UNIDAD IV

LA NORMA JUSPRIVATISTA INTERNACIONAL (NORMA DE CONFLICTO)

COMO NORMA INDIRECTA.
I. La norma jusprivatista internacional (o la norma de colisión) como norma
indirecta
1. La estructura de la norma de colisión
La norma de colisión, como cualquier norma jurídica, comprende un tipo legal y una
consecuencia jurídica; y ambas partes, a su vez, han de descomponerse en
características positivas y negativas.
El tipo legal describe el sector social a reglamentar, conteniendo la consecuencia
jurídica su reglamentación. Una norma puede edificarse mediante varios artículos: así,
por ejemplo, la norma de colisión, sobre sucesiones internacionales. Por otra parte, un
solo artículo puede contener varias normas.
Ejemplo de una norma: Siempre que se trate de un problema sucesorio de un
causante con determinado último domicilio poseyendo el caso elementos extranjeros
(características positivas del tipo legal), y el causante no hubiere escogido el último
domicilio para burlar las leyes coactivas del país en que realmente se encontraba
domiciliado (característica negativa del tipo legal), se aplica el Derecho del último
domicilio del causante (características positivas de la consecuencia jurídica), con tal
que éste no infrinja la moral y las buenas costumbres de la República (característica
negativa de la consecuencia jurídica).
Tipo legal: describe un sector social a reglamentar. Tiene las siguientes
características:
 Positivas: describen un aspecto (método analítico) de un caso
jusprivatista con elementos extranjeros; y ellas se llaman "positivas"
porque su existencia es necesaria para que la norma se aplique.
 Negativas: contempla el llamado fraude a la ley; y se denomina
"negativa" por ser imprescindible la inexistencia del fraude para que la
norma pueda actuar normalmente.
Consecuencia Jurídica: describe la reglamentación del tipo legal, expresando
los efectos jurídicos que los hechos o conductas descriptos en el tipo legal
desencadenan. No reglamenta directamente la situación respectiva, sino que
remite a un ordenamiento que la regulará. Tiene las siguientes características:
 Positivas: son dos:
-La conexión: contiene la circunstancia del caso gracias a la cual
podemos identificar el Derecho aplicable, por ejemplo, el domicilio
último del causante o la situación del inmueble; se habla también del
"punto de conexión".
-Lo conectado: es el Derecho aplicable identificado con la ayuda del
punto de conexión.
 Negativa: es el orden público: rechazaremos el Derecho extranjero en sí
aplicable, si la solución que nos brinda el caso, nos parece atentatoria a
nuestro orden público. He aquí la característica negativa de la
consecuencia jurídica.
En virtud del método analítico, cada norma enfoca sólo un aspecto del caso. La
solución del caso requiere, por ende, diversas normas generales, cuya conjunción en
función de resolver un caso plasma en una norma individual. Conviene poner de
relieve que el método analítico atañe al tipo legal; el método indirecto, en cambio,
concierne a la consecuencia jurídica.
2. La función de la norma de colisión: El DIPr tiene por objeto solucionar los casos
jusprivatistas con elementos extranjeros. Su función es, por consiguiente, igual a la del
Derecho Privado, que también tiene por objeto brindar las soluciones a los casos
jusprivatistas en general. De ahí se infiere que el problema planteado en el tipo legal
de cada una de las normas del DIPr es igual a cualquiera de los problemas suscitados
en los tipos legales de las normas del Derecho Privado interno, con la diferencia, claro
está, de que los problemas de las normas del DIPr siempre contienen elementos
extranjeros enfocando casos relativamente o absolutamente internacionales. Al
contrario, la consecuencia jurídica de la norma del DIPr., a evidente disimilitud de la
norma de Derecho Privado, resulta indirecta y no directa, puesto que la primera no da
la solución solicitada, sino que se contenta con indicar qué Derecho la va a ofrecer. La
norma del DIPr es, pues, una norma indirecta. Ello es la consecuencia del empleo del
método indirecto.
3. Clasificaciones de las normas indirectas: Las normas indirectas pueden
clasificarse en consideración a su:
a) Tipo legal: pueden enfocar:
o El efecto jurídico de una institución (por ejemplo, los efectos personales
del matrimonio o los efectos de su nulidad);
o O las condiciones para que se produzcan tales efectos (por ejemplo, la
capacidad de derecho y la de obrar, la forma del negocio jurídico);
o O tanto los efectos como sus condiciones: por ejemplo, incluir en un
solo tipo legal la capacidad de delinquir y los requisitos y efectos del
delito, o los requisitos de la validez intrínseca del contrato y sus
efectos).

b) Consecuencia jurídica.
o Según el examen de las normas indirectas en relación con los casos
prácticos:
-Norma cierta: si los hechos no contienen un elemento extranjero, la
norma indirecta indica como indudablemente aplicable el derecho
propio.
-Norma problemática: si los hechos contienen un elemento extranjero,
aplicación del derecho extranjero es una posibilidad.
o Otra distinción es entre normas de:
-Importación: Las normas de importación mandan aplicar Derecho
extranjero;
-Exportación: ordenan la aplicación del Derecho propio, exportándolo al
elemento extranjero del caso controvertido.
o Se distingue, finalmente, entre normas codificadas:
-Unilaterales: determinan sólo la aplicación del propio" Derecho, ej, art
10 del cc.
-Incompletas: ordenan también la aplicación del Derecho extranjero,
pero sin agotar las diversas posibilidades.
-Omnilaterales: son exhaustivas. Por razones obvias, no puede haber
en tratados normas unilaterales.
4. Problemas generales de la norma indirecta: La norma indirecta problemática
plantea numerosos interrogantes.
a) El problema de las calificaciones: consiste saber de qué ordenamiento
jurídico debemos desprender las definiciones de los términos que la norma
indirecta emplea.
b) El problema de la cuestión previa: se explica el tipo legal de la norma
indirecta. Se debe precisar a que sector social se refiere como así también
examinar el fraude a la ley.
c) El problema de la conexión y lo conectado: exploraremos la consecuencia
jurídica de la norma. La explicación de sus características positivas nos
obligará a esbozar problemas de la conexión (puntos de conexión) y de lo
conectado (reenvío, aplicación del Derecho extranjero). El análisis de la
característica negativa general de la consecuencia jurídica nos adentra en el
estudio del orden público.
En esta unidad solo abordaremos:
a) El problema de las calificaciones: calificar es definir los términos de la norma de
DIPR según un determinado ordenamiento jurídico, fijando su alcance y extensión.
Son problemas de la parte general. CALIFICAR ES DEFINIR, ETIQUETAR, LA
NATURALEZA JURIDICA DE LA CUESTION A RESOLVER. Cuando se reclama un
derecho o se plantea una pretensión es necesario identificar a que categoría, a que
naturaleza jurídica, a que instituto jurídico corresponde. De que se trata. ¿Se trata de
una cuestión sucesoria, de un reclamo alimentario, de un matrimonio? Esto es
fundamental para poder recurrir a las normas que van a poder resolver la temática de
la ley aplicable y de la jurisdicción.
El problema de las calificaciones consiste en la pregunta por el ordenamiento
normativo llamado a definir en último lugar los términos empleados en la norma
indirecta. Toda norma hace uso de términos; y con respecto a cada norma los
términos necesitan una definición. Pero mientras que toda norma directa suele hallarse
inserta en un ordenamiento normativo relativamente autónomo que le proporciona la
recta interpretación, la norma indirecta se encuentra a caballo sobre numerosos
Derechos Privados y enclavada en un ordenamiento lleno de lagunas. Toda norma
indirecta será definida, en primer lugar, y como es natural, por el orden normativo del
que forma parte, sea por la convención, sea por el DIPr nacional.
En su forma más general el problema de las calificaciones consiste en determinar a la
persona competente de elegir el significado decisivo de una expresión multívoca. El
problema de las calificaciones puede darse con respecto a cualquier parte de la norma
indirecta, abstracción hecha del orden público, el que necesariamente se define
conforme al Derecho propio. Siendo ello así y pudiendo referirse el problema de
calificación también a los puntos de conexión, no es admisible asociar este problema
al método analítico, en razón de que el método analítico sólo concierne al tipo legal.
a) 1. Dimensión normológica: Los tratados de Montevideo nos brindan en varias
oportunidades ejemplos de calificaciones. Encontramos:
Calificaciones autárquicas de puntos de conexión: Se dan, verbigracia,
definiciones del domicilio común (arts. 6 a 9, Tratado de Der. Civil de 1889) o
del domicilio comercial (art. 3, Trat de Der. Com. Terrestre de 1940) o del lugar
de cumplimiento de los contratos (art. 34, Trat. de Der. Civ. de 1889; art. 38,
Trat de Der. Civ. de 1940). Proclama la necesidad de que las normas indirectas
 tengan sus propias definiciones y que estas se elaboren sobre la base del
derecho privado comparado. El juez tendría que comparar todos los derechos
del mundo, lo cual sería imposible, por ello surgió la teoría autárquica
comparatista que sostiene que la comparación no debe hacerse con todos los
derechos sino con los que resulten involucrados en el caso.
Calificaciones no autárquicas: indicando el Derecho competente para ofrecer la
definición. En este orden de ideas merecen mención el art. 5, del Trat de Der.
Civil de 1889, que estatuye que es la ley del lugar en el cual reside la persona,
la que determinará las condiciones requeridas para que la residencia constituya
domicilio. En este tipo de calificaciones distinguimos:
-Lex civilis fori: aplica el derecho civil del juez que conoce del litigio. Sostiene
entonces que el problema debe ser siempre definido por el derecho civil del
país del juez que entiende en la causa. Distingue entre derecho de define y
derecho que reglamenta.
-La lex civilis causae: fusiona el derecho que define con el que reglamenta.
Sostiene que el problema planteado ante el juez no tiene que ser definido por
el derecho del juez que entiendo la causa sino por el derecho que resulta
aplicable gracias a la norma indirecta.
Entonces las posibilidades de calificar son:
 La de la lex fori: Según el ordenamiento jurídico del juez. Que se
califique las normas de acuerdo con el ordenamiento jurídico del foro
(Del juez)
 La lex causae: Que se lleve adelante esta calificación según el
ordenamiento jurídico llamado a aplicarse en el caso.
 Tesis de la calificación autónoma: es a través de métodos
comparadados, de derecho comparado.
a) 2. Dimensión sociológica: tenemos para analizar dos casos:
Viuda Maltesa: Bartin descubre el problema de las calificaciones, en 1897, al
analizar la jurisprudencia francesa, sobre todo el llamado caso de "la viuda
Maltesa": Antón contra Bartholo. El problema consistía en calificar el derecho
del cónyuge supérstite como figura del régimen matrimonial de bienes o figura
sucesoria.
Los hechos: Un matrimonio maltes se casó y vivió en Malta, fijando su domicilio allí y
quedando sometido el mismo a la comunidad legal impuesta por el código de Rohán.
Luego se trasladó a Argelia (entonces Francia), donde el marido adquirió inmuebles y
donde, en 1889, falleció, la viuda se presentó ante la justicia francesa y exigió el
usufructo de una cuarta parte de la propiedad del marido, basándose en los arts. 17 y
18 del Código Rohan, que en la época crítica regía en Malta.
Problema: calificar el pedido de la viuda y calificar si el usufructo corresponde al
derecho sucesorio o al régimen de bienes matrimoniales. Dos posibilidades:
- Si lo califican como figura del derecho sucesorio: según el DIPR francés, “el
derecho sucesorio se rige por el derecho del lugar de situación de los bienes”.
Como los bienes estaban en Francia se aplica el derecho francés, el cual no le
reconoce el usufructo a la esposa.
- Si lo califican como figura del régimen de bienes matrimoniales: según el DIPR
francés, la sucesión se rige por el derecho que regula el régimen de los bienes
del matrimonio, para lo cual debe recurrirse al primer domicilio conyugal, el cual
 estaba en Malta. Por lo tanto, se aplica el código de Rohán, el cual si le otorga
usufructo a la esposa.
Fallo: el tribunal aplicó la teoría de la lex civilis caussae calificando el usufructo como
una figura del régimen matrimonial y otorgó el benenficio a la viuda.
Caso del Holandés: que otorga en Francia un testamento ológrafo
discutiéndose después de su muerte su validez ante un tribunal francés si la
olografía de un testamento es un problema de forma, se aplica el Derecho
francés conforme al adagio locus regit actum, y el testamento es válido. Si, en
cambio, se contempla la olografía desde el punto de vista de la capacidad o de
la incapacidad del testador de otorgarlo, resulta aplicable el Derecho holandés
como Derecho nacional del testador lo cual nos conduce a su nulidad, ya que
Holanda prohíbe a los holandeses otorgar testamentos ológrafos dentro o fuera
de Holanda. Francia califica la olografía como problema de forma; Holanda, al
contrario, aunque este particular está controvertido, enfoca la olografía desde
el ángulo visual de la capacidad.
a) 3. Dimensión dikelógica: En los tratados el acuerdo de los países sobre la norma
indirecta no llega a ser completo, si no media simultáneamente acuerdo sobre las
definiciones de los términos en la norma o, al menos, acuerdo sobre el Derecho
competente para proporcionarlas. Por ende, no causa asombro que en los tratados de
Montevideo hallemos tanto definiciones autárquicas como no autárquicas. El problema
consiste en saber ¿a qué medio recurrir si los países pasaron el problema de las
calificaciones en silencio? En este supuesto los puntos de conexión deben calificarse
de acuerdo a la lex civilis fori, y los conceptos del tipo legal en virtud de la lex civilis
causae, o sea, con arreglo a aquel Derecho Privado que la consecuencia jurídica de la
norma declara aplicable.
Tipos de conflictos que pueden darse en materia de calificación:
 Conflictos patentes o expresos: Se dan cuando las normas utilizan distintos
puntos de conexión. Por ejemplo, en materia de capacidad hay ordenamientos
jurídicos entienden que se rigen por la ley de la nacionalidad y otros que
utilizan la ley del domicilio. Los ordenamientos utilizan distintos puntos de
conexión para resolver determinada cuestión, por ejemplo, para determinar la
ley aplicable en materia de capacidad.
 Conflictos en los conceptos empleados por la conexión: Que se da cuando los
ordenamientos de los distintos estados conectados con el caso utilizan el
mismo punto de conexión pero traen distintos requisitos que se deben cumplir,
por ejemplo, si bien dos ordenamientos jurídicos pueden utilizar como punto de
conexión el domicilio en un caso el domicilio podrá requerir una registración
administrativa, en otro caso podrá ser necesario para constituir un domicilio un
tiempo de residencia previa, en otro caso el mero animo de permanecer, en
otro la posesión de terminada propiedad, etc. Entonces el conflicto en los
conceptos empleados en la conexión es cuando los ordenamientos jurídicos
aun utilizando el mismo punto de conexión requieren recaudos distintos para su
configuración.
 Conflictos latentes: Son los que se dan cuando los distintos ordenamientos le
dan distinta naturaleza jurídica a la cuestión, por ejemplo el caso de la viuda
maltes ¿es cuestión sucesoria o una cuestión del régimen patrimonial del
matrimonio? Otro ejemplo los casos de testamentos ológrafos emitidos por
holandeses fuera de Holanda. En su momento la legislación holandesa
 prohibía a sus nacionales otorgar testamento en forma ológrafa tanto dentro
como fuera de Holanda, por lo tanto se generaba la disyuntiva de que ocurría
con la validez de los testamentos ológrafos otorgados por holandeses fuera del
territorio holandés, por ejemplo en Francia. La cuestión era si se consideraba la
olografía como una cuestión de capacidad de fondo, y por lo tanto debía
regirse por la ley de la nacionalidad que llevaba a la nulidad de esos
testamentos o si debía interpretarse la olografía como una cuestión de forma y
por lo tanto se regía por la ley del lugar de su otorgamiento y por lo tanto eran
considerados válidos.
¿Cuáles son las soluciones a los problemas de la calificación? La doctrina habla de
dos tipos:
 Las calificaciones analógicas: son aquellas que surgen del derecho civil y
comercial del juez, ósea de la lex fori, es decir, del juez que entiende en la
causa, o de la ley causae es decir, del derecho civil o comercial del
ordenamiento jurídico llamado a ser aplicado al caso.
 Las calificaciones autárquicas o autónomas: Son las que surgen de los tratados
internacionales o del derecho comparado. Estas calificaciones autárquicas o
autónomas no surgen del ordenamiento jurídico ni del juez ni del derecho
llamado a ser aplicado en el caso, sino que surgen de tratados internacionales
ej art 4 de la convención de la Haya DE 1980 sobre aspectos civiles de la
sustracción de menores que califica menores a los menores de 16 años. Otro
ejemplo art 1 de la convención de los derechos del niño que califica por niño a
todo menor de 18 años de edad, etc. Son autárquicos o autónomos porque no
surgen del ordenamiento jurídico ni del juez ni el ordenamiento jurídico llamado
a ser aplicado al caso sino de tratados internacionales. También se consideran
calificaciones autárquicas las que surgen del derecho comparado que esto
consiste en una elaboración en base a la comparación de los ordenamientos
jurídicos vinculados o conectados con el caso, y de esa manera se puede
elaborar un concepto o una calificación autárquica también analógica. La
doctrina avanza diciendo que estas calificaciones autárquicas, pueden resultar
de la elaboración del juez o de la legislación, propugnando que siempre que
esto sea de la legislación o en un tratado da mayor seguridad jurídica.