efectiva, señalar que estas

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medidas en modo alguno son una excepción, sino que, por el contrario, se nos presentan
“como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que sea necesario”.
La doctrina está de acuerdo en situar como un elemento clave a la hora de tratar el
fundamento de las medidas cautelares, en general, el problema de la lentitud en la reso-
lución de los procesos jurisdiccionales. El Artículo 24.2 de nuestra Constitución afirma
claramente que “todos tienen derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con
todas las garantías [...]”, por lo cual el retraso desproporcionado en la resolución de los
procedimientos supone una grave conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva
reconocida en el Artículo 24 de nuestra norma suprema. Así, además, lo ha reconocido
el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 26/1983, al manifestar que “desde el punto de
vista sociológico y práctico puede seguramente afirmarse que una justicia tardíamente
concedida equivale a una falta de tutela judicial efectiva”.
Básicamente, lo que se pretende es que la duración del procedimiento no altere el
equilibrio inicial de fuerzas entre las partes. En otras palabras, el principio de efectividad
de la tutela judicial recogido en el Artículo 24.1 de la Constitución reclama que el control
jurisdiccional que ampliamente traza su Artículo 106.1 haya de proyectarse también sobre
la ejecutividad del acto administrativo. Y dada la duración del proceso, el control judicial
sobre la ejecutividad ha de adelantarse al enjuiciamiento del fondo del asunto. La armo-
nización de las exigencias de ambos principios da lugar a que la regla general de la eje-
cutividad haya de ser controlada en cada caso concreto para evitar que pueda dar lugar
a situaciones de indefensión, situaciones claramente prohibidas por la propia Carta Magna
en su Artículo 24.
El Tribunal Supremo ha construido recientemente, a partir de los preceptos que el
legislador de 1998 dedica a esta materia, un sistema general (Artículos 129 a 134) y dos
supuestos especiales (Artículos 135 y 136) con siete notas o características (sentencias
del 13 de junio de 2007, del 6 de febrero de 2007, del 21 de junio de 2006, del 30 de
noviembre de 2005 o del 14 de octubre de 2005).
En primer lugar, la regulación de las medidas cautelares en el orden judicial conten-
cioso administrativo constituye un sistema amplio, por cuanto resulta de aplicación al
procedimiento ordinario, al abreviado, al especial de protección de derechos fundamen-
tales de la persona. Las medidas cautelares pueden adoptarse respecto de actos y de
normas, si bien en relación con las disposiciones generales sólo cabe la tradicional medida
de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (Artículos 129.2 y 134.2
de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998). Respecto a la supresión
de la especialidad que tenía la suspensión del acto en punto al procedimiento especial de
derechos fundamentales, mi juicio es francamente negativo puesto que si tanto predica-
mos la centralidad de los derechos fundamentales de la persona, resulta que el sistema
anterior de suspensión automática como regla, salvo que el abogado del Estado acreditara
un perjuicio grave al interés general, parecía congruente con esa posición medular en el
sistema jurídico. Ahora, al seguir las medidas cautelares en este procedimiento especial
de protección de los derechos fundamentales de la persona el régimen general, resulta
que esa centralidad queda diluida, desnaturalizada.

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 En segundo lugar, las medidas cautelares se fundamentan en un presupuesto claro:
el denominado tradicionalmente “periculum in mora”, ahora con el rótulo de la irreversi-
bilidad, es decir, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que acontece cuando
el daño ocasionado por la actuación administrativa recurrida es imposible de reparar
razonablemente. Supuesto que se produce de ordinario cuando el acto se ejecuta antes
de la sentencia, algo muy frecuente en un universo en el que prima, a veces de manera
irracional, el dogma de la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos. Por
eso, el Artículo 130.2 de la vigente Ley Jurisdiccional dispone que procederá “únicamen-
te” la medida cautelar cuando “la ejecución del acto o la aplicación de la disposición
pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso”. Sin embargo, no es cierto que sea
este el requisito o presupuesto único porque, como ahora señalaremos, es necesaria la
concurrencia de otro elemento.
En tercer lugar, efectivamente, como parámetro o contrapeso del anterior criterio, el
nuevo sistema exige, como reconoce el Tribunal Supremo, al mismo tiempo, una detallada
ponderación del interés general o de terceros. Tal ponderación o valoración jurídica habrá
de realizarse en relación con el propio “periculum in mora”. En el mismo sentido, el propio
Artículo 130.2 de la vigente ley establece que, no obstante, la concurrencia del “periculum
in mora”, “la medida cautelar podrá denegarse cuando de esta pueda seguirse perturbación
grave de los intereses generales o de terceros”. Ambos criterios, insisto, han de darse
conjuntamente a través de una ponderación circunstanciada, como también dice la ley, de
los intereses y de las consecuencias de la ejecutividad de la actuación administrativa.
En cuarto lugar, desde una perspectiva procedimental se apuesta por la motivación de
la medida cautelar, lo cual es muy saludable y conveniente al sistema de justicia adminis-
trativa en el que cada vez la justicia cautelar tiene un papel más relevante. La motivación
de la medida cautelar, como señala certeramente el Tribunal Supremo en la sentencia del
14 de octubre 2005, una de las más recientes, es consecuencia de la ponderación de los
intereses en conflicto; así en el Artículo 130.1.ª se exige para su adopción la previa valora-
ción circunstanciada de todos los intereses en conflicto, expresión que se reitera en el Artículo
130.2 “in fine”, al exigir igualmente una ponderación en forma circunstanciada de los citados
intereses generales o de terceros. Tal operación jurídica de ponderación implica una argu-
mentación racional acerca de la incidencia de la cautelar en el interés general y de la pre-
visibilidad de que la ejecución de la actuación administrativa pueda hacer la finalidad legítima
al recurso. Es decir, si racionalmente se puede deducir una posible situación irreversible que
haría inútil la interposición del recurso contencioso administrativo.
En quinto lugar, tal y como dispone la sentencia del Tribunal Supremo del 13 de junio
de 2007, con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de
suspensión, pasándose a un sistema de “numerus apertus”, en el que, sin dudas, se en-
cuentran las de carácter positivo. En este sentido, el Artículo 129.1 de la vigente se remite
a cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia. Medidas que pueden ser de
orden positivo y que pueden adoptarse en relación con actos negativos de la Administra-
ción pública, tal y como en este último caso previene, por ejemplo, la sentencia del Tribunal
Supremo del 21 de marzo de 2001.

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 Por lo que se refiere al ámbito temporal de las medidas, la nota sexta subraya que
la solicitud de las medidas cautelares podrá llevarse a cabo en cualquier estado del pro-
ceso (Artículo 129.1 de la vigente ley con la excepción del número 2 para las disposiciones
generales), extendiéndose en cuanto a su duración, hasta que recaiga sentencia firme que
ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cual-
quiera de las causas previstas en esta ley (Artículo 132.1 de la vigente Ley de la Juris-
dicción Contencioso Administrativa), contemplándose, no obstante, su modificación por
el cambio de circunstancias.
Y, finalmente, en séptimo lugar, como correspondencia a la apertura de las medidas
cautelares del nuevo sistema, la nueva ley lleva a cabo una ampliación de las contracau-
telas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse las medidas que sean nece-
sarias para evitar o paliar los perjuicios de cualquier naturaleza que pudieran derivarse
de la medida cautelar que se adopte (Artículo 133.1 de la ley de 1998), añadiéndose,
además, que la misma podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en dere-
cho (Artículo 133.3 de la Ley Jurisdiccional Contencioso Administrativa de 1998).
El Tribunal Supremo, en la sentencia del 14 de octubre de 2005, además de la doctrina
expuesta, cita jurisprudencia abundante para concluir que el adverbio “únicamente” del
Artículo 130.1 de la vigente ley debe interpretarse teniendo en cuenta una doble referen-
cia: “[…] valorando no solo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder
su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera
seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros, que el Juez o Tri-
bunal ponderará de forma circunstanciada”.
Además, el Tribunal Supremo, por ejemplo, en sentencia del 6 de febrero de 2007,
extrae tres conclusiones de la exégesis del Artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa de 1998 que vale la pena exponer:

“a) La adopción de la medida exige de modo ineludible que el recurso pueda perder
su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones
jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el
cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad,
en el caso de estimarse el recurso.

b) Aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar,

siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de terceros, lo que
obliga siempre a considerar un juicio comparativo de todos los intereses en juego, con-
cediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación de la medida
cautelar al interés general o al de un tercer afectado por la eficacia del acto impugnado.

c) En todo caso, el juicio de ponderación que al efecto el órgano jurisdiccional

ha de realizar ha de atender a las circunstancias particulares de cada situación, y
exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adop-

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ción o no de la medida cautelar solicitada. Irreversibilidad y grave afectación al in-
terés general o de tercero afectado han de integrarse armónicamente para que pros-
pere la medida cautelar”.
He aquí, pues, un diseño acabado del sistema cautelar del derecho español en el orden
contencioso administrativo. Ahora corresponde, una vez establecido el contorno jurídico
de la institución, analizar algunos elementos que ayuden a entender este completo sistema
que el Tribunal Supremo español ha caracterizado con rigor y precisión.

II. Ejecutividad del acto y tutela judicial efectiva: de la ley de 1956 a la de

1998.
Como es sabido, la Ley Jurisdiccional de 1956, en consonancia con el momento y las
circunstancias históricas que presidieron su nacimiento, partía de una consideración general
del efecto no suspensivo de la interposición de recursos en vía judicial contenciosa, contra
actos o disposiciones administrativas. Frente a este principio, se contemplaba la sola excepción
de que la ejecución de actos o normas pudieran causar perjuicios de reparación imposible
o difícil, en cuyo caso el Tribunal, a instancia del interesado, podría acordar la suspensión.
Este es, en esencia, el contenido del viejo Artículo 122 de la Ley Jurisdiccional del 27 de
diciembre de 1956, cuya exposición de motivos se situaba, sin embargo, un paso más allá
de la propia regulación que interpretaba, al señalar que, a la hora de declarar la suspensión,
se deberá ponderar en qué medida el interés público la exige. De igual modo, en relación
con la dificultad de la reparación, dicha exposición de motivos afirmaba que no cabía
excluirla, sin más, por el hecho de que el daño fuese evaluable económicamente. Es decir,
el legislador tenía claro que los intereses en juego, especialmente el público, debían modular
el régimen demasiado estricto del presupuesto de la irreparabilidad o difícil reparación.
Desde este punto de partida –que, como hemos visto, apuntaba en su propio naci-
miento unas interesantes posibilidades interpretativas– se edifica la construcción doctri-
nal y jurisprudencial sobre las medidas cautelares en general y la suspensión en particular
que tiene, en su evolución, un antes y un después de la Constitución de 1978.
En efecto, podemos, en primer lugar, identificar un progresivo debilitamiento del requisito
de la imposible o difícil reparación de los daños, como elemento central del sistema, que
parte, como hemos señalado, de la propia Ley Jurisdiccional de 1956. Del carácter ver-
tebrador de este requisito de la dificultad de la reparación se ha señalado, con acierto, que
desviaba la atención hacia un problema que no era el fundamental, ya que lo realmente
decisivo es la protección de los bienes jurídicos en presencia en el caso concreto, mediante
una solución de justicia material.
Se ha querido, también, buscar la causa de esta interpretación exclusivamente cen-
trada en la dificultad o imposibilidad de reparación en la propia –e inadecuada– redacción
del párrafo 2º del Artículo 122 de la ley de 1956 y en el paralelo desconocimiento del
contenido de la exposición de motivos, a cuyas posibilidades interpretativas ya hemos
aludido y que, ciertamente, sólo al final de la vida de esta ley se le supo sacar toda la
virtualidad que encerraba.

46 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (448)

 Pues bien, sobre estos presupuestos, la jurisprudencia se situó, en el momento inicial
de la aplicación de la ley de 1956, en una posición marcadamente favorable a la preemi-
nencia del principio de ejecutividad de los actos, denegando prácticamente como regla
toda suspensión cuyo posible daño fuera evaluable económicamente, desoyendo, por otra
parte, la propia exposición de motivos de la ley.
Ahora bien, esta posición inicial fue progresivamente matizada al socaire de la rea-
lidad constitucional que, a partir de 1978, marcó una consideración nueva de las medidas
cautelares y, entre ellas, de la suspensión, al entrar en relación ejecutividad y ejecutorie-
dad de la actuación administrativa con las exigencias derivadas del derecho a la tutela
judicial efectiva. Es, ésta, una de las consecuencias de la proyección de un orden jurídico
nuevo sobre unos cimientos viejos que precisaban de una tarea a fondo de remozamiento,
rehabilitación y reconstrucción.
Efectivamente, el criterio de la reparación económica –y de su presupuesto: la eva-
luación de los daños– no podía ser considerado de manera absoluta, más bien requería
de una solución valorativa caso por caso. A partir de aquí, la jurisprudencia entendió que
el precepto del Artículo 122 de la jurisdicción de 1956 encerraba un concepto jurídico
indeterminado, necesitado de ser traducido conforme al conjunto de circunstancias con-
currentes en cada supuesto concreto. Casuismo que, unido a la citada, aunque tardía
incorporación del texto de la exposición de motivos de la ley de 1956, como elemento
hermenéutico de primer orden, invitaba claramente a valorar los intereses implicados para
decidir otorgar o no la suspensión. Tarea de ponderación que, sin embargo y como ya
hemos advertido, es uno de los criterios determinantes que la ley de 1998 establece para
la procedencia o no de la medida cautelar.
El Tribunal Supremo español ha tenido ocasión de llamar la atención sobre la nece-
sidad de obrar en este tema de acuerdo con el caso concreto, recogiendo una vieja juris-
prudencia que, más que negar la virtualidad de los principios, los fortalece puesto que el
caso concreto ha de ser analizado jurídicamente en el marco de la legalidad y de los
principios generales del derecho. Al casuismo en materia de medidas cautelares se han
referido, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo del 13 de junio de 2007, del 21
de junio de 2006 o del 21 de marzo, puesto que la proyección de los criterios que establece
la ley de 1998 para pronunciarse si procede o no la medida cautelar de que se trate ha
de hacerse en el caso concreto y éste, la realidad, en muchas ocasiones revela o no la
propia aplicación de los principios o criterios previstos en la ley. Casuismo integrado en
los principios y, por supuesto, principios aplicados a la realidad.
A partir de la Constitución de 1978 el criterio de la irreparabilidad de los daños deja
de ser, al menos en apariencia, el eje sobre el que pivota la suspensión de la ejecución del
acto recurrido, entonces la única medida cautelar prevista en la ley. El hecho de obtener
la solución justa en cada caso trajo como lógica consecuencia la necesidad de ponderar
los intereses en conflicto, teniendo muy en cuenta la incidencia del interés público. Y, en
este punto, la combinación del criterio de los daños y la incidencia del interés público fue
calificada por el Tribunal Supremo de “interpretación auténtica” del Artículo 122 de la ley
de 1956, abriendo las puertas a la nueva regulación que hoy contempla el derecho vigente.

Rap (448) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 47

 Una nueva nota vino a completar este debate. En efecto, en el mismo sentido de
la ponderación de intereses se pronunció la regulación del procedimiento de amparo
constitucional en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que estableció que, en
materia de suspensión en esta vía, la Sala suspenderá el acto cuando la ejecución hubiere
de ocasionar un perjuicio que haría perder al amparo su finalidad y, a sensu contrario,
podrá denegarse la suspensión solo cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave
de los intereses generales. Regulación, insisto, que hasta literalmente recoge el legis-
lador de 1998.
Poco a poco, pues, como fruto de la labor del Tribunal Supremo basada en la cantidad
y la calidad de sus autos relativos a la posibilidad de suspender actos recurridos, fue viendo
la luz una nueva interpretación del Artículo 122 de la ley de 1956, en la que el criterio de
la irreparabilidad o difícil reparación fue sustituido por la concepción de la “irreversibili-
dad” –que permite una más amplia tutela judicial– adquiriendo la ponderación del interés
público en presencia, a partir de la consideración de lo expuesto en la exposición de motivos
de la Ley Jurisdiccional de 1956, un notable protagonismo. Hoy, la jurisprudencia más
reciente entiende que el presupuesto fundamental que habilita la adopción de la medida
cautelar es precisamente que el recurso pierda su finalidad legítima, lo que acontece de
ordinario cuando se consuman situaciones “irreversibles” (sentencias del 27 de julio de
2005, del 8 de julio de 2005, ambas del Tribunal Supremo). Situaciones, insisto, como
también reconoce la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que han de integrarse en el
marco de la ponderación de los intereses en conflicto, especialmente en relación con la
incidencia de la medida cautelar en el siempre relevante interés público.
Realmente, si la ejecutividad se fundamenta en razones de interés público, no parece
muy aventurado pensar que la suspensión, o la medida cautelar de que se trate, pueda
jugar cuando no haya interés público grave en la ejecución del acto o norma. Sabemos
que el conflicto de intereses es frecuente en estos casos. Pero sabemos, también, que los
principios constitucionales concretados en la “vis expansiva” de las libertades públicas y
los derechos fundamentales deben abrirnos las puertas de la solución. La reciente juris-
prudencia también se ha ocupado de este tema, por ejemplo, en las sentencias del 7 de
noviembre de 2007, del 21 de junio de 2006 o del 18 de mayo de 2004.
No debe, sin embargo, asimilarse un progresivo aumento de la operatividad de las
medidas cautelares con un paulatino debilitamiento de la ejecutividad. Más bien, por situar
la polémica en los que entiendo son sus justos términos, es menester señalar la necesidad
de integrar la ejecutividad en el marco constitucional en que discurre la Administración
pública. La ejecutividad debe, por tanto, entenderse precisamente en clave constitucional.
Y, en esta línea, lo relevante es, como queda señalado, que el enjuiciamiento de dicha
ejecutividad garantice la tutela cautelar que la Constitución hace nacer del principio del
Artículo 24.1 de nuestra Carta Magna.
En este sentido, sí me parece interesante citar la sentencia del Tribunal Supremo del
15 de junio de 1987, según la cual, la potestad ejecutoria de la Administración, legalmente
reconocida, no puede considerarse, en modo alguno, como opuesta a la Constitución, sino,
muy al contrario, como desarrollo necesario del principio de “eficacia con sometimiento

48 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (448)

pleno a la ley y al derecho” que proclama el Artículo 103 de la Carta Magna. Ahora bien,
que esto sea así no quiere decir, ni mucho menos, que la tutela cautelar introduzca fuertes
límites a la posición institucional de una Administración que ya no dispone de la ejecuti-
vidad. Más bien, de lo que se trata es de situar a la ejecutividad en el marco de la Cons-
titución, tarea que reclama seriamente evitar que tal propiedad de los actos administrativos
produzca situaciones de indefensión, situaciones prohibidas por la Carta Magna. Es decir,
lo que a mi juicio no es compatible con la Constitución es una versión radical, absoluta,
del privilegio de autotutela. La autotutela constituye un poder público que debe operarse
en el marco de la Constitución, lo que quiere decir que también la tutela judicial efectiva,
la interdicción de la arbitrariedad y la prohibición de la indefensión deben integrarse como
elementos del ejercicio de dicha potestad.
A partir de aquí, y a pesar de que en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional o
en la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de 1978 se haya
invertido la regla general de la no suspensión como efecto de la interposición del recurso,
no debe deducirse que la suspensión deba ser la regla general ya que esta regulación no
es más que la consecuencia de que, en determinados presupuestos –protección de liber-
tades públicas hasta 1998 o sanciones administrativas–, el derecho se ajusta a la propia
realidad y naturaleza de las cosas. Hoy, con la Ley Jurisdiccional de 1998 en la mano,
como ya he señalado, el régimen de las medidas cautelares en los supuestos del proce-
dimiento especial en materia de derechos fundamentales son las ordinarias, habiéndose
terminado, desafortunadamente, ya lo anunciamos, el régimen de la suspensión como
regla salvo que se acredite el perjuicio grave al interés público. Aquí ha prevalecido el
funcionalismo sobre la centralidad de los derechos fundamentales, ha prevalecido un exceso
de realismo sobre la fuerza jurídica que deben tener los derechos fundamentales de las
personas.
Como punto final a la construcción jurisprudencial que venimos describiendo, debe-
mos situar el juego de la interrelación entre la ejecutividad y la tutela judicial efectiva del
Artículo 24 de la Constitución. Frente a quienes vieron en esta relación la necesidad de
interpretar de modo distinto –cuando no de vaciar completamente de contenido– la re-
gulación de la Ley Jurisdiccional de 1956, parece afirmarse una postura más razonable
y equilibrada, según la cual, la protección de los derechos fundamentales –en especial del
derecho a la tutela judicial efectiva– se satisface haciendo que la ejecutividad de los actos
administrativos pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la infor-
mación y los instrumentos propios del principio de contradicción, resuelva en derecho.
Sin ánimo de realizar una exposición exhaustiva de la evolución jurisprudencial bien
difundida y conocida en esta materia, sí quisiera llamar la atención sobre algunas reso-
luciones judiciales que ilustran la evolución que hasta aquí hemos comentado, trabajando
en este caso también con la interesante y evolutiva jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Efectivamente, la jurisprudencia ha sido la responsable de incorporar una nueva
aproximación de las medidas cautelares, antes de 1998 la suspensión, mediante la cual
éstas, o ésta, según el tiempo en que nos situemos, dejó de ser un mero mecanismo
excepcional, para convertirse en una pieza central del sistema de garantías consagrado

Rap (448) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 49

en la Constitución, tal y como, por ejemplo, ya lo sabemos, ha registrado la exposición
de motivos de la Ley Jurisdiccional de 1998. El nuevo camino no es ya la protección
radical del interés público, sino la lógica constitucional de garantizar la plena eficacia
de la decisión judicial sobre el conflicto, que deriva del derecho a la tutela judicial efec-
tiva en relación con las exigencias ponderadas de la ejecución del acto en su conexión
con el propio interés general.
En esta línea, el auto del Supremo del 2 de noviembre de 1993 califica de provisio-
nalísimas las medidas que adopta (comunicación telemática a la Administración de que
se abstenga de adoptar medida alguna en tanto no recaiga resolución sobre la suspensión
solicitada) que, evidentemente, no tienen su base en la regulación de la ley de 1956, sino
en otras normas (este caso, en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el auto entiende su-
pletoria). El auto realiza una sutil distinción entre la suspensión de la eficacia del acto
recurrido y la demora de su materialización, impuesta por el Tribunal, sobre la base de la
necesidad de garantizar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Este pronun-
ciamiento no puede hoy considerarse como doctrina extendida en sede judicial. Es más,
continuaron siendo mayoría los autos en los que el Tribunal Supremo se “ceñía” a la letra
de la ley de 1956, para interpretar la necesidad de suspender la eficacia de los actos
recurridos.
Hoy, tras la redacción del Artículo 135 de la ley de 1998, las medidas provisionalísimas
tienen especial relevancia cuando la naturaleza del caso lo permita.
La suspensión ha sido tradicionalmente, como hemos indicado, la única medida cautelar
regulada en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956, respondiendo
a una necesidad actual por alejar el temor o peligro de un daño futuro, lo que hace acon-
sejable mantener el estado o situación que tienen las personas, cosas o derechos en el
momento en que se solicita la medida, en el que no puede decidirse si el derecho esgrimido
existe, y por ello si el sujeto activo lo ostenta frente al sujeto pasivo. Mientras tanto, los
ciudadanos tienen derecho a que se respete su situación actual, porque han solicitado la
tutela de los Jueces y Tribunales, ejercitando un derecho proclamado en la Constitución
(Artículo 24), tutela que no solamente ha de entenderse referida a una sentencia fundada
que ponga fin al proceso, sino también ha de ser interpretada en el sentido de obtener una
tutela cautelar, que se eleva así a la condición de derecho.

III. Caracterización jurídica de las medidas cautelares.

Las medidas cautelares, como es sabido, presentan una serie de caracteres que suscitan
el consenso doctrinal; entre ellas, se pueden citar las siguientes: instrumentalidad, homo-
geneidad, temporalidad y provisionalidad, variabilidad y jurisdiccionabilidad.
La instrumentalidad se refiere a que las medidas cautelares son únicamente conce-
bibles en virtud de la interposición de un recurso contencioso administrativo, recurso que
ha dado lugar al proceso y al hecho de que lo que se persigue es el mantenimiento de la
situación inicial; es decir, lo que el particular pretende es que las cosas vuelvan a su estado
originario. Esta instrumentalidad aparece reconocida en el Artículo 129 de la nueva ley,

50 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (448)

del que se infiere que las medidas cautelares dependen siempre del proceso principal,
como lo subraya el hecho de que es competente para conocer de la pretensión el mismo
órgano que conozca del proceso principal y, asimismo, se da identidad de partes con el
proceso principal. La medida cautelar es instrumento de la resolución definitiva, teniendo
por finalidad permitir su ejecución y estando subordinada a ella. Como ha señalado el
Tribunal Constitucional en la Sentencia 148/1993, “el incidente cautelar entraña un juicio
de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestio-
nes que corresponde resolver en el proceso principal”.
Respecto de la homogeneidad, se puede señalar que las medidas que anticipen en
parte o provisionalmente efectos de la sentencia responden a la función de asegurar la
efectividad de la misma; lo que supone algo más que asegurar la ejecución, dado que
implica también proteger a aquélla frente a riesgos que impidan que sus efectos se de-
sarrollen en condiciones de plena utilidad para el que sea reconocido como titular del
derecho. Aquí aparece la cuestión relativa a si la medida cautelar supone un test previo
de la legalidad del acto o norma; cuestión que debe rechazarse por ser contraria, dicha
posibilidad, a la naturaleza jurídica de la medida cautelar. En este sentido, la jurisprudencia
del Tribunal Supremo español es bien clara tal y como, por ejemplo, podemos deducir de
las sentencias del 7 de noviembre de 2007 o del 18 de mayo de 2004. En esta última
resolución judicial se afirma con toda claridad que si la medida cautelar anticipa el fallo
sobre el fondo se desnaturaliza su función propia, suponiendo una extralimitación del contenido
propio de la medida cautelar.
La provisionalidad hace referencia al carácter no definitivo de las medidas caute-
lares, pues éstas desaparecen, perdiendo toda su eficacia, cuando faltan los presupues-
tos que originaron su adopción, y en todo caso cuando finaliza el proceso principal. La
nota de la provisionalidad se entiende bien si se conecta con la finalidad de las medidas
cautelares; si lo que se trata de proteger y tutelar mediante la adopción de tales medidas
es la efectividad de una ulterior sentencia, lógico es que las mismas tengan una vigencia
limitada en el tiempo, concretamente aquella en la que dicha sentencia tarde en
obtenerse.
Esta provisionalidad aparece muy claramente en dos casos: las medidas “inaudita
parte debitoris”, del Artículo 135 de la vigente ley y en los supuestos de impugnación de
inactividades administrativas o de actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho,
que el Artículo 136.2 de la ley de 1998 permite solicitar antes de la interposición del recurso
para evitar la producción de daños irreversibles que harían que la medida perdiese su
finalidad de instarse una vez iniciado el proceso. En los casos de las medidas provisiona-
lísimas, la clave reside en acreditar la existencia de causa objetiva de urgencia para proceder
de acuerdo con este excepcional régimen. Y, en los supuestos de inactividad, ha de jus-
tificarse suficientemente que la posición jurídica de inactividad en verdad ocasiona situa-
ciones irreversibles y contrarias al interés general.
Con la nota de la variabilidad se quiere indicar que la permanencia o modificación de
la medida cautelar está siempre condicionada al mantenimiento de los presupuestos que
justificaron su adopción.

Rap (448) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 51

 La medida cautelar podrá ser reformada si se producen modificaciones en el estado
de los hechos respecto de los cuales fue adoptada, y en el supuesto en el que no fuera
otorgada cuando se solicitó, se podrá volver a pedir siempre que se haya producido un
cambio de las circunstancias anteriores.
Esto es lo que establece el Artículo 132.1 de la nueva ley, el cual partiendo de la
cláusula “rebus sic stantibus” afirma que las medidas cautelares podrán ser modificadas
o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud
de las cuales se hayan adoptado. Como ha señalado el auto del Tribunal Superior de
Justicia de Cantabria, es menester, para que proceda la modificación de la medida, acre-
ditar que se ha producido un verdadero cambio de situaciones fácticas o una situación
sobrevenida a la existente al dictar la pertinente medida cautelar.
Esta manifestación de la “potestas variandi” de la Administración pública se basa en
una alteración del equilibrio de intereses en el que se fundamenta la adopción de la medida
o en la propia desaparición sobrevenida de la necesidad de su existencia para garantizar
la decisión final del proceso. Ahora bien, esta “potestas variandi” está sometida a las
limitaciones establecidas en el Artículo 132.2 de la ley, ya que las medidas no podrán
modificarse o revocarse en función de los distintos avances que se vayan haciendo du-
rante el proceso respecto al análisis de la cuestión litigiosa, ni tampoco en razón de la
modificación de los criterios de valoración que el órgano jurisdiccional aplicó a los hechos
al decidir el incidente cautelar.
Estas dos excepciones pretenden evitar que la modificación de la medida pueda parecer
que se trata de una pura decisión subjetiva completamente desvinculada de la aparición
de nuevas circunstancias que deberán ser alegadas por las partes. En definitiva, las medidas
cautelares no producen el efecto de cosa juzgada y son, por ello, modificables siempre
que se produzca una variación de las circunstancias de hecho.
En cuanto a la jurisdiccionalidad, puede señalarse que está implícita en las notas
anteriores puesto que significa que la adopción de la suspensión compete al órgano juris-
diccional que esté conociendo el proceso principal ya que, según dispone el Artículo 117.3
de la Constitución española de 1978, solo a los órganos jurisdiccionales les corresponde
el juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.
La nueva ley, pues, pone de manifiesto el insuficiente tratamiento que las medidas
cautelares recibían en la anterior regulación, regulación que fue ampliamente desbordada
por la jurisprudencia y la práctica procesales, tal y como hemos señalado anteriormente
La Ley Jurisdiccional de 1998 actualiza la regulación anterior en cuestiones tales
como el establecimiento de una regulación común a todas ellas, cualquiera que sea su
naturaleza o la ampliación de los tipos de medidas posibles.
La ley opta así por una cláusula abierta que permita adoptar en cada caso concreto
la medida que sea idónea para cumplir su función de garantía de la efectividad de la tutela
judicial que se solicita. La ley ha seguido, así, el criterio del Artículo 1428 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, reconociendo un genérico derecho a solicitar cualquier medida cautelar
y no establece límites de ninguna clase ni en cuanto al tipo de medida que puede solicitarse

52 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (448)

y adoptarse, ni en cuanto a los supuestos de hecho frente a los que procede su adopción,
ni tampoco en cuanto a los efectos que estas medidas puedan tener, optando por un régimen
de gran flexibilidad, con dos únicos límites en los Artículos 130.2 y 133.1, a los que me
referiré posteriormente.
En efecto, el Tribunal Supremo, en sentencia del 21 de octubre de 2003, ha señalado
que “el carácter innominado de las medidas cautelares autorizadas por la Ley Nº 29/1998
permite que puedan adoptarse cualesquiera disposiciones de orden cautelar que sean
proporcionadamente adecuadas al fin de garantizar la eficacia de la sentencia dictada
(Artículo 129.1), aún cuando no se trate de la suspensión de la ejecutividad del acto
impugnado”. Además, la referencia genérica de la ley, sigue diciendo el Supremo, debe
entenderse también como una remisión a las leyes que contemplan medidas específicas,
en cuanto puedan considerarse expresión de los criterios de “periculum in mora y fumus
boni iuris”.
En este sentido, la innominatividad de las medidas cautelares resulta ser muy impor-
tante para el administrado, acorde con el Artículo 24 de la Constitución y en consonancia
con una concepción del orden jurisdiccional contencioso administrativo cada vez menos
revisor y más tendente a conocer del conjunto de pretensiones que puedan suscitarse
frente a la actuación u omisión de la Administración. La jurisdicción contencioso admi-
nistrativa ha pasado de ser sólo revisora de un acto previo a centrarse en la protección
jurídica de los derechos en juego, haya acto o haya omisión de la Administración pública.
Así, entre las medidas anteriormente no previstas y que ahora quedarían cubiertas
con la nueva regulación, pueden citarse las condenas cautelares de hacer o no hacer, las
medidas consistentes en la provisión anticipada de una deuda en caso de negativa injus-
tificada de la Administración o la anotación preventiva de demanda sobre bienes inmue-
bles en materias urbanísticas.
Es interesante tener en cuenta la argumentación esgrimida por el Tribunal Supremo
en sentencia del 30 de junio de 2014, para acceder a una cautelar positiva, escolarizar en
castellano a un alumno en Cataluña, a partir del fumus boni iuris: “La necesidad del
proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón.
Este principio, que resume la doctrina del fumus boni iuris, y que se enuncia desde la
conocida sentencia ‘Factortame’ del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, del 19 de junio
de 1990, que asume este Tribunal Supremo, desde el auto de esta Sala del 20 de diciem-
bre de 1990, tiene cabal aplicación en este caso, en el que se acude al proceso para que
se reitere lo que ya han acordado los Tribunales en asuntos idénticos anteriores. Es decir,
para que se aplique al caso concreto una jurisprudencia ya consolidada y uniforme nacida
para casos iguales al examinado. Y si bien es cierto que la Ley de la Jurisdicción no hace
expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, sin embargo la jurisprudencia ha
limitado su aplicación, al amparo del Artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, su-
pletoria en esta jurisdicción según la disposición final primera de la Ley de la Jurisdicción,
a los supuestos más evidentes, como la nulidad plena declarada por sentencia anterior, o
como la existencia de un criterio uniforme y reiterado al respecto. Tal como venimos
declarando que sucede en el caso examinado. Precisamente, esa reiteración de pronun-

Rap (448) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 53

ciamientos judiciales en el mismo sentido determina que ahora apliquemos esa doctrina
consolidada, por razones de seguridad jurídica (Artículo 9.3 de la Constitución) e igualdad
en la aplicación de la ley (Artículo 14 de la Constitución). Esta misma circunstancia nos
impide, igualmente, considerar que el contenido del auto recurrido sea impropio o inade-
cuado para una resolución sobre medidas cautelares. Teniendo en cuenta que se trata de
la adopción de medidas de carácter positivo basadas en la apariencia de buen derecho,
atendida la redundancia de pronunciamientos judiciales iguales”.

IV. Régimen jurídico de las medidas cautelares en la nueva Ley Contencioso

Administrativa.
a) Presupuestos de las medidas.
La doctrina ha señalado tradicionalmente tres elementos como presupuesto para la
adopción de las medidas cautelares: el “periculum in mora”, el “fumus boni iuris” y la
fianza. De los tres, el único que contemplaba la legislación anterior (Artículo 122 de la ley
de 1956) era el “periculum in mora”, esto es, la irreversibilidad del daño que se deriva de
la inmediata ejecución del acto administrativo en conjunción con el necesario transcurso
del tiempo de cara a resolver el incidente cautelar. El Tribunal Supremo, para la aprecia-
ción de los daños y perjuicios que ocasiona la ejecución del acto administrativo, ha recu-
rrido tradicionalmente al criterio de la ponderación entre los intereses públicos y privados
en juego, tal y como ya hemos señalado.
A este respecto, la nueva regulación (sobre todo, el Artículo 130 de la ley de 1998)
no parte de la prevalencia del interés público, sino de la ponderación de “todos los intereses
en conflicto” que se comparan a efectos de que el Juez del Tribunal decida sobre la
procedencia o no de la suspensión. Es decir, la “ejecutividad del acto” no puede de tal
forma alegarse en el proceso, unida a la presunción de validez “iuris tantum”, como motivo
de oposición a la práctica de la medida cautelar, sino que la prevalencia de un “interés
público” en colisión con otros intereses públicos o privados en conflicto debe justificarse
(en el propio procedimiento incidental-cautelar) en circunstancias determinantes de su
“preponderancia” y de su “grave perturbación” en el caso concreto.
Por su parte, la consideración del “fumus boni iuris” en el proceso contencioso ad-
ministrativo se ha ido introduciendo en la jurisprudencia, no sin una lógica polémica, a
partir del año 1990. En virtud de la aplicación del “fumus boni iuris” es posible valorar con
carácter provisional las posiciones de las partes y los fundamentos jurídicos de su preten-
sión, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin
prejuzgar lo que en su día se declare en la sentencia definitiva.
El auto del Tribunal Supremo del 20 de diciembre de 1990 inaugura en nuestro de-
recho (siguiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de Luxemburgo en el
asunto “Factortame”) una nueva corriente jurisprudencial sentando la siguiente doctrina
fundamental para nuestro estudio: “[…] una armónica interpretación de la dispersa re-
gulación de las medidas cautelares en nuestro derecho positivo permite descubrir cuando
se lea desde esa atalaya que es el Artículo 24 de la Constitución, que aquel principio del

54 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (448)

derecho comunitario estaba ya latente, escondido, en nuestro ordenamiento, y que una
jurisprudencia sensible a las líneas de evolución jurídica que marcan los nuevos tiempos
–que rechazan aquella concepción sacral del poder que llevaba a ver en el individuo un
súbdito y no un ciudadano– permite hacer patente”.
Por otro lado, el propio Tribunal Supremo considera que para conceder la tutela cautelar
el elemento que hay que analizar del “fumus boni iuris” es la alta dosis de razonabilidad
entendida como “razonable apariencia de que la parte recurrente litiga con razón” y de
otra que existan “dudas razonables sobre la legalidad de la actuación administrativa”. Sin
embargo, hay que decir que este criterio no está consolidado en la jurisprudencia y que,
según en qué casos y cómo se interpreta, puede hasta constituir un test previo de legalidad
que no corresponde a la justicia cautelar.
Este criterio de la apariencia de buen derecho se hallaba incluido en el Artículo 124.2
del Proyecto remitido por el Gobierno a las Cortes. Sin embargo, la redacción final de la
ley la omitió al optar por acoger la fórmula del Artículo 56.1 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional.
De acuerdo con ello, la medida cautelar podrá adaptarse –dice el Artículo 130– previa
valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, cuando la ejecución del
acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso
y podrá denegarse si media perturbación grave de los intereses generales o de terceros.
La pérdida de finalidad del recurso ha sido interpretada por el Tribunal Constitucional,
en relación con el recurso de amparo, en el sentido siguiente: se concede la suspensión
cuando la ejecución del acto conlleve unos efectos que impidiesen la efectividad del amparo
en caso de ser otorgado teniendo presente que la efectividad de la actuación no impida
que las cosas pudieran ser devueltas al estado en que se hallaban antes de la ejecución.
No obstante, a pesar de la ausencia de referencias explícitas a la apariencia de buen
derecho en la ley, parece que ha de considerarse que el órgano jurisdiccional, como ha
establecido alguna jurisprudencia reciente, no puede abstenerse de tener presente este
presupuesto, ya que no hay nada que se lo impida en la nueva regulación aunque, es claro,
no es criterio determinante y su consagración en la letra de la ley podría introducir un
peligroso elemento interpretativo que podría hacer perder a la medida cautelar su natu-
raleza provisional. En mi opinión, como regla general, hay que estar a los criterios que
establece la ley. Si en algún caso, el fumus es de tal magnitud o de tal evidencia, entonces
motivadamente no veo mayores problemas en esgrimirlo. Pero a estos efectos hemos de
tener en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo del 14 de octubre de 2005, ya
glosada, no cita el “fumus bomi iuris” entre las siete notas o características que a su juicio
integran el sistema de la justicia cautelar establecido en la ley de 1998. Supongo que será
por alguna poderosa razón.
El Tribunal Supremo estableció en la sentencia del 10 de noviembre de 2003 que el
“fumus boni iuris” debe ser un criterio a ponderar por el órgano jurisdiccional. Reconoce
que, en efecto, “esta doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado
ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día

Rap (448) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 55

declare la sentencia deducida a los meros fines de la tutela cautelar”. Este es, bien es-
tablecido, el margen interpretativo para la apreciación de la apariencia de buen derecho
en el caso de que sea conveniente su utilización.
Ciertamente, el legislador de 1998 no recogió en la letra de la ley este criterio que,
sin embargo, sí acoge alguna jurisprudencia cuya pervivencia en esta materia, como señala
la sentencia del 10 de noviembre de 2003, se deriva “de la jurisprudencia y del efecto
reflejo de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 que sí alude a este criterio en el Artículo
728”. A ello habría que añadir que cierta doctrina científica se ha empeñado en acuñar
este criterio como uno de los más relevantes en orden a la adopción de la medida cautelar
con el resultado real de todos conocido.
El Tribunal Supremo ha entendido, siguiendo la opinión que aquí se mantiene, que la
doctrina del “fumus boni iuris” debe matizarse y utilizarse en determinados supuestos: “de
nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta –auto del 14 de abril de 1997–, de
actos dictados en ejecución, cumplimiento de una disposición general declarada nula, de
existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea
firme y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Admi-
nistración opone una resistencia contumaz” (sentencia del Tribunal Supremo del 10 de
noviembre de 2003). Esta doctrina sobre los límites de operatividad del “fumus boni iuris”
“debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o
ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho
o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no
al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por vez primera,
objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario, se prejuzgaría la cuestión de fondo,
de manera que por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva se vulneraría otro
derecho, también fundamental y recogido en el propio Artículo 24 de la Constitución, cual
es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el
incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito”
(autos del Tribunal Supremo del 22 de noviembre de 1993, del 7 de noviembre de 1995,
del 26 de noviembre de 2001, del 29 de diciembre de 2002 y sentencia del Tribunal Su-
premo del 14 de enero de 1997).
Tal y como ha señalado el Tribunal Supremo en una reciente sentencia del 13 de junio
de 2007, la doctrina del “fumus boni iuris” “permite, en un marco de provisionalidad, dentro
del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares y sin prejuzgar lo que en su día
declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los argumentos de la pretensión,
si quiera a los meros fines de la justicia cautelar”. Tal doctrina es aplicable al análisis de
la solidez de los argumentos que avalan la no incidencia que pueda tener la consideración
del interés general en relación con la ejecución del acto o la adopción de la medida cautelar
solicitada.
Recientemente, se han dictado nuevas sentencias por el Tribunal Supremo sobre
esta cuestión que vale la pena comentar. En efecto, hay que tener en cuenta que la
reciente sentencia del Tribunal Supremo del 8 de mayo de 2015 señala: “Por último, en
cuanto al fumus bonis iuris para que sea admisible su invocación debe hacerse con

56 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (448)

prudencia en el proceso contencioso administrativo. Expresamente prevista en el pro-
ceso civil, en donde tiene su ámbito natural (cfr. Artículo 728.2 de la Ley Nº 1/2000, del
7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), en este orden jurisdiccional se parte de un presu-
puesto –acto, disposición– cuya legalidad se presume en cuanto ejercicio de una po-
testad llamada a satisfacer intereses generales. Esta es la razón por la que la cognición
del juicio cautelar en este orden se centra ex lege en un equilibrio entre el aseguramien-
to de una hipotética sentencia favorable (Artículos 129.1 y 130.1 LCJA) con la nece-
saria preservación de los intereses generales o de terceros que pudieran verse gravemente
perturbados”.
Como sigue diciendo la sentencia, “desde este punto de partida, para lo que no habilita
la doctrina del fumus bonis iuris es para efectuar un juicio prematuro, es decir, por sis-
tema y por regla general, un enjuiciamiento adelantado sobre la prosperabilidad de la
demanda o su falta de fundamento. Es por esto por lo que la cognición de la tutela cautelar
no puede adentrarse en cuestiones de fondo reservadas a la sentencia en la que ya se hace
ese juicio plenario una vez recibido el expediente administrativo, oídas las partes en la
demanda y contestación y, en su caso, practicadas pruebas y evacuado el trámite de
conclusiones”.
También sobre el fumus boni iuris hay que tener presente lo dispuesto por el Tribunal
Supremo en su recentísima sentencia del 23 de marzo de 2015 cuando señala: “La Ley
de la Jurisdicción de 1956 no hacía expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris,
como tampoco lo hace la vigente LJCA, cuya aplicación queda confiada a la jurispruden-
cia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el Artículo 728. No
obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación
mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en
determinados supuestos [de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta (auto
del Tribunal Supremo del 14 de junio de 1997); de actos dictados en cumplimiento o eje-
cución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que
anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio
reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia con-
tumaz], pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que la
doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente
aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cum-
plimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de
pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccio-
nalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han
de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario, se prejuz-
garía la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela
judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio Artículo
24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contra-
dicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la
cuestión objeto del pleito (ATS del 22 de noviembre de 1993 y del 7 de noviembre de 1995,
entre otros)”.

Rap (448) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 57

 En materia de fumus es relevante lo dispuesto por el Tribunal Supremo en su sen-
tencia del 11 de julio de 2014 al decir que “la doctrina del fumus bonis iuris para que sea
admisible debe acogerse con prudencia en el proceso contencioso administrativo. Expre-
samente prevista en el proceso civil, en donde tiene su ámbito natural (cfr. Artículo 728.2
de la Ley Nº 2/2000, del 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), en este orden jurisdiccional
se parte de un presupuesto –acto, disposición– cuya legalidad se presume en cuanto
ejercicio de una potestad llamada a satisfacer intereses generales. Esta es la razón por
la que la cognición del juicio cautelar en este orden se centre ex lege en un equilibrio entre
el aseguramiento de una hipotética sentencia favorable (Artículos 129.1 y 130.1 LJCA)
con la necesaria preservación de los intereses generales o de tercero que pudieran verse
gravemente perturbados”.
Sin embargo, desde este punto de partida, tal y como sigue diciendo de nuevo el
Tribunal Supremo en esta sentencia, la doctrina del fumus boni iuris tiene límites. En
efecto, “para lo que no habilita la doctrina del fumus bonis iuris es para efectuar un juicio
prematuro, es decir, por sistema y por regla general, un enjuiciamiento adelantado sobre
la prosperabilidad de la demanda o su falta de fundamento. Es por esto por lo que la
cognición de la tutela cautelar no puede adentrarse en cuestiones de fondo reservadas
a la sentencia en la que ya se hace ese juicio plenario una vez recibido el expediente
administrativo, oídas las partes en la demanda y contestación, y, en su caso, practicadas
pruebas y evacuado el trámite de conclusiones”.
Quedan exceptuados de esa regla general, sigue diciendo esta sentencia, “aquellos
casos en los que sí puede entenderse que ya hay indicios de prosperabilidad. Es el caso
de la existencia de pronunciamientos jurisdiccionales anteriores sobre el mismo objeto de
litigio y, en su caso, presupuesto; también cuando se impugnan actos que tenían por cobertura
normas previamente anuladas. Caso especial es el de actos nulos de pleno derecho, en
estos supuestos la apreciación de alguna de las causas de nulidad tiene que ser manifiesta,
palmaria, lo que tiene, en parte, reflejo legal en los casos del Artículo 136.1 LJCA”.
Por otra parte, la medida cautelar, como ya hemos tenido ocasión de examinar, se
adopta para garantizar la eficacia de la sentencia frente al “periculum in mora”; sin embargo,
es evidente que estas mismas medidas pueden a su vez provocar perjuicios que deben ser
evitados. Ahora bien, la preservación de los intereses en conflicto, exigidos por el derecho
a la tutela judicial efectiva, se opera a costa del titular que se beneficia de la medida, a
través de la contracautela.
En opinión del Tribunal Supremo, el “periculum in mora” es “el primer criterio a considerar
para la adopción de la medida cautelar, si bien, ha de tenerse en cuenta que el asegura-
miento del proceso, nuevo parámetro esencial, no se agota en la fórmula clásica de irre-
parabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de
eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato pueda producirse
una situación que haga ineficaz el proceso, si bien se debe tener en cuenta que la finalidad
asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la
pretensión formulada ante los Tribunales (sentencia del 10 de noviembre de 2003)”. Éste
es el fundamento último de la regulación del Artículo 133 de la ley, que parte de una

58 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (448)

consideración amplia de las medidas que pueden adoptarse al establecer que serán “las
adecuadas para evitar o paliar los perjuicios”, si bien la medida típica por excelencia es
la caución.
En relación con las contracautelas hay que tener en cuenta que la sentencia del
Tribunal Supremo del 23 de julio de 2014 señala “que las contracautelas o garantías para
solicitar la suspensión cautelar deberán imponerse o exigirse cuando de la medida in-
teresada se pudiesen derivar perjuicios de cualquier naturaleza para el interés general
o para terceros”. Así lo hemos declarado en la sentencia del 24 de abril de 2012, dictada
en el recurso de casación número 2653/2011, en la que reiteramos el criterio constante
de la exigencia de afianzamiento para evitar los eventuales perjuicios al Tesoro que
podrían derivarse de la insolvencia de la persona o empresa obligada al pago de las
correlativas deudas a favor de aquél. Dijimos en aquella ocasión que “los intereses
generales objeto de ponderación se respetan mediante la exigencia de garantías que
eviten a la postre la pérdida de los ingresos públicos objeto de litigio, en tanto se dicte
sentencia. La evaluación de los intereses en juego hace que, cuanto más elevado sea
el riesgo de que la Administración deje de ingresar el importe debido, más preciso resulte
el afianzamiento del pago como contracautela de la suspensión del acto impugnado. De
otro modo, ni se evitarían ni se paliarían los eventuales efectos desfavorables para el
erario público, consecutivos a la situación patrimonial de una sociedad que, según sus
propias manifestaciones en la pieza cautelar, tiene dificultades financieras que le im-
piden obtener avales bancarios”.
La caución impuesta al demandante pretende, dentro de una mínima prudencia ju-
dicial, compensar a la Administración de los daños que pueda causar la inevitable incer-
tidumbre que provoca, para ambas partes, el fallo de toda sentencia en relación con la
determinación de quien se va a alzar con la razón.
A este respecto, la ley amplía las posibilidades de constituir caución pues, frente a
la regulación de 1956 que exigía su constitución “en metálico o fondos públicos, deposi-
tados en la Caja General de Depósitos o en las sucursales de provincias o en las de las
Corporaciones locales respectivamente; o mediante aval bancario”, la nueva ley dice que
podrá constituirse “en cualquiera de las formas admitidas en derecho”, sin limitación alguna.
La caución se instrumenta como una carga procesal y “conditio iuris” de la eficacia
de la propia medida cautelar, ya que la medida cautelar acordada –dice el Artículo 133.2
de la nueva ley– no se llevará a efecto hasta que la caución o garantía esté constituida
y acreditada en autos. A ello se añade la propia afección de la caución, durante un año,
al abono de los daños que la práctica de la medida hubiese podido originar conforme a
principios similares a los que rigen la responsabilidad extracontractual, ya que –como
establece el Artículo 133.3– “levantada la medida por sentencia o por cualquier otra causa,
la Administración o la persona que pretendiere tener derecho a indemnización de los
daños sufridos, podrá solicitar ésta ante el propio órgano jurisdiccional por el trámite de
los incidentes dentro del año siguiente a la fecha del alzamiento. Si no se formulase la
solicitud en dicho plazo, se renunciase a la misma o no se acreditase el derecho, se can-
celará la garantía constituida”.

Rap (448) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 59

 De esta forma, no constituye obstáculo para la adopción y práctica de cualquier clase
de medida cautelar, presupuesta su necesidad para evitar la preservación del interés
preponderante, la eventual causación de daños o perjuicios irreparables o de muy difícil
reparación u otros intereses concurrentes en conflicto, pues éstos encontrarán su garantía
en todo caso en la mayor extensión de la caución.
Antes de pasar a analizar muy someramente algunas cuestiones procedimentales,
procede señalar que el criterio de la ponderación de intereses generales y de terceros es,
en la letra del Artículo 130.2 de la ley, rector para denegar la medida cautelar cuando de
ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros que el
juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. Este criterio de ponderación de interés
es, en opinión del Tribunal Supremo, “complementario al de la pérdida de la finalidad
legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la Jurisprudencia”, entre la
que cita el auto del 3 de junio de 1997, al señalar que “cuando las exigencias de ejecución
que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para
provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad,
sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución
del acto”.

b) Procedimiento.
La pretensión de adopción de una medida cautelar se configura, de acuerdo con el
Artículo 131, como un incidente cautelar sustanciado en pieza separada y que será re-
suelto en un plazo breve, 15 días, precisamente porque lo que se trata de conseguir con
el mismo es asegurar los efectos del proceso.
En los Artículos 129 a 136 se especifican algunos aspectos concretos del régimen de
las medidas cautelares. Entre estos pueden citarse los siguientes:
-Adopción en cualquier momento del proceso (Artículo 129), si bien con dos excep-
ciones: para el caso de disposiciones generales la petición habrá de efectuarse en el escrito
de interposición o en el de demanda, y para el caso de inactividad de la Administración
y vía de hecho cabe la posibilidad de solicitarlas antes de la interposición del recurso. Esta
libertad de petición, siempre que no haya recaído sentencia firme, amplía de una manera
plausible las posibilidades de apreciar los eventuales perjuicios que puedan derivarse a lo
largo del proceso por la prematura ejecución de los actos impugnados.
-Audiencia de la parte contraria (Artículo 131). Para el caso de que la misma sea una
Administración pública, la ley trata de salvar la falta de personación de la Administración
demandada estableciendo que la audiencia a la parte se entenderá con el órgano autor
de la actividad impugnada.
-Comunicación de la adopción de la medida al órgano administrativo que hubiese
dictado el acto (Artículo 134), el cual deberá ordenar su publicación en el diario oficial si
la suspensión se refiere a un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada
de personas.

60 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (448)

 -La medida de suspensión es inmediatamente ejecutiva (Artículo 134), siendo apli-
cable la regulación prevista para la ejecución de sentencias, de modo similar a como la
hacía el Artículo 125 de la ley de 1956.
-Posibilidad de adoptar medidas cautelares provisionalísimas (Artículo 135).
Con el término medidas cautelares provisionalísimas se conoce, ya lo hemos comen-
tado, la posibilidad de adoptar medidas cautelares por parte de los Tribunales de lo Con-
tencioso Administrativo, mientras se sustancia el incidente de suspensión, a fin de preservar
la efectividad de la resolución que pueda recaer.
Esta posibilidad tiene su origen en dos autos bien conocidos del Tribunal Supremo,
del 2 y 19 de noviembre de 1993. En estas resoluciones se declara la aplicación supletoria
de las medidas cautelares atípicas o innominadas del Artículo 1428 de la Ley de Enjui-
ciamiento Civil conforme a la disposición adicional sexta de la ley de 1956 y se concluye
en la posibilidad de acordar la medida de suspensión con carácter provisionalísimo, incluso
“inaudita parte”, cuando su eficacia así lo exija, entre tanto se tramite y resuelva sobre
la medida cautelar definitiva en la correspondiente pieza de suspensión. Los presupuestos
a los que ha de atenerse el Tribunal para acordar la suspensión, según el Tribunal Supremo,
son los propios de la suspensión ordinaria; es decir, la ponderación de intereses, la apa-
riencia de buen derecho, la nulidad del acto, la irresponsabilidad de los perjuicios, el que-
branto para los bienes públicos, etc. Estas excepciones al principio contradictorio ya se
recogen en el derecho comunitario (Artículos 83 y 84 del Reglamento de Procedimiento
del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 1991) y pueden encontrar su fun-
damento en la tutela judicial efectiva que exige la propia efectividad o utilidad del proce-
dimiento cautelar.
Es posible adoptar la medida “inaudita parte”, si bien se reconoce un cierto carácter
contradictorio a la adopción de las medidas instaurándose la audiencia de parte afectada
en el breve plazo de tres días, atemperando así un tanto la inicial formulación jurispruden-
cial. Se prevé, asimismo, la posibilidad de modificación o levantamiento de las medidas
provisionalísimas ya que no ha de olvidarse el carácter accesorio e interdependiente de
estas medidas, determinante de la confirmación o en su caso revocación o modificación
de las mismas; así, se levantarán las medidas si no se adoptó acuerdo de suspensión o de
práctica de otra medida cautelar, se modificarán para adaptarlas a la propia intensidad de
la medida cautelar adoptada, conforme a los principios de congruencia o proporcionalidad,
o se confirmarán en el propio auto que ponga fin al incidente.

c) Supuestos especiales.
Por las especiales características que la actuación administrativa adquiere en deter-
minadas situaciones, la ley ha distinguido una serie de especialidades en varios supuestos:

1) Impugnación de una disposición general.

En este caso, si los interesados quieren solicitar la suspensión de la vigencia de los
preceptos impugnados habrán de hacerlo en el escrito de interposición o en el de demanda.

Rap (448) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 61

Lo que se persigue con esta actuación es evitar la consolidación de situaciones firmes
e irreversibles durante el tiempo de litispendencia del proceso dirigido a obtener la de-
claración de nulidad de la disposición general, ya que ello podría conllevar limitaciones
para el fallo.
De todo lo anterior se deduce que el Tribunal competente para adoptar la medida es
el que lo sea para conocer del recurso directo o de la cuestión de ilegalidad ya que solo
a través de estos dos procedimientos puede atacarse la vigencia de los preceptos de una
disposición general.
En relación con la solicitud de cautelar de una disposición de carácter general, hay
que estar a lo que dispone el Tribunal Supremo en la sentencia del 23 de marzo de 2015,
al indicar que “hemos de resaltar, ante todo, la corrección del momento en que se procede
a la formulación de la solicitud de la adopción de la medida cautelar interesada en el
recurso”. No es irrelevante la cuestión, porque dicha solicitud solo puede tener lugar en
el escrito de interposición del recurso, contrariamente a la regla general de acuerdo con
la cual la solicitud puede formalizarse en cualquier momento del proceso. En efecto, como
vinimos a indicar en el auto del 20 de diciembre de 2006: como excepción a la regla general
de que la adopción de medidas cautelares podrá solicitarse “en cualquier estado del pro-
ceso”, establecida en el número 1 del Artículo 129 de la Ley de la Jurisdicción, el número
2 del mismo artículo ordena que la suspensión de una disposición de carácter general
deberá solicitase “en el escrito de interposición o en el de demanda”. El significado de esta
excepción no es el que parecería desprenderse de su dicción literal, en el sentido de que,
iniciado el recurso contencioso administrativo en el que se impugne directamente una
disposición de carácter general, por medio del llamado escrito de interposición al que se
refiere el Artículo 45.1 de aquella ley, pudiera después, en el posterior escrito de demanda,
solicitarse la suspensión de la disposición impugnada o de sus concretos preceptos que
lo fueran. Si ese fuera el significado de la excepción que analizamos, el legislador se habría
expresado en términos aún más claros, ordenando que, después del escrito de demanda,
no podría solicitarse la suspensión. Su recto sentido, deducido del espíritu y finalidad de
la norma, es que la suspensión de las disposiciones de carácter general directamente
impugnadas sólo puede solicitarse en el escrito inicial del recurso contencioso adminis-
trativo, bien sea este escrito inicial el de interposición, bien sea el de demanda, por haber
hecho uso la parte, en este caso, de la posibilidad que le otorga el Artículo 45.5 de la Ley
de la Jurisdicción.
Son dos las razones, sigue diciendo el Tribunal Supremo en la sentencia referida, “que
conducen a esta interpretación: una primera, nuclear o básica –que se conecta con los
valores de seguridad jurídica, integridad del ordenamiento jurídico e igualdad en la apli-
cación de éste, y que nace por estar llamada toda disposición de carácter general a ser
aplicada en múltiples actos singulares, posteriores y sucesivos–, consistente en la nece-
sidad de que su suspensión cautelar sea acordada, no en cualquier estado del proceso, sino
en el momento más próximo posible a la entrada en vigor de la disposición general, cuando
todavía puedan ser escasos los actos dictados en su aplicación o los efectos derivados de
ella; y una segunda, complementaria de la anterior, consistente en que una interpretación

62 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (448)

como la que se sostiene no merma, en cambio, el derecho a la tutela judicial efectiva, del
que forma parte el instituto de la tutela cautelar, pues el destinatario de cualquiera de los
actos de aplicación de aquella disposición general puede impugnarlos, e impugnarlos con
fundamento en la ilegalidad de la disposición aplicada (impugnación indirecta), renaciendo
entonces la regla general de que las medidas cautelares contra el acto de aplicación pueden
solicitarse en cualquier estado del proceso”.
En el caso de normas el Tribunal Supremo, en esta sentencia del 23 de marzo de 2015,
recuerda la doctrina sentada en el auto del 27 de noviembre de 2006, en el que la Sala del
Tribunal Supremo recuerda que ha desarrollado una doctrina en relación con la suspen-
sión cautelar de las disposiciones generales que puede concretarse en los siguientes puntos:
“a) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal se muestra res-
trictiva a la hora de conceder la suspensión cuando se encuentran en juego intereses
públicos, siendo ello apreciable especialmente en aquellos casos en que la petición de
medidas cautelares afecta a disposiciones generales, como aquí sucede y en los proce-
dimientos selectivos de personal por parte de la Administración pública.
b) En lo que afecta a disposiciones generales, señala el auto de esta Sala del 28 de
mayo de 1993 y reitera el posterior auto del 16 de diciembre de 2005, que suspender el
cumplimiento de una disposición general producirá un evidente perjuicio al interés general
de un determinado administrado que puede ser perfectamente reparado, restableciendo
en su integridad su derecho o, de no ser posible, mediante las indemnizaciones a que
hubiere lugar.
c) Por otra parte, es doctrina constante de esta Sala (en autos del 22 de febrero de
1996, del 22 de marzo de 1993, del 18 de julio de 2000 y del 8 de octubre de 2004) que
cuando se trata de impugnación de disposiciones generales es prioritario el examen de la
medida en que el interés público, implícito en la propia naturaleza de la Disposición Ge-
neral, exija la ejecución. En consecuencia, salvo evidencia de que puedan producirse
perjuicios irreversibles, que no es el caso, en principio el daño que hipotéticamente pudiera
generarse derivaría de los actos de ejecución y no de la disposición general y la suspensión
no afectaría en el mismo sentido al interés público, del que se derivaría un grave perjuicio
si se suspendiese la aplicación de la disposición impugnada”.
Tratándose de un reglamento, existe un indudable interés público en la aplicación
inmediata de las normas que se elaboran para integrarse en el ordenamiento y ser cum-
plidas por todos los afectados. La valoración del interés público adquiere, pues, un singular
relieve cuando está en juego la efectividad de una disposición de carácter general, y ha
de entenderse preponderante en estos supuestos, lo que impone, en principio, el mante-
nimiento de la vigencia de la disposición reglamentaria impugnada.
Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo del 23 de marzo de 2015 recuerda la
doctrina sentada en el auto del 23 de octubre de 2008, en cuya virtud “es doctrina reiterada
de esta Sala que la suspensión de la ejecución de una disposición de carácter general
supone per se un grave perjuicio del interés público, de modo que sólo en el caso de que
se acredite que la aplicación de la misma cause grave daño concreto e individual cabe su
suspensión. Esta afirmación inicial obliga al Tribunal con carácter prioritario a examinar,

Rap (448) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 63

cuando se trata de la impugnación cautelar de disposiciones generales, en qué medida el
interés público, inherente a la propia naturaleza de la disposición general, exige su ejecu-
ción. Atendiendo a lo expuesto, y salvo que se manifieste con evidencia la producción de
daños irreversibles como consecuencia de la vigencia de la disposición general impugna-
da, lesión que corresponde acreditar a quien pretende la suspensión cautelar interesada,
el perjuicio que presumiblemente pueda producir la vigencia de la disposición general sería
consecuencia de los actos de ejecución que de ella dimanen y no de ella, por lo que la
suspensión de esos actos no afectará al interés público, del que sí derivaría un grave
perjuicio si se suspendiese la aplicación de la disposición impugnada”.
En estos casos, hay una presunción de interés público en la existencia de la misma
disposición general, pues, como sigue diciendo el Tribunal Supremo en esta sentencia
del 23 de marzo de 2015, “el interés público está implícito en la naturaleza misma de
la disposición general y lo normal es no acceder a la suspensión en estos supuestos,
puesto que ello sí constituiría un perjuicio del interés público. Los reglamentos son el
complemento indispensable a las leyes que desarrollan y constituyen de este modo un
instrumento sin el cual la efectividad de las propias leyes queda comprometida. La
vocación conformadora de las relaciones jurídicas propia de las disposiciones norma-
tivas demanda imperiosamente su aplicación en cuanto reflejan una solución que se
estima la más adecuada a los intereses generales, los cuales de otro modo pueden verse
gravemente perturbados”.

2) Actos de contenido negativo.

En relación a los actos de contenido negativo, la solución que tradicionalmente ha
venido ofreciendo el Tribunal Supremo ha sido su denegación.
Del análisis de la jurisprudencia se deduce que solamente se otorga la suspensión en
los supuestos en los que un determinado acto suponga la clausura de una actividad indus-
trial o un negocio en los que se podrían producir perjuicios o daños de imposible o difícil
reparación. En todos los demás casos, el alto Tribunal estima que resulta improcedente
la suspensión de actos administrativos de contenido negativo puesto que, en caso contra-
rio, por vía cautelar se produciría el otorgamiento de lo pedido en vía administrativa, lo que
no se ajusta a la naturaleza de la suspensión solicitada para mantener la situación anterior
al acto impugnado y no para crear una situación jurídica nueva por esta vía.
No obstante esta línea jurisprudencial, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco
ha acordado, en algunas ocasiones (autos del 21 de marzo de 1991 y 29 de marzo de 1993),
la imposición a la Administración de una determinada conducta, como medida cautelar
durante el proceso de impugnación de un acto administrativo negatorio.
Con la nueva regulación, que admite la posibilidad de solicitar medidas cautelares en
los casos de actos, disposiciones, actividad de la Administración y vía de hecho y amplía
las medidas a adoptar a otros supuestos distintos de la suspensión, parece que hay que
estimar la inexistencia de limitación alguna derivada de la naturaleza de la actuación
que motiva el proceso.

64 SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL Rap (448)

 3) Inactividad de la Administración y vía de hecho.
Para estos supuestos el Artículo 136 de la ley establece una presunción favorable a
la adopción de la medida cautelar; presunción que sólo puede destruirse mediante la
acreditación de la situación o perturbación grave de los intereses generales o de terceros.
Además, el apartado 2 de este mismo artículo reconoce la posibilidad de solicitar
medidas cautelares con anterioridad a la iniciación del proceso sometidas a la condición
de petición de notificación por el interesado al interponer el recurso, interposición que
deberá realizarse en el plazo de diez días desde la adopción de las medidas cautelares.

4) Actos que afecten a los derechos fundamentales y libertades públicas.

La ley regula en el Capítulo I del Título V (Arts. 144 a 122) el procedimiento para
la protección de los derechos fundamentales de las personas, en desarrollo del Artículo
53.2 de la Constitución.
A los efectos que ahora interesan, lo más destacable es la supresión de la suspensión
prevista en el ya derogado Artículo 7.4 de la Ley Nº 62/1978, del 26 de diciembre, de
protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona. Este precepto
establecía la suspensión del acto impugnado, salvo que se justificara la existencia o po-
sibilidad de perjuicio grave para el interés general. Sin embargo, pese a la dicción literal
del precepto, la jurisprudencia terminó exigiendo los requisitos ordinarios para adoptar la
medida cautelar de suspensión. En cualquier caso, juzgó un desacierto la aplicación a
estos supuestos del régimen general de las medidas cautelares de la ley de 1998.
Así, en este aspecto concreto, la ley recoge una práctica jurisprudencial ya conso-
lidada y no hace mención alguna en la regulación de este procedimiento a medidas cau-
telares específicas, por lo que se aplicará el régimen general. En este sentido, el legislador
parece considerar que la brevedad de los plazos de este procedimiento especial hace que
no sea necesario establecer regulaciones específicas en materia de medidas cautelares.

5) El caso especial de la suspensión de acuerdos de corporaciones o entidades

públicas.
Al amparo del Artículo 111 de la Ley Nº 30/1992, todo acto administrativo puede ver
suspendida su ejecutividad al ser impugnado en vía administrativa. Estas resoluciones son
de carácter administrativo y no están relacionadas con la suspensión cautelar acordada
en vía jurisdiccional y regulada en los Artículos 129 y siguientes de la ley.
De este mismo carácter administrativo participa la suspensión previa de acuerdo de
Corporaciones o Entidades Públicas prevista en el Artículo 127 de la ley. Esta medida ya
estaba contenida en nuestro ordenamiento (Artículo 67 de la Ley de Bases de Régimen
Local) y la nueva ley la recoge extendiendo su aplicación no solo a las entidades locales
sino también a los actos y acuerdos de cualquier entidad pública, siempre que dicha posibilidad
esté expresamente prevista por las leyes.

Rap (448) SECCIÓN DOCTRINA ESPECIAL 65

 V. Reflexión conclusiva.
La exposición de motivos de la ley actual destaca, como hemos señalado, la atención
que la norma presta a las medidas cautelares ampliando su tipología anteriormente limi-
tada únicamente a la suspensión. Por ello, la ley parte de una regulación análoga a todas
las medidas cautelares con independencia de cuál sea su naturaleza con el criterio de
adopción de que la ejecución del acto a la aplicación de la disposición pueda hacer perder
su finalidad al recurso, pero siempre sobre la base de la ponderación suficientemente
motivada de todos los intereses en conflicto. Por ello, como señala la exposición de motivos,
la suspensión ya no puede ser la única medida cautelar posible por lo que es el Juez o
Tribunal el que debe valorar la adopción de las que, según las circunstancias, fuesen
necesarias.
Como corolario de todo lo afirmado hasta aquí, podemos manifestar que el texto de
la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es un serio intento
de encontrar un equilibrio –siempre dinámico entre la ejecutividad de la actuación admi-
nistrativa y el respeto a los derechos de los ciudadanos. Para ello, se pone en manos de
los jueces un instrumento –la aplicación de medidas cautelares– enmarcado en sus pro-
pias facultades para paralizar cautelarmente la actuación administrativa en función de la
ponderación de los intereses –todos ellos, públicos y privados– en presencia.
En mi país, España, la incidencia de la Constitución sobre el entero sistema de de-
recho administrativo ha traído consigo la necesidad de reinterpretar tantas instituciones,
categorías y conceptos que bien se puede decir que el nuevo derecho administrativo español
debe ser construido desde la luz constitucional y en el marco de los postulados del pen-
samiento abierto, plural, dinámico y complementario, posición metodológica que nos lleva
a superar “aprioris” o “prejuicios” sin sentido y a colocar, con valentía y decisión, a la
persona en el centro de este nuevo edificio jurídico.

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