Poder Judicial de la Nación

CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 3

CCC 66111/2014/TO1/1/CNC1

Reg. nº 11/2015

///nos Aires, 10 de abril de 2015.

VISTOS:
El expediente CCC 66111/2014/TO1/1CNC1, a fin de decidir
sobre el recurso deducido contra la decisión de fs. 28/29, por la que no
se hizo lugar al pedido de excarcelación de Hugo Orlando Roa.

Y CONSIDERANDO:
Para resolver en el sentido indicado, el a quo consideró que la
gravedad de la imputación dirigida a Hugo Orlando Roa, por la
penalidad con la que se encuentra reprimido el delito de robo con
armas que se le imputa (art. 166, inc. 2, CP), determina en el caso
concreto la existencia de riesgo de fuga ya que en caso de recaer
sentencia condenatoria se impondría su cumplimiento efectivo, con
cita de los arts. 317, a contrario sensu, y 319 CPPN.
En la misma dirección, ponderó el Tribunal las características
del hecho investigado conforme la descripción efectuada en el
requerimiento de elevación a juicio: nocturnidad y lesiones a la
víctima en distintas partes del cuerpo mediante el empleo de una
tijera.
Además, estimó que el tiempo que Roa llevaba detenido no
aparecía desproporcionado frente a la gravedad de la pena en
expectativa.
Contra la resolución, la Defensa Pública interpuso recurso de
casación, aduciendo arbitrariedad de sentencia por falta de
fundamentación y afectación al principio de inocencia por errónea
aplicación de los arts. 316 y 317, CPPN (art. 456, inc. 2, ídem).
Afirmó la carencia de argumentos suficientes para justificar la
existencia en el caso concreto de razones objetivas que permitan
concluir que el imputado podrá entorpecer las investigaciones (cf. art.
7, inc. 1 y 2, CADH; art. 280, CPPN; informe 2/97 CIDH) y sostuvo

Fecha de firma: 10/04/2015

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 que el derecho constitucional a transitar el proceso en libertad es la
regla (art. 18 CN; art. 26 DADDH; art. 9, inc. 3, PIDCyP y art. 8, inc.
2, CADH). Respecto de la argumentación atinente a los indicadores
de riesgo de fuga, señaló que no se analizaron las particularidades del
caso y de la causa, ni las características personales del imputado –que,
sostuvo, posee residencia y contención familiar­ y no registra
antecedentes penales condenatorios. Consideró también que en el caso
se afecta al principio de inocencia, al rechazar el pedido de
excarcelación por el sólo criterio de la gravedad del hecho y de la
pena en expectativa, estimación por lo demás provisoria.
Radicadas las actuaciones ante esta Cámara, se llevó a cabo la
audiencia prevista en el art. 465 bis CPPN.
La Defensa Pública señaló que el a quo no analizó debidamente
las circunstancias concretas del caso ni dio respuesta a todas las
alegaciones conducentes de esa parte, con lo que la resolución es
arbitraria. Expuso que el imputado es un joven de 23 años de edad,
que carece de antecedentes penales, posee un trabajo estable y
contención familiar y merece buen concepto de su empleador; que
estos extremos no merecieron tratamiento por parte del Tribunal y
que, en igual sentido, el fiscal ante esa instancia consideró que la pena
en expectativa constituía una presunción iure et de iure de peligro de
fuga, contrariamente a lo sostenido en el fallo plenario n° 13 (acuerdo
1/2008, “Díaz Bessone, Ramón Genaro s/ recurso de inaplicabilidad
de ley) y en los precedentes “Estévez” y “Nápoli” de la CSJN­.
Por último mencionó que en la causa las partes han ofrecido la
prueba y que aún no se ha fijado fecha de debate.
Al término de su presentación impetró al tribunal que case la
decisión recurrida y que, sin reenvío, se conceda la excarcelación de
Hugo Orlando Roa.
Al cabo de la deliberación se arribó a un acuerdo, según el
siguiente orden de votación.

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CCC 66111/2014/TO1/1/CNC1

El juez doctor Luis M. García dijo:

­I­
Si bien la decisión recurrida no es ninguna de las enumeradas
en el art. 457 C.P.P.N., el Tribunal debe conocer de la impugnación
porque, por los efectos inmediatos que produce la ejecución de la
medida de prisión cautelar, esos efectos son de imposible reparación
por la sentencia definitiva y los agravios, en la forma en que han sido
planteados, caen prima facie bajo el segundo supuesto del art. 456
C.P.P.N. en la medida en que se alega defecto de motivación de la
decisión denegatoria de la excarcelación, que acarrearía su nulidad
según el art. 123 C.P.P.N. Además, y aunque no se caracteriza el
agravio de modo separado de esta argumentación, se lo presenta
también de una manera en la que prima facie se encuentra
involucrada una cuestión de naturaleza federal, en la medida en que
postula que la decisión es inconciliable con el principio de inocencia y
con los arts. 18 CN, 9.3 PIDCP, y 7.1, 7.2 y 8.2 CADH. Por ende,
esos agravios han sido presentados como una cuestión federal que en
todo caso impondría su tratamiento por vía del recurso de casación en
los términos de la doctrina sentada por la Corte Suprema en Fallos:
328:1108 (“Di Nunzio, Beatriz Herminia”), que ha erigido a esta
Cámara como tribunal intermedio y la ha declarado “facultada para
conocer previamente en todas las cuestiones de naturaleza federal que
intenten someterse a su revisión final, con prescindencia de obstáculos
formales" (consid. 11).
­II­
Los elementos conceptuales y normativos a partir de los cuales
cabe examinar la cuestión que aquí se plantea los he abordado por
primera vez al emitir opinión en ocasión de obrar como juez
subrogante de la entonces Cámara Nacional de Casación Penal en la
causa nro. 9181 de esta Sala II “Umere, María Antonia s/rec. de

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 casación” (Sala II, reg. 13.090, rta. el 15/8/08), que en lo pertinente
intentaré sintetizar, a los que remito.
Después de examinar el alcance y la interpretación de las reglas
constitucionales que autorizan la restricción de la libertad durante del
proceso y las que las complementan en los tratados internacionales de
derechos humanos señalados en el art. 75, inc. 22, C.N., he intentado
exponer allí, del modo más exhaustivo que me era posible, cuál era a
mi entender la única interpretación de las disposiciones procesales que
regulan la privación de la libertad con finalidad cautelar durante el
proceso que podría resultar conciliable con los arts. 14 y 18 C.N., 9
PIDCP y 7 CADH.
Expuse que la Constitución autoriza a arrestar o privar de la
libertad antes de la imposición de una pena con fines cautelares, al
tiempo que provee de garantías contra los arrestos o detenciones
ilegales o arbitrarias (art. 18), y que la cárcel a la que alude esa
disposición (léase prisión preventiva) no puede emplearse para
castigo, porque para penar es indispensable la realización del juicio y
la sentencia, de donde se seguía que la Constitución no tolera que la
prisión preventiva se imponga como o se torne por otras razones en un
sucedáneo anticipado del castigo (la pena). También noté que
temprana jurisprudencia de la Corte Suprema había interpretado que
ese pasaje del art. 18 se refería a las cárceles de retención o de
encausados (Fallos: 102: 219).
Después del examen más exhaustivo que hasta entonces me
había sido posible concluí que podría extraerse de la jurisprudencia de
la Corte Suprema que: 1) existe un derecho constitucional a gozar de
la libertad durante el proceso, que tiene base en el art. 18 C.N., y que
tiene relación con el principio de inocencia (especialmente Fallos:
316:1934); 2) que la prisión preventiva también tiene base
constitucional en el art. 18 C.N. y que persigue como finalidad
legítima asegurar la consecución de los fines del proceso o en otros

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términos evitar el entorpecimiento de la investigación o la elusión de

la justicia (Fallos: 280:297; 300:642; 305:1022; 308:1631); 3) que si
bien las reglas que limitan el derecho del imputado a gozar de la
libertad durante el proceso son de interpretación restrictiva (Fallos:
314:791; 316:1934), la Corte no había sentado claras reglas de
excepcionalidad, y en particular que nunca llegó a declarar que
hubiese alguna cuestión constitucional por el hecho de que la libertad
durante el proceso dependiese de la pena amenazada, o de la
posibilidad de una eventual condena de ejecución condicional; 4) que
inicialmente la Corte ni siquiera declaró que la amenaza de pena
tuviese relación con la presunción de que el imputado podría intentar
sustraerse al proceso (salvo las excepciones de Fallos: 7:368;
102:219), 5) y que en los precedentes en los que había examinado las
circunstancias objetivas que permitirían hacer presumir que el
imputado podría sustraerse a aquél, este examen ha estado disociado
de la gravedad de la pena, porque según el sistema legal nacional, las
circunstancias objetivas se examinaban como impeditivas de la
excarcelación en casos en los que de otro modo habría procedido
ésta, por estar conminada con una pena pasible de ejecución
condicional (Fallos: 307:549; 308:1631; 310:1835; 311:652 y 1414;
312:185 y 904; 316:1934) pero nunca en relación a la pena
conminada para el delito, que era el primer criterio dirimente; 6) que
la Corte había rechazado tachas de inconstitucionalidad del régimen
de excarcelación que establecía como obstáculo el número de hechos
como fundamento objetivo a una presunción de que por la pena
esperada el imputado podría intentar eludir la acción de la justicia
(Fallos: 300:642), o contra las pautas objetivas del art. 380 C.P.M.P.
que permitían denegar la excarcelación aunque en abstracto no
estuviese excluida la posibilidad de condena de ejecución
condicional (Fallos: 308:1631); 7) que la Corte no se había
pronunciado sobre la constitucionalidad de las disposiciones legales

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 que condicionan el goce del derecho a la libertad durante el proceso
a que la pena amenazada sea susceptible de ejecución en suspenso, o
que no exceda de cierta magnitud.
En un segundo orden de examen había abordado la
jurisprudencia de la Corte IDH en torno al derecho a gozar de la
libertad física, y a sus salvaguardas, y presentado allí los estándares
que entonces podrían ser reconstruidos. Sin perjuicio de remitir a esos
desarrollos, por razón de brevedad es útil reproducir aquí la síntesis
que la Corte ha hecho de su propia jurisprudencia en la reciente
sentencia del caso “Argüelles vs. Argentina” (serie C, n° 288, sent. de
20 de noviembre de 2014). Allí declaró: “Para que la medida privativa
de la libertad no se torne arbitraria debe cumplir con los siguientes
parámetros: i) que su finalidad sea compatible con la Convención,
como lo es asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del
procedimiento ni eludirá la acción de la justicia; ii) que sean idóneas
para cumplir con el fin perseguido; iii) que sean necesarias, es decir,
absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no
exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido; iv)
que sean estrictamente proporcionales, de tal forma que el sacrificio
inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado
o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal
restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida; v) cualquier
restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente
que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será
arbitraria y, por tanto, violará el artículo 7.3 de la Convención” (confr.
párr.. 120 de esa sentencia).
Cabe señalar que los primeros criterios permiten establecer los
presupuestos que debe seguir la legislación, mientras que el último
implica que los presupuestos deben ser objeto de una decisión judicial
en cada caso concreto (“Palamara Iribarne vs. Chile”, sentencia de
23/11/2005, Serie C, n̊ 135, § 217), y en particular, toda vez que se

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trata de una restricción que sólo es admitida excepcionalmente, que

corresponde al Estado probar la necesidad de la medida (“Tibi vs.
Ecuador”, sent. de 7/9/2004, Serie C, n̊ 114, § 107). En general la
Corte IDH exige que "fundamente y acredite la existencia, en el caso
concreto, de los referidos requisitos exigidos por la Convención"
(“Palamara Iribarne vs. Chile”, sentencia de 23/11/2005, Serie C, n̊
135, § 198).
Por otra parte, la Corte IDH ha hecho ya un lugar común la
afirmación en el sentido de que “la prisión preventiva es una medida
cautelar, no punitiva” (“Instituto de Reeducación del Menor vs.
Paraguay”, sentencia de 2/9/2004, Serie C, n̊ 112; “Tibi vs. Ecuador”,
sentencia de 7/9/2004, Serie C, n̊ 114, § 180; “Acosta Calderón vs.
Ecuador”, sentencia de 24/6/2005, Serie C, n̊ 129, § 75; “García Asto
y Ramírez Rojas vs. Perú”, sentencia de 25/11/2005, Serie C, n̊ 137, §
106).
Es de examinar entonces, cuándo una prisión preventiva
constituye un anticipo de pena. Esto ha sido explicado por la Corte en
dos sentidos. En el primero, la prisión preventiva, en el momento de la
imposición, no puede perseguir las finalidades de la pena. Así ha
dicho que el Estado “sólo está autorizado a privar de la libertad a una
persona cuando alcance el conocimiento suficiente para poder llevarla
a juicio. Sin embargo, aún verificado este extremo, la privación de
libertad del imputado no puede residir en fines preventivo­generales o
preventivo­especiales atribuibles a la pena, sino que sólo se puede
fundamentar, como se señaló anteriormente [...], en un fin legítimo, a
saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del
procedimiento ni eludirá la acción de la justicia” (“Chaparro Álvarez
y Lapo Iñíguez vs. Ecuador”, sentencia de 21/11/2007, Serie C, n̊ 170,
§ 103, ver tb. 145”). La prisión preventiva sólo puede estar justificada
por alguno de los dos fines cautelares legítimos antes enunciados:

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 asegurar el desarrollo de las investigaciones, o asegurar la sujeción del
imputado al proceso.
Esto explica que en tiempos ya no tan recientes la Corte IDH ha
declarado que, como garantía contra la arbitrariedad, y con el fin de
evitar que una prisión preventiva inicialmente justificada degenere en
un anticipo de pena, los órganos del Estado deben asegurar un control
periódico, en los siguientes términos: “La Corte resalta que en los
casos de personas detenidas los jueces no tienen que esperar hasta el
momento de dictar sentencia absolutoria para que los detenidos
recuperen su libertad, sino que deben valorar periódicamente que las
causas y fines que justificaron la privación de libertad se mantienen, si
la medida cautelar todavía es absolutamente necesaria para la
consecución de esos fines y si es proporcional. En cualquier momento
que la medida cautelar carezca de alguna de estas condiciones, deberá
decretarse la libertad. De igual forma, ante cada solicitud de
liberación del detenido, el juez tiene que motivar aunque sea en forma
mínima las razones por las que considera que la prisión preventiva
debe mantenerse” (“Chaparro Álvarez y Lapo Iñíguez vs. Ecuador”,
sentencia de 21/11/2007, Serie C, n̊ 170, § 117).
La Corte IDH no ha descalificado de modo absoluto que la pena
que pueda corresponder al hecho pueda ser tomada en cuenta como
una base objetiva para legitimar la imposición de la prisión
preventiva. En el caso “López Álvarez vs. Honduras” la ley de ese
país sólo permitía la concesión de la libertad provisional en el
supuesto de delitos que "no merezca[n] pena de reclusión que pase de
cinco años" y la pena amenazada correspondía a una escala de quince
a veinte años de reclusión. La Corte IDH después de recordar que la
prisión preventiva está limitada por los principios de legalidad,
presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad,
indispensables en una sociedad democrática, y su carácter
excepcional, declaró: “la legitimidad de la prisión preventiva no

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proviene solamente de que la ley permite aplicarla en ciertas hipótesis

generales. La adopción de esa medida cautelar requiere un juicio de
proporcionalidad entre aquélla, los elementos de convicción para
dictarla y los hechos que se investigan. Si no hay proporcionalidad, la
medida será arbitraria” (“López Álvarez vs. Honduras”, sentencia de
1/2/2006, Serie C, n̊ 141, §§ 67 y 68). A ello agregó: “Del artículo 7.3
de la Convención se desprende la obligación estatal de no restringir la
libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios
para asegurar que aquél no impedirá el desarrollo eficiente de las
investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. Las características
personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa
no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva.
La prisión preventiva es una medida cautelar y no punitiva. Se
infringe la Convención cuando se priva de libertad, durante un
período excesivamente prolongado, y por lo tanto desproporcionado, a
personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Esto
equivale a anticipar la pena” (Ibídem, § 69).
De allí que, más allá de las dificultades de interpretación que
suscita el texto señalado, es evidente que se insinúa en la
jurisprudencia de la Corte una doctrina según la cual la gravedad del
hecho o de la pena establecida en general para el delito no pueden por
sí mismos ser justificación suficiente para la imposición de la prisión
preventiva, o, al menos, no pueden serlo cuando impuesta la prisión
preventiva ésta se prolonga en el tiempo. A fin de evitar que la prisión
preventiva se prolongue de modo desproporcionado a alguno de los
fines que la justifican, la Corte ha sentado claros criterios sobre su
provisionalidad, y sobre la necesidad de revisiones periódicas.
También ha sido clara en el sentido de que ante cada solicitud de
liberación del detenido el juez tiene que motivar, aunque sea de modo
suscinto “las razones por las que considera que la prisión preventiva
debe mantenerse”.

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 Después de otros exámenes, concluí en mi voto en el caso
“Umere” que “(u)na interpretación superadora del problema que se
plantea frente a los principios de necesidad y proporcionalidad que
limitan la consecución de los fines legítimos de evitar la fuga o el
entorpecimiento de las investigaciones puede partir de aceptar que la
pena privativa de libertad amenazada para el delito, según establecen
los arts. 312, inc. 1 y 317, inc. 2, en función del reenvío al art. 316,
C.P.P.N., podrá inicialmente constituir un criterio pertinente y
suficiente para inferir el riesgo de que el imputado podría querer
sustraerse al proceso, o entorpecer la investigación por vías no
comprendidas en el derecho de defensa.
Esta inferencia no es necesariamente irracional, si se la mira en
el contexto de una decisión de imposición de medidas cautelares en el
que, en muchos casos, probablemente el juez no tenga en el primero
momento disponibles datos objetivos sobre el imputado para enjuiciar
suficientemente si existen otros indicios en los que fundar un peligro
de fuga o de entorpecimiento de las investigaciones.
Incluso inmediatamente después de la imposición de la prisión
preventiva puede suceder que todavía no hubiese podido acceder a, o
conocer, informaciones suficientes sobre aspectos o datos personales
o relacionales que podrían dar base a la presunción de que existe un
riesgo concreto de que el imputado intente evadir la acción de la
justicia. Pero la falta de conocimiento inicial que podría autorizar a la
imposición o la manutención de la prisión preventiva en un primer
tiempo sobre la sola base de la seriedad del delito o la severidad de la
pena, no excusa a los órganos de persecución y a los jueces del deber
de examinar si la inferencia debe ser revocada, o puede ser
confirmada sobre la base de otros indicios suficientes de peligro de
fuga pues si se mantuviese inalterable en el tiempo sólo por razón de
la gravedad del hecho o de la pena que podría corresponder al
imputado, en ese caso « la prisión preventiva se vuelve injustificada »

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(confr. Comisión IDH, informe n° 2/97, § 30), porque el criterio legal

que podría en principio ser suficiente para su inicial imposición, «
tampoco resulta[n] suficiente[s], luego de transcurrido cierto plazo,
para justificar la continuación de la prisión preventiva » (informe nº
2/97, § 28)”. Más recientemente la Comisión IDH ha dicho: “Al
realizar el pronóstico de pena para evaluar el peligro procesal, siempre
se debe considerar el mínimo de la escala penal o el tipo de pena más
leve prevista […] la consideración de circunstancias particulares
como la concurrencia de delitos o la aplicación de reglas que impidan
que la eventual condena no sea de efectivo cumplimiento, podrán ser
sopesadas en ese contexto y de acuerdo al fin procesal perseguido, lo
cual es incompatible con su utilización como pautas absolutas y
definitivas” (Inf. nº 35/07, § 91).
Finalmente señalé el carácter provisional y revocable de la
prisión preventiva, y concluí que una vez impuesta la prisión
preventiva los jueces no están eximidos de buscar mayores
fundamentos que la inferencia legal de peligro de fuga que se puede
extraer de los arts. 312 y 317, inc. 1, C.P.P.N., porque, después de
cierto tiempo la gravedad del delito o la severidad de la pena no son
suficientes para justificar una presunción de la existencia de peligro
de fuga.
Y si bien reconocí que el tiempo a partir del cual ese único
criterio deja de ser suficiente para justificar la prolongación de la
prisión preventiva “no puede ser establecido en términos exactos,
porque dependerá de las circunstancias del caso y en particular de las
mayores o menores dificultades para indagar y recoger informaciones
sobre las circunstancias personales del imputado que podrían ser
pertinentes y relevantes a ese fin” sostuve que “el art. 207 C.P.P.N.
proporcionará un umbral máximo”. En efecto, el plazo ordinario de la
instrucción señalado en ese artículo ha sido establecido por el
legislador no sólo en función de las necesidades de decidir si el caso

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 debe ser enviado a juicio (art. 346 y concordantes C.P.P.N.), sino
también es en esa etapa que corresponde verificar la edad, educación,
costumbres condiciones de vida, medios de subsistencia y
antecedentes del imputado (art. 193 C.P.P.N.). De tal manera que ese
plazo debe ser considerado suficiente para indagar también los datos
de los que podrían extraerse indicios pertinentes para decidir sobre la
subsistencia o revocación de la medida cautelar. Esto no significa
necesariamente que, mientras no se exceda del tiempo ordinario fijado
para la duración del sumario, los órganos del Estado pudiesen
considerarse liberados del deber de fundamentar la necesidad de la
prisión preventiva con arreglo a indicios de la naturaleza de los que
señala la Comisión IDH. Significa al contrario que el exceso de ese
plazo sin que se hubiesen recogido indicios objetivos que en el caso
concreto fortalezcan la inferencia sobre el peligro de fuga, deducida
inicialmente de las disposiciones legales de los arts. 312 inc. 1° y 317,
inc. 1° C.P.P.N., da lugar a presumir que en verdad, no hay ninguna
información o dato disponible que la sustenten razonablemente en el
caso concreto. A más tardar al agotarse ese plazo, o al clausurar la
instrucción, lo que ocurra primero, el juez a cargo de ésta no podrá
excusarse de examinar ­a pedido del imputado y aun de oficio­ si
están disponibles elementos objetivos e informaciones sobre éste, que
constituyan indicios, junto con la regla legal del art. 317, inc. 1,
C.P.P.N., del peligro de fuga inicialmente inferido de esta disposición.
­III­
Examinaré pues los agravios del recurso de casación y la
sentencia impugnada aplicando al presente caso esos criterios.
En el caso de autos, el tribunal a quo al denegar la
excarcelación de Hugo Orlando Roa, ha declarado que “el artículo
316 debe ser interpretado como un sistema de presunciones juris
tantum. Así, cuando el máximo de la escala penal aplicable en
abstracto no supera los ocho años de pena privativa de la libertad el

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legislador ha presumido la ‘no fuga’ del imputado. En cambio, cuando

supera tal monto ha presupuesto que se fugará. Al resultar ambas
presunciones ‘iuris tantum’ devienen rebatibles por prueba en
contrario: para el primer caso (menos de ocho años) acudiendo a
indicadores de riesgo procesal que existan en el caso concreto (art.
319 del C.P.P.N.); para el segundo caso (más de ocho años), arrimado
a través de indicadores de ‘no fuga’ y de no entorpecimiento de la
investigación, elementos valorativos concretos que permitan tener por
desvirtuada tal presunción, que deberá llevar mayor convicción
cuando sea la gravedad de la pena expectativa” [SIC]. Agregó el a
quo, con cita del voto emitido por uno de los jueces que integraba la
entonces Cámara Nacional de Casación Penal en ocasión del dictado
fallo plenario n° 13 (acuerdo 1/2008, “Díaz Bessone, Ramón Genaro
s/ recurso de inaplicabilidad de ley), que para que la presunción
carezca de virtualidad deberá resultar indefectiblemente cuestionada,
con éxito, pues si no se la controvierte –y desvirtúa por prueba en
contrario­ la presunción operará plenamente. Esa interpretación y la
cita de un voto aislado de un fallo plenario de otra Cámara, que sólo
podría ser considerada ad argumentum, es inconciliable con principios
constitucionales enunciados precedentemente, y en particular pretende
ofrecer una regla que es impracticable.
Es inconciliable con los principios constitucionales enunciados
porque sólo pone a cargo de las autoridades estatales justificar cuál es
la ley presuntamente aplicable y en consecuencia, el marco legal de la
amenaza penal. Si la amenaza penal queda fuera del supuesto del art.
317, inc. 1, C.P.P.N. entonces esa ratio pone a cargo del imputado o
su defensa que desvirtúe la “presunción”, o la rebata con éxito. Esto
es incompatible con el deber del Estado de probar la necesidad de la
medida (“Tibi vs. Ecuador”, sent. de 7/9/2004, Serie C, n̊ 114, § 107)
e implica liberar a sus autoridades de que se "fundamente y acredite la
existencia, en el caso concreto, de los referidos requisitos exigidos por

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 la Convención" (“Palamara Iribarne vs. Chile”, sentencia de
23/11/2005, Serie C, n̊ 135, § 198). Es además inconciliable con una
regla reconocida sobre limitación de derechos fundamentales, y
recogida en el principio 12 de los Principios de Siracusa sobre las
Disposiciones de Limitación y Derogación del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (doc. ONU E/CN.4/1985/4), según el
cual “La carga de justificar una limitación a un derecho garantizado
por el pacto incumbe al Estado”.
Pero además se vuelve impracticable y una carga diabólica para
la defensa, porque si bien es en principio posible desvirtuar una
presunción sobre la existencia de un hecho mediante ciertos elementos
objetivos contrarios al indicio en que se apoya la presunción, cuando
no se trata de la existencia de un hecho sino del riesgo de
acaecimiento de un hecho futuro, la inferencia de riesgo podrá ser
cuestionada en cuanto a su probabilidad, pero nunca podrá ser
“desvirtuada por prueba en contrario”.
En rigor, si ha de admitirse un criterio que tome en cuenta la
pena que podría corresponder al imputado en caso de condena como
criterio pertinente, no sería nada más que eso. No hay en ese criterio
una “presunción legal” revocable o irrevocable de un hecho, sino
simplemente una base objetiva, y autorizada –aunque limitadamente­
para inferir un riesgo de un hecho futuro del imputado que frustre el
proceso o la averiguación de la verdad. La debilidad de una inferencia
apoyada en esa sola base lleva a sostener que su suficiencia es sólo
provisional y restringida a los primeros momentos del proceso.
Después, según los estándares expuestos, serán necesarios
justificativos adicionales para sostener que ese riesgo subsiste.
En la decisión examinada no se han ofrecido otros indicadores
objetivos pertinentes. Las alusiones a la modalidad de ejecución del
hecho, y las estimaciones sobre su gravedad nada agregan, en la
medida en que, en cualquier caso, sólo pueden ser consideradas dentro

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del marco penal de la calificación que se dice aplicable, y que por

ende, no ofrecen mayor sustento que aquél como base de estimación
de riesgo de fuga.
Aquí se observa, por otra parte, que el proceso ha superado la
etapa de la investigación. Se ha avanzado pues a un punto en que se
ha clausurado el sumario y no se alega que se hubiese agregado algún
dato o información objetiva que permita sustentar la inferencia de que
el imputado se sustraerá al proceso o frustrará la producción de la
prueba, o sus fines. Por justificada que hubiese podido estar la
imposición inicial de la prisión preventiva, conforme al criterio que he
desarrollado en el punto anterior, su continuación no aparece ya
justificada en vistas que de que ningún representante del Ministerio
Público ha ofrecido otros elementos objetivos pertinentes para
fortalecer la inferencia inicial, ni tampoco aparecen estos elementos
en la decisión recurrida.
El a quo también ha afirmado que “el tiempo que el imputado
lleva privado de su libertad no aparece como desproporcionado frente
a la gravedad de la pena en expectativa”. Esta afirmación, además de
dogmática, trasunta una errónea comprensión de las relaciones entre
los principios de necesidad y proporcionalidad.
Es el peligro de fuga o entorpecimiento, apreciado o inferido
sobre bases objetivas, el que permite fundar la necesidad de
imposición o continuación de la prisión preventiva. Si la existencia de
este peligro no puede ser ya sostenida sobre bases objetivas y
pertinentes, entonces ninguna importancia tiene la proporción entre la
duración de la prisión preventiva y la pena que podría corresponder al
imputado, porque no se trata de un adelanto a cuenta de una probable
pena.
Si se han obtenido indicios pertinentes y suficientes para
confirmar la subsistencia de la inferencia de riesgo de fuga, entonces
el derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable o a

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 obtener su libertad impone un examen de la duración de la prisión
preventiva desde puntos de vista de proporcionalidad. Aquí ya no es
dirimente que subsista el peligro de fuga, porque, si no subsistiese,
desaparecería el presupuesto cautelar de la prisión preventiva
cualquiera hubiese sido su duración. Lo relevante es examinar el
trámite del proceso con relación a la finalidad de llegar a una
sentencia del modo más rápido posible, teniendo en cuenta los
criterios de tratamiento prioritario, diligencia, complejidad del caso y
conductas dilatorias del imputado o su defensa, porque la subsistencia
del peligro de fuga no autoriza a una prolongación indeterminada de
la prisión preventiva, aunque subsista el peligro de fuga. En otros
términos, no se trata ya de la proporción que pudiera encontrarse
entre la pena que podría caber al imputado en caso de ser condenado y
el tiempo de prisión preventiva que ha sufrido con causa en la
imputación, sino de la proporción entre este tiempo, y su fin cual es el
de llevar adelante el proceso y realizar el juicio respecto del imputado
empleando la diligencia exigible según los estándares señalados.
Un examen de este tipo viene en segundo orden y no exime del
examen acerca de la presencia o subsistencia de los presupuestos que
legitiman la imposición de la prisión preventiva. Puesto que no se ha
superado el escrutinio de justificación en este punto, el examen de
segundo orden es ocioso.
Por las mismas razones, también deviene inoficioso examinar si
los otros agravios presentados por la Defensora en la audiencia
podrían ser objeto del recurso de casación.
­IV­
En virtud de lo expuesto, propongo hacer lugar al recurso de
casación interpuesto por la defensa de Hugo Orlando Roa, sin costas
(arts. 530, 531 y 532 del C.P.P.N.), y conceder su excarcelación.
Atento a que la determinación de las cauciones y cargas a las que
cabría condicionar su liberación para asegurar su sujeción al proceso,

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involucra el examen de aspectos de hecho, que escapan a esta

instancia de revisión, propongo se reenvíe el caso para que, sin
demora, el juez de la causa las establezca, y prestadas ellas, haga
efectiva su libertad.
Tal es mi voto.

Los jueces Pablo Jantus y Carlos A. Mahiques dijeron:

Que adhieren al voto que antecede.

En atención al acuerdo que se arriba, esta Sala

RESUELVE:
HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la
defensa de Hugo Orlando Roa, sin costas, y, en consecuencia,
CASAR la resolución de fs. 28/29vta. y CONCEDER la
excarcelación solicitada, debiendo fijar sin demora el tribunal de la
instancia anterior las cauciones y cargas que estime procedentes (arts.
316, 317, 455, 465 bis, 470, 530 y 531, C.P.P.N.).
Regístrese, notifíquese, comuníquese (acordada 15/13 C.S.J.N.
y lex 100) y remítase al tribunal de radicación de la causa con carácter
de urgente, sirviendo la presente de atenta nota.

Luis M. García Pablo Jantus Carlos A. Mahiques

Ante mí:

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