DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
Docente: Mag. Claudia Catherine Diaz Arias
Derecho societario y sus implicancias Derecho de familia y
sucesiones
Semana 9
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SABERES PREVIOS
La persona jurídica y sus influencias
Nacionales y extranjeras
Logro de la sesión:
Al finalizar la sesión, los estudiantes habrán tenido una clara
visión del uso práctico de la disciplina y como opera en su
método de solución en los diferentes conflictos jurídicos de las
personas jurídicas a través de la jurisdicción.
¿Cuál es la utilidad del tema de hoy?
El tema sesión es útil por cuanto nos permite que el
estudiante adquiera capacidad para resolver problemas que
están en el contexto de más de dos ordenamientos jurídicos
Importancia del tema
Los conocimientos de este curso, les va ayudar a resolver conflictos que abarca mas
de un sistema jurídico, y tomar decisiones enmarcadas conforme a los dispositivos
legales vigentes en el marco internacional.
LA LEY APLICABLE A LA CALIFICACIÓN DE LAS CUESTIONES SOCIETARIAS:
Frente a un problema de Derecho Internacional privado societario el juez o intérprete necesita
calificar o determinar qué actos o cuestiones deben entenderse dentro de la categoría legal de
actos sociales gobernados por la lex societatis. Esto es necesario porque el concepto jurídico o
tipificación de una sociedad y el ámbito de aplicación de la lex societatis no es idéntico en todos
los Estados. La calificación busca determinar la naturaleza jurídica de los tipos asociativos o de
los actos o cuestiones sociales, para después seleccionar la norma de conflicto específica que
señalará la ley que los gobierna.
La calificación debe hacerse conforme a una ley sustantiva estatal, que determina si la figura
jurídica es una sociedad y/o el acto o cuestión es un acto societario, gobernado por la lex
societatis de un Estado, o si tiene una naturaleza jurídica distinta y queda regido por otra ley
diversa o que se superpone a la ley societaria. Esto último puede suceder, por ejemplo, cuando el
acto social consiste en una conducta tipificada en la ley de Quiebras de un Estado y queda
gobernado por ella, o se trata de una transacción o conducta señalada y regulada por la ley
Mercado de Valores del Estado, o de una conducta generadora de ilícito civil o penal regulada por
otras leyes, o de un acto que permite el levantamiento del velo societario, que puede quedar
gobernado por la ley del foro o de la sociedad matriz7 u otros actos gobernados por otras leyes
especiales8. También, cabe la posibilidad de que esa ley sustantiva estatal califique a una figura
jurídica formada en el extranjero como sociedad y le aplique sus normas de conflicto relativas a la
lex societatis, aunque ella no tenga la naturaleza jurídica de una sociedad en el Estado de
formación, o sea calificada allí como un tipo social distinto al que le asigna la ley del foro o como
uno desconocido en él9. Asimismo, la ley sustantiva estatal podría no reconocer legalmente en el
foro una sociedad constituida en el extranjero, conforme a otra ley societaria.
En doctrina, se señalan tres posibles leyes sustantivas para realizar
esta calificación: aplicar la calificación de la ley sustantiva del foro
(lex fori), o la de la ley sustantiva del Estado donde se originó el acto
o situación jurídica (lex causae), o la solución más común utilizada en
la legislación sustantiva de derecho comparado; además, el juez
podría dar una calificación propia o autónoma al asunto en cuestión.
En la práctica, los tribunales nacionales tienden a calificar conforme a
las normas sustantivas de su foro y solo se apartan de ellas, cuando
su aplicación resulta injusta y claramente inadecuada a la situación
concreta. Esto podría suceder cuando, por ejemplo, se discute en el
foro la licitud de una transferencia de activos sociales realizada en el
extranjero, que es calificada como legítima por la lex societatis del
foro y fraudulenta por la ley de Quiebras del Estado donde se realizó;
en este caso, podría ser injusto aplicarle a esa transferencia la
calificación del foro que la valida y dejar de sancionarla como
fraudulenta, como se habría hecho en el lugar donde se efectuó12.
La dimensión institucional del DIPr
La dimensión institucional del DIPr emerge en el escenario internacional
como emanada de las organizaciones internacionales que se encuentran
en proceso de integración regional. En el ámbito de la Unión Europea
(UE) esta dimensión atiende a las necesidades impuestas por los
objetivos del proceso de integración y el correcto funcionamiento del
mercado interior (FERNÁNDEZ ROZAS Y SÁNCHEZ LORENZO, 1999).
En Mercosur se caracteriza, a diferencia de la UE, por carecer de
aplicación inmediata y de eficacia directa (DREYZIN DE KLOR, 2015).
Frente a la carencia de normas de la dimensión institucional, los EP
de Mercosur se encuentran vinculados en la dimensión convencional
por la Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en
Materia de Sociedades Mercantiles de Montevideo de 1979 (CIDIP
II), que fue ratificada, primeramente, por Uruguay (1980), Argentina
(1983), Paraguay (1985) y de manera más tardía por Brasil (1995).
Esta convención vincula a los EP de Mercosur con uno de los
Estados asociados, Perú (1980) y con la República Bolivariana de
Venezuela (1985) que se encuentra suspendida como EP conforme
las disposiciones del Protocolo de Ushuaia.
Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado
En el proceso de codificación del DIPr convencional se han utilizado dos
criterios. En un comienzo se siguió el criterio de enfoque global, abarcando
en un mismo cuerpo normativo diversas disciplinas (civil, comercial,
procesal, penal), criterio que se puede observar en los Tratados de
Montevideo de 1889 y de 1940. Pero posteriormente, la tendencia fue la
elección de un criterio particular, codificar a través de instrumentos
específicos una disciplina concreta, lineamiento seguido por las
Conferencias Especializadas de Derecho Internacional Privado.
CIDIP II fue sancionada en Montevideo en 1979, y tiene como finalidad la
armonización en torno al reconocimiento de una sociedad constituida en
país extranjero y la ley que resultará aplicable.
LAS FUENTES DE LA LEX SOCIETATIS
La lex societatis de una sociedad que actúa internacionalmente puede
estar contenida en diversas fuentes legales de origen nacional e
internacional, que deben conciliarse entre sí. Aunque esto puede ser
evidente en los holdings de compañías transnacionales, compuestos de
sociedades constituidas en Estados diversos y bajo leyes societarias
diversas, también puede suceder en sociedades nacionales con
actuaciones internacionales.
De este modo, la lex societatis puede estar contenida en leyes
nacionales sustantivas relativas a sociedades civiles o mercantiles, en
leyes especiales, que regulan algún tipo societario específico y en leyes
internacionales, que priman sobre las leyes nacionales, como son los
Reglamentos y Directivas de la Unión Europea o los Tratados
internacionales relativos a sociedades.
FACTORES DE CONEXIÓN USADOS EN EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO PARA DETERMINAR LA LEX
SOCIETATIS
Los Estados determinan la lex societatis de las sociedades
extranjeras y su ámbito de aplicación usando principalmente dos
modelos o factores de conexión, que consideran adecuados para
proteger ciertos intereses, como: los de los socios y accionistas,
los de los acreedores de la sociedad y de sus empleados, los
intereses públicos y el de asegurar soluciones uniformes en los
litigios societarios, cualquiera sea el Estado donde se ventilen17.
Así, algunos la determinan por la ley del Estado donde la sociedad
tiene el asiento de sus negocios o su administración principal -
modelo de sede real- y, otros por la ley del Estado donde la
sociedad ha sido constituida, incorporada o registrada, o la de su
domicilio estatutario -modelo de incorporación. La adopción de uno
u otro modelo tiene ventajas y desventajas a nivel internacional y
puede determinar que una misma sociedad quede gobernada por
una ley en un Estado y por una distinta en otro Estado o, incluso,
que sea regular y existente en un Estado e irregular e inexistente
en otro
A) EL MODELO DE SEDE REAL
Este modelo se desarrolló en Bélgica y Francia en el siglo
XIX y hoy es usado también en Alemania, Austria,
Luxemburgo, Letonia, Polonia y Grecia.
Según este modelo, la lex societatis de una sociedad es la
ley del Estado de su sede real, es decir, la del Estado
donde ella tiene su centro de administración y toma de
decisiones principales; que suele ser la ley del lugar donde
se reúne su directorio o la asamblea general de accionistas
o la del lugar donde tiene sus oficinas principales. El
modelo elige esta ley porque considera que este Estado es
el primariamente afectado por las actuaciones de la
sociedad y el más conectado con ella. Por ende, es quien
tiene imperio para imponer sus normas protectoras de
accionistas minoritarios o acreedores y para impedir que
una ley societaria extranjera evada sus normas
imperativas y principios esenciales de derecho societario
B) EL MODELO DE INCORPORACIÓN O CONSTITUCIÓN
Este modelo se desarrolló en las jurisdicciones del Common law y hoy es
adoptado también por Holanda, Suiza, Rusia, muchos países de la
Commonwealth, República Dominicana, los países partes de la Convención
Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Sociedades
Mercantiles, Montevideo, 8-V-1979 (vigente en Argentina, Brasil,
Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela) y de la
Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas
Jurídicas en el Derecho Internacional Privado, La Paz, 24-V-1984 (vigente
en Brasil, Guatemala, México y Nicaragua) y por Chile, como veremos.
Según este modelo, la lex societatis de una sociedad es la ley del Estado
bajo cuya jurisdicción se ha constituido, registrado o incorporado; ley que,
normalmente, coincide con la del Estado de su domicilio estatutario. El
modelo entiende que el Estado más interesado en regular una sociedad es
el Estado que le ha dado existencia legal. Conforme a él, una sociedad
extranjera será reconocida en otro Estado y regida por la lex societatis de
su Estado de constitución, aunque su sede principal o real se ubique en el
Estado que la reconoce o realice la mayoría o todas sus operaciones en
ese Estado. En consecuencia, este modelo acepta aplicar una lex societatis
extranjera en el Estado donde la sociedad actúa
C) CORRECCIONES A ESTOS MODELOS
Los Estados no adoptan estos modelos de forma pura. Tienden a
corregirlos para proteger los intereses públicos que podrían verse
afectados con la evasión de su ley societaria. Es común que impongan
requisitos legales especiales a las sociedades extranjeras que actúan
dentro de ellos y limiten, en ciertos aspectos, la aplicación de la lex
societatis extranjera, para evitar reconocerles a esas sociedades
derechos y privilegios que no otorgan a las sociedades nacionales y para
proteger a los terceros que contratan con ellas.
Estas correcciones se hacen principalmente por medio de normas de
Derecho Internacional Privado imperativas -normas de policía- que hacen
aplicables a las sociedades extranjeras que actúan dentro del foro, las
mismas normas y exigencias que regulan a las sociedades nacionales en
ciertas materias. Estas normas de policía nacionales priman sobre la lex
societatis extranjera en los aspectos específicos que regulan, sin producir
un cambio total de la lex societatis que gobierna a la sociedad extranjera.
Ellas pretenden garantizar que las actuaciones de sociedades extranjeras
dentro del foro respeten principios de justicia societaria fundamentales en
él.
Los tribunales nacionales también hacen correcciones a estos
modelos aplicando los límites generales que establece el
Derecho Internacional Privado a la ley extranjera, vale decir,
el orden público y el fraude a la ley, para hacer prevalecer la
ley del foro. Esto sucede cuando la sociedad pretende
ampararse en una lex societatis extranjera que vulnera
principios jurídicos esenciales del foro, a pesar de estar
actuando dentro de él o de estar fuertemente vinculada con
él, y cuando la sociedad extranjera pretende desarrollar
actividades ilícitas dentro de él.
En definitiva, cuando un Estado reconoce legalmente una
sociedad extranjera le reconoce su personalidad jurídica,
pero no necesariamente la autoriza para realizar las mismas
actividades que le permite la lex societatis de su Estado de
origen
APLICACIÓN DEL REENVÍO A LA DETERMINACIÓN DE LA
LEX SOCIETATIS
El Derecho Internacional Privado de los distintos Estados no
contempla una solución única respecto a la aplicación del reenvío
en la determinación de la lex societatis. Hay Estados que
rechazan de plano el reenvío que las normas de conflicto de la
ley del lugar de constitución o de sede real de la sociedad
extranjera hacen a otras legislaciones. Otros aceptan ese reenvío
siempre, otros lo aceptan cuando lleva a aplicar la ley de su
propio foro, otros cuando lleva a aplicar la ley del Estado de
incorporación o de sede real de la sociedad y otros permiten al
juez aceptarlo discrecionalmente para aplicar una lex societatis
que estime adecuada o más vinculada a la sociedad extranjera.
ÁMBITOS DE APLICACIÓN DE LA LEX SOCIETATIS
En general, la lex societatis regula todos los actos de la sociedad
relativos a su constitución, capacidad legal, organización y estructura
interna, como también, la responsabilidad de sus directores, socios y
empleados que actúan a su nombre. Sin embargo, el ámbito de
aplicación específico de la lex societatis varía de Estado en Estado,
dependiendo de la legislación nacional o internacional que gobierna la
sociedad.
La lex societatis gobierna también las relaciones externas de la
sociedad, entre las que se incluyen las condiciones de adquisición y
alcance de su personalidad y capacidad jurídica, su régimen y ámbito de
representación orgánica, su capacidad para emitir determinados títulos o
participaciones sociales, su régimen de disolución, liquidación y
extinción, su posibilidad de fusión y el régimen de responsabilidad de la
sociedad frente a terceros. Respecto de terceros, la lex societatis
determina el alcance de la responsabilidad social, si el patrimonio social
está separado del de sus socios y el ámbito y alcance de la
responsabilidad del directorio y de los socios frente a ellos.
En segundo lugar, interesa averiguar si se reconocerá en el Estado
donde la sociedad pretende constituirse la existencia legal de una
sociedad en proceso de formación en el extranjero. Este asunto queda
gobernado en algunas legislaciones por la lex societatis de ese mismo
Estado, así, si ella reconoce cierta capacidad o personalidad jurídica a
las sociedades en formación dentro de él, puede entenderse que la
reconoce también para las sociedades en proceso de formación en el
extranjero, en la medida que se acredite este hecho. En otras
legislaciones, estos actos y contratos pre societarios no son
reconocidos como actos o contratos societarios y quedan, por tanto,
excluidos del ámbito de la lex societatis y regidos por las normas de
conflicto que determinan la ley aplicable a los actos o contratos
realizados en el extranjero
LOS ACTOS PRE SOCIETARIOS DE SOCIEDADES EN FORMACIÓN
REALIZADOS EN EL EXTRANJERO
Una sociedad en formación puede, y muchas veces debe, realizar actos previos a su
constitución legal como, por ejemplo, otorgar sus estatutos por escritura pública
autorizada por un notario, requerir registros o inscripciones, efectuar publicaciones,
recibir aportes de capital, incurrir en ciertos gastos, etc. En el caso de que estos
actos pre societarios se realicen en el extranjero es necesario determinar qué ley
los regirá en el Estado del foro y si esa ley los reconocerá como actos sociales o
como actos personales de quienes los realizan.
Al respecto, cabe preguntarse primero si se reconocerán en el Estado donde
pretende constituirse la sociedad actos formales de constitución realizados en el
extranjero, en conformidad a la ley extranjera del lugar donde se realizaron; por
ejemplo, si se reconocerá ahí el otorgamiento de estatutos mediante escritura
pública otorgada en el extranjero. La respuesta no es única en el derecho
comparado, algunos Estados reconocen legalmente estos actos formales
extranjeros, otros Estados no les dan ningún valor porque exigen que esas
formalidades se cumplan en el propio Estado y, otros, no se pronuncian al respecto
LEER CONTEXTO JURISPRUDENCIAL Y EXPLICAR SU
ANÁLISIS RESPECTO A LA DETERMINACIÓN DE LA LEX
SOCIETATIS DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL.
Que aprendimos el día de hoy?
RECORDEMOS
CONCLUSIONES
La ley aplicable a la calificación de cuestiones societarias en el derecho internacional privado es
la lex societatis. Esta ley puede estar contenida en fuentes legales de origen nacional e
internacional.
Su procedimiento de calificación consiste, que para determinar la lex societatis, los jueces o
intérpretes deben calificar qué actos o cuestiones deben entenderse como actos sociales.
Los Estados usan modelos o factores de conexión para determinar la lex societatis de las
sociedades extranjeras.
Estos factores de conexión se usan para proteger intereses como: los de los socios, accionistas,
acreedores, empleados, intereses públicos, y para asegurar soluciones uniformes en los litigios
societarios.
La calificación en derecho internacional privado es la evaluación del supuesto de hecho para
determinar el punto de conexión y las consecuencias jurídicas de una norma de conflicto.
El principio de lex fori, o "ley del foro", es una doctrina que establece que la ley de la jurisdicción
donde se interpone una acción legal rige las cuestiones procesales.
GRACIAS POR SU ATENCIÓN