UNIVERSIDAD TECNOLOGICA DE HONDURAS
FILOSOFIA DEL DERECHO
Modulo # 4: ¿Qué es el derecho?
Datos Generales
Nombre de la Asignatura: Filosofía del Derecho Código: FDE-1010
Unidades valorativas: 3 Duración del Módulo: 10 días
Objetivos Específicos:
1. Comprender las diferentes perspectivas sobre lo qué es el derecho.
Competencias por alcanzar:
1. Valora las diferentes perspectivas epistemológicas sobre el derecho.
Desarrollo de Contenido
INTRODUCCION
En los módulos anteriores hemos visto las corrientes doctrinarias del derecho. Pero
es necesario concretizar sobre un tema esencial para los filósofos del derecho, que
es la definición sobre qué es el derecho.
En la facultad nos indican que el derecho es “un conjunto de normas” que regula
ciertas áreas de la vida del ser humano, pero ello implica reducir el derecho al
positivismo, es decir, considerar que es derecho solo aquello que se encuentra
regulado en la norma. No se verifican otros criterios sobre el derecho. Esto es lo que
vamos a tratar de delimitar en este módulo.
ORGANIZACIÓN DE LOS SABERES
Existen tantos saberes que es necesario explicarlos teóricamente y dividirlos según
sus objetos y métodos, por ello, se pueden identificar mediante varios criterios.
Criterio teorético y criterio ético: El criterio teorético es la teoría sobre el saber,
pero no puede separarse del criterio ético, consistiendo este último en la relación
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que la teoría tiene con la ética. Por ejemplo, la teoría que se tiene sobre la Eutanasia
(suicidio asistido), pero esta debe estar ligada con la ética de quien hace ese saber.
Alguien puede estar a favor de la eutanasia, pero su ética rige mucho su
pensamiento, o viceversa, alguien está en contra de la eutanasia porque su ética le
impide aprobar esta conducta.
Criterio ontológico y deontológico: La ontología es la ciencia que estudia el ser y
sus propiedades. Cuando se habla de algo ontológico, se está hablando de algo que
es, que existe en el plano de la realidad. Por ejemplo, podemos decir que una silla
es un objeto inanimado que puede ser de madera, metal u otro material y que sirve
para sentarse, pero también podemos decir que una silla es un invento humano que
tiene una utilidad práctica. Es decir, el criterio ontológico se refiere a una realidad.
La deontología, por el contrario, es el estudio de lo que debe ser, es decir, la parte
ética de la actividad humana. Por ejemplo, la norma debe ser cumplida; implica la
exigencia de lo que debería ser y no de lo que es.
Entonces ¿qué es el derecho?
Nos preguntamos si el derecho es solo la definición clásica que nos enseñan en la
facultad de derecho (conjunto de normas) o es algo más. Se parte de la premisa que
el derecho es algo, pero debemos establecer qué es ese algo.
Este ha sido un amplio debate en el punto de vista ontológico. Para conocer qué es
una cosa, debemos analizar y comprender todos los aspectos que integran el ser.
Por ejemplo, si se quiere saber qué es el ser humano, debemos conocer sus
diferentes aspectos: físico, psicológico, espiritual, etc. Si decimos que el ser humano
es un ser físico, entonces estamos haciendo un reduccionismo, porque no estamos
comprendiendo todos sus aspectos, sino que le reducimos a un ser físico, ignorando
su sicología, espiritualidad, etc.
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Entonces cuando preguntamos qué es el derecho, debemos tratar de delimitarlo con
respecto de las otras cosas1 y ello debemos hacerlo a través de la lógica, ya que es
el instrumento de la ontología para dar una respuesta a lo que ésta plantea. La
lógica se expresa a través del lenguaje.
Pero, como ya se dijo, el ser puede ser definido a través de varios criterios (ser
humano físico, ser humano psicológico, ser humano espiritual), es decir diferentes
perspectivas que se expresan en el lenguaje. A esto se le denomina perspectivas
epistemológicas.
Así, resumen Gómez Adanero y otros, que existe: “la especulación sobre lo que son
las cosas (metafísica), la forma adecuada en que el lenguaje puede referirse a ellas
(lógica) y las diferentes perspectivas y criterios desde los que se puede hablar sobre
ellas (epistemología).”2
EL DERECHO ¿REDUCCIÓN A UN ELEMENTO O AMPLIACIÓN A VARIOS
ELEMENTOS?
En la evolución jurídica han existido diferentes teorías o escuelas sobre qué es el
derecho. Algunos han reducido este concepto a un aspecto concreto y otras, por el
contrario, lo han ampliado.
Así, para el caso, la Escuela histórica (Savigny), Escuela de la Exégesis, Formalismo
(Kelsen) y Realismo (Ross), tienden a reducir el derecho a un aspecto concreto; en
cambio, Hart y Dworkin consideran que el derecho moderno va más allá e incluye
diferentes elementos.
• La escuela histórica del derecho, cuyo máximo exponente es Friedrich
Carl von Savigny, sostiene que el derecho es un producto de la evolución
histórica de una comunidad.
1
Gómez Adanero, Mercedes, Gómez García, Juan Antonio y Utrera García, Juan Carlos. 2022.
Filosofía del derecho: lecciones de hermenéutica jurídica. UNED - Universidad Nacional de
Educación a Distancia, 2019. eLibro
2
Gómez Adanero, Mercedes, Gómez García, Juan Antonio y Utrera García, Juan Carlos. Ob.
Cit. Pág. 18.
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• Escuela de la Exégesis, que se originó en Francia en el siglo XIX, se
enfocaba en la interpretación literal de las leyes, es decir, el jurista solo debía
interpretar el significado literal de las palabras de la ley y aplicarla sin
interpretación subjetiva (interpretación subjetiva: parte de las creencias,
principios, valores y análisis propios del sujeto que aplica la ley, pero en el
caso de la exégesis esto no podía aplicarse).
• Formalismo. Hans Kelsen, representante del formalismo jurídico, sostenía que
el derecho debía ser estudiado y aplicado como un sistema lógico y coherente
de normas, sin añadirle ninguna valoración social o política. De allí que
sustentó la teoría pura del derecho.
• Realismo. Liderada por Alf Ross, critica el formalismo y busca entender el
derecho en su contexto social y político. Para el realismo, el derecho no
se limita a las normas escritas, sino que también incluye la forma en
que los jueces interpretan y aplican esas normas en la práctica. Considera
que el derecho es un fenómeno social y que su aplicación está influenciada
por factores como la política, la economía y las circunstancias sociales.
Las tesis anteriores son conceptos reduccionistas del derecho; por ejemplo, si se
aplica la exégesis, un juez solo debe aplicar el concepto literal de la ley y no puede
hacer ninguna valoración adicional. Veamos un ejemplo: En la Constitución de
Honduras, el artículo 373 señala: “La reforma de esta Constitución podrá decretarse
por el Congreso Nacional, en sesiones ordinarias, con dos tercios de votos de la
totalidad de sus miembros. El decreto señalará al efecto el Artículo o Artículos que
hayan de reformarse, debiendo ratificarse por la subsiguiente legislatura ordinaria,
por igual número de votos, para que entre en vigencia.” Entonces a un juez exegeta
le surgirá la pregunta ¿qué significa el término subsiguiente? Para aclarar esta duda
se debe ir a la literalidad de lo que significa el término: subsiguiente es después del
siguiente, es decir, que la reforma debe proponerse en un año y ratificarse dos años
después. (Se propone la reforma en el 2023, pasa la siguiente legislatura que es
2024 y se aprobará en la subsiguiente legislatura que es 2025). De esta manera, el
concepto del derecho se restringe solamente a la literalidad de lo que dice la norma.
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Pero, por otro lado, hay teorías que amplían el concepto del derecho más allá de un
único aspecto, entre las que tenemos la de Hart y la de Dworkin.
HL Hart argumenta que argumenta que la validez del derecho no depende de su
contenido moral o político, sino de su aceptación y reconocimiento por parte de la
sociedad. Hart distingue el derecho primario (que son las reglas que rigen el
comportamiento de las personas), y el derecho secundario (que son las reglas que
establecieron cómo se crean, modifican y aplican las reglas primarias) Y
añade el concepto de "regla de reconocimiento", que es una regla fundamental que
establece los criterios para determinar qué normas son válidas dentro de un sistema
jurídico.
Ronald Dworkin postula la teoría del derecho como integridad. Sostiene que el
derecho no se limita únicamente a las normas escritas, sino que también incluye
principios morales y valores que deben ser considerados en la interpretación y
aplicación del derecho. Es decir, los jueces deben buscar la coherencia y la
integridad en el sistema jurídico, tomando en cuenta los principios y valores
fundamentales que se encuentran integradas en las normas legales. Dworkin
propone una visión del derecho que va más allá de las normas escritas,
incorporando principios morales y valores en la interpretación y aplicación del
derecho.
Si usted desea ampliar su conocimiento sobre estas teorías, le invito a leer el
artículo “Restricción y ampliación del concepto filosófico del derecho moderno”, por
Arturo Berumen Campos y Erika García Landeros. Es un artículo que se encuentra
dentro del libro Filosofía del Derecho, Coordinador: Jaime Cárdenas Gracia. Autor/a:
Arturo Berumen Campos Erika García Landeros Rosalío López Durán Perla Gómez
Gallardo Jaime Cárdenas Gracia. Tirant Lo Blanc. Pág. 28 a 95. Lo puede encontrar
en la biblioteca virtual de la UTH.
EL DERECHO DESDE UNA PERSPECTIVA TRIDIMENSIONAL.
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Como nos interesa analizar las perspectivas desde las que se estudia el derecho,
realizaremos un breve análisis de la Teoría Trialista (o trialismo del derecho),
también conocida como Teoría Tridimensional de la Norma, que ha sido desarrollada
inicialmente por Miguel Reale.
Etimológicamente, la palabra Derecho proviene del latín directum, el cual deriva de
dirigere “enderezar” “dirigir”, “encaminar”; a su vez, de regere, rexi, rectum
―conducir‖, ― guiar‖, ―conducir rectamente bien‖. Sin embargo, su definición es
más equivalente a la raíz jus en las lenguas modernas.
Resulta fácil encontrar la etimología de la palabra, sin embargo, lo difícil resulta
elaborar un concepto mecánico de Derecho, como sería decir que es “un conjunto
de normas”. Para explicar qué es el derecho, se requiere conocer sus características
y saber que dicho término se utiliza con varios significados, ya que existen
concepciones teóricas o ideológicas que influyen en su concepción. Al respecto, se
debe resaltar que:
“…toda vez que lo jurídico abarca distintos ámbitos de la vida social, es lógico
que de su estudio se ocupen distintas ciencias sociales; como lo es también
deducir que a cada ciencia social importará un aspecto especial de lo jurídico.
Por lo tanto, el enfoque de la Sociología, la Antropología o la Historia aplicadas a
los fenómenos jurídicos, propiciará sus respectivas definiciones, predicando el
enfoque ya sociológico, ya antropológico o ya histórico del Derecho. ¿Dichas
definiciones variarán? Sí, evidentemente. Ello nos invita a concluir que el
enfoque teórico condiciona la definición del Derecho que se pretende formular.”
(Vizcaíno López, Madrigal Guerrero, Rivera Gutiérrez, Del Río Ramírez, & Árciga
Rodríguez, 2009).
Una de las teorías predominantes en la actualidad, aunque no ajena a críticas, para
poder realizar una concepción adecuada del Derecho, es considerar que éste no es
solamente el “conjunto de normas que regula la vida del hombre”, sino que va más allá
de la simple codificación de normas o leyes. Esta teoría se le llama Teoría
Tridimensional de la Norma, Trialismo o Teoría Trialista. Este enfoque considera el
derecho en tres aspectos: normativo, fáctico y axiológico. Respecto a estas dimensiones
se puede indicar lo siguiente:
“El Derecho como norma. La faceta más conocida del Derecho
es como conjunto de normas que regulan la vida de los hombres en
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sociedad. Desde ese punto de vista, el Derecho es estudiado por
diversas ciencias como se analizará en la tercera unidad.
La dimensión normativa del Derecho, reconoce al fenómeno
jurídico en su presencia estrictamente jurídica. Así, el Derecho
como hecho social se caracteriza por ocuparse de fijar, establecer
y ajustar las conductas sociales que los seres humanos deben
asumir, y no las conductas que son o se dan en la realidad social
(de esto último se ocupan las ciencias preocupadas de la
dimensión fáctica). En consecuencia, la dimensión normativa del
Derecho se refleja en la realidad como el conjunto de normas
coactivas que prescriben la conducta social debida. Aunque, los
sistemas jurídicos no se componen exclusivamente de normas
coactivas, aun cuando la característica más destacada de los
ordenamientos jurídicos sea la coacción.
Ahora bien, dado que socialmente hay más de un tipo de
conductas debidas, como las morales, religiosas y los
convencionalismos sociales, la dimensión normativa del Derecho
se ocupa de una normatividad específica, que se distingue por sus
propias notas, entre las cuales está, principalmente, su
impositividad inexorable o coercitividad.
El Derecho como hecho social. El ser humano por la necesidad
que tiene de satisfacer sus necesidades individuales y porque no
también sociales, requiere de una reglamentación para poder llevar
a cabo sus actividades, el Derecho es un producto cultural.
En efecto, según se analizó antes, el lenguaje del Derecho es
normativo; como lo es también el lenguaje de otras formas de
regulación del comportamiento social. Sin embargo, se concluyó
que las normas jurídicas garantizan una determinada conducta
social cuya eficacia se respalda con la fuerza institucionalizada
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como poder político, en virtud del cual es posible coaccionar su
cumplimiento, en aquellos casos en que las normas jurídicas no
sean asumidas voluntariamente por los miembros del grupo social.
El Derecho como valor. El Derecho no sólo es un producto del
fenómeno social, ni tampoco sólo un conjunto de normas que
tienden a regular su conducta, también es un valor en si mismo que
tiende a proteger otros valores de suma importancia para la
sociedad. De esta manera, el Derecho es estudiado desde el punto
de vista axiológico.
La dimensión axiológica se ocupa del análisis de la doble
dimensión valorativa del Derecho. Esto es: el Derecho como valor-
el valor de lo jurídico-que surge de su sola presencia en sociedad,
como generador, inicialmente, de valores jurídicos cuyo carácter es
instrumental (orden, seguridad e igualdad). Valor de lo jurídico que
se gesta en las funciones formales que todo Derecho realiza por el
mero hecho de existir y de operar de modo efectivo, funciones que
con más o menos éxito realiza en sociedad todo sistema de
normas jurídicas; y, el Derecho en tanto portador de valores
superiores, como la vida, la dignidad humana. etc. por eso, el
Derecho aparece siempre, a fin de cuentas, como medio e
instrumento de otros valores, nunca como un fin que se agota en sí
misma.
Por tanto, el concepto tridimensional del Derecho concibe al
fenómeno jurídico desde una tercia de manifestaciones: como
hecho social, norma jurídica y como valor. Nuestro inicial
acercamiento a dicho fenómeno evidenció esta triple implicación en
que se da y deviene lo jurídico. Así, el Derecho es fenómeno social,
norma y un valor en si mismo que tutela otros valores que es
aprehendido desde diversos niveles de conocimiento.” (Vizcaíno
López, Madrigal Guerrero, Rivera Gutiérrez, Del Río Ramírez, &
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Árciga Rodríguez, 2009)
Así pues, la norma, el hecho social y el valor en relación con el Derecho son
enfocados desde una perspectiva de interacción totalizadora de normas, hechos y
valores jurídicos, veamos:
Situación Dimensión Ciencia que la
de la Norma estudia
El Derecho aparece de forma primaria, Esto se Es estudiada por la
inmediata y directa como sistema refiere a la Ciencia del
normativo, como conjunto de normas Validez. Derecho
válidas dotadas de una coacción,
organizada e institucionalizada.
Las normas son realidades humanas, Esto se Es estudiada por la
productos sociales que existen para ser refiere a la Sociología del
aplicadas en una determinada sociedad con Eficacia Derecho o
resultados y consecuencias también de Sociología
carácter real. Jurídica.
El Derecho aparece siempre como una Esto se Es estudiado por la
realización de una idea de Justicia o como refiere al Filosofía del
materialización de cierto sistema de Valor. Derecho.
valores.
De lo anterior se desprende que la norma contiene tres dimensiones
interrelacionadas pero independientes entre sí.
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1. Una norma puede ser válida sin ser eficaz: normas no aplicadas, no
cumplidas, normas caídas en desuso.
2. Una norma puede ser válida sin ser justa: sigue siendo válida, aunque sea
considerada injusta por un mayor o menor número de ciudadanos.
3. Una norma puede ser eficaz sin ser válida: para el caso las costumbres que
por una u otra razón no han sido incorporadas al ordenamiento positivo.
4. Una norma puede ser eficaz sin ser justa: el que una norma se aplique, se
acepta y se cumpla, no es prueba de su justicia, tampoco el criterio expresado
por la opinión de la mayoría no constituye la última y definitiva palabra sobre
la justicia.
5. Una norma puede ser justa sin ser válida: Los valores valen por sí mismos,
independientemente que el Derecho los acoja o no en su normatividad.
6. Una norma puede ser justa sin ser eficaz: lo que se considera justo sigue
siéndolo, aunque no logre implantarse en la realidad social; es en las
situaciones injustas en donde se advierte la ausencia de justicia y, en
consecuencia, damos más valor a ésta.
Los seis casos anteriores se corresponden a la combinatoria de cada una de las tres
dimensiones de las normas (válida, eficaz y justa) con la negación de una de las
restantes:
No Válida No Eficaz No Justa
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Válida ::::::::::::::::::::::::: 1 2
Eficaz 3 :::::::::::::::::::::::::::: 4
Justa 5 6 :::::::::::::::::::::::::
La VIGENCIA no es sinónimo de VALIDEZ, porque la VIGENCIA es el tiempo en el
que una norma permanece aplicándose en un determinado lugar. No obstante que
se ordene la aplicación de la norma, tampoco significa que durante ese tiempo de
aplicación sea EFICAZ, ya que puede ser que la norma este VIGENTE pero no se
aplique y por tanto no sea EFICAZ. La vacatio legis es el tiempo que se le da a la
norma para que entre en vigencia.
La Legalidad no es sinónimo de Legitimidad. La LEGALIDAD tiene relación con la
VALIDEZ porque implica si la norma está acorde con el resto del derecho positivo
vigente, es decir, con el proceso o la forma en que fue creado, si se llenaron todos
los pasos que la ley establece. Por su parte, la LEGITIMIDAD abarca la legalidad
pero también tiene otras dos dimensiones que son la eficacia y la justicia, por tanto,
la LEGITIMIDAD es un concepto más amplio que la LEGALIDAD.
Si nosotros estudiamos el derecho desde una sola dimensión, estamos cayendo en
un reduccionismo. Por ejemplo, si consideramos el derecho solamente como un
conjunto de normas, estamos reduciendo el concepto del derecho al ámbito
normativo. Si consideramos el derecho solamente desde la perspectiva de un hecho
social, estamos reduciendo el concepto del derecho al ámbito sociológico. Y si
consideramos el derecho solamente como la realización de valores, entonces
estamos reduciendo el concepto del derecho a una perspectiva ética.
De allí que debemos estudiar el derecho en forma amplia, considerando sus
diferentes dimensiones. ¿Y esto por qué es importante? En la práctica es importante
porque ayuda a la aplicación del derecho a cada caso concreto y a la interpretación
de las normas.
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Veamos un caso: una joven no quiere utilizar uniforme para asistir a la escuela, sino
que desea utilizar un hiyab3 porque su religión se lo exige; pero la directora del
colegio considera que la joven debe utilizar el uniforme. Si este caso llegara al Juez
¿debería este solo resolver conforme a lo que está en la norma? Si la norma indica
expresamente que todos los estudiantes deben utilizar uniforme, entonces el Juez
simplemente resolvería diciendo que la joven debe utilizar uniforme; pero si el Juez
considera también los valores que el derecho pretende proteger, entonces
reconocería el derecho a la libertad de religión y diría que la joven no tiene
obligación de utilizar uniforme, porque ante la regla básica de usar uniforme, se
encuentra una norma de valor superior que es la protección a la libertad religiosa. Y,
por otro lado, el Juez podría considerar que actualmente hay más permisividad
respecto a la libertad religiosa y, por tanto, no se afectaría la educación de ningún
niño si la joven utiliza el hiyab, sino que, por el contrario, puede ayudar a hacer una
sociedad más inclusiva. Asimismo, puede analizar que hay instituciones educativas
que no utilizan el uniforme, como el caso de las universidades, y podría cuestionarse
cuál es la necesidad del uniforme en el contexto de esta realidad social.
De esta manera, todos estos análisis sobre el derecho brindan una posibilidad de
considerar mejor su aplicación. Y para todo eso nos ayuda la filosofía del derecho,
porque la posición filosófica que tengamos sobre el derecho nos permitirá decidir
cuál es su función y por tanto, cómo debería aplicarse.
Bibliografía
Gómez Adanero, Mercedes, Gómez García, Juan Antonio y Utrera García, Juan
Carlos. 2022. Filosofía del derecho: lecciones de hermenéutica jurídica.
UNED - Universidad Nacional de Educación a Distancia, 2019. eLibro
Torré, A. (2003). Introducción al Derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
Vizcaíno López, M. T., Madrigal Guerrero, S., Rivera Gutiérrez, F., Del Río Ramírez,
H. A., & Árciga Rodríguez, M. L. (2009). Introducción al Estudio del Derecho.
Morelia: Ediciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo.
3
Especie de velo utilizado por las mujeres de religión musulmana.