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, mayo 2015

TIT XII. Disposiciones comunes [Arts. 300 a 332]

§ 1 Real Decreto de 24 julio 1889. Código Civil
LIBRO I. De las personas [Arts. 17 a 332]
TIT XII. Disposiciones comunes [Arts. 300 a 332]
TIT XII. Disposiciones comunes [Arts. 300 a 332]

TIT XII
Disposiciones comunes
Añadida por art. 2.25 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Artículo 300.

Las resoluciones judiciales y los documentos públicos notariales sobre los

cargos tutelares y medidas de apoyo a personas con discapacidad habrán
de inscribirse en el Registro Civil.

Modificado por art. 2.25 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Introducción. En este precepto se abordan dos cuestiones: el tipo de procedimiento en el

que se lleva a cabo el nombramiento del defensor judicial, las personas legitimadas para
instarlo, y la determinación de quién puede ser designado defensor judicial.

II. Procedimiento y legitimación. El trámite que se establece es el de jurisdicción voluntaria

al que se alude en este artículo y también en la disposición adicional (2 prop.) de la L 13/83.
Al no contenerse ninguna precisión especial ha de entenderse que se aplican las reglas
generales de la jurisdicción voluntaria —arts. 1811 a 1824 LEC— con exclusión expresa de
los preceptos que contemplan la figura del curador para pleitos (arts. 1852 a 1860 LEC) que,
desde la publicación del CC, siempre se han considerado derogados. Tribunales
competentes, a tenor del art. 85.2 LOPJ, son los Juzgados de Primera Instancia, sin perjuicio
de que el Consejo General del Poder Judicial pueda atribuirla a alguno específicamente en
los casos previstos en el art. 98.1 LOPJ (así lo apunta Moreno Martínez El defensor, p.
322).

El procedimiento lo puede iniciar, de oficio, el propio Juez. También está legitimado el MF, el
tutor, curador y cualquier persona que pueda comparecer en juicio. La legitimación del MP
resulta de la función que se le atribuye, en general, en la regulación de las instituciones de
guarda (cfr. arts. 228, 232 I CC) y de lo que se previene en el art. 3.º7 L 50/81: «promover la
constitución de los organismos tutelares …» Tutor y curador están legitimados en cuanto
pueden exigírseles responsabilidades cuando, dándose alguno de los supuestos previstos
(art. 299 CC) se haya podido producir algún daño al menor, incapacitado o pródigo (v. art.
229 CC). La acción se configura con carácter público ya que se otorga legitimación «a
cualquier persona capaz de comparecer en juicio»; éstas son las que «estén en el pleno
ejercicio de sus derechos civiles» (art. 2.ºI LEC). En el art. 163 III CC (defensor judicial de la
patria potestad) se prevé que, además de las personas mencionadas en el art. 300 CC,

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puedan incoar el procedimiento «el padre, la madre y el menor». La doctrina se ha planteado

la vigencia de dicho precepto después de la modificación de la tutela y la introducción de los
arts. 299 a 302 que regulan al defensor judicial. La interpretación mayoritaria (Díez-Picazo y
Gullón, Sistema, IV5, p. 293; Moreno Quesada, RDP 1985, p. 324; Moreno Martínez,
Defensor, p. 313, y Lete, Com. Edersa, IV2, p. 479) entiende que el art. 163 III CC está
derogado, actualmente, por los arts. 299 a 302 CC por ser posteriores a aquél y contener las
reglas generales sobre la figura del defensor judicial. El padre y la madre continúan estando
legitimados dada la amplia legitimación que se acoge; en cuanto al menor, si se trata de un
menor emancipado, también podrá incoar el procedimiento puesto que puede comparecer en
juicio (art. 323 II CC); no así el menor no emancipado, ni el incapacitado por carecer de dicha
capacidad (cfr. art. 2.ºI LEC).

III. Determinación de la persona. El defensor judicial, a diferencia de las demás figuras de

guarda, es siempre y exclusivamente de designación (delación) judicial. El Juez goza de un
amplio arbitrio en este punto no estando limitado más que por la necesidad de nombrar a
quien estime «más idóneo para el cargo», lo que debe entenderse conforme a los principios
generales que informan la regulación de las instituciones de guarda: el beneficio del menor o
incapacitado. No está sujeto, por lo tanto, a las reglas de la tutela (arts. 234 y 235 CC).
Pudiendo los padres «establecer órganos de fiscalización de la tutela» (art. 223 CC), se ha
planteado la duda de si la previsión de nombramiento de un defensor judicial y su
designación por los padres podría o no vincular al Juez (cfr. art. 224 CC). Al haberse atribuido
exclusivamente al Juez el nombramiento y la designación de la persona sin haberse hecho,
en este punto, ninguna remisión a las reglas de nombramiento de la tutela (como se hace en
el art. 291 CC para la curatela) hay que entender que éstas se excluyen por completo no
cambiando su aplicación. Sin embargo, ello no significa que, si el Juez considera que la
persona designada por los padres es la idónea, no pueda nombrarla, sino que caso de que
se decida por otra distinta no debe motivarlo (cfr. art. 224 CC). Igualmente se suscitan dudas
acerca de si las personas jurídicas y las entidades públicas pueden ser nombradas
defensores judiciales y si cabe el nombramiento de un solo defensor para varios hermanos.

En cuanto a las personas jurídicas y a las entidades públicas, está claro que los arts. 239.1
CC y 242 CC no se encuentran comprendidos en la remisión que hace el art. 301 CC (v. su
com.), y, por consiguiente, el Juez no se encuentra vinculado al nombramiento de las
mismas, al gozar de un amplio arbitrio en cuanto a la designación de la persona. También es
cierto que al ser el cargo de defensor judicial temporal y subsidiario, parece que se está
pensando, exclusivamente, en el nombramiento de una persona física por resultar más
operativo. No obstante, dado, precisamente, ese amplio arbitrio, ha de admitirse que,
siempre que se trate de personas que no tengan finalidad lucrativa y estén dedicadas a la
protección de menores e incapacitados (cfr. art. 242 CC), nada impide su nombramiento (en
este sentido, también Moreno Martínez, Defensor, p. 222) ya que la misma razón que
condujo a la admisión de que fueran tutores o curadores puede trasladarse a la figura del
defensor judicial. Particularmente esto puede llegar a plantearse en el supuesto del defensor
judicial del núm. 2 del art. 299 CC, sobre todo cuando la falta de ejercicio del cargo por el
tutor o curador haya conducido, de hecho, a una situación de abandono (cfr. arts. 239.1 y
172.1 CC). En relación al defensor judicial único para varios hermanos, tampoco la remisión
que se contiene en el art. 301 CC, dado este art. 300 CC, alcanza a lo que dispone el art.
240 CC. A pesar de ello, no parece que pueda existir inconveniente a que, si el Juez lo
estima oportuno, pueda nombrar a una misma persona defensor judicial de varios hermanos,
especialmente cuando se trate del supuesto comprendido en el art. 299.2 CC, o cuando sean
varios hermanos —sometidos a un mismo tutor o curador (por descontado en la patria
potestad)— los que mantengan el mismo conflicto de intereses con su representante legal o
curador.

María del Carmen Gete-Alonso y Calera

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Artículo 301.

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Derogado por disp. derog. única.3 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Régimen del defensor judicial. En este precepto se hace una remisión a las reglas de la
tutela y curatela en cuanto a las causas de inhabilidad, excusa y remoción del cargo del
defensor judicial, fundada —probablemente— en el principio de protección de menores e
incapacitados que inspira a toda la regulación y que se predica, también, del defensor judicial
aunque sea una institución subsidiaria y temporal, y en la unidad de las instituciones de
guarda (cfr. art. 215 CC). La remisión es a los arts. 243 y 244 CC —causas de inhabilidad—,
arts. 247 a 250 CC —remoción— y arts. 251 a 258 CC —causas de excusa— (v. com.
artículos correspondiente); con exclusión expresa de los preceptos que se refieren al
nombramiento al ser, siempre, el defensor, judicialmente designado (art. 300 CC).

Al no ser de aplicación las reglas sobre el nombramiento (a diferencia de lo que sucede con
el curador: cfr. art. 291 CC), se plantea la duda de si se exige que las posibles personas a
designar para ocupar el cargo de defensor judicial —como hace el art. 241 CC— «se
encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles». En relación a esto, cabe entender
que, aunque no se diga, por aplicación no del art. 241 CC sino de las reglas generales en
materia de capacidad (cfr. art. 322 CC), se exige la mayoría de edad del designado unida a la
inexistencia de causas de inhabilidad. En cuanto al menor emancipado, en principio hay que
entender que goza de tal capacidad (art. 323 CC), pero matizada en el sentido de que
cuando la actividad a desarrollar como defensor sea de la misma índole de la que no puede
realizar por sí solo, no podrá ser nombrado (parecidamente, aunque partiendo de la premisa
contraria Moreno Martínez, Defensor, p. 222).

II. Causas de inhabilidad, excusa y remoción. Se aplican, en bloque, las previstas para la
tutela y la curatela con las siguientes precisiones:

1. La causa de inhabilidad del art. 243.2.º CC, debe entenderse que no sólo se refiere a
haber sido removido de una anterior tutela sino, también, de una anterior curatela y de otro
cargo de defensor judicial.

2. La contemplada en el art. 243.4.º CC ha de interpretarse en el sentido de que la condena

haga suponer fundadamente que no desempeñará bien el cargo de defensor judicial.

3. En el art. 244.2.º y 4.° CC habrá de incluirse, también, al pródigo.

4. En el art. 244.5.º CC se señala que es causa de inhabilidad el encontrarse en situación de

concurso o quiebra «salvo que la tutela lo sea solamente de la persona». Esta causa,
aplicada al defensor judicial, opera de distinta forma según el supuesto (categoría de
defensor) para el que fue nombrado. Si lo es para un asunto en el que se le asigne sólo la
representación y defensa en el ámbito personal no existirá tal causa de inhabilidad. Por el
contrario, es inhábil para desempeñar el cargo de defensor judicial aquel concursado o
quebrado que deba actuar como curador (cfr. art. 291.2 CC, con todo v. su com.) o deba de
ejercer su función en la esfera patrimonial (Moreno Martínez, Defensor, p. 234).

5. Dado que la designación del defensor es siempre judicial (v. com. art. 300 CC), las
previsiones que se contienen en los arts. 245 y 246 son absolutamente inaplicables, por lo
que hay que entender que la remisión a dichos preceptos no opera.
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María Del Carmen Gete-Alonso y Calera

Artículo 302.

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Derogado por disp. derog. única.3 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Contenido del cargo. En este precepto se determinan cuáles son las atribuciones y parte
de los deberes del defensor judicial que se contemplan en el art. 299, no se refiere a la figura
del art. 299 bis (MF y administrador judicial) pues sus funciones se contienen en ese mismo
artículo (v. com. art. 299 bis). En el art. 299 I CC se señala que las funciones genéricas del
defensor judicial son las de «representar y amparar»; las distintas categorías de defensores
judiciales (pueden sustituir a la patria potestad, a la tutela o a la curatela), determinan que
dichas expresiones deban interpretarse en sentido amplio y no técnico (Lete, Com. Edersa,
IV2, p. 491). Dado que el defensor judicial es designado para un caso concreto y específico,
siendo un cargo de carácter transitorio y temporal, es el Juez quien debe especificar
necesariamente cuáles son las «atribuciones» (funciones) del mismo y su extensión y límites;
no cabe —como en cambio es posible en la curatela— hablar de un contenido subsidiario
(cfr. art. 290 CC). La actuación del defensor judicial siempre se constriñe a los actos para los
que fue designado (RDGR 27-I-87). Normalmente, serán funciones representativas cuando
se trate de defensores judiciales que actúen en lugar de representantes legales (patria
potestad y tutela), y de asistencia en los casos de sustitución del curador. Esto, no obstante
—por lo ya señalado— no comporta que del defensor judicial, en caso de duda, deba
entenderse, que asuma siempre las mismas funciones que la ley asigna al tutor, curador o
titular de la patria potestad (en contra Puig Ferriol, Com. Nac. Tecnos, p. 782) puesto que
se trata de una figura de guarda distinta de éstas y necesariamente provisional. Hay que
entender que cuando el asunto para el que fue designado sea de aquellos que requieren que
el tutor o el titular de la patria potestad recaben autorización judicial (arts. 166, 271 y 272
CC), en la determinación de las facultades y en el nombramiento del defensor judicial deberá
comprenderse la misma. Las funciones que se atribuyan deben interpretarse en sentido
restrictivo no cabiendo que el defensor judicial actúe más allá del mandato que se le confirió.
No obstante, algún sector doctrinal (Puig Ferriol, Com. Nac. Tecnos, p. 782) opina que, en
ocasiones, la actuación del defensor judicial puede extenderse aquellos asuntos que estén
relacionados directamente con el concreto para el que se le designó.

II. La rendición de cuentas. Es el único deber, junto al desempeño del cargo (v. art. 216 CC)
que parece imponérsele al defensor judicial, idéntico al que se contempla en el art. 299 bis
para el administrador judicial. A la rendición de cuentas le son aplicables, en principio, las
reglas que se contienen en los arts. 279 a 285 CC respecto de la tutela, excepción hecha de
aquellas que se refieren a los plazos, dado que se trata de un mandato específico para un
asunto determinado (compárese este art. 302 con el art. 1720 CC).

III. Otros derechos y deberes. En este artículo y en los que le preceden no se hace
mención de los mismos pero ha de recordarse que al defensor judicial le alcanzan, también,
las disposiciones generales de todas las instituciones de guarda (arts. 215 a 221 CC). En
cuanto a la obligación o no de hacer inventario y/o prestar fianza, al no decirse nada sobre
este extremo, será el Juez el que, al asignar las atribuciones de las que habla este art. 300,
las determine sin que quepa aplicar, por analogía, las reglas de la tutela (Moreno Martínez,
Defensor, pp. 295-296). Asimismo es el Juez, en resolución motivada, el que podrá fijar la

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retribución del defensor en el supuesto en el que lo considere oportuno (aunque no se

contemple de forma directa esta posibilidad).

María del Carmen Gete-Alonso y Calera

Artículo 303.

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Derogado por disp. derog. única.3 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Consideraciones previas. El art. 303, primero de los relativos a la guarda de hecho,

procede de la L 13/83, que introduce dicha figura en el CC sin establecer, empero, que haya
de entenderse por tal ni cuáles sean los supuestos comprendidos en la misma.

Ello sabido, haré referencia, seguidamente y tomando como base mi monografía sobre La
guarda de hecho —Madrid, 1986—, a éstos y otros asuntos de interés general al respecto,
para ocuparme, después, de comentar específicamente el art. 303 CC.

1. Supuestos de guarda de hecho. A mi entender, estaríamos en presencia de la guarda de

hecho en los siguientes casos: Cuando alguien, careciendo de potestad legal sobre un menor
o persona incapacitada o susceptible de serlo, ejerciera, respecto de ellos, alguna de las
funciones propias de las instituciones tutelares, o se hubiese encargado de su custodia y
protección o de la administración de su patrimonio y gestión de sus intereses. Cuando
estuviese ejerciendo el cargo de tutor una persona afectada por una causa de inhabilidad
legal. Cuando el tutor designado hubiese comenzado a desempeñar sus funciones sin dar
cumplimiento a los requisitos legales. Cuando, en fin, el tutor hubiese prolongado
indebidamente el ejercicio del cargo, después de haber debido cesar en él.

Una opinión más restrictiva, y criticada por mí —Rogel (Guarda, pp. 47 y ss.)—, respecto de
los supuestos encuadrables en la guarda de hecho, es mantenida por Cano Tello (Nueva
regulación, p. 142), R. Bercovitz (Com. Nac. Tecnos) y Álvarez Caperochipi (Curso, p.
258).

Por el contrario, en la misma línea que yo propugno se manifiestan Ventoso (Reforma, p.

129), Moreno (RDP 1985, p. 325) y, en menor medida, Sancho, que dice así
(Lacruz/Sancho, Elementos, IV-2, pp. 343-344): «En cuanto a los menores, parece que el
precepto —el 303— puede comprender todas las causas originarias de la guarda de hecho
que la doctrina había recapitulado … Sin embargo, la circunstancia de que el precepto
comience salvando la procedencia de las actuaciones judiciales urgentes, constituyentes de
la tutela (“sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 228”), indica que la mens legislatoris tiene
presente, únicamente, la situación de tutela aún no constituida: persona que ha asumido la
guarda del menor sin que le haya sido legalmente confiada. En el caso de los incapacitados,
la limitación al supuesto aparece todavía más clara; pues, además de dejar a salvo el trámite
constituyente de la tutela, el art. 303 deja también a salvo el de la incapacitación (“sin
perjuicio —también— del art. 303”), y, finalmente, se refiere a la persona en guarda con la
expresión “presunto” incapaz».

2. Los posibles tutelados o guardados. La situación de desamparo que viene a paliar, en

ocasiones, la guarda de hecho, puede darse —en mi opinión— tanto respecto de menores o
de personas susceptibles de incapacitación como respecto de personas ya incapacitadas,
viniendo avalada, esta última posibilidad, por la lógica, como dice R. Bercovizt (Com. Nac.
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Tecnos), y, también, por la referencia a los guardadores de hecho que, en sede de

incapacitación, se contiene el art. 213 CC, sin que el silencio del art. 303 sobre el tema,
aunque reprochable, sea un obstáculo para ello.

3. Ámbito de la guarda de hecho. Reflexionando sobre el tema y, más concretamente, sobre

el alcance de la expresión «guarda de hecho» en el nuevo art. 303 CC, dice Lete lo siguiente
(Com. Edersa, IV, p. 489): «en principio, parece que la misma puede tener un carácter
omnicomprensivo, abarcando tanto la tutela como la curatela, lo que obliga a indagar si ello
es posible, si cabe hablar de un curador de hecho».

Afrontando el estudio de la cuestión, constato cómo desde las Partidas el término «guarda»
ha tenido un significado amplio en nuestro Derecho. En las Partidas puede leerse, en efecto:
«Tutela tanto quiere dezir en latín como guarda en romance» (P. 6.16.1) y «cabe guardador
al que llaman en latín curator» (P. 6.16.12). Desde entonces, la amplitud asignada al término
«guarda» fue, según nos indica Sánchez Román (Estudios, V-2, p. 1276), una constante en
nuestras leyes —«tutela, curatela; a ambas instituciones —dice este autor— se las designó
con el nombre genérico de guarda».

Ello sabido, y en mi opinión, resulta lo siguiente: El término «guarda», sin más añadidos, ha
de entenderse —ha sido entendido siempre— ampliamente en nuestro Derecho, como
equiparable a tutela en sentido amplio, a los institutos tutelares en su conjunto. El término, la
expresión «guarda de hecho» ha de entenderse, también, en sentido amplio pero en
contraposición a los institutos tutelares —tutor, curador y defensor judicial—. Frente a estos
—formales— tan sólo está el guardador de hecho —informal—. No hay, además, un curador
de hecho ni un defensor judicial de hecho; hay, tan sólo y como digo, un guardador de hecho
que, sin título bastante, desempeña cualquiera de las funciones propias de los institutos
tutelares.

4. La guarda de hecho y la gestión de negocios ajenos sin mandato. Con anterioridad a la L

13/83, algunas sentencias (STS 14-XII-16 y 2-II-54) y algún autor (De Buen) había que,
sabiendo la falta de una referencia específica a la guarda de hecho en nuestro CC, negaban
autonomía a ésta, asimilándola, reconduciéndola a la gestión de negocios ajenos sin
mandato. Después de la L 13/83, sigue habiendo estudiosos —Cano Tello (Nueva
regulación, pp. 142-143); en cierta medida y a lo que parece, O’Callaghan (Compendio, IV,
p. 378)— que, con el Código reformado en la mano, hacen lo mismo respecto de buen
número de supuestos.

En mi opinión, están equivocados. Desde el Derecho romano justinianeo, cuando menos, la

guarda de hecho ha tenido —y tiene, en nuestros días— singularidad y características
propias que permiten diferenciarla de la gestión de negocios sin mandato.

Las diferencias existentes, hoy, entre ambas figuras son, como mínimo, las siguientes: a) La
gestión de negocios ajenos, como cuasicontrato que es, requiere —en virtud de lo dispuesto
en el art. 1887 CC— la licitud del acto de inmisión. La guarda de hecho, por el contrario,
puede desempeñarse con fines ilícitos. Una cierta lacra de ilicitud general hacen, a la misma,
autores como Lete (Com. Edersa, IV, p. 493) o Yzquierdo (Estudios, p. 152). También el art.
229 CC parece suponer una cierta ilicitud en toda ella. Desde luego, el posible «animus
depraedandi» del guardador no impide hablar de guarda de hecho. b) La gestión de negocios
ajenos implica la falta de toda obligación, legal o voluntaria, de asumir tal gestión por quien la
lleva a cabo. Es posible, por el contrario, que muchos guardadores de hecho estén
legalmente obligados a instar la incapacitación o la tutela de sus guardados, así como a
asumir, en función del parentesco que los liga con los mismos, el cuidado de sus personas y
patrimonios. c) Normalmente, la gestión de negocios ajenos es provisional y para un asunto o
asuntos concretos. Tendencial y normalmente, por el contrario, la guarda de hecho está
dotada de los caracteres de generalidad y permanencia. d) Los arts. 1888 y ss. CC están

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pensando en la gestión de negocios sin mandato de alguien que es capaz o, al menos,

puede serlo. Diversamente y por definición, en la guarda de hecho el guardado es un menor
con capacidad limitada o un incapaz o un presunto incapaz. e) La gestión de negocios ajenos
se refiere a la esfera patrimonial del dueño de los bienes o negocios. Lo normal, por el
contrario, será que la guarda de hecho abarque tanto la esfera patrimonial como la personal
del guardado. f) La gestión de negocios ajenos implica la existencia de un patrimonio, de
unos bienes que conservar o administrar. La guarda de hecho, por el contrario, implica
preferente y principalmente— la atención, cuidado y guarda del tutelado, y, sólo
secundariamente, la conservación y gestión del patrimonio de éste, si lo tiene. g) La asunción
espontánea de la gestión de los negocios parece ser un ingrediente indispensable de la
figura contemplada en los arts. 1888 y ss. CC. Por contra, la asunción espontánea es sólo
uno de los muchos supuestos pensables de guarda de hecho. h) Es posible y lícito que, en el
marco del art. 1890, el gestor de negocios delegue, en otro, los deberes de su cargo.
Diversamente, no es delegable el cargo, la función de tutor, cualquiera que sea éste. En
nuestro Derecho, el gestor de negocios ajenos precisa experiencia para asumir
conscientemente la gestión, y, consiguientemente, capacidad de obrar. Diversamente, el
guardador de hecho —ya desde el Derecho romano— no necesita reunir las condiciones de
capacidad exigibles al tutor regular. j) El gestor ha de obrar con ánimo altruista,
entendiéndose referido, dicho ánimo, al trabajo realizado en la gestión; en consecuencia,
cabe sostener que no tiene derecho a remuneración alguna. Respecto del guardador de
hecho, por el contrario —e independientemente del resarcimiento de daños y perjuicios
previsto en el art. 306 CC, en relación con el 220—, cabe sostener el derecho a una
adecuada retribución por la guarda desempeñada, en el caso de que ésta hubiera sido útil al
tutelado, a imagen y semejanza de la retribución, prevista para el tutor, en el art. 274 CC. k)
Lo dispuesto, para el gestor, en el art. 1888, difiere de lo establecido, para el guardador, en el
art. 303, siendo el supuesto de hecho contemplado por ambos artículos —conocimiento de la
existencia de gestor o guardador— muy similar. I) Lo establecido, en el art. 1893, para el
gestor, difiere de lo establecido, para el guardador y respecto de casos muy semejantes, en
el art. 304 CC.

Hasta aquí, las diferencias que he podido identificar entre la gestión de negocios ajenos sin
mandato y la guarda de hecho. Tales diferencias, en mi opinión, permiten referir, con
propiedad, esta última figura al campo propio de las instituciones tutelares.

5. Guarda de hecho y guarda de Derecho. Tutela formal y guarda informal. Es frecuente, en

la doctrina, la distinción entre tutela o guarda de hecho y tutela o guarda de Derecho,
suscrita, entre otros muchos, por Lete (Com. Edersa, IV, p. 484), y errónea en mi opinión.

Para mí, en efecto, la guarda de hecho es una situación, una relación jurídica informal todo lo
irregular que se quiera, mas nunca un hecho jurídicamente irrelevante, como pueden llegar a
pensar quienes se dejen confundir por el «de hecho» aparejado a la guarda que, bien visto,
no quiere decir guarda fáctica, como contrapuesta a jurídica, sino, por el contrario, guarda
efectivamente ejercida y asumida al margen de las formalidades legales. Brevemente dicho:
la guarda de hecho no es un hecho y es de Derecho, en cuanto contemplada y regulada por
éste. En este sentido y antes de que yo lo hiciera, decía lo siguiente Carcaba
(Consideraciones, p. 82): «La posible guarda de hecho y la producción de efectos de la
misma … está reconocida en el Código, tratándose, en consecuencia, de algo más que de un
hecho, puesto que los actos realizados por el guardador son —pueden ser— válidos para el
Derecho. Podemos preguntarnos, entonces, si nos encontramos ante una institución de
hecho o una institución de derecho desprovista de forma, solución —esta última— por la que
prefiero inclinarme, al considerar que la guarda de hecho transciende del mundo de hecho, al
producir efectos de derecho».

Viendo la cuestión con un cierto detenimiento, resulta lo siguiente: parece pacífico, en la

doctrina, que la tutela, entendida en sentido amplio, es institución y situación jurídica —
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generadora de relaciones jurídicas— y función. En este sentido se pronuncia —y valga por

todos— Díez-Picazo (Notas, pp. 203 y ss.), que —sabido lo anterior— ha hablado (Familia,
p. 16) de simple tutela de hecho, o guarda de hecho, al lado de la tutela plena o perfecta,
entendiendo que, aun siendo —la primera— una situación «desviada», no es ajena al
Derecho de familia, siendo imposible no extraer efectos jurídicos de la misma. Tal es cierto,
en mi opinión, antes y —con mayor razón— después de la reforma del CC de 1983. Tanto la
tutela llamada plena o perfecta como la llamada tutela o guarda de hecho son, al fin y a la
postre y en mayor o menor medida, tutela y participan, ambas, de las características, antes
predicadas, de la tutela en general. En definitiva, y siendo una formal y la otra informal, una
con potencialidad de ejercicio —devenida, o no, en acto— y la otra efectivamente ejercida,
son, ambas, tutela de Derecho, dada la relevancia jurídica de las dos.

Guarda de hecho, pues, como guarda efectivamente ejercida, asumida de hecho, al margen
de las formalidades legales. Lo verdaderamente importante es lo primero, siendo ello lo que
determina y justifica la relevancia jurídica de la figura, como es ello lo que justifica la
relevancia jurídica, cada vez mayor, de las llamadas instituciones de hecho, sobre todo en el
ámbito del Derecho de familia. Tratando el asunto con precisión, dice Valpuesta (Pactos, pp.
13-14): «En el complejo tema de la relación entre sociedad —con sus intereses,
aspiraciones, prácticas— y Derecho —como ordenación reglada de la conducta humana—,
se puede constatar la existencia de unas realidades, nacidas y mantenidas al margen del
Ordenamiento jurídico, que, sin embargo, responden a intereses, por él asumidos, para su
protección, y dan la medida de su incidencia efectiva en una concreta realidad sociológica.
Se trata —dice— de una serie de situaciones fácticas que se caracterizan por que sus
protagonistas prescinden de las fórmulas y procedimientos, jurídicamente establecidos, para
la consecución de los mismos fines que a ellos les animan… Estas situaciones fácticas,
concebidas originariamente al margen del Derecho, se prodigan con más frecuencia en la
disciplina familiar, precisamente por ser la familia un dato prejurídico, pudiéndose apreciar —
concluye Valpuesta— la existencia de toda una realidad extrajurídica, a veces
profundamente enraizada en la conciencia colectiva, que, más o menos tardíamente, ha de
asumir el legislador, aunque sólo sea para proteger los intereses legítimos de las personas
que se encuentran, en ella, inmersas: tutela de hecho, adopción de hecho, concubinato,
separación de hecho».

Tutela de hecho. Como decía, ya en 1966, Piñar López (RDN 1966, p. 214), «existen tantas
tutelas de facto que el legislador se ha visto obligado, fuera de la órbita civil, a reconocer la
existencia de una tutela o guarda de hecho. Tal ocurre en la esfera penal, en la
administrativa, en la social y en la protectora de menores». Relevancia jurídica, pues, amén
de enorme frecuencia de la guarda de hecho antes de la L 13/83. Relevancia indudable
después de la misma, al destinarse, expresamente un capítulo entero del CC a tal figura.

6. Régimen jurídico aplicable a la guarda de hecho. Desechando, atinadamente, el propio de

la gestión de negocios sin mandato, una postura doctrinal, bastante extendida, propugna la
plena equiparación del guardador de hecho al tutor formal, al menos en cuanto a deberes y
obligaciones se refiere. Así, dice Sancho (Lacruz/Sancho, Elementos, IV-2, p. 345): «En la
guarda de hecho… el menor o presunto incapaz lucra las ventajas de una tutela regular,
evitando que jueguen los principios menos ventajosos, para él, de la gestión de negocios o
del mandato, sin tener, por otra parte, que sufrir los efectos perjudiciales de la gestión del
guardador de hecho.» En el mismo sentido, Carcaba, habiendo precisado, previamente, lo
siguiente (Consideraciones, p. 83): «Siendo —el tutor de hecho— un órgano estable y de
actuación habitual, sujetar su actuación a las reglas que rigen la gestión de negocios ajenos
supondría someterle a una normativa más dulce que la aplicable al tutor legal». Para
Álvarez Caperochipi (Curso, p. 258), incluso en los supuestos de guarda de hecho
ocasional, serían de aplicación los arts. 303, 304 y 306 CC. Ello sabido y para este mismo
autor (Curso, pp. 258-259), «Si se ejerce de hecho la tutela de forma permanente,

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especialmente si hay posesión de estado del cargo de tutor, hay una vocación de aplicación
general del régimen de la tutela al tutor de hecho».

Yo no comparto, sin más, tal posición, por entender que la aplicación indiscriminada de las
normas relativas a la tutela formal no es posible en algunos casos y, en otros, es discutible
respecto de la guarda de hecho —piénsese en temas como las garantías, los requisitos de
capacidad, el control, la eficacia de los actos realizados por el guardador de hecho, las
prohibiciones, o el juego, en fin, de la responsabilidad—. Mejor me parece el predicar la
aplicabilidad del régimen general de la tutela, tanto respecto de deberes como de derechos,
salvo cuando el citado régimen resulte, en algún punto, inadecuado, o salvo —lo que es
obligado— cuando existan normas singulares específicamente referidas al guardador de
hecho, como los actuales arts. 303 y 304 CC.

7. La guarda de hecho y la llamada guarda administrativa ex art. 172 CC. De conformidad

con lo dispuesto en el art. 172.2 CC, «La entidad pública asumirá sólo la guarda durante el
tiempo necesario, cuando quienes tienen potestad sobre el menor lo soliciten justificando no
poder atenderlo por enfermedad u otras circunstancias graves, o cuando así lo acuerde el
Juez en los casos en que legalmente proceda.»

Teniendo presente que el art. 172.1 hace referencia a la llamada tutela administrativa (v., al
respecto, com. art. 222.4), me parece evidente que la «guarda» del 172.2 difiere
sustancialmente de la guarda de hecho contemplada en los arts. 303 y ss. CC. Es, en efecto,
«sólo guarda», algo menos que tutela, algo que formaría parte del contenido personal de la
misma, en tanto que la guarda de hecho es equiparable, equivalente a la tutela entera. Es,
además y a diferencia de la guarda de hecho, una guarda formal, conocida, en tanto que
requerida por quienes tienen —y no pierden— potestad sobre el menor —a quien
exclusivamente atañe— o acordada por el Juez. En fin, y como dice Sancho
(Lacruz/Sancho, Elementos, IV-2, p. 346), «está prevista como solución urgente y, además,
transitoria (“durante el tiempo necesario”, dice el precepto), abocada a situaciones más
estables».

Por todo lo dicho, el propio Sancho llega a decir (Lacruz/Sancho, Elementos, IV-2, p. 347):
«la situación de guarda legal no es homologable con la guarda de hecho;… incluso es
incompatible con ella, pues, si existe una guarda de hecho satisfactoria, no procederá la
guarda (ni la tutela administrativa) … y, si no es satisfactoria, al decretarse aquélla cesará
automáticamente ésta —la guarda de hecho—.»

II. La frase «sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 203 y 228». «El art. 303 —dice Lete
(Com. Edersa, IV, p. 488)— comienza dejando a salvo las actuaciones judiciales urgentes
constituyente de la tutela y de la incapacitación. En realidad, no podía ser de otro modo;
hubiera sido absurdo que la autoridad judicial, teniendo conocimiento de la existencia de un
menor o presunto incapaz, pudiera eximirse de proceder a la constitución de la tutela o de
cumplir lo preceptuado en el art. 203 en orden a la posible incapacitación.» «Si existe un tutor
nombrado —precisa R. Bercovitz (Com. Nac. Tecnos)—, es evidente que habrá que
proceder a su remoción (art. 247 CC), junto con las actuaciones y responsabilidades
correspondientes.»

III. El informe del guardador de hecho. «Semejante petición de información constituye —en
opinión de R. Bercovitz (Com. Nac. Tecnos)— una garantía en sí misma… Ejercida esa
facultad por el juez, el art. 303 impone al guardador de hecho un deber de información similar
al que se establece para el tutor en… el art. 233 CC. Naturalmente, ese deber de
información, que se extiende en principio tanto a la persona como a los bienes, quedará
limitado, en cada caso, al ámbito en el que se esté desarrollando la guarda de hecho, sin
perjuicio de que el guardador pueda completar la información con otros datos que conozca,

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ajenos a su actividad de protección y custodia. La información con respecto a los bienes

puede consistir, en su caso, en un inventario y en una rendición de cuentas.»

Sabido lo anterior, el que el art. 303 diga «podrá requerirle» plantea la duda de si estamos en
presencia de una obligación o de una simple facultad de la autoridad judicial, que ésta ejerce
—o no— de modo discrecional. De esta última opm10n es O'Callaghan (Compendio, IV, p.
378) y en la misma línea parece moverse Sancho (Lacruz/Sancho, Elementos, IV-2, p.
344). Diversa es la opinión de Lete al respecto; para dicho autor (Com. Edersa, IV, p. 490):
«debería haberse dicho —en el art. 303— “deberá”; si no se entiende así, ¿qué valor se le
dará a la actitud de un juez que, teniendo conocimiento de la existencia de una guarda de
hecho, no exige de quien la desempeña el correspondiente informe? En mi opinión —señala
Lete—, sería afirmación de una ilegalidad inadmisible; además, si esto pudiera suceder,
indudablemente resultaría más ventajosa la situación de un guardador de hecho que la de un
tutor legal.» En mi opinión, lleva razón Lete.

IV. Las medidas de control y vigilancia. Dichas medidas, para R. Bercovitz (Com. Nac.
Tecnos), «no son sino las ya previstas con carácter general en los arts. 203 II, 209 y 299 bis.
Al igual que ocurre con la referencia a los arts. 203 y 228 contenida al comienzo del art. 303,
el único valor de esta parte final del mismo es el de mero recordatorio».

En opinión de Lete (Com. Edersa, IV, p. 490), compartida por R. Bercovitz, «estas medidas
habrán de ser, lógicamente, subsiguientes al informe —del guardador de hecho— pues, en
función de éste, se adoptarán aquellas que la autoridad judicial estime más procedente en
beneficio de la persona y de los bienes de la persona sometida a guarda de hecho». No
estoy, yo, tan seguro de ello. Más bien creo, por el contrario, que las medidas de control y
vigilancia en interés del guardado han de adoptarse inmediatamente, sin que puedan
retrasarse esperando la elaboración del informe por el guardador de hecho —que, al margen
de las responsabilidades en que pueda incurrir por ello, puede retrasarse o negarse a hacerlo
— y su ulterior recepción y conocimiento por la autoridad judicial; lo contrario podría redundar
en perjuicio del guardado, cuando es ello, precisamente, lo que se trata de evitar.

«Desde luego —dice, una vez más, Lete (Com. Edersa, IV, p. 490)— estas medidas son
previsorias y caducas, y su mayor o menor duración depende de que el juez haya dado
inmediata aplicación al art. 299 bis o no». De medidas provisorias y caducas habla también
Sancho, diciendo, al respecto, lo siguiente (Tutela, pp. 162-163): «si la autoridad judicial
debe promover, a través del MF, la declaración de incapacitación de la persona en guarda
(art. 203), así como la constitución de la tutela (art. 228), tales procedimientos
desembocarán: o en una sentencia desestimatoria de la incapacitación, o en la constitución
regular de la tutela, con lo cual, en todo caso, cesará la guarda de hecho y las medidas
adoptadas en virtud del art. 303… La verdad es que el nuevo régimen legal, en su conjunto,
apenas deja espacio para la adopción judicial de medidas de control y vigilancia de la
sucesiva actuación del guardador de hecho. Si se trata de un menor o de un mayor ya
incapacitado… procederá la tutela provisionalísima del art. 299 bis; y si, en ella, el juez
designa administrador al guardador de hecho, su control y vigilancia será en concepto de tal
administrador judicial del patrimonio del menor o incapacitado, representado y defendido por
el fiscal. Y si se trata de un mayor solamente presunto incapaz …, en el procedimiento de
incapacitación el fiscal o un defensor ad hoc le representará y defenderá, sin perjuicio de su
propia defensa (art. 207); y el juez puede adoptar medidas para la adecuada protección del
presunto incapaz o de su patrimonio (art. 209); aunque cuente, para ello, con el guardador de
hecho, su vigilancia y control responderá, más que a su condición de tal, a la de
administrador o defensor judicial.»

Carlos Rogel Vide

Artículo 304.
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Derogado por disp. derog. única.3 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Los actos realizados por el guardador de hecho. Como puede verse, el art. 304 no
distingue entre actos relativos a la persona y actos relativos a los bienes del tutelado, ni entre
actos meramente conservativos y los demás actos posibles.

Por cuanto a la naturaleza de los actos respecta, piensa Álvarez Caperochipi (Curso, p.
259) que «el régimen de la eficacia extraordinaria en beneficio del menor sólo podrá
extenderse a los actos conservativos… pues —dice—, si los actos de administración
extraordinaria del tutor legal sin autorización judicial pueden ser impugnados, con más razón
los del tutor de hecho». En clave de Derecho anterior a la reforma de 1983, lo mismo viene a
decir Sancho (Lacruz/Sancho, Elementos, IV-2, p. 342). Hoy, con todo, posiblemente haya
que zanjar la cuestión del modo y manera en que lo hace R. Bercovitz. «El art. 304 —dice
R. Bercovitz (Com. Nac. Tecnos)— prescinde de la naturaleza de los actos realizados por el
guardador de hecho como tal para entender a su utilidad…; lo relevante, a efectos de la
posibilidad de impugnar, es que hayan resultado o no útiles, tanto si son de administración,
ordinaria o extraordinaria, como si son de disposición.»

En relación con el objeto de los actos contemplados y citando a Espin (Manual, IV, pp. 612-
613), dice lo siguiente Moreno (RDP 1985, p. 328): «Piensa, el citado profesor, que han de
ser los bienes del menor o presunto incapaz… Opino —sigue diciendo Moreno— que a
estos bienes efectivamente se refiere —el 304—, pero, ¿resulta indubitado que sea sólo a
éstos? Piénsese en una actuación del guardador encaminada a la adquisición de un bien o
derecho para el protegido, que, realizada en su interés y redundando en su utilidad, estimo
debe ser… inimpugnable no obstante ser sólo en un sentido muy amplio “bienes del menor o
presunto incapaz”. Por ello considero que será mejor que atender a los bienes, hacerlo a los
actos que los tengan por objeto; y así lo serán todos aquellos que el guardador de hecho
haya realizado como representante del menor o presunto incapaz, a los que normalmente
alcanzaría la sanción de nulidad ex art. 1259, pero a los que esta norma —el 304— dota de
validez si redundan en beneficio del guardado.»

Ninguna referencia, hasta aquí y como ha podido verse, a la persona del tutelado; por el
contrario, y aun recurriendo expresamente a la alusión que el art. 303 hace a la persona y a
los bienes del menor o presunto incapaz, Espin (Manual, p. 612) refiere, acto seguido, el art.
304 a los bienes de éstos exclusivamente. Moreno actúa con más cautela, cuando dice
(RDP 1985, p. 330): «¿Alcanzará la inimpugnabilidad sólo a los actos de contenido
patrimonial? Ésta es la tesis del profesor Espin … Pienso —dice Moreno— que —dicha
tesis— es una limitación del beneficio que no encuentra base en el art. 304, y que pueden
darse casos de actos que redunden en utilidad del menor que no tengan repercusión —al
menos directa o inmediata, e incluso indirecta o mediata— en el patrimonio del guardado.»
Cosa del género pienso yo también. Es evidente —para mí— que los actos del guardador de
hecho relativos a la esfera personal del guardado no sólo son posibles y frecuentes en la
realidad, sino que, a mayor abundamiento, son necesarios, imprescindibles para el
cumplimiento de los deberes establecidos en el art. 269 CC —velar por el tutelado y, en
particular, procurarle alimentos, educación y formación integral, promoviendo la adquisición o
recuperación de la capacidad de éste y su mejor inserción en la sociedad—. Dichos deberes
juegan también, en mi opinión, para los guardadores de hecho, junto con los derechos
correspondientes, siendo —en tales casos— difíciles de conjugar sus límites, sobre todo el
representado por la intervención y control de la Autoridad judicial. Precisamente por ello, y a
mi parecer, los actos que, en base a los deberes y derechos antes citados, realice el
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guardador de hecho, en relación con la persona del guardado, han de ser susceptibles de
impugnación; han de tener, en principio, una eficacia claudicante, e, independientemente de
lo que el Juez pueda establecer, en base al art. 303 CC, han de poder ser anulados, llegado
el caso.

II. En interés del menor o presunto incapaz. En opinión de Lete (Com. Edersa, IV, p. 492),
que comparto sin duda, el art. 304 debía haber mencionado, también, al incapacitado. Ello
sabido, y a decir de R. Bercovitz (Com. Nac. Tecnos): «La referencia a que hayan sido
realizados en interés de dichas personas debe entenderse a que hayan sido realizados en
representación —directa o indirecta— y no como un juicio de la intención del guardador de
hecho.» No estoy, yo, tan seguro de que ello sea así, ni entiendo bien a qué representación
se refiere Bercovitz. Y es que, como dicen Díez-Picazo y Gullón (Sistema, I, p. 285),
tratando del art. 304, dicho precepto «se refiere a actos que haga el guardador de hecho
como titular de una representación que no tiene». Yzquierdo, por su parte, dice (Estudios, p.
152): «En principio, se trata de actos que, a tenor de lo dispuesto en el art. 1259 CC, son
nulos por haber sido realizados por una persona no legitimada por autorización o
representación legal.» Posiblemente sea atinado, con todo, prescindir de la intención que
guía al tutor, cual propone R. Bercovitz, y a esta conclusión llega Moreno (RDP 1985, pp.
328-329), después de haber constatado, con Espin, que la letra del 304 conduciría,
posiblemente, a la conclusión contraria.

III. Si redundan en su utilidad. Reflexionando, en general, sobre la «utilidad», dice Moreno

(RDP 1985, p. 329): «Requisito indubitado del supuesto del hecho del art. 304 es que los
actos redunden en utilidad del menor o presunto incapaz; requisito que, además, interpreto
en el sentido de que, exigida esa utilidad para amparar la inimpugnabilidad, creo que basta
con que se dé, proceda o se produzca por una actuación del guardador, cualquiera que fuese
su intención motivadora.»

Dando ello por cierto, cierto es, también, que el concepto de utilidad, como señala Cano
(Nueva regulación, p. 147), no es absolutamente diáfano. Se discute, en primer lugar, si la
utilidad ha de entenderse, o no, objetivamente. Se discute, también, si la utilidad ha de
medirse con criterios exclusivamente patrimoniales o no; si la utilidad ha de apreciarse —o
no— respecto de la totalidad del acto llevado a cabo por el guardador de hecho; si la utilidad,
en fin, ha de ser inmediata o no. Ello sabido, yo creo —con Bercovitz (Com. Nac. Tecnos)—
lo siguiente: «La utilidad no puede medirse únicamente en términos económicos, puesto que,
en la guarda de hecho, debe tener mayor importancia, como en la tutela, el bienestar
personal del menor o incapaz. —En el mismo sentido: Lete (Com. Edersa, IV, p. 491) y Cano
(Nueva regulación, p. 147)—. La valoración debe ser objetiva, aunque tenga en cuenta las
circunstancias de cada caso, incluidos los aspectos personales del menor o incapaz —v.,
sobre este punto, Sancho (Tutela, p. 164) y Lete (Com. Edersa, IV, p. 491)—. No cabe
plantear una valoración fraccionada de la utilidad que produzca un acto: la valoración debe
ser global, sin que se pueda pretender una anulación parcial, limitada a las consecuencias
perjudiciales —en este sentido: Sancho (Tutela, p. 164), Lete (Com. Edersa, IV, p. 491) y
Moreno (RDP 1985, p. 329)—. Finalmente, la utilidad que se debe considerar es la
inmediata, de acuerdo con la naturaleza del acto y la previsibilidad de sus consecuencias. De
todas formas, no debería admitirse la impugnación si, en el momento de ejercerla, nuevas
circunstancias —previsibles o imprevisibles— han transformado en útil lo que, inicialmente,
resultaba perjudicial.»

IV. No podrán ser impugnados. Creo, con Díez-Picazo y Gullón (Sistema, I, p. 285): «Que
lo que quiere significar el —304— es que —los actos— no podrán ser declarados nulos…,
pues carece de lógica que se niegue una legitimación para accionar a priori, siendo así que
la prueba de la utilidad debe producirse en el proceso, a cargo de quien sostenga la validez
del acto impugnado.» En el mismo sentido, y con cita expresa de los autores anteriores,
Moreno (RDP 1985, p. 329). En el mismo sentido también, al fin y a la postre, Lete, cuando
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dice (Com. Edersa, IV, pp. 491-492): «Es claro que el legislador acoge —en el art. 304 CC—
la teoría de la eficacia plena de los actos realizados por el guardador de hecho que hubieran
redundado en utilidad o beneficio del menor o presunto incapaz… Y, como la utilidad es una
cuestión de hecho, que habrá de ser objeto de prueba en el proceso y sobre la cual habrá de
pronunciarse el juez, resulta clara la incorrección de la expresión legal “no podrán ser
impugnados”; precisamente la impugnación dará lugar al pronunciamiento judicial acerca de
la utilidad, en interés del sometido a guarda.»

Decir, finalmente y con R. Bercovitz (Com. Nac. Tecnos), lo siguiente: «Parece lógico
mantener, como sistema de impugnación de los actos del guardador de hecho, el de la
anulabilidad…; ello se corresponde con la opinión general de la doctrina, y, además, con el
propio tenor literal del art. 304. En efecto, la impugnación se plantea como una posibilidad y
ello casa mal con el ejercicio de una acción de nulidad, que, siendo una acción declarativa,
no hace sino conducir a la declaración judicial de una situación preexistente. Como es lógico,
la acción podrá ejercerse por el menor o incapacitado, una vez adquirida la plena capacidad
de obrar, o por el tutor, con anterioridad. Si el presunto incapaz resulta ser capaz, en realidad
nos encontraríamos en un supuesto del art. 1259.»

Carlos Rogel Vide

Artículo 305.

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Derogado por disp. derog. única.3 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Artículo 306.

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Derogado por disp. derog. única.3 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Consideraciones generales. El art. 220 CC señala: «La persona que, en el ejercicio de

una función tutelar, sufra daños y perjuicios sin culpa por su parte, tendrá derecho a la
indemnización de éstos con cargo a los bienes del tutelado, de no poder obtener por otro
medio su resarcimiento.»

Teniendo presentes ambos artículos —el 306 y el 220—, dice R. Bercovitz lo siguiente
(Com. Nac. Tecnos): «De los tres artículos que el Código dedica a la guarda de hecho, quizá
sea el art. 306 el más desafortunado, no por lo que en él se dice, que parece razonable, sino
por el sistema utilizado, de remisión del art. 220, para reconocer, al guardador de hecho, un
derecho a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos.» Yo no comparto, en este
punto, su opinión. Creo, por el contrario, que el art. 306 tiene varias virtualidades: sirve, en
primer lugar, de base cierta para propugnar la aplicación analógica —en lo posible— de las
normas de la tutela a la guarda de hecho; no discrimina, por otra parte, al guardador de
hecho respecto del tutor regular, dejando zanjada, de modo afirmativo, la cuestión
consistente en saber si correspondía, o no, al guardador de hecho indemnización por los
daños y perjuicios sufridos durante el ejercicio de la guarda. Si no fuera por el art. 306
seguiría dudándose de tal posibilidad, a la que, incluso después de la reforma propiciada por
la L 13/83 y con el mismísimo 306 en la mano, opone una cierta resistencia Lete, cuando
dice (Com. Edersa, IV, p. 493): «Cabe preguntarse, si, efectivamente, en esencia, la guarda
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de hecho es una actividad ilegal, ¿por qué se le concede derecho —al guardador— a obtener
indemnización de daños y perjuicios? … Parece claro —dice Lete, sin que yo comparta su
opinión— que el guardador no debería poder resarcirse de los daños y perjuicios sufridos en
el desempeño de su actividad. No se encuentra otra explicación —añade, con todo— que la
del beneficio del menor o incapacitado…; es decir, el legislador, en atención a la intención
que movía al guardador, que no era otra que el interés o beneficio de la persona sometida a
guarda, le aplica el art. 220 y la posibilidad de obtener el resarcimiento de los daños y
perjuicios.»

Sabido lo anterior, me ocuparé, ahora, de la exégesis y comentario de los aspectos del art.
220 CC (cfr.) directamente referibles a la guarda de hecho.

II. Daños y perjuicios. Como dice, en clave de 220 CC, Martínez de Aguirre (RGLJ 1984,
p. 503), lo que importa no es que los daños y perjuicios se produzcan mientras se ejerce una
función tutelar, sino como consecuencia de dicho ejercicio —en el mismo sentido Sancho
(Tutela, pp. 65-66) e Yzquierdo (Responsabilidad, p. 180)—. Para Martínez de Aguirre
(RGLJ 1984, pp. 504 y ss.), dentro de los daños y perjuicios sufridos pueden encontrarse
tanto los daños materiales como los morales, tanto el daño emergente como el lucro cesante,
señalando, sobre este último punto, lo siguiente (RGLJ 1984, pp. 505-506): «Parece que,
como afirma Sancho (Tutela, p. 66), “al incluir el lucrum cessans entre los perjuicios, cabe
alegar lo dejado de ganar en el ejercicio de la profesión u oficio durante el tiempo dedicado a
la función tutelar; claro que, para apreciarlo, el juez tendrá en cuenta si se le ha fijado sueldo
y, en su caso, la cuantía”. Pienso —dice Martínez de Aguirre— que es ésta una solución
más flexible y realista que entender, cuando hay retribución, que ésta excluye la
indemnización del lucro cesante en el sentido indicado, ya que la diferencia entre la
retribución fijada y la ganancias dejadas de percibir puede ser considerable.»

Reflexionando sobre el asunto, en clave de guarda de hecho, me resulta lo siguiente: Por

cuanto al guardador de hecho se refiere, cabe —creo— que se le asigne una retribución por
la función desempeñada, como cabe que haya incurrido en gastos y sufrido daños y
perjuicios como consecuencia de tal desempeño. Desde luego, los gastos en que haya
incurrido son, en principio, reembolsables. (No se olvide, al respecto, que, en virtud del art.
283 CC —de posible aplicación al tema que nos ocupa—, el saldo de la cuenta general de la
tutela puede ser favorable al tutor.) Evidentemente también, y como cosa distinta, el
guardador tiene derecho a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, en base al art.
306 y del modo y manera establecidos en el art. 220 CC. La cuestión de la retribución del
guardador de hecho es más discutida, habiendo autores como Lete (Com. Edersa, IV, p.
493) que, sobre la base de que la actuación del mismo es ilegal, niegan tal posibilidad. Otros,
en cambio, como Sancho (Lacruz/Sancho, Elementos, IV-2, p. 287), piensan que el 306
CC no es óbice para que el juez pueda aprobar la actuación del guardador de hecho en
relación con los bienes del menor o presunto incapaz, arbitrando, a su favor, una retribución
homologable con los criterios del art. 174. De esta última opinión, y como ya he apuntado,
soy yo también —v. Rogel (Guarda, pp. 143 y ss.) —.

Sobre la base de lo dicho anteriormente y en mi opinión, la indemnización de daños y

perjuicios será independiente de la remuneración del guardador —cuya actuación no
entiendo ilegal, en vía de principio, sino, más bien, digna de aplauso—; e independiente será,
también, del reembolso de los gastos efectuados por éste. En el caso de que el juez no fije
remuneración al guardador por su labor, cabría englobar, dentro de la indemnización y como
lucro cesante, lo dejado de ganar, por él, en el ejercicio de su profesión u oficio durante el
tiempo dedicado a la guarda. No cabrían, en cambio, en el 220 —independientemente de
que sean reembolsables— los gastos efectuados, salvo que se piense, con Badosa (Com.
Nac. Tecnos, p. 246), que los daños y perjuicios sufridos por un gestor tutelar en el ejercicio
de su gestión pueden generar dos obligaciones distintas: la de reembolso y la de
indemnización de daños y perjuicios, cosa que yo no hago.
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En otro orden de ideas, y a decir de Lete (Com. Edersa, IV, p. 251), los daños y perjuicios
contemplados en el 220 serán los provenientes de acciones u omisiones de terceras
personas. Del mismo parecer es Badosa cuando dice (Com. Nac. Tecnos, pp. 245-246):
«Aunque el art. 220 habla de “indemnización”…, nunca puede significar una indemnización
en sentido técnico, al faltar sus requisitos…, ya que el “tutelado” ni ha sido el causante
material de los daños ni, mucho menos, ha intervenido su culpa o dolo…; el gestor ha sufrido
el daño como consecuencia de un acto de un tercero que —en principio— deberá
indemnizarlo.» Así se pronuncian, también, Díez-Picazo y Gullón cuando dicen (Sistema, I,
1984, p. 265) que el precepto —el 220— está pensado para los daños que provengan de
acciones u omisiones de terceros.

Yo disiento de tan ilustres colegas en este punto, al no ver razón alguna que impida
considerar, en el 220, a los daños y perjuicios que el guardado haya podido causar al
guardador. Creo, incluso y con Martínez de Aguirre (RGLJ 1984, p. 511), que: «Muy
probablemente este artículo encuentre uno de sus más amplios campos de aplicación en
gran parte de aquellos supuestos en que los daños y perjuicios causados al guardador —
siempre sin culpa por su parte— lo han sido directamente por el sometido a guarda.»

III. Sin culpa por su parte. «Se suscita —dice Martínez de Aguirre (RGLJ 1984, pp. 506-
507)—, en relación con este inciso —del 220—, la cuestión del ejercicio legal —conforme a
Derecho— de las funciones tutelares: se trata de dilucidar si la extralimitación en sus
funciones… o el incumplimiento de las mismas por parte del guardador puede considerarse
como culpa, a efectos del art. 220, y excluir, por tanto, el derecho a la indemnización que
concede este artículo. En mi opinión —señala el autor citado—, sí puede considerarse que
concurre culpa en el guardador cuando los daños y perjuicios son consecuencia directa o
indirecta de esos incumplimiento o extralimitación.» Yo tengo, en cambio, serias dudas al
respecto, sobre todo respecto de los casos en que la extralimitación en las funciones
tutelares —p. ej.: prolongación indebida del ejercicio del cargo de tutor después de haber
debido cesar en él— conduzca a la guarda de hecho, dado lo dispuesto en el propio art. 306
CC.

IV. El ejercicio, por parte del guardador de hecho, de la acción «ex» art. 306 CC y sus
consecuencias. «Sin que haya de atribuirse prejudicialidad al expediente de jurisdicción
voluntaria para la constitución de la tutela del menor, ni, en el supuesto del presunto incapaz,
al mismo expediente y al juicio de incapacitación … respecto del juicio declarativo que, por su
cuantía corresponda, cuando este proceso —ex art. 306 CC— sea promovido por el
guardador o los coguardadores de hecho en reclamación de daños y perjuicios contra el
menor o presunto incapaz (cuya representación y defensa incumbe al MF), no hay duda —
dice Majada (Incapacitación, pp. 250-251)— de que la demanda de daños y perjuicios
equivale a una especie de “denuntiatio”. Al tener, por ella, conocimiento, el Juez, de la
existencia, en el territorio de su jurisdicción, de una persona que debe ser sometida a tutela,
en cumplimiento del art. 228, dispondrá, de oficio, lo necesario para la constitución de ésta,
ordenando, a tal fin, que, para encabezar el expediente que mandara incoar, se libre
testimonio con los pertinentes particulares de la demanda y de los documentos, en su caso,
acompañados.» Opinión del género es la mantenida por Martínez De Aguirre, que precisa,
al respecto, lo siguiente (RGLJ 1984, p. 516): «Cabe señalar, primeramente, que el ejercicio,
por parte del guardador de hecho, de la acción ex art. 306 debe servir para poner en marcha
los mecanismos previstos en el art. 303 y, por supuesto, 203 y 228… En segundo lugar,
parece oportuno esperar a la resolución del expediente incoado en base al art. 303 CC antes
de resolver definitivamente la acción ejercitada por el guardador de hecho; ello permitirá al
juez obrar, respecto de esta reclamación, con mayor conocimiento de los hechos, y apreciar
más correctamente la eventual concurrencia de culpa en el guardador de hecho… Pienso —
termina diciendo Martínez de Aguirre y yo, con él— que el hecho de no haber denunciado
a la autoridad judicial la situación del menor o incapaz no puede servir de base exclusiva

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para apreciar, automáticamente, la concurrencia de culpa en el guardador de hecho, ya que

ello equivaldría a vaciar el contenido real del art. 306.»

Carlos Rogel Vide

Artículo 307.

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Artículo 308.

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Artículo 309.

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Derogado por disp. derog. única.3 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Artículo 310.

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A r t í c u l o 3 11 .

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Artículo 312.

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Artículo 313.

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Artículo 314.
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Doctrina-comentario

I. Situaciones jurídicas derivadas de la edad. Desde la codificación civil, y en relación con

el factor edad de las personas, se viene repitiendo que las mismas pueden encontrarse en
las situaciones o status de menor de edad, mayor de edad o menor emancipado. Si se
examina el Libro I del Código Civil, intitulado «de las personas», se observará que la
regulación de las situaciones de mayor de edad y de menor emancipado se contiene en el
Tít. XI de dicho Lib. I (redactado de nuevo por Ley 11/81), donde se establecen las causas
que determinan la mayoría de edad y la emancipación, así como las consecuencias que de
las mismas se deriven y que se proyectan fundamentalmente sobre la capacidad de obrar.
Falta, en cambio, en el Libro I del Código una regulación sistemática del status de menor de
edad. Ello se debe a que el legislador español sigue partiendo del criterio de que la minoría
de edad comporta una situación de dependencia o de sometimiento a otra persona, que se
traduce en una importante limitación de la capacidad de obrar de los menores. Por tal motivo
la regulación de la situación de menor de edad se encuentra dispersa entre las normas que
regulan los órganos de protección de los menores, y que son la patria potestad (cfr. art. 154
CC) y subsidiariamente la tutela (art. 222.1.º). Por razones sistemáticas se trata en este
comentario únicamente de las situaciones o status de mayor de edad o de menor
emancipado.

II. Significado de la rúbrica «de la mayor edad y de la emancipación». El primitivo Libro I,

Título X del Código Civil llevaba por rúbrica «de la emancipación y de la mayor edad», y se
dividía en dos capítulos, el primero de los cuales se intitulaba «de la emancipación»
(primitivos arts. 314-319) y el segundo «de la mayor edad» (arts. 320-324). Esta división en
capítulos desaparece con motivo de la reforma de 1981, que introduce, además, otra
modificación de carácter formal, como es la de invertir el orden de las situaciones reguladas,
pues la primitiva rúbrica «de la emancipación y de la mayor edad» se ha convertido ahora en
«de la mayor edad y de la emancipación». No se advierte ni resulta clara la oportunidad de
esta trasposición de términos, por cuanto el legislador actual sigue sin atribuir un concepto
unívoco al término emancipación, y no aprovecha la reforma para regular la situación de
mayoría de edad de la persona de forma independiente, es decir, separándola del instituto de
la emancipación, como seguramente hubiera sido deseable.

En el contexto del Código Civil se regula la emancipación con un significado preciso en su

art. 169.2.º, en cuanto la configura como una de las causas por las que se acaba la patria
potestad, es decir que la emancipación determina la extinción de la patria potestad tanto para
el que la ejerce, como para el sometido a ella. Y en cuanto a sus consecuencias o efectos, no
son uniformes, pues si la emancipación se obtiene por haber llegado a la mayoría de edad el
sometido a ella (cfr. art. 314.1.º CC), el emancipado adquiere en este caso la plena
capacidad de obrar (cfr. art. 322); mientras que si la emancipación se obtiene por las
restantes vías que se prevén en el referido art. 314, el emancipado adquiere en tales casos
una capacidad de obrar más restringida (cfr. art. 323 CC). Lo cual reafirma el discutible
criterio de seguir configurando la mayoría de edad como una de las causas de la
emancipación de la persona, y la conveniencia de regularla con independencia de la
emancipación de los menores por las causas que previene la ley con independencia de la
mayoría de edad.

Por otra parte, la emancipación no siempre comporta la extinción de la patria potestad, pues
si se trata de menores huérfanos o de menores que tienen unos padres que hayan sido
privados de la patria potestad, la emancipación comportará en tales casos la extinción, no de
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la patria potestad, sino de la tutela, conforme resulta del art. 276.1.º y 4.º CC). Lo cual lleva a
tener que regular, junto a la emancipación por concesión de los que ejerzan la patria potestad
(cfr. art. 317 CC), el beneficio de la mayor edad para el sujeto a tutela (art. 321), que produce
los mismos efectos que la emancipación por concesión de los que ejerzan la patria potestad
(cfr. art. 323 III CC)

III. Tipos de emancipación. Para el derecho actual vienen regulados en el transcrito art. 314
en sus cuatro apartados; de los cuales, en rigor, habría de excluirse el señalado en el primero
de ellos, relativo a la emancipación por la mayoría de edad, puesto que la misma
técnicamente comporta una situación o status diferente del de menor emancipado. Las
causas de emancipación de los menores de edad, que abocan a la situación o status de
menor emancipado, serian las que aparecen en los apartados 2.º, 3.º y 4.º del repetido art.
314, y que se refieren a la emancipación por matrimonio del menor (núm. 2), por concesión
de los que ejerzan la patria potestad (núm. 3) y por concesión judicial (núm. 4). En los arts.
316, 317 y 320 CC se regulan los requisitos para la emancipación en cada uno de los
referidos supuestos, y en consecuencia me remito a cuanto se diga después en el
comentario a los mismos. Aquí sólo parece oportuno añadir que el DL 7-III-37 creó una nueva
causa de emancipación, comúnmente denominada emancipación por concesión de la patria,
a favor de quienes en tiempo de guerra, y siendo mayores de dieciocho años se hubieren
alistado o se alistaren en lo sucesivo en el Ejército o Marina Nacional. Tras la reforma de la
emancipación por L 11/81, debe abogarse por la supresión de este tipo de emancipación,
toda vez que el legislador actual no hace referencia alguna a la misma.

Luis Puig Ferriol

Artículo 315.

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Derogado por disp. derog. única.3 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Determinación de la mayoría de edad. Según el art. 314 CC «la emancipación tiene

lugar: 1.º Por mayor edad»; y como consecuencia de esta emancipación por la mayoría de
edad el art. 169.2.º del propio Código establece la extinción de la patria potestad sobre el
emancipado o, en su caso, la extinción de la tutela (art. 276.1.º). Por tanto a partir de la
mayoría de edad la persona adquiere una situación de independencia jurídica, al no estar
sujeta ya por razón de la edad a una potestad ajena.

El transcrito art. 315 CC se inscribe en una corriente, que preside el ordenamiento civil
español a partir de su codificación, y que se caracteriza por un progresivo adelanto del
momento a partir del cual se adquiere el status de mayor de edad. Según el primitivo art. 320
I del Código ello ocurría a los veintitrés años cumplidos; pero el precepto fue modificado por
L 15-XII-43, que adelantó la mayoría de edad para los españoles a los veintiún años
cumplidos; disposición esta que tras la reforma del Código Civil por L 22-VII-72 pasó a formar
su art. 320 I. Como precedente inmediato del actual art. 315 CC debe citarse el art. 12 CE,
según el cual, «los españoles son mayores de edad a los dieciocho años», precepto este que
entró en vigor antes de la aprobación del texto constitucional, pues el DL de 16-XII-78 dio la
siguiente redacción al art. 320 I CC: «La mayor edad empieza a los dieciocho años
cumplidos», y el actual art. 315 I se limita a reproducir literalmente el art. 320 I anterior. Al
decir el art. 12 CE que «los españoles son mayores de edad a los dieciocho años» el
precepto constitucional perseguía, evidentemente, unificar el derecho español en orden a la

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adquisición de la mayoría de edad. Pero este designio unificador venía limitado por la
disposición adicional segunda de la propia Constitución, a cuyo tenor «la declaración de
mayoría de edad contenida en el art. 12 de esta Constitución no perjudica las situaciones
amparadas por los derechos forales en el ámbito del Derecho privado». Con el fin de hacer
efectiva la unificación del Derecho civil español en este punto, el art. 4.º del antes referido
RDL 16-XI-78 previno que los arts. 6.º, 27 y 99, a. 1.º, Comp. Aragón, quedaban modificados,
sustituyéndose la expresión «veintiún años» que aparecía en ellos, por «dieciocho años». Y
por cuanto hace referencia al Derecho foral de Navarra, se prevenía en la disposición
adicional segunda del repetido RDL que «para modificar la Compilación del Derecho Civil
Especial de Navarra o Fuero Nuevo de Navarra en el ámbito que le es propio, se procederá
conforme a lo dispuesto en la disposición final primera de la Ley 1/73, de 1.º de marzo»; y
con base a esta norma el RDL de 5-XI-78 modificó la Ley 50 del Fuero Nuevo de Navarra,
dándole la siguiente redacción: «la plena capacidad se adquiere con la mayoría de edad, al
cumplirse los dieciocho años» (en su redacción anterior el precepto aludía a la edad de
veintiún años).

II. Cómputo de la mayoría de edad. Según el art. 29 CC se es persona desde el momento

del nacimiento, de lo cual resulta que para computar la edad de las personas se toma como
momento inicial el del nacimiento, hasta llegar el momento posterior determinado que
interesa (aquí la edad de los dieciocho años). Con referencia al derecho codificado se
presentó la duda, de si el cómputo de la mayoría de edad habría de hacerse a base del
sistema denominado de la computación natural, que impone medir el tiempo de momento a
momento, según el transcurso de las horas y de los minutos; o si debía acogerse el sistema
denominado de la computación civil, que supone medir el tiempo por el transcurso de días
considerados como unidades indivisas, y que a su vez admite la variante de incluir o excluir
por completo el día del nacimiento a los efectos del cómputo de la mayoría de edad. Estas
dudas vino a resolverlas el art. 2.º de la antes referida L 13-XII-43, según el cual, «para el
cómputo de los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento, sea
cual fuere la hora de éste». Tras la reforma del CC por L 22-VII-72 esta disposición pasó a
formar el —entonces— nuevo art. 321 CC, pero suprimiendo el período final «sea cual fuere
la hora de éste», que ciertamente era superfluo. El actual art. 315 II se limita a reproducir el
referido art. 321 anterior. Con lo cual subsiste la duda de si la repetida regla sobre el cómputo
de la mayoría de edad, vale sólo para computar el momento a partir del cual se adquiere el
status de mayor de edad, como literalmente resulta del precepto, o si valdrá también para
computar cualquiera otra edad de la persona. Me inclino por esta última tesis, por cuanto es
la única que aparece en el Código en materia de cómputo de la edad, y por ello parece lícito
dar el precepto una interpretación extensiva, pese a referirse únicamente a los «años de la
mayoría de edad».

Luis Puig Ferriol

Artículo 316.

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Doctrina-comentario

I. Matrimonio y emancipación. Establece el art. 314.2.º CC que la emancipación tiene lugar

«por el matrimonio del menor»; y en consonancia con ello se previene en el art. 316 del
mismo que «el matrimonio produce de derecho la emancipación». El precepto no hace sino
recoger una larga tradición, que en último término se inspira en el conocido principio del

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«favor matrimonii», pues al ser éste normalmente el origen y fundamento de una nueva
familia, se piensa con razón que la persona casada debe tener una independencia jurídica
incompatible con la sujeción a una potestad familiar; lo cual justifica que el emancipado por
matrimonio deje de estar sujeto a la patria potestad (cfr. art. 169.2.º CC), y lo propio cabe
decir con respecto a la extinción de la tutela, pese a los términos excesivamente restrictivos
con que se pronuncia el art. 276.4.º CC. La emancipación del menor por matrimonio se
recogía en el derecho histórico español, comúnmente bajo la denominación de emancipación
legal, y de acuerdo con tales precedentes se reguló después en el primitivo art. 315 CC,
modificado posteriormente por L 2-V-75. Los mentados preceptos establecían unas
limitaciones a la capacidad de obrar del menor emancipado por matrimonio contraído antes
de haber cumplido los dieciocho años o cuando el matrimonio se había celebrado sin haber
obtenido la licencia o consejo familiares (si bien este último requisito fue suprimido por L 24-
V-58). El actual art. 316 CC establece que «el matrimonio produce de derecho la
emancipación», de suerte que en este punto reproduce literalmente el primitivo art. 315 del
CC, pero suprimiendo su giro final «Con las limitaciones contenidas en el art. 59 y en la regla
3.ª del 50». Ello podría hacer pensar que la capacidad de obrar del menor emancipado por
matrimonio es igual a la del mayor de edad (cfr. art. 322 CC), toda vez que aquel precepto no
establece restricción ni limitación alguna; pero esta conclusión no parece admisible, por
cuanto el art. 322 CC establece unas limitaciones a la capacidad de obrar del menor
emancipado con carácter general, y que por tanto alcanzan también al menor emancipado
por matrimonio. Otra cosa es considerar el acierto del legislador español de 1981 en este
punto. Al haberse retrasado por L 7-VII-81 la capacidad para contraer matrimonio,
probablemente hubiese sido oportuno equiparar en sede de capacidad de obrar el menor
emancipado por matrimonio al mayor de edad (excepto, tal vez, en el caso del actual art. 48
II CC). Pues en el derecho español se encuentran algunos precedentes en este sentido,
como son la Ley 48 de Toro, el art. 1.º 2 de la Ley del Parlamento catalán de 8-I-34 y el art.
4.º de la Compilación del Derecho Civil de Aragón.

II. Requisitos. Según el art. 316 CC, «el matrimonio produce de derecho la emancipación»,
de suerte que en esta tesitura el status de menor emancipado se adquiere por el solo hecho
de contraer matrimonio y, por tanto, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito. De
todas formas el giro «de derecho» que aparece en el precepto, lleva a tener que admitir —
por lo menos en línea de principio— que sólo el matrimonio válidamente celebrado es el que
determina la emancipación del menor. De los distintos requisitos que establece la ley para la
validez del matrimonio, aquí sólo interesan los relativos al matrimonio de los menores de
edad. Y al respecto interesa señalar que la legislación española actual no establece una
edad fija a partir de la cual pueda contraerse válidamente matrimonio, sino que según el art.
46.1.º CC no pueden contraer matrimonio «los menores de edad no emancipados»; del cual
resulta que el matrimonio contraído por persona emancipada por cualquiera de las vías que
se previenen en el art. 314 CC en sus cuatro apartados, es —desde esta perspectiva— un
matrimonio válido, que provocará la emancipación de los cónyuges. Pero según el art. 48 II
CC el Juez de Primera Instancia puede dispensar, con justa causa, el impedimento de edad a
partir de los catorce años con audiencia del menor y de sus padres o guardadores, de suerte
que si el solicitante es mayor de catorce años y menor de dieciséis años la dispensa es de la
edad para contraer matrimonio, mientras que si el solicitante es mayor de dieciséis y menor
de dieciocho años la dispensa será de la falta de una previa emancipación (Gete-Alonso,
Nueva normativa, p. 109). Del art. 48 III CC resulta, además, que la dispensa del
impedimento de edad puede ser no sólo anterior al matrimonio (que será la regla general),
sino también posterior al mismo, que en esta tesitura convalidará el matrimonio cuya nulidad
no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes; y el matrimonio quedará
igualmente convalidado en la hipótesis del art. 75 II CC, es decir, cuando los cónyuges
hubieren vivido juntos un año después de alcanzada la mayoría de edad por parte de aquél o
aquéllos en quienes concurriera el impedimento de la edad. En todos los referidos casos el
matrimonio determinará la emancipación del menor.

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En cambio la emancipación no tendrá lugar cuando el matrimonio sea nulo por falta de
consentimiento (cfr. arts. 45, 73.1.º, 4.º y 5.º CC) o de forma (cfr. arts. 73.3.º y 78 CC),
aunque se haya obtenido dispensa, pues el matrimonio nulo no emancipa por tratarse de un
negocio privado de eficacia (Gete-Alonso, Nueva normativa, pp. 111 y ss.). Con las
excepciones del art. 76 II CC (matrimonio contraído con vicio del consentimiento, que queda
convalidado por la convivencia de los cónyuges un año después de haber cesado el vicio que
provocaba su nulidad) y del matrimonio putativo ex art. 79 CC, que conllevará la
emancipación del cónyuge que haya contraído el matrimonio nulo de buena fe.

Luis Puig Ferriol

Artículo 317.

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Derogado por disp. derog. única.3 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Fundamento de la emancipación por concesión de los padres. Cuando la mayoría de

edad, y con ella la plena capacidad de obrar, se alcanzaba a una edad más bien avanzada,
la emancipación voluntaria de los hijos menores de edad tenía un fundamento claro, pues si
el hijo había adquirido un grado de madurez suficiente para gobernarse por sí mismo, no
tenía demasiado sentido imponerle un representante legal para que actuara por el menor
incapaz. A esta situación responde, probablemente, la regulación que hace el CC de la
emancipación voluntaria del hijo por sus padres. Recuérdese que en su primitiva redacción el
Código establecía la mayoría de edad a los veintitrés años, y sólo tras la vigencia de la L 13-
XII-43 se rebajó el límite de la mayoría de edad a los veintiún años cumplidos. En esta
tesitura resulta congruente que se permitiera emancipar voluntariamente a lo hijos desde que
hubieran cumplido los dieciocho años y consintieran en ser emancipados (según establecía
el primitivo art. 318 CC). Pero al establecerse el límite de la mayoría de edad a los dieciocho
años a fines del año 1978, el legislador se encontró ante el dilema de suprimir la
emancipación por concesión de los padres o rebajar el límite de la edad a partir de la cual es
posible la emancipación. El legislador ha optado por la segunda alternativa, pues según el
transcrito art. 317 es posible emancipar voluntariamente a los hijos a partir de los dieciséis
años, siempre que consientan ser emancipados. La postura de mantener la emancipación
por concesión de los padres, ahora a partir de los dieciséis años, puede ser discutible, pero
no constituye un contrasentido. Pues se justifica en los supuestos de que, a partir de los
dieciséis años, el hijo tenga una independencia económica y un grado suficiente de
discernimiento para llevar una vida independiente. Y por otra parte de alguna manera se
encuentra relacionada con la posibilidad de que el mayor de catorce años que contrae
matrimonio con dispensa, quede también emancipado (cfr. arts. 48 II, 314.2.º y 316 CC).

II. Sujetos. En este tipo de emancipación intervienen como sujetos los titulares de la patria
potestad y el hijo al que se quiere emancipar. Con respecto a cada uno de estos
intervinientes en el negocio de emancipación debe precisarse aquí lo siguiente:

1. Quiénes pueden concederla. Según dicho art. 317 la emancipación la conceden «quienes
ejerzan la patria potestad», es decir, ambos progenitores en los supuestos generales
actuando de común acuerdo, conforme al criterio de la patria potestad conjunta o compartida
que resulta de los actuales arts. 154 y 156 CC; y si de acuerdo con lo prevenido en el
mentado art. 156 I ejerce la patria potestad sólo uno de los progenitores con el
consentimiento del otro, sólo en el caso de que este consentimiento sea expreso, podrá el

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que ejerza unilateralmente la patria potestad emancipar al hijo, pues, según el art. 169 CC, la
emancipación extingue la patria potestad, y por tanto de alguna forma tiene que constar la
voluntad expresa de ambos progenitores de querer extinguirla. Caso de desacuerdo entre los
progenitores sobre la emancipación del hijo, cabe entender que se aplicará la regla del art.
156 II CC, es decir, atribuir al Juez la facultad de resolver el conflicto entre los progenitores,
después de oír a ambos y al hijo que se pretenda emancipar; y si conforme al propio artículo
el Juez acuerda atribuir la patria potestad total o parcialmente a uno de los padres o distribuir
entre ellos sus funciones, en los casos de desacuerdos reiterados o cuando concurra
cualquiera otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, se
requerirá igualmente el acuerdo unánime de los progenitores o decisión judicial supletoria en
caso de desacuerdo. Cuando la patria potestad la ejerza uno solo de los progenitores, cual
ocurre en los supuestos de pérdida o de suspensión de la misma que se prevén en el art.
156 V CC cuando los padres vivan separados de hecho, la patria potestad la ejerce
normalmente aquel que conviva con el hijo, a menos que el otro progenitor interese del Juez
que establezca una patria potestad conjunta o distribuida; en esta hipótesis parece que la
facultad de emancipar al hijo corresponderá al Juez a tenor de lo prevenido en el art. 320.2.º
CC (Rodríguez Adrados, RDN 1981, p. 365). Y para los casos de separación judicial de los
cónyuges, deberá tenerse en cuenta que si con arreglo a lo prevenido en el art. 92 III CC la
sentencia acuerda privar de la patria potestad a uno de los progenitores, corresponderá
exclusivamente al otro la facultad de emancipar; y en los casos del art. 92 IV CC, que
comportan una simple modificación del ejercicio de la patria potestad, puede entenderse que
corresponderá conjuntamente a los dos progenitores emancipar al hijo.

2. Quiénes pueden ser emancipados. Del art. 317 CC claramente resulta que sólo puede ser
emancipado «el menor (que) tenga dieciséis años cumplidos», y en orden al cómputo de los
dieciséis años de edad, pienso se aplicará aquí la regla del art. 315 II CC por las razones
expuestas en el comentario al mismo. Pero además de este requisito de los dieciséis años
cumplidos el art. 317 exige otro, cual es que el menor «consienta» en ser emancipado. El
consentimiento del menor a su emancipación se configura como un negocio jurídico de
derecho de familia, unilateralmente propuesto por los progenitores y para cuya eficacia se
exige el consentimiento del hijo, puesto que le afecta de una manera muy personal y directa
(De Castro, Derecho civil, pp. 213 y ss.).

II. Forma. Establece la proposición última del art. 317 que «esta emancipación se otorgará
por escritura pública o por comparecencia ante el Juez encargado del Registro». Del
precepto resulta el carácter eminentemente formal de este negocio jurídico familiar, y que se
justifica por el hecho de que atañe al status de la persona, y la posibilidad que se ofrece a los
interesados de poder optar por la vía notarial o por la registral. Añade el art. 176 I RRC que
«la emancipación por concesión de quienes ejerzan la patria potestad se inscribe en virtud de
escritura o de comparecencia ante el encargado del Registro».

Luis Puig Ferriol

Artículo 318.

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Derogado por disp. derog. única.3 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Publicidad de la emancipación. Como se ha indicado en el comentario al anterior art. 317

CC, la emancipación es un negocio jurídico formal, cuya validez se supedita al cumplimiento

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de los requisitos de forma —notarial o registral— que establece el precepto. La exigencia de

una determinada forma para la validez de la emancipación implica que si la misma no se
otorga en escritura pública o por comparecencia ante el Juez encargado del RC, la
emancipación será nula, pues aquí la forma opera como requisito ad solemnitatem. Pero
además de tales requisitos de forma el art. 318 que ahora se comenta, regula la publicidad
de la emancipación estableciendo la exigencia de su inscripción en el RC, exigencia que ya
viene predeterminada por los arts. 1.º y 46 LRC, de los cuales resulta que la inscripción se
practica al margen de la inscripción de nacimiento.

Respecto a la trascendencia jurídica de la inscripción registral de la emancipación, precisa el

art. 318 I que mientras no esté inscrita, no producirá efectos contra terceros. De la referida
disposición resulta, pues, que la inscripción no tiene en este caso el carácter de constitutiva,
es decir que la inscripción no determina la perfección del negocio jurídico familiar de la
emancipación, sino que éste se perfecciona jurídicamente desde que se cumplen los
requisitos de forma que se establecen en el art. 317 CC. Pues como precisa la RDGR 14-V-
84 «es indudable que la falta de inscripción en el Registro Civil no impide la eficacia de la
emancipación no inscrita y de los actos consiguientes, tanto entre partes como respecto de
terceros, si bien esta eficacia general de la emancipación, aún no inscrita, debe
excepcionarse, de acuerdo con lo que disponía el entonces vigente art. 316 del Código Civil y
que hoy se reitera con mayor rigor y precisión técnica en el art. 318 (confrontándose también
en supuestos análogos arts. 61, 64, 89 y 21 CC y 70 LRC) para dejar a salvo de perjuicio a
los terceros de buena fe (art. 7.º CC) que puedan adquirir algún derecho en virtud de actos
realizados no por el emancipado, sino por quien sin la emancipación tendría su
representación legal». Correlativamente, y desde una óptica distinta, ha señalado la doctrina
que la emancipación inscrita en el RC, aun cuando fuera nula, se reputará válida —a efectos
patrimoniales— frente al tercero que, por obra de la publicidad, confió en su validez
(Gordillo, ADC 1982, p. 1112).

II. Irrevocabilidad de la emancipación. Establece el art. 318 II —reproduciendo literalmente

el art. 319 CC anterior— que «concedida la emancipación no podrá ser revocada». En este
punto el CC innova la legislación anterior al mismo, que permitía en determinados casos —
especialmente en los de ingratitud del hijo— la posibilidad de revocar la emancipación.
Parece más aceptable la tesis que en este punto acoge el Código, pues si la emancipación
determina un cambio de status de la persona, el carácter personalísimo del status y la
estabilidad que debe predicarse del mismo por tratarse de una situación fundamental y
básica en que puede encontrarse la persona, ha de impedir que tal status pueda modificarlo
después arbitrariamente una tercera persona. Y si bien la nota de la irrevocabilidad el art. 318
II la refiere únicamente a la emancipación por concesión de los padres, por las razones que
se acaban de exponer, deberá reputarse también irrevocable la emancipación obtenida por
cualquiera de las otras vías que aparecen enumeradas en el art. 314 CC. En todo caso, la
nota de la irrevocabilidad sólo tiene sentido con respecto a la emancipación que sea válida,
por haberse obtenido de acuerdo con los requisitos que establece la ley en cada caso. Pues
si la emancipación es nula, la nota de irrevocabilidad de la misma ex art. 318 II no ha de
impedir que puedan ejercitarse las acciones correspondientes para borrar la apariencia de
emancipación que sea nula conforme a la ley.

La declaración de irrevocabilidad de la emancipación, conforme al art. 318 II, contrasta con la

disposición del art. 319 del propio Código, que para el supuesto de vida independiente del
menor establece que «los padres podrán revocar este consentimiento». Con el fin de evitar
inútiles repeticiones en este punto, me remito al comentario a dicho art. 319.

Luis Puig Ferriol

Artículo 319.

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Derogado por disp. derog. única.3 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Situación jurídica del menor que hace vida independiente. La situación descrita en este
art. 319 —y antes en el primitivo art. 160 CC— se denominaba comúnmente de vida
independiente del menor no emancipado, que comporta en esencia una ampliación en
cuanto a su capacidad de obrar con respecto a los menores que no hacen tal vida
independiente. La situación jurídica del menor que hace vida independiente es de difícil
configuración, y bajo la legalidad anterior se había sostenido su equiparación —en cuanto a
la capacidad de obrar— al mayor de edad, al menor emancipado por concesión del titular de
la patria potestad (tesis de la STS 5-XII-43) y también la de que se seguía en la misma
situación de menor de edad, aunque con una capacidad de obrar ampliada tácitamente y
consentida por el titular de la patria potestad. El legislador actual parece querer acabar con
todas estas vacilaciones, pues según el giro inicial del nuevo art. 319 el menor que hace vida
independiente «se reputará a todos los efectos como emancipado»; lo cual lleva a una buena
parte de la doctrina actual a sostener, con más o menos convicción, que el precepto
establece una nueva causa de emancipación con base en la vida independiente del menor.

La tesis parece objetable. En primer lugar, porque según el art. 317 CC la emancipación es
un acto esencialmente formal, mientras que la situación de vida independiente postula
únicamente el consentimiento de los padres, que incluso puede ser tácito. En segundo lugar,
podría añadirse el carácter irrevocable de la emancipación conforme al art. 318 II CC, que
contrasta francamente con la amplia posibilidad de revocar la situación de vida
independiente, que sanciona la proposición última del art. 319. Y en fin del art. 169.2.º CC
resulta que la emancipación se configura como un supuesto de extinción de la patria
potestad como institución, incompatible pues con la posibilidad de que reviva, y del art. 319
resulta que los padres siguen ejercitando la patria potestad cuando revocan la posibilidad de
que el hijo menor de edad siga haciendo vida independiente. Por ello parece más
convincente entender que el repetido art. 319 regula la situación de vida independiente del
hijo menor, partiendo del supuesto de que en tal caso los padres suspenden el ejercicio de la
patria potestad (que retienen), y atribuyen al hijo una capacidad de obrar y una
independencia jurídica propias del menor emancipado, por bien que con efectos
claudicantes, y por ello el hijo no se emancipa en este caso (como resulta del 314 CC, que
no contempla la situación aquí considerada como causa de emancipación), sino que según el
art. 319 el hijo «se reputará» como emancipado.

II. Requisitos. Del art. 319 resulta que la situación de vida independiente del menor exige la
concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Edad. Según el precepto la situación de menor con vida independiente sólo es

jurídicamente admisible desde que el menor cumpla los dieciséis años. Concuerda esta edad
con la establecida en el art. 7.º del LET, en orden a la capacidad para celebrar el contrato de
trabajo.

2. Consentimiento de los padres. Como se ha indicado, en esta tesitura los padres

suspenden voluntariamente el ejercicio de las funciones que conlleva la patria potestad, y por
tanto el consentimiento para que el hijo haga vida independiente deben prestarlo los dos
progenitores o el que de ellos ejerza la patria potestad, consentimiento que podrá ser
expreso o tácito, pues nada previene la ley sobre el particular. Si bien el precepto regula
únicamente la vida independiente del menor con respecto a sus padres, parece no debe

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existir ningún obstáculo para que la situación de vida independiente pueda darse también
con respecto al menor sometido a tutela, según resulta del antes referido art. 7.º LET.

3. Vida independiente. Por tal deberá entenderse, de acuerdo con la tesis que parece mejor
fundamentada, no la derivada del hecho de que el hijo tenga un domicilio distinto al de los
padres o tutor, sino que también podrá hablarse de vida independiente, aunque el menor
conviva con sus padres o tutor, si lleva una vida económicamente independiente, o ejerce
una profesión, actividad u oficio gestionado por el propio menor (De Castro, Derecho civil, p.
196).

III. Efectos. Mientras el anterior art. 160 CC regulaba la situación del menor que hace vida
independiente con referencia a determinados intereses patrimoniales del mismo, y por ello el
precepto se ubicaba en un capítulo intitulado «de los efectos de la patria potestad respecto
de los bienes de los hijos», el legislador actual incluye el art. 319 en un capítulo que trata «de
la mayor edad y de la emancipación»; y en consonancia con este cambio de sistemática el
precepto equipara el menor que hace vida independiente al menor emancipado «para todos
los efectos». Es decir que se le equipara en cuanto a la capacidad de obrar y a la
independencia jurídica propias del menor emancipado, y ello tanto en la esfera personal
como en la patrimonial, aunque la situación de menor que hace vida independiente no haya
de configurarse como un supuesto de emancipación (ni siquiera tácita).

IV. Revocación. Claramente establece la proposición última del art. 319 que «los padres
podrán revocar este consentimiento». La transcrita disposición pretende, seguramente,
acabar con las dudas que con respecto a este punto había suscitado el anterior art. 160 CC.
Actualmente la tesis de la revocabilidad es indiscutible, pero comporta una cierta perplejidad.
El art. 5.° Comp. Aragón parece que de una forma u otra exige una «justa causa» para poner
fin a la situación de vida independiente del menor, y la reforma del CC de 1981 no ha tenido
en cuenta este precedente. Pues si el sentido del art. 319 es que los padres pueden poner fin
a la vida independiente del hijo en cualquier caso o circunstancia, ello no guarda demasiada
correspondencia con la declaración inicial del precepto, que apunta a una equiparación del
menor que hace vida independiente al menor emancipado «a todos los efectos», y con el
principio de la absoluta irrevocabilidad de la emancipación ex art. 318 II CC. Para paliar de
alguna forma este inconveniente, cabe apuntar la posibilidad de aplicar aquí la disposición
del art. 7.º 2 CC que proscribe el abuso del derecho, y que por su ubicación en el Título
Preliminar del Código tiene una posible incidencia sobre todo el Derecho civil. Otra
posibilidad que se ha apuntado, es la aplicación del art. 163 CC, que prevé la intervención de
un defensor judicial nombrado al menor cuando existan intereses contrapuestos entre él y su
padre o madre (Pérez De Castro, Menor, pp. 56 y ss.). O que ante una revocación
arbitraria el menor pueda instar el auxilio de la autoridad judicial, a fin de que resuelva acerca
de la procedencia o no de la misma, al amparo de lo establecido en los arts. 158, 216 y 232
CC (Gete-Alonso, Nueva normativa, pp. 139 y ss.)

Luis Puig Ferriol

Artículo 320.

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Derogado por disp. derog. única.3 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Requisitos de la emancipación judicial. La declaración general del art. 314.4.º CC de

que la emancipación tiene lugar «por concesión judicial», se concreta en el transcrito art.
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320, cuyo ap. 1.º establece los siguientes requisitos para que el Juez pueda conceder la
emancipación del menor:

1. Edad. Para que el Juez pueda conceder la emancipación del hijo menor de edad, en
cualquiera de las hipótesis que se prevén en el art. 320, exige el ap. 1.º del precepto que el
hijo sea mayor de dieciséis años. Es decir, la misma edad que exige el art. 317 CC para la
emancipación por concesión de los padres. Con el fin de evitar repeticiones, me remito a lo
dicho con respecto al requisito de la edad de dieciséis años en el comentario al art. 317.

2. Solicitud del hijo. El Juez sólo puede conceder la emancipación del hijo menor de edad y
mayor de dieciséis años si éste la pide, habiéndose de precisar ahora que la petición del hijo
se sustanciará por los trámites de la jurisdicción voluntaria, según resulta de la disposición
transitoria 10 L 11/81. En el referido expediente de jurisdicción voluntaria deberán ser oídos
los padres («previa audiencia de los padres», dice el art. 320 I CC), es decir que antes de
acordar la extinción de la patria potestad por la emancipación (cfr. art. 169.2.º CC), se impone
al Juez el deber de dar audiencia a los titulares de la misma, para que presten o no su
aquiescencia a la solicitud de emancipación del hijo. En el bien entendido que la opinión de
los padres —favorable o contraria a la emancipación— no vinculará al Juez, que sólo ve
constreñida su decisión por la concurrencia de alguna de las causas de emancipación judicial
y por la conveniencia o no en cada caso concreto de que el hijo sea emancipado. El precepto
exige la «audiencia de los padres» en plural, y por tanto la regla general es la de tener que
oír en el expediente al padre y a la madre, a menos de que sólo exista uno de los
progenitores. Si se compara este art. 320 I con los núms. 1 y 3 del mismo, resulta que el
precepto impone la audiencia del padre y de la madre, aunque alguno de ellos —cotitular de
la patria potestad— no la ejerza.

3. Decisión judicial. El expediente de jurisdicción voluntaria que puede llevar a la

emancipación del hijo, lo resuelve —según el art. 320 I— el Juez, que de acuerdo con lo
prevenido en el art. 85.2.º LOPJ será el Juez de Primera Instancia del domicilio del menor de
edad que pida su emancipación (cfr. art. 63 LEC).

II. Supuestos de emancipación judicial. Vienen taxativamente enumerados en los tres

apartados del art. 320, que tienen como característica común o general la existencia de una
situación más o menos anormal entre los progenitores, que repercute o puede repercutir
negativamente en el ejercicio de la patria potestad. Y según el precepto ello ocurre:

1. Cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere maritalmente con
persona distinta del otro progenitor. Aquí realmente se contemplan dos subcausas, que para
mayor claridad convendrá examinar por separado:

a) La primera de la referidas subcausas es la de que contraiga nupcias el que ejerza la patria

potestad con persona distinta del otro progenitor. Tratándose de hijos matrimoniales, en el
supuesto de que tras la disolución del matrimonio la patria potestad la ejerza uno solo de los
progenitores, las nuevas nupcias que éste contraiga legitimarán al hijo mayor de dieciséis
años para instar su emancipación judicial; y en la hipótesis de que tras la disolución del
matrimonio la patria potestad continúen ejerciéndola los dos progenitores (cfr. art. 92 III y IV
CC), podrá el Juez emancipar también al hijo o, alternativamente, atribuir la patria potestad
exclusivamente al progenitor que no haya contraído matrimonio. Lo dicho hasta aquí vale,
con las debidas adaptaciones, para los adoptados por unos cónyuges (cfr. art. 175.4.º CC). Si
se trata de hijos extramatrimoniales sujetos a la patria potestad del padre y de la madre, el
matrimonio de ambos (con terceras personas) hace viable la emancipación judicial del hijo; si
la patria potestad la ejerce un solo progenitor, el matrimonio de éste con persona distinta al
otro permitirá también al hijo instar su emancipación y facultará al Juez para concederla, a
menos que entienda preferible, en atención a las particulares circunstancias concurrentes,
atribuir la patria potestad al progenitor que antes no la ejercía (hipótesis, p. ej., del art. 156 II

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CC). Y si la filiación extramatrimonial sólo se ha establecido jurídicamente con respecto a uno

de los padres, el matrimonio de éste posibilitará igualmente la emancipación del hijo.

b) La otra subcausa que establece el art. 320.1.º CC, es la de que quien ejerza la patria
potestad, conviva maritalmente con persona distinta del otro progenitor. La disposición se
aplicará lo mismo en el supuesto de que entre los padres medie un vínculo matrimonial (no
disuelto), como si los progenitores nunca han estado casados. El precepto exige la
convivencia marital, que presupone una cierta duración o permanencia, que el legislador se
abstiene prudentemente de concretar o delimitar, de suerte que serán los organismos
jurisdiccionales los que deberán determinar, en atención a las particularidades de cada caso,
cuándo se da la convivencia marital o cuándo se está ante unas relaciones sexuales más o
menos esporádicas o reiteradas con otra persona, pero que no comporten una convivencia.
La causa de emancipación operará tanto si la convivencia marital con otra persona tiene
lugar donde se convive con los hijos sujetos a la patria potestad, como si la convivencia
marital se desarrolla en un domicilio distinto (dejando a salvo las posibles dificultades de
prueba en este último supuesto).

2. Cuando los padres vivieren separados. El precepto se refiere, indiscutiblemente, a unos

padres —unidos o no en matrimonio— que vivan separados de hecho. Un sector de la
doctrina se inclina también a conceder beligerancia al precepto en los casos de nulidad del
matrimonio, separación judicial o divorcio, puesto que se trata de una situación anormal en el
ejercicio de la patria potestad, que autoriza para obtener la independencia que se deriva de
la emancipación (Gete-Alonso, Nueva normativa, pp. 94 y ss.).

3. Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria

potestad. Se trata de una causa de emancipación judicial que tiene un carácter más bien
residual, y que pienso operará fundamentalmente en las situaciones en que los padres
ejerzan la patria potestad de una forma que no resulte acorde con el interés de los hijos
(como exige el art. 154 II CC), cuya personalidad a partir de los dieciséis años tendrá ya
muchas veces unos rasgos caracterizadores; en los supuestos de reiteradas desavenencias
entre los padres en orden al ejercicio de una patria potestad conjunta (cfr. art. 156 II CC), o
cuando concurra cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria
potestad y que repercuta negativamente sobre los sometidos a ella.

Luis Puig Ferriol

Artículo 321.

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Derogado por disp. derog. única.3 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. La habilitación de edad. Con el nombre de habilitación de edad se conocía la situación

que regulaba el primitivo art. 322 CC, según el cual, «el menor de edad, huérfano de padre y
madre, puede obtener el beneficio de la mayor edad por concesión del consejo de familia,
aprobada por el Presidente de la Audiencia territorial del distrito, oído el Fiscal». Tras la
reforma del CC por L 11/81 la habilitación pasó a regularla el art. 321, a cuyo tenor «también
podrá el Juez, previo informe del Consejo de familia, conceder el beneficio de la mayor edad
al sujeto a tutela mayor de dieciséis años que lo solicitare». Tras la reforma de los artículos
del CC relativos a la tutela por L 13/83 el transcrito precepto había quedado en parte
desfasado, pues la referida ley suprimió el consejo de familia. Para corregir esta anomalía la
L 21/87 da al art. 321 la redacción que resulta del encabezamiento de este comentario.
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Tanto el primitivo art. 322 como el actual art. 321 regulan la situación aquí considerada con el
nombre de «beneficio de la mayor edad», pese a que dicha denominación no era la
comúnmente aceptada, pues la doctrina solía hablar, con referencia a los mentados
preceptos, de habilitación de edad. Aquí se sigue manteniendo esta denominación, no sólo
por ser la tradicional, sino también porque es la conforme con el supuesto que aquí se
regula. Pues el giro «beneficio de la mayor edad» parece dar a entender que el menor que
ha obtenido el beneficio, se equipara al mayor de edad; cuando ello no es así, pues tanto el
primitivo art. 324 como el actual art. 323 III CC equiparan el menor que ha obtenido el
beneficio de la mayor edad al emancipado y no al mayor de edad. Lo cual, y desde otro
punto de vista, lleva a cuestionar la oportunidad de seguir manteniendo la emancipación por
concesión de los padres para los mayores de dieciséis años sujetos a la patria potestad y el
beneficio de la mayor edad para el mayor de dieciséis años sujeto a tutela. Si ambas
situaciones llevan a idénticas consecuencias jurídicas, bien pudieran haberse aprovechado
las últimas reformas del Código para unificarlas. Como hiciera en su día la Ley del
Parlamento catalán de 8-1-34, cuyo art. 4.º regulaba la habilitación de edad, que podían
conceder los padres o el consejo de tutela.

II. Requisitos. Del art. 321 CC resulta que la habilitación de edad del menor requiere la
concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Edad. Según el precepto de referencia la habilitación de edad exige que el menor tenga
dieciséis años. Es decir, la misma edad que exige el Código para la emancipación por
concesión de los padres (cfr. art. 317 CC) o por concesión judicial (art. 320 I). Esta
unificación de la edad a partir de la cual puede obtenerse la emancipación o la habilitación de
edad, se justifica partiendo de la premisa de que a partir de los dieciséis años cumplidos la
persona adquiere —en los casos generales— la madurez y el discernimiento suficientes que
justifican pueda llevar una vida independiente. Exige además el precepto que este mayor de
dieciséis años esté «Sujeto a tutela», expresión esta que tiene el sentido de haberse
constituido el organismo tutelar que representa legalmente al menor (cfr. art. 259 CC).

2. Solicitud del menor. Claramente establece el art. 321 que la concesión de la habilitación de
edad requiere inexcusablemente la solicitud del mayor de dieciséis años sujeto a tutela. Esta
solicitud habrá de canalizarse por medio del procedimiento de jurisdicción voluntaria (cfr.
disp. ad. L 13/83), y según aquel precepto en dicho procedimiento deberá informar el
Ministerio Fiscal. Esto es lo único que exige el precepto, pero parece prudente entender que
el Juez podrá recabar también la opinión del tutor.

3. Decisión del Juez. El procedimiento de habilitación de edad termina por decisión del Juez,
que de acuerdo con lo prevenido en el art. 85.2.º LOPJ será el de primera instancia del
domicilio del menor (cfr. art. 63 LEC). El preceptivo informe del Ministerio Fiscal favorable o
contrario a la habilitación del menor no vinculará al Juez, que en este supuesto puede decidir
con un arbitrio bastante más amplio, pues mientras el art. 320 CC tipifica los casos en los
cuales puede conceder la emancipación del hijo sujeto a la patria potestad, el art. 321 nada
establece al respecto, y por tanto el Juez podrá, en atención a las particularidades
concurrentes en cada caso, conceder o no la habilitación de edad atendiendo
fundamentalmente al interés del menor. Esta diferencia de trato se justifica, probablemente,
por el tradicional disfavor con que se contempla la tutela frente a la patria potestad, que a
criterio del legislador debe llevar a ampliar los posibles supuestos de extinción de la tutela, en
contraste con el criterio más restrictivo que se mantiene con referencia a la patria potestad.

III. Publicidad. Una vez concedida la habilitación de edad por el Juez, se exigirá —para que
la misma surta efectos frente a terceros— su inscripción en el Registro civil, que se practicará
al margen de la inscripción de nacimiento (cfr. arts. 1.º4 y 46 LRC). Según el art. 176 II RRC
el beneficio de la mayor edad se inscribe en virtud del testimonio correspondiente (cfr.
también el art. 288 III del propio Reglamento).

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IV. Irrevocabilidad. Pese al silencio que guarda el art. 321 sobre este extremo, entiendo con
la generalidad de la doctrina que la concesión de la habilitación de edad, no podrá ser
revocada. Pues su eficacia se deriva de una resolución judicial, y además concurren aquí las
mismas razones que según el art. 318 II CC hacen irrevocable la emancipación de los
menores sujetos a la patria potestad.

Luis Puig Ferriol

Artículo 322.

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Derogado por disp. derog. única.3 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

Los arts. 322-324 establecen las consecuencias que se derivan de la emancipación,

distinguiendo al efecto entre las consecuencias que se derivan de la emancipación por la
mayoría de edad y las que son propias de las demás causas de emancipación que regula el
art. 314 CC (o de la habilitación de edad según el art. 321 CC).

Cuando el sujeto alcanza la mayoría de edad, por este solo hecho cambia su status o
situación jurídica, pues adquiere el de mayor de edad. El cual comporta, inicialmente, la
extinción de la patria potestad (cfr. art. 169.2.º CC) o de la tutela (art. 276.1.º), y por tanto el
sujeto adquiere una plena independencia jurídica al no quedar sometido tras la mayoría de
edad a una potestad ajena (a menos que se dé la circunstancia prevenida en el art. 171 I CC
sobre patria potestad prorrogada o en la proposición última del referido art. 276.1.º, es decir
que con anterioridad a la mayoría de edad el menor hubiese sido judicialmente incapacitado).
Consecuencia de esta independencia jurídica del mayor de edad (no incapacitado
judicialmente) es —según el precepto que ahora se comenta— que «es capaz para todos los
actos de la vida civil», o sea que con la mayoría de edad la persona adquiere la plena
capacidad de obrar. Añade el precepto «salvo las excepciones establecidas en casos
especiales por este Código», de entre las que se debe destacar únicamente la que resulta
del art. 175 I CC, según el cual, «la adopción requiere que el adoptante tenga veinticinco
años». Si bien la excepción no es absoluta, pues como sigue diciendo el precepto «en la
adopción por ambos cónyuges basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad».

La plena capacidad de obrar que se adquiere con la mayor de edad, no sufre modificaciones
por el transcurso del tiempo. Por tanto la senectud no comportará una restricción en la
capacidad de obrar en la persona, a menos que la persona de edad senil sea incapacitada
por enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que le impidan
gobernarse por sí misma (en palabras del art. 200 CC).

Luis Puig Ferriol

Artículo 323.

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Doctrina-comentario

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I. Capacidad del menor emancipado. La emancipación (por causas distintas a la mayoría

de edad) y la habilitación de edad (cfr. art. 323 III) provocan también un cambio de situación
jurídica en el menor, que si antes se encontraba en el status de menor de edad, adquiere a
partir de ahora el status de menor emancipado o de habilitado de edad. Cambio de status
que comporta la extinción de la patria potestad (cfr. art. 169.2.º CC) o de la tutela (art.
276.4.º), con la natural consecuencia de que el emancipado o habilitado disfrute de
independencia jurídica y adquiera una capacidad de obrar, no plena como en los casos de
mayoría de edad, sino una capacidad de obrar semejante a la del mayor de edad, pero sujeto
a las limitaciones que señala el art. 323 I. Concretando de alguna manera estas afirmaciones
generales, resultará lo siguiente:

1. Esfera personal. Al decir el art. 323 I que el menor emancipado (el habilitado de edad: cfr.
su ap. III) puede regir su persona como si fuera mayor, del precepto resulta que en la esfera
personal el menor emancipado tiene la misma independencia jurídica que el mayor de edad,
y por tanto puede voluntariamente modificar su status en los casos en que la ley reconoce
beligerancia a la autonomía privada del sujeto para variar su situación jurídica (como sucede,
p. ej., en los casos de nacionalidad, vecindad civil o domicilio).

2. Esfera familiar. Juega aquí también el principio de equiparación entre menor emancipado
(o habilitado de edad) y mayor de edad, y por tanto aquél podrá gestionar
independientemente sus intereses familiares. Así podrá contraer matrimonio sin necesidad de
dispensa alguna por razón de la edad (cfr. arts. 46.1.º y 48 II CC), reconocer hijos
extramatrimoniales sin precisar el requisito de la autorización judicial (art. 121), ejercer
personalmente la patria potestad (art. 157 CC) y ejercitar personalmente las acciones de
filiación ex art. 129 CC. Y en cuanto al otorgamiento de capitulaciones matrimoniales, del art.
1329 CC resulta que el menor emancipado o habilitado precisará el asentimiento de sus
padres o tutor (o curador: cfr. art. 286 CC), excepto cuando se limite a pactar los regímenes
de separación o de participación.

3. Esfera patrimonial. Se previene en el art. 323 I que el emancipado o habilitado puede regir
sus bienes como si fuera mayor, de suerte que en línea de principio, y con las excepciones
que después se verán, la capacidad de obrar del menor emancipado se equipara a la del
mayor de edad. Por ello el art. 1263.1.º le reconoce capacidad para contratar, y en
consonancia con esta capacidad el menor emancipado responderá de las obligaciones que
asuma con todos sus bienes presentes y futuros según el art. 1911 CC. Y de los actos ilícitos
civiles responde también el propio menor emancipado y no sus padres o tutor: cfr. arts. 1902
y 1903 II y III CC.

4. Esfera procesal. Según el art. 323 II CC, «el menor emancipado podrá por sí solo
comparecer en juicio», disposición esta que modifica radicalmente la tesis que había
impuesto la reforma del CC por L 2-V-75, que en concordancia con otros preceptos del
Código no modificados, llevaba a la solución de exigir el complemento de capacidad para
que el menor emancipado pudiera comparecer en juicio. El actual art. 323 II CC debe
relacionarse con el art. 2.º I LEC, que reconoce capacidad procesal a toda persona que esté
en el pleno ejercicio de sus derecho civiles; y según el ap. 2.º del propio precepto para los
que no se encuentren en este caso, comparecerán sus representantes legítimos o los que
deban suplir su capacidad con arreglo a derecho. De los referidos preceptos resulta que el
menor emancipado goza de una situación de independencia jurídica, y por tanto carece de
representantes legales o de personas que deban suplir su capacidad con arreglo a derecho.
Pero si el menor emancipado precisa del complemento de capacidad para realizar los actos a
que se refiere el art. 323 I, y una controversia judicial, con el consiguiente riesgo de una
sentencia desfavorable, versa sobre cuestiones con respecto a las cuales el mentado
precepto exige el complemento de capacidad, de los referidos artículos del Código y de la
Ley procesal resultaría como solución más acorde con los designios del legislador, la de
exigir el complemento de capacidad para que el menor emancipado pudiera hacer valer en
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juicio cuestiones que según el derecho sustantivo hacen necesario el requisito del
complemento de capacidad (Pérez De Castro, Menor, pp. 139 y ss.)

II. El complemento de capacidad. Para poder realizar eficazmente los actos de carácter
patrimonial que el legislador estima pudieran ser más perjudiciales, el art. 323 I CC exige que
el menor emancipado (o habilitado) actúe con el consentimiento de sus padres y, a falta de
ambos, con el del tutor. Recuérdese que tras la emancipación el menor ya no se encuentra
sometido a la patria potestad ni a la tutela, de suerte que la intervención de tales personas en
los actos en que lo exige la ley, no tiene lugar por su condición de titulares de una potestad
familiar, sino como investidos de un derecho de vigilancia que les atribuye la ley en interés
del emancipado para prevenirle de un eventual daño (STS 4-XI-25). Es decir que en estos
supuestos el consentimiento negocial lo presta el propio menor emancipado, porque es
capaz según el art. 323 I; si bien su capacidad precisa de un plus o complemento que el
referido precepto califica de «consentimiento», pero que en rigor es un asentimiento que
deben prestar las personas enumeradas en el artículo, entendiéndose aquí por asentimiento
una declaración de voluntad recepticia emitida por una persona que no es parte en el
negocio para la debida eficacia del mismo, completando la capacidad de obrar de una de las
partes.

Este consentimiento (rectius: asentimiento) deben prestarlo en primer lugar, y según el art.
323 I, los padres en plural; pero en la hipótesis de los arts. 196.l.º y 156 IV CC deberá prestar
el asentimiento el único titular de la patria potestad. Y si uno de los padres tiene un interés
contrapuesto al del hijo emancipado, corresponderá otorgar el complemento de capacidad al
otro progenitor (cfr. art. 163 II CC). Si los dos progenitores o alguno de ellos fueron privados
antes de la emancipación de la patria potestad por cualquiera de las causas que aparecen en
el art. 170 I CC, lo correcto sería entender que el complemento de capacidad corresponde
otorgarlo al que no fue privado de la patria potestad; y si entre éste y el menor emancipado
se da una contradicción de intereses, procederá nombrar un defensor judicial al menor
emancipado a tenor de lo prevenido en el art. 163 I CC. Y si los dos progenitores no se
ponen de acuerdo sobre la concesión del complemento de capacidad, pienso que su
desacuerdo deberá resolverlo el Juez a tenor de lo prevenido en el art. 156 II CC.

Según el art. 323 I, en defecto de los padres corresponde otorgar el complemento de

capacidad al tutor. Tras la reforma de los preceptos del Código relativos a la tutela por L
13/83 deberá entenderse que tal función viene atribuida al curador (cfr. art. 286 CC). La
intervención del curador procederá cuando hayan fallecido ambos progenitores y, cuando
hayan incurrido en alguna de las causas que, en su caso, hubieran originado la privación de
la patria potestad (Gete-Alonso, Nueva normativa, pp. 123 y ss.).

III. Limitaciones a la capacidad de obrar del menor emancipado. El legislador del año
1981 ha ampliado los supuestos en los cuales se exige el complemento de capacidad, para
que el menor emancipado pueda realizar eficazmente determinados actos, actitud esta que
se explica por el intento de adecuar la primitiva regulación del Código sobre esta materia a
los principios económicos y familiares de nuestro tiempo. Concretamente el art. 323 exige el
complemento de capacidad para que el menor emancipado o el habilitado de edad puedan
realizar los siguientes actos:

1. Tomar dinero a préstamo. La limitación sólo es aplicable cuando el menor emancipado

aparezca en el contrato como prestatario y el préstamo recaiga sobre sumas de dinero. Pero
la limitación deberá hacerse extensiva a cualquier otro negocio jurídico, cuya finalidad
económica coincida con la del préstamo dinerario.

2. Gravar o enajenar bienes inmuebles. La limitación comprende todo acto de enajenación,

en el sentido de transmitir o hacer de otro determinado bien, ya sea a título oneroso o
gratuito y lo mismo si se trata de un acto creador de relaciones jurídicas o de extinción de las

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mismas (p. ej. dación en pago); y alcanza también a los actos del gravamen, o sea, los que
tienen por objeto crear cualquier derecho real inmobiliario de goce, de garantía o de
adquisición. La limitación sólo se refiere a los actos de enajenación o gravamen de «bienes
inmuebles», que pienso debería referirse únicamente a los bienes inmuebles por naturaleza
según el art. 334.1.º, 2.º, 3.º, 8.º y 10 CC. Según el art. 178.3.º RH «podrán practicarse las
cancelaciones otorgadas exclusivamente por los menores emancipados o que hubieren
obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad» (pero según una opinión doctrinal
únicamente cuando la cancelación obedezca a la extinción del crédito garantizado (Pérez de
Castro, Menor, pp. 212 y ss.). Se exigirá también el complemento de capacidad para
otorgar contratos de arrendamiento sujetos a la legislación de arrendamientos rústicos, pues,
según el art. 12.1.º LAR, «para dar fincas en arrendamientos sujetos a esta Ley se exige la
misma capacidad que para enajenarlos». La jurisprudencia no exige el complemento de
capacidad para la modificación del rango hipotecario (RDGR 20-VI-1898) ni para la
aportación de un bien inmueble a una sociedad (RDGR 27-VII-17), con unos argumentos que
nada tienen de convincentes.

3. Gravar o enajenar establecimientos mercantiles o industriales. Por tales no debe

entenderse el local donde el menor emancipado tiene su establecimiento mercantil o
industrial, sino un «conjunto de elementos que integran una unidad patrimonial caracterizada
por el fin industrial o mercantil perseguido con vida propia y aún independiente de sus
distintos elementos componentes» (RDGR 23-X-59); si bien deberá exigirse también el
complemento de capacidad para enajenar o gravar aquellos elementos del establecimiento
mercantil o industrial que, por su entidad o importancia, impliquen dejar aquéllos como un
resto de elementos organizados sin vida propia. Véase también el art. 3.º 1 LAU, del cual
resulta que se entiende por establecimiento industrial «una unidad patrimonial con vida
propia» (cfr. STS 5-III-76).

4. Objetos de extraordinario valor. La palabra «objeto», en el contexto del artículo, hay que
referirla a los bienes muebles corporales o incorporales de un cierto valor, que reportan
determinadas ventajas o provechos a su propietario. Pero el complemento de capacidad lo
exige la ley para los objetos de «extraordinario valor», que en obsequio al principio de
seguridad del tráfico pienso deberá establecerse con unos criterios marcadamente objetivos,
es decir, atendiendo al valor que pueda tener el bien en sí mismo considerado (pero Gete-
Alonso, Nueva normativa, pp. 118 y ss., se inclina por dar prevalencia a criterios subjetivos
en base a la finalidad protectora del precepto).

Luis Puig Ferriol

Artículo 324.

...

Derogado por disp. derog. única.3 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Particularidades de la emancipación por matrimonio. El nuevo art. 324 regula las

particularidades que presenta la capacidad de obrar del menor emancipado por matrimonio
(y por tanto menor de edad todavía) con respecto a los actos de disposición sobre
determinados bienes comunes. Por consiguiente el precepto que ahora se comenta, no
rompe el esquema de unificar la capacidad de obrar del menor emancipado, cualquiera que
sea la causa de la emancipación, que resulta del art. 323 CC; sino que el art. 324 establece
con referencia a los bienes que según el art. 323 I CC no puede enajenar ni gravar por sí

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solo el menor emancipado, las peculiaridades que presenta el complemento de capacidad

cuando se proyecta sobre bienes que son comunes al marido y a la mujer (Gete-Alonso,
Nueva normativa, pp. 129 y ss.). Por consiguiente dicho art. 324 sólo se aplicará cuando el
régimen económico conyugal que regule las relaciones patrimoniales de unos cónyuges,
postule la existencia de unos bienes comunes a ambos, prescindiendo de que tal comunidad
—ya sea absoluta o limitada— venga impuesta por ley (como régimen legal supletorio) o por
pacto convenido en unas capitulaciones matrimoniales. En cualquier caso debe señalarse
que el principio de autonomía privada que se reconoce a los cónyuges (cfr. art. 1315 CC), y
que les permite modelar según sus conveniencias cualquier régimen de comunidad absoluta
o limitada de bienes, no puede hacerse extensivo a las cuestiones que se regulan en el
artículo que ahora se comenta. Por cuanto el precepto contempla una materia que se centra
sobre la capacidad de obrar de la persona; de lo cual resulta el carácter imperativo de sus
prescripciones, como es normal en la regulación de las materias que afectan al status de la
persona.

II. El complemento de capacidad en la emancipación por matrimonio. El art. 324

establece unas reglas para el casado menor de edad, que sólo se aplican en tanto no tenga
la plena capacidad de obrar que el art. 322 CC atribuye al mayor de edad. Para que el menor
casado pueda realizar actos de disposición sobre determinados bienes comunes, el precepto
exige:

1. El consentimiento de los dos cónyuges, si el otro es mayor de edad. El «consentimiento de

los dos» que exige el precepto, debe ponerse en relación con los nuevos arts. 1375 y 1377
CC, en cuanto exigen para la disposición de los bienes comunes o gananciales —como regla
general— el consentimiento de los dos cónyuges. De suerte que en esta tesitura no es que el
cónyuge mayor de edad intervenga únicamente para completar la capacidad de obrar del
cónyuge todavía menor de edad (pero emancipado), sino que para la eficacia del acto
dispositivo el art. 324 exige el consentimiento de los dos cónyuges en un plano de igualdad, y
no actuando uno de ellos para completar la capacidad de obrar —limitada— del otro; sin
perjuicio de que la intervención del cónyuge mayor de edad cumpla —también— la función
de completar la capacidad de obrar de su consorte emancipado, pero que todavía no ha
alcanzado la mayoría de edad.

2. Si los dos cónyuges son menores de edad, aunque emancipados por su matrimonio, el art.
324 exige para la disposición de los bienes comunes enumerados en el precepto el
consentimiento del otro cónyuge. Pero como este consentimiento no sirve —además— para
completar la capacidad de obrar del consorte (que también la precisa), se establece en la
proposición última del art. 324, que corresponderá otorgar el complemento de capacidad a
«los padres o tutores de uno y otro».

3. Caso de que el cónyuge mayor de edad no quiera o no pueda consentir el acto dispositivo
de su consorte, dicha negativa comportará también que no pueda o no quiera completar la
capacidad de obrar de su consorte menor de edad. El art. 324 sólo confiere la misión de
completar la capacidad de obrar del cónyuge menor de edad a los padres o tutores de
ambos, cuando el otro cónyuge es menor de edad y, por tanto, esta solución no puede
extenderse al supuesto que ahora se contempla, es decir, el de ser mayor de edad el otro
cónyuge y no poder o no querer consentir (en la doble faceta indicada) el acto dispositivo que
pretenda realizar el otro. Pienso que en esta tesitura deberán aplicarse las previsiones que
resultan de los arts. 1376 y 1377 CC, a cuyo comentario me remito, con el fin de evitar
inútiles repeticiones.

III. Cuándo se exige. El repetido art. 324 exige el complemento de capacidad, para que el
menor emancipado por matrimonio pueda enajenar bienes inmuebles, establecimientos
mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes. En orden a la determinación
de estos conceptos, me remito a lo dicho en el comentario al anterior art. 323 CC. Y añadir

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únicamente que mientras éste habla de «establecimientos mercantiles o industriales», el art.

324 se refiere únicamente a «establecimiento mercantiles». Dada la correlación que existe
entre los referidos preceptos, entiendo que el art. 324 se refiere también a los
establecimientos industriales, y que la no mención de los mismos en el precepto obedece,
seguramente, a un descuido del legislador. Tesis esta que, a mi juicio, se confirma teniendo
en cuenta que el art. 323 I CC, en la redacción que proponía el texto del Proyecto del
Gobierno, se refería únicamente a los «establecimientos mercantiles», añadiéndose después
los establecimientos industriales en virtud de una enmienda aceptada por la Ponencia. Que
olvidó hacerla extensiva el art. 324.

Luis Puig Ferriol

Artículo 325.

...

Derogado con entrada en vigor el 30 abril 2021 por disp. derog. .3 de Ley núm. 20/2011, de
21 julio

Doctrina-comentario

I. El CC y el RC. Es conocido que en la época de la codificación española hubo un momento,

tras el fracaso del Pr. 1851, en el que la idea de llegar a la publicación de un CC quedó
arrumbada y se optó, ante las urgencias de cada caso, por la promulgación de Leyes de
alcance territorial en materias especiales (v. Castán Derecho civil, I-112, p. 242). En esta
época, que comienza con la LH 1861, es donde se encuadra la LRC 17-VI-1870: Ley que se
califica de provisional y que tuvo su desarrollo en el RRC 13-XII-1870. El CC no podía
desconocer la existencia de esta legislación y entre las varias soluciones posibles se eligió la
más cómoda, a la que daba pie la base 9.ª LB 1888, de reproducir en nueve artículos (325 a
332) algunos de los preceptos ya vigentes entonces, con la única modificación que aparece
en el art. 328. La materia relacionada con el RC queda así en el CC regulada de un modo
muy incompleto, de tal modo que la lectura de los preceptos de este Tít. XII no descubre sino
una mínima parte de la institución registral, cuyo estudio ha de complementarse con el de las
disposiciones hoy vigentes a partir de la Ley actual 8-VI-57 (v. com. art. 332). No debe
olvidarse, sin embargo, que en el CC, a partir ya de su redacción originaria, hay varios otros
preceptos que hacen referencia al RC. Así ocurre actualmente en los arts. 14, 18, 20, 23, 26,
51, 52, 56, 57, 61 a 65, 89, 102, 113, 114, 120, 136, 214, 218, 219, 317, 318 y 1333.

II. Definición y objeto del RC. El estado civil. El art. 325 no contiene una verdadera
definición del RC, sino que se limita a describir su objeto: la toma de razón de los actos
concernientes al estado civil. Decidir si la fórmula empleada es o no correcta dependerá en
definitiva del concepto que se tenga sobre el propio estado civil, cuestión que ha dado lugar a
debates interminables en la doctrina (v. amplias referencias en De Castro, Derecho civil, II,
p. 58, y Pere, Registro Civil, p. 6). Lo cierto es que en España predominan posturas positivas
sobre la noción del estado civil y su utilidad práctica y que ha alcanzado gran difusión la
definición del estado civil propuesta por De Castro (Derecho civil, II, p. 70): «cualidad de la
persona que resulta del puesto que tenga en cada una de las situaciones tipificadas como
fundamentales en la organización civil de la comunidad, que determina su independencia o
dependencia jurídica y afecta a su capacidad de obrar general y especial, es decir, al ámbito
propio de poder y responsabilidad». Este concepto responde a una intuición fundamental,
atisbada ya en el Derecho romano, con su teoría de los status, libertatis, civitatis, familiae,
porque las personas, aunque tengan en teoría la misma capacidad jurídica, no están siempre
en la misma posición jurídica (Díez del Corral, Lecciones2 , p. 9). No es lo mismo, en

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efecto, ser casado que soltero, viudo o divorciado, padre o hijo, hombre o mujer, capaz o
incapacitado, mayor o menor de edad, nacional o extranjero, sujeto al Derecho común o al
foral… Ahora bien, aunque esta primera aproximación al RC y al estado civil marque el buen
camino, es necesario precisar sus relaciones con las dos observaciones que siguen.

1. El RC tiene un contenido muy amplio que rebasa el concepto de estado civil, por mucha
amplitud que quiera darse a éste. Hay hechos que se reflejan en el RC no por afectar al
estado civil de la persona, sino por determinar la personalidad (el nacimiento: arts. 29 CC y
1.º 1 LRC) o su extinción (la muerte: arts. 32 CC y 1.º 10 LRC), o por contribuir a la
individualización e identidad (nombre y apellidos: art. 1.º3 LRC). Otros hechos acceden al RC
a pesar de que sólo muy limitadamente queda afectada la capacidad de la persona
(declaraciones de ausencia y fallecimiento: art. 1.º 6 LRC, y declaraciones de concurso,
quiebra o suspensión de pagos, art. 1.º 5 LRC), o no la afectan en absoluto (indicaciones
sobre el régimen económico-matrimonial: art. 77 LRC).

2. Es imposible señalar con carácter abstracto y a priori cuáles con las situaciones que en
determinado momento histórico afectan con la generalidad y permanencia requeridas a la
capacidad de la persona. Dicho de otro modo, el estado civil es un concepto histórico e,
incluso, en una organización social concreta se prestará siempre a discusión señalar con
seguridad qué situaciones constituyen un estado civil, pues siempre habrá casos dudosos.
Sin necesidad de remontarse a ejemplos más antiguos, como el desaparecido estado de
esclavitud, es significativo que la adopción, en la versión originaria del CC, no era
considerada verdadero estado por De Castro (Derecho civil, II, p. 77), cuando hoy, a la vista
de la regulación vigente (art. 108 CC sobre todo), no hay duda de que crea un nuevo estado
civil. Del mismo modo es llamativo que Pere (Registro Civil, p. 19) considerara la confesión
religiosa, así como el estado sacerdotal y la profesión religiosa, como verdaderos estados
civiles en un momento en que España era un país confesionalmente católico, y obviamente
hoy, a la vista del art. 16 CE, esta posición no es defendible.

Puede concluirse que en la organización actual española son estados civiles sin grandes
dudas los siguientes: los de hombre o mujer (la situación del transexual podrá quizá en el
futuro llegar a ser un estado distinto, si se confirma la postura que apuntan las STS 2- VII-87,
15-VII-88 y 3-III-89); los de hijo adoptivo, matrimonial y no matrimonial (la equiparación de
efectos entre estas filiaciones según el art. 108 CC no obsta a esta conclusión ante las
grandes diferencias existentes en orden a su determinación y a las acciones de reclamación
e impugnación); los de menor o mayor de edad; el de menor de edad emancipado; los de
capaz o ·incapacitado judicialmente, ya quede éste sujeto a tutela, curatela o patria potestad
prorrogada o rehabilitada; los de soltero, casado, viudo o divorciado; los de nacional o
extranjero y los de sujeto al Derecho común o a alguno de los Derechos forales o especiales.
Son, por el contrario, situaciones dudosas las del casado separado judicialmente, la sujeción
a determinada Comunidad Autónoma, las declaraciones de ausencia y de fallecimiento, las
situaciones concursales y el domicilio o residencia habitual (respecto de este último la
opinión más certera es la de estimar que sólo alcanza la categoría de estado civil, tratándose
de los apátridas: De Castro, Derecho civil, II, p. 77, lo que viene confirmado hoy, en cuanto
que el domicilio determina el estatuto personal del apátrida, por el art. 9.º 10 CC). En
cualquier caso el régimen de estas situaciones, aunque no sean estados civiles, si se
inscriben en el RC es el mismo por contribuir a la identificación de la persona.

De este análisis se deduce la imposibilidad de identificar el objeto del RC con el estado civil,
así como la conveniencia de aceptar la definición del RC, propuesta por Pere (Registro Civil,
p. 40): «la institución o servicio administrativo a cuyo cargo se halla la publicidad de los
hechos afectantes al estado civil o mediatamente relacionados con dicho estado,
contribuyendo en ciertos casos a la constitución de dichos actos y proporcionando títulos de
legitimación de estado». Esta definición pone de relieve el carácter institucional del RC,

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describe su amplio objeto y acentúa sus efectos, siempre legitimadores y, a veces,

constitutivos.

III. Fundamento del RC. Desde un punto de vista meramente pragmático no hay por qué
esforzarse en encontrar un fundamento a la institución, ya que funciona, desde hace más o
menos tiempo, en todos los países civilizados. El fenómeno de la secularización obligó a
prescindir en el ámbito estatal de los antiguos Registros parroquiales (cfr. Pere, Registro
Civil, p. 41, y Lete, Com. Edersa, IV, p. 421). Desde un punto de vista más técnico el
fundamento del RC es también claro, en cuanto que sirve de título de legitimación de los
estados civiles (o de las condiciones y circunstancias conexas con ellos). Sobre el concepto
de título de legitimación y sus relaciones con el llamado título de atribución o de adquisición
del estado civil, v. com. art. 327. La experiencia ha demostrado que con el transcurso del
tiempo resulta muy difícil probar todos los presupuestos necesarios para que surja un estado
civil, es decir, para probar el título de atribución y que el único camino práctico consiste en
preconstituir la prueba en el momento en que se produce el hecho. La constatación oficial
inmediata y tomada con ciertas garantías de los distintos hechos acaecidos permite que más
adelante puedan ejercitarse válidamente todos los derechos derivados de un estado civil o
condición de la persona, sin tener que probar el título de atribución. Esta constatación oficial
es el RC.

IV. Características del estado civil. De Castro (Derecho civil, II, p. 71), a quien sigue en
esencia Pere (Registro Civil, p. 23), señala las siguientes notas que configuran a los estados
civiles y que han de estimarse extensibles en general, a los demás hechos inscribibles en el
RC.

1. Su carácter personal manifestado en el doble sentido de que cada persona tiene siempre
una u otra cualidad de estado y de que afecta inmediatamente a la personalidad.

2. Hallarse regulado por normas de orden público, sustraídas al libre juego de la autonomía
de la voluntad (v. art. 1814 CC). Cierto que esta indisponibilidad no es total, porque la
voluntad de los sujetos se tiene en cuenta en muchos casos (matrimonio, emancipación,
opción a la nacionalidad, etc.), lo que ocurre es que la voluntad sólo puede intervenir en la
medida en que lo consiente el ordenamiento y con el alcance predeterminado por éste. Por lo
mismo es excepcional que la voluntad, aun admitida, pueda declararse bajo condición o
plazo.

3. Su carácter inescindible y absoluto, especialmente reforzado en nuestro Derecho por el

principio singular de la eficacia absoluta de la cosa juzgada en materia de acciones de
estado (v. com. art. 1252 CC).

V. Clases de asientos registrales. La inscripción, sea principal o marginal, es el asiento

fundamental del RC y en torno a ella gira todo lo dicho sobre el objeto y fundamento del RC y
sus relaciones con el estado civil (sobre su valor y eficacia, v. com. art. 327). Pero hay otros
asientos cuya finalidad y eficacia deben ser examinadas, como son las cancelaciones, las
anotaciones y las notas marginales (en cuanto a las indicaciones sobre el régimen
económico-matrimonial v. com. art. 329).

1. La cancelación. Es un asiento negativo que, al expulsar del RC a un asiento anterior bien

en su totalidad bien en alguno de sus extremos (arts. 163 y 164 RRC), priva al hecho
respectivo de la eficacia registral. La cancelación es el resultado de una rectificación del RC,
ya por la vía judicial general, ya por expediente gubernativo (arts. 92 y 95.2 LRC).
Excepcionalmente la cancelación puede no extinguir la situación anterior, sino servir de base
en una rectificación a una nueva inscripción extendida para mayor claridad (art. 307 RRC y
RDGR 11-II-87).

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2. La anotación. Se trata de un asiento introducido por la Ley de 1957, con precedente en el

cúmulo de inscripciones provisionales de la legislación anterior. El propio legislador duda de
su acierto, pues en la E. de M. (apdo. IV) se afirma que su admisión «no se ha llevado a
efecto sin vencer ciertos escrúpulos, por cuanto puede hacer confuso el contenido registral»,
y es lo cierto que las anotaciones apenas han sido recibidas en la práctica, a pesar de su
utilidad evidente en múltiples casos. Prescindiendo de las relacionadas con el matrimonio, los
supuestos taxativos en que cabe anotación en nuestro Derecho son, a la vista de los arts. 38
y 96 LRC y 154 y 340 RRC: el procedimiento judicial o gubernativo entablado que pueda
afectar al contenido del RC; el hecho cuya inscripción no pueda extenderse por no resultar
en alguno de sus extremos legalmente acreditado; el hecho relativo a españoles o acaecido
en España que afecte al estado civil según la ley extranjera (aquí entra la diversidad de
apellidos de un español provocada por esta ley, a la que se refiere la OM 31-VllI-88, en
relación con el art. 152 RRC y el Conv. n.º 21 CIEC (Comisión Internacional del Estado Civil),
BOE 10-VI-88 (también la diversidad del nombre propio en el mismo caso: RDGR 5-II-90, 10-
III-90, 2, 19 y 24-IV-90, etc.); la sentencia o resolución extranjera que afecte al estado civil,
en tanto no se obtenga el exequatur; en sustitución de inscripción principal que no pueda
practicarse inmediatamente y al solo efecto de servir de soporte a asientos marginales; la
resolución judicial española denegatoria de la ejecución de una sentencia anotable; el
prohijamiento o acogimiento; la desaparición de hecho; cuando se obtenga resolución
favorable en los expedientes con valor de presunción que detallan los cuatro números del art.
96 LRC, fundamentalmente la nacionalidad, la vecindad civil y el domicilio de los apátridas.

Características generales de las anotaciones son su naturaleza rogada, pues sólo pueden
extenderse a petición de interesado o del MF y su limitación de efectos, puesto que tienen
siempre valor informativo y en ningún caso constituyen la prueba que proporciona la
inscripción (v. arts. 38 LRC y 145 RRC). Estas últimas afirmaciones parecen demasiado
radicales (cfr. Díez Del Corral, Lecciones2 , p. 15, y Pere, Registro Civil, p. 371). Esa
limitación es explicable cuando la anotación sustituye a una inscripción que, por la razón que
sea, no pueda aún tener acceso al RC, pero no se justifica cuando se trata de un asiento
distinto y propio que nunca podría transformarse en inscripción: casos, p. ej., de la anotación
de procedimiento y de todas las derivadas de las declaraciones con valor de presunción del
art. 96 LRC. Así lo reconoce para estas últimas la Circ. 22-V-75, apdo. VII.

3. La nota marginal. Tiene la finalidad general de relacionar unos asientos con otros (cfr. arts.
39 LRC y 155 y ss. RRC) y, por tanto, no tiene valor directo por sí misma. Su principal campo
de aplicación es el de conseguir, a través de un sistema de partes, que al margen de la
inscripción de nacimiento se contenga la oportuna referencia a las otras Secciones del RC.
Otro rasgo característico de las notas marginales es que en ellas, a diferencia de los demás
asientos, no rige el principio del numerus clausus: puede ordenarlas un RD y la propia DGRN
(v. art. 158 RRC y RDGR 22-I-87 y 10-VI-88).

VI. Los principios registrales. Pere (Registro Civil, p. 106), al que sigue Luces (Registral
Civil, p. 36), afirman la existencia en el RC de una serie de principios fundamentales, que no
alcanzan, sin embargo, el valor técnico de los llamados principios hipotecarios, sino que
deben ser considerados como las ideas directrices o características dominantes que presiden
la organización y actividad registrales. Con esta finalidad didáctica es útil la enumeración de
los siguientes principios, a la que se acompaña una explicación mínima de cada uno de ellos.

1. Legalidad. Opera en una triple vertiente, procurando que no accedan al RC actos inválidos
o ineficaces (v., sobre todo, art. 27 LRC), que se tomen las adecuadas garantías sobre la
exactitud de los hechos (v., entre otros, arts. 42, 44, 82 y 85 LRC y 86 a 90 RRC) y que se
corrijan las deficiencias observadas.

2. Oficialidad. En general no rige en el RC el principio de rogación (limitado éste a los

supuestos en los que prima el simple interés particular), sino que existe un interés público en
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lograr la inscripción normalmente obligatoria (cfr. especialmente arts. 26 y 28 LRC y 94, 351 y
354 RRC).

3. Tutela del interés de los particulares. Se manifiesta en una serie de preceptos que tienden
a facilitar a los administrados sus relaciones con el RC. Destacan entre éstos los que regulan
el llamado auxilio registral (arts. 2.º y 348 RRC) por el cual se permite a los interesados, sin
necesidad de desplazarse, presentar toda clase de solicitudes o peticiones a través del RC
de su domicilio.

4. Simplificación administrativa. Se observa esta directriz en normas como las del art. 1.º
RRC, sobre comunicación directa entre las distintas oficinas, y del art. 26 RRC, en cuanto a
expedición de certificaciones por fotocopia. El ideal, que ha de imponerse en un futuro más o
menos próximo, es el de la informatización de los RC, prevista en la última reforma de 1986
en el art. 105 RRC.

5. Gratuidad. Hoy ha alcanzado valor absoluto como consecuencia de la L 25/86. En mi

opinión la gratuidad debería tener excepciones para los casos de interés meramente privado,
especialmente las concesiones de nacionalidad por residencia o carta de naturaleza y, en
general, los cambios de nombre y apellidos, que deberían estar sujetos al pago de una tasa
muy elevada.

6. Menor importancia tienen otras directrices que señala la doctrina (obligatoriedad de la

inscripción, publicidad material —que se confunde con la eficacia de los asientos—,
especialidad y autonomía del servicio registral). Hay, sin embargo, dos principios casi
antagónicos como son el de publicidad formal y el de respeto a la intimidad personal y
familiar, cuya confluencia da lugar a múltiples problemas. En general, el RC es público para
quien tenga interés en conocer los asientos y este interés se presume por el solo hecho de
solicitar la certificación (cfr. arts. 6.º LRC y 17 RRC). La publicidad se hace efectiva
normalmente a través de certificaciones, que son de múltiples clases (v. art. 28 RRC y,
respecto del Libro de Familia, art. 36 RRC), pero también cabe, con limitaciones, el examen
directo del RC (arts. 6.º LRC y 18 RRC) y la nota simple informativa (art. 35 RRC). Ahora
bien, la publicidad en todas sus formas está sometida a un doble límite: que el interés para
ser legítimo ha de estar relacionado con el estado civil o con el contenido del RC (cfr. Inst. 9-
I-87 y RDGR 15-VI-72, 12-II-88 y 25-V-88); que la publicidad pasa a ser restringida en los
casos que desarrollan los arts. 21 y 22 RRC por tratarse de asuntos en que podrían
divulgarse injustificadamente datos relacionados con la intimidad personal o familiar (arts. 18
y 20 CE) o con el respeto a la vida privada y familiar (art. 6.° Conv. Roma 4-XI-50). Estos
casos son, en síntesis, la filiación adoptiva, no matrimonial o desconocida; la rectificación del
sexo, las causas de nulidad, separación o divorcio o las de privación o suspensión de la
patria potestad, y el legajo de abortos, y en todos ellos se procura que la divulgación quede
limitada a los directamente afectados y se establecen diversas garantías cuando la solicitud
emana de otras personas (cfr. arts. 21 y 22 RRC, Circ. 1-III-84 y RDGR 25-X-85, y amplius
Díez del Corral, Lecciones2 , p. 21). Las normas registrales sobre publicidad restringida
son constitucionales y no violan el art. 18 CE: STS 19-I-90.

Finalmente ha de señalarse la existencia de certificaciones plurilingües (Conv. 16 CIEC, BOE

22-VIII-83, e Inst. 4-X-83) y de certificaciones y Libros de Familia bilingües, en castellano y
en el idioma oficial de las Comunidades Autónomas (OM 19-VII-89).

Jesús Díez del Corral Rivas

Artículo 326.

...

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Derogado con entrada en vigor el 30 abril 2021 por disp. derog. .3 de Ley núm. 20/2011, de
21 julio

Doctrina-comentario

I. Alcance del precepto. El art. 326 CC, que coincide en buena parte con el art. 1.º LRC
1870, contiene dos partes claramente diferenciadas: la primera destinada a describir el objeto
del RC por medio de un sistema enumerativo, y la segunda dirigida a precisar los
funcionarios encargados del RC. Claro está que los dos aspectos han de examinarse hoy a
la luz de las disposiciones vigentes sobre la materia, especialmente la LRC 1957 y el RRC
1958, con las modificaciones sufridas por una y otro. Es también inexacto el art. 326 en
cuanto que en él parecen equipararse las inscripciones con las anotaciones, cuando
actualmente éstas tienen una significación técnica especial y existen, además, otros asientos
en el RC (cfr. Lete, Com. Edersa, IV, p. 431). Sobre las distintas clases de asientos y su
respectiva eficacia v. com. arts. 325 y 327.

II. Hechos inscribibles. Precepto fundamental en la materia es hoy el art. 1.º LRC, a cuyo
tenor: «En el Registro se inscribirán los hechos concernientes al estado civil de las personas
y aquellos otros que determina la Ley. Constituye, por tanto, su objeto: 1. El nacimiento. 2. La
filiación. 3. El nombre y apellidos. 4. La emancipación y habilitación de edad. 5. Las
modificaciones judiciales de la capacidad de las personas o que éstas han sido declaradas
en concurso, quiebra o suspensión de pagos. 6. Las declaraciones de ausencia o
fallecimiento. 7. La nacionalidad y vecindad. 8. La patria potestad, tutela y demás
representaciones que señala la Ley. 9. El matrimonio, y 10. La defunción». La fórmula
utilizada por este artículo es indudablemente ambigua (cfr. Pere, Registro Civil, p. 96, y
Luces: Registral Civil, p. 30), porque existe una cierta contradicción entre su pár. I y su pár.
II. En efecto, la referencia a «los hechos concernientes al estado civil», completada por la
hecha a «aquellos otros que determina la Ley», debería ya ser suficiente, sin necesidad de
agregar los 10 números que contiene seguidamente el pár. II y que plantean la duda
suplementaria de saber cuáles de esos números conciernen al estado civil y cuáles son
inscribibles simplemente porque lo establece la Ley. Pero las especulaciones doctrinales
sobre el tema parecen baldías: la ambigüedad del art. 1.º LRC está buscada a propósito,
ante el escollo difícilmente salvable de determinar con exactitud en cada momento histórico
los verdaderos estados civiles admitidos en nuestro Derecho (v. com. art. 325 II). Realmente
en la práctica no se plantean problemas para saber si un hecho es inscribible, aunque no
esté mencionado expressis verbis en el art. 1.º LRC. Así ocurre, p. ej., con la adopción
(mencionada en el art. 46 LRC), la curatela (art. 218 CC), el divorcio (art. 89 CC) o la
conservación o renuncia de la nacionalidad española (art. 23 CC).

Mayor importancia tiene la observación de que no todos los hechos que enumera el artículo
dan lugar a inscripciones específicas. Esto es lo que sucede con la nacionalidad o vecindad
civil originarias (cfr. RDGR 17-VII-85) que, a lo sumo, provocarán la anotación del art. 96.2
LRC, y con la patria potestad, que se deducirá de la edad del hijo en su inscripción de
nacimiento y la constancia de la filiación en el mismo asiento, y que únicamente dará lugar a
un asiento en el RC si se modifica por consecuencia de una resolución judicial (cfr. arts. 180
y 284.1 RRC).

III. Organización del RC. Desde el punto de vista interno las oficinas de los RC requieren
una organización. La ordenación de los libros del RC, principales y auxiliares, de los legajos y
ficheros y del modo de extender los asientos está minuciosamente desarrollada en el RRC
(arts. 98 a 121 y 130 a 144), si bien los Archivos provinciales, previstos en los arts. 102 y
103, no han entrado aún en funcionamiento (cfr. disp. tran. 4.ª RRC). La reforma del RRC de
1986 contiene en esta materia una previsión interesante, para un futuro que se adivina

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próximo, como es la posibilidad de que el MJ decida la sustitución de los actuales libros de

hojas fijas por otros de hojas móviles, así como la formación posterior de los libros por
encuadernación de las declaraciones, formuladas en impreso oficial, que abran folio registral;
también se prevé, sin perjuicio de la conservación de los libros, la informatización de los RC y
la expedición de certificaciones por ordenador (v. art. 105 RRC). Pero junto a estas normas
de régimen interno la caracterización de la organización del RC español resulta
fundamentalmente de su división en Secciones y de la existencia de varias clases de RC.

1. Secciones. Tradicionalmente el RC español se ha llevado en Secciones y libros distintos

para cada uno de los actos más importantes del estado civil. La LRC de 1957 ha cambiado el
contenido de la Sección 4.ª, que antes lo era de ciudadanía. Hoy, conforme al art. 33 LRC,
las Secciones son cuatro: 1.ª denominada de «Nacimientos o general»; 2.ª de
«Matrimonios»; 3.ª de «Defunciones» y 4.ª de «Tutelas y representaciones legales». El
propósito del legislador, no logrado totalmente en la práctica (v. com. art. 328), es el de
conseguir que la Sección 1.ª concentre el historial jurídico-civil de la persona, como se
desprende de los arts. 39 y 46 LRC. Es de notar que la Sección 4.ª no existe en los Registros
municipales encomendados a los JP (art. 11 LRC).

2. Clases de Registros. La materia está regulada por los arts. 10 a 12 LRC y 43 a 54 RRC,
con las modificaciones derivadas de la nueva organización judicial. Hay tres clases de
Registros:

a) Registros municipales. Existe uno, al menos, para cada término municipal (cfr. art. 11 LRC)
y están a cargo de los JPI (art. 86 LOPJ), una vez llevada a cabo la conversión de los JP
prevista en la disp. tran. 3.ª LOPJ y en el art. 42.2 LDPJ (cfr. Inst. 30-XI-89). En las
localidades en las que no hay JPI, el RC está encomendado a los JP, que actúan por
delegación del Juez superior que es el verdadero Encargado (cfr. arts. 11 LRC y 100 LOPJ).
Las funciones de los JP están especialmente limitadas, según resulta del art. 46 RRC.
Conviene subrayar especialmente que no pueden tramitar ni resolver expedientes, salvo los
previos de matrimonio civil (art. 239 RRC) y los de fe de vida o estado (art. 364.1 RRC).
Respecto de sus funciones está en gran medida vigente la Inst. a los JP de la DGRN 24-II-
70, que puede consultarse en Ruiz Gutiérrez (Ley, p. 134).

La organización de los RC de poblaciones importantes (poblaciones en que haya más de un

JPI según la expresión reglamentaria) ha dado lugar a previsiones específicas contenidas en
los arts. 44 y 45 RRC. Al amparo del art. 44 y siguiendo el precedente establecido en
Barcelona se han creado en los últimos años multitud de Registros municipales unificados
para todo el término municipal, acabando con los sistemas anteriores de división del
municipio en distritos registrales o de distribución del servicio por las letras iniciales de los
apellidos (D 24-V-62). La tarea ha culminado prácticamente con el establecimiento del
Registro único de Madrid, (OM 20-I-84, completado por varias RDGR complementarias). Las
ventajas de la unificación son evidentes (cfr. Pere, Registro Civil, pp. 180-181, y Díez Del
Corral, Lecciones2 , p. 19), en cuanto que fomenta la especialización conveniente de los
Jueces Encargados y facilita a los particulares la búsqueda de los asientos que les afectan.

La misión de los Registros municipales es la de cubrir todos los hechos inscribibles

acaecidos en España, aunque afecten a extranjeros (art. 15 LRC).

b) Registros Consulares. Están a cargo de los Cónsules de España en el extranjero (art. 10.2
LRC) o, en su caso, de los funcionarios diplomáticos encargados de las Secciones
consulares de la Misión Diplomática (art. 51 RRC). Sus funciones se circunscriben a los
actos de estado civil acaecidos en el extranjero y que afecten a españoles (arts. 15 LRC y 66
RRC).

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c) Registro Central. Está ubicado en Madrid y estará en lo sucesivo a cargo de dos

Magistrados (cfr. art. 27.1, Anexo VI LDPJ y RD 18-V-90). Su misión es centralizar en España
el contenido de todos los Registros Consulares (art. 18 II LRC), practicar directamente las
inscripciones omitidas en éstos (art. 68 RRC) y ejercer la competencia residual que resulta
del art. 18 I LRC. La necesaria conexión entre el RC y los Consulares se asegura por medio
de un sistema de traslado de duplicados (arts. 118 a 120 RRC). También corresponde al
Registro Civil la llevanza del Libro especial de matrimonios secretos (art. 78 LRC).

3. Otras reglas de organización. Todos los RC dependen de la DGRN en los términos muy
rigoristas que establecen los arts. 9.º LRC y 41 RRC (recuérdese que la ordenación de los
Registros es de la competencia exclusiva del Estado: art. 149.1.8 CE, y que los Estatutos de
Autonomía no contienen norma alguna que haga referencia a los RC. Así lo confirman las
STC 29 y 30-V-90).

Los Secretarios judiciales asisten a los Encargados en los Registros municipales (arts. 10, 11
y 37 LRC y 44 y 46 RRC) y, en lo sucesivo, en el Central. No hay, en cambio, Secretario del
RC en los Registros Consulares (art. 53 RRC). También el MF tiene amplias funciones en el
ámbito del RC (cfr. Pere, Registro Civil, p. 209), especialmente en materia de expedientes
(art. 97 LRC). Estas funciones son desempeñadas en los Registros Central y Consulares por
las personas que detalla el art. 54 II RRC.

IV. Reglas generales de competencia. La competencia de los RC se determina

fundamentalmente, aunque no de modo único, por un criterio territorial. Ya una primera
excepción existe para todos los asientos marginales en los cuales, como es obvio, prima una
competencia por conexión, porque han de extenderse al margen de la inscripción principal a
que se refieran. Incluso el art. 154.1 RRC prevé el caso de que deba extenderse un asiento
marginal y no se haya practicado por cualesquiera motivos la inscripción principal; en este
supuesto esta inscripción se sustituye por el momento por una anotación soporte del asiento
marginal exigido.

1. En los Registros Municipales el criterio territorial es, hoy por hoy, básico. El art. 16 I LRC,
corroborado por el art. 68 I RRC, establece que los nacimientos, matrimonios y defunciones
han de inscribirse en el Registro Municipal del lugar en que acaecen. (En el momento de
redactar estas líneas está tramitándose en las Cortes una proposición de Ley de reforma del
art. 16 LRC para permitir respecto de los nacimientos ocurridos en España, su inscripción
directa en el Registro del domicilio de los padres). Respecto de la Sección 4.ª hay reglas
especiales en los arts. 88 y 90 LRC. La norma general indicada del art. 16 I LRC tiene ciertas
matizaciones en casos especiales:

a) Si se desconoce el lugar del nacimiento. La competencia se fija por el lugar en que se

encuentre el niño abandonado (art. 16 II LRC) o por el primer término municipal conocido de
estancia del nacido (art. 169 RRC).

b) Si se desconoce el lugar de la defunción. La competencia queda determinada por el lugar

en que se halle el cadáver (art. 16 II LRC).

c) Nacimientos, matrimonios o defunciones acaecidos en el curso de un viaje. La

competencia se fija por las reglas, algo confusas, de los arts. 16 III LRC y 69 RRC.

d) Defunciones en casos de naufragio o de catástrofe aérea. Se atiende al lugar donde se

instruyan las primeras diligencias por autoridades españolas y, en su defecto, al lugar del
siniestro (arts. 16 IV LRC y 70 RRC).

2. En los Registros Consulares hay que tener presente, además del criterio territorial
expresado, el criterio personal que resulta del art. 15 I LRC: el hecho ha de afectar a
españoles; lo que equivale, en principio, a exigir que el titular de la inscripción ha de tener la
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nacionalidad española. Ahora bien, esta regla no es absoluta y es objeto de tres excepciones
o matizaciones en las que ha de practicarse la inscripción aunque el titular no sea español, o
no se sepa con seguridad si lo es o no. Así ocurre, en primer lugar, si hay dudas sobre la
nacionalidad española del interesado (art. 66 II RRC); en segundo lugar, cuando la
inscripción del hecho acaecido fuera de España deba servir de base a inscripciones
marginales exigidas por el Derecho español (art. 15 II LRC: p. ej., adopción o emancipación
entre extranjeros formalizada en España, habiendo nacido el adoptado o emancipado en el
extranjero), y en tercer lugar, cuando el hecho inscribible afecta mediatamente al estado civil
de un español (art. 66 I RRC). Esto último sucede cuando el hijo nacido fuera de España es
extranjero y su progenitor o progenitores son, sin embargo, españoles, porque la inscripción
de nacimiento del primero afecta, por la relación paternofilial o maternofilial, al estado civil del
padre o madre españoles (cfr. RDGR 17-III-71 y 21-XII-76).

Hay que reconocer que en las tres excepciones citadas la nacionalidad queda en el aire.
Para evitar equívocos la DGRN dictó la importante Circ. 11-IV-78 que, entre otros extremos,
se preocupa en sus apdos. I y II de evitar que a los nacidos en esas condiciones, a pesar de
estar inscrito su nacimiento en el RC, se les provea de DNI (el texto íntegro de la Circ. puede
verse en Díez del Corral, Lecciones2 , p. 163). Esta finalidad ha alcanzado hoy valor
reglamentario en el último pár. del art. 66 RRC, redacción por el RD 29-VIII-86, según el cual,
«en las inscripciones de nacimiento que hayan de practicarse en los Registros Consulares o
Central, sin que esté acreditada conforme a Ley la nacionalidad española del nacido, se hará
constar expresamente esta circunstancia».

En cuanto a los hechos relativos a españoles acaecidos en Gibraltar o en Andorra, la

competencia corresponde, respectivamente, a los Registros Municipales de La Línea y de
Seo de Urgel (art. 67 RRC).

3. Para el Registro Central hay que atender a los arts. 18 LRC y 68 II RRC. De ellos resulta
que la inscripción se practica en este Registro cuando no hay ninguno otro competente
(hechos ocurridos en países sin representación diplomática española o cuando se sabe la
población pero no el sitio exacto y en ella hay varias demarcaciones registrales) y cuando el
Registro competente no puede funcionar por causas excepcionales. Pero más importante es
el art. 68 II RRC, introducido por la reforma de 1969 y aclarado por la de 1977. De él resulta
que si es competente un Registro Consular y el promotor tiene su domicilio en España, la
inscripción ha de practicarse antes en el Registro Central y después, por traslado, en el
Consular correspondiente (cfr. RDGR 19-II-79 y 6 y 7-II-90). La regla beneficia
extraordinariamente a los emigrantes españoles retornados a España y que no se
preocuparon en su momento de lograr las inscripciones oportunas en su Registro Consular:
todas las gestiones las realizarán en España. Y naturalmente los Encargados del Registro
Central deberán tener en cuenta en estas inscripciones directas lo antes indicado respecto
de la nacionalidad para los Registros Consulares.

V. Traslado de inscripciones. Se trata de una modalización de las reglas de competencia

territorial que obedece al propósito de que, una vez extendido el asiento en el RC
competente, el mismo se aproxime al RC del domicilio de los interesados. La finalidad, pues,
no es muy clara porque los particulares pueden servirse siempre del auxilio registral ante el
RC de su domicilio, incluso para la petición de certificaciones (cfr. arts. 2.º, 348 y 375 RRC),
lo que explica que los traslados de inscripciones de matrimonio y de defunción no tengan
prácticamente vigencia y que los casos regulados, que aparecen en los arts. 20 LRC y 76 a
78 RRC, han de estimarse como supuestos excepcionales, no susceptibles de ampliación a
otros distintos no previstos por el legislador (RDGR 28-IV-73; 21-V-81 y 31-VII-81; 5-IX-89 y
8-III y 1-VI-90: estas tres últimas recaídas en caso de defunción).

Ahora bien, el traslado de la inscripción de nacimiento desde el RC del alumbramiento al del

domicilio del nacido o de sus representantes legales (art. 20.1 LRC) ha cobrado gran
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virtualidad por virtud de la L 5-X-81 que dio nueva redacción a dicho art. 20 (cfr. Circ. 11-V-
88). El origen de esta reforma se encuentra en el clamor popular motivado por el hecho cierto
de que en muchas localidades de España no nacen niños (cfr. Díez del Corral, Lecciones2
, p. 27), pero es obvio que el traslado resuelve muy poco. La proposición de Ley (v. infra IV.1)
podrá quizá resolver el problema si a ella se le añade la ficción de estimar que el nacimiento
ha ocurrido, a todos los efectos legales, en el lugar del domicilio de los padres, lo que dará
lugar, sin embargo, a multitud de problemas sobre vecindad civil, discrepancias entre los
padres, justificación del domicilio de éstos, búsqueda de la inscripción el día de mañana, etc.

También es perturbadora la disp. ad. L 5-X-81 que parecía obligar a regular

reglamentariamente sucesivos traslados sin limitación. La reforma del RRC de 29-VIII-86,
respetando la letra de la Ley, ha resuelto la cuestión exigiendo que transcurran 25 años para
que pueda efectuarse otro traslado al RC del nuevo domicilio (cfr. RDGR 22-X-88). En cuanto
al órgano registral competente para decidir el traslado, no claramente señalado en el art. 77
RRC, la RDGR 14-X-83 declara que, por ser cuestión sujeta a su calificación, ha de
resolverla el Encargado del RC donde conste el antiguo asiento cuyo traslado se solicita.

Jesús Díez del Corral Rivas

Artículo 327.

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Derogado con entrada en vigor el 30 abril 2021 por disp. derog. .3 de Ley núm. 20/2011, de
21 julio

Doctrina-comentario

I. Sustitución del precepto por el art. 2.º LRC. El art. 327 CC, dedicado a regular la eficacia
jurídica del RC, está tomado de los arts. 35 y 36 LRC de 1870. Aunque la jurisprudencia y la
mayoría de la doctrina lo suelen estimar vigente sin más análisis (cfr. Lete, Com. Edersa, p.
432), lo cierto es que el precepto ha de entenderse sustituido y superado por el art. 2.º LRC
de 1957, ya que este artículo completa la materia precisando no sólo los casos en que son
admisibles otras pruebas extrarregistrales, sino fundamentalmente los requisitos para la
admisión de éstas (en este sentido Pere, Registro Civil, p. 75, y Díez del Corral, RDR
1986, p. 22). Así se desprende de la lectura del citado art. 2: «El Registro Civil constituye la
prueba de los hechos inscritos. Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuere
posible certificar el asiento se admitirán otros medios de prueba, pero en el primer supuesto
será requisito indispensable para su admisión que, previa o simultáneamente, se haya
instado la inscripción omitida o la reconstitución del asiento».

II. Valor jurídico de la inscripción. Este valor ha de determinarse a la vista del fundamental
art. 2.º transcrito, complementado por los arts. 3.º y 4.º LRC y por la explicación que sobre los
mismos contiene la E. de M., apdo. II LRC de 1957. En este preámbulo se indica lo siguiente:
«En orden a la eficacia de la inscripción, la presente Ley se basa en los principios hoy
vigentes; por consiguiente la inscripción sigue constituyendo la prueba de los hechos
inscritos, con todo su intrínseco valor —no meramente procesal— que encierra la expresión;
pero la eficacia del Registro queda fortalecida al establecer que aquella prueba sólo puede
discutirse en los procedimientos rectificatorios establecidos en la Ley. Las consecuencias de
tan poderosa revalorización se atenúan con la admisión de cuestiones prejudiciales de tal
modo reguladas que es de esperar no constituyan motivo de demora o de abusos
procesales».

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En el examen de la materia parece conveniente distinguir entre el valor positivo y el valor

negativo del RC, como he apuntado en otra ocasión (cfr. Díez del Corral, RDR 1986, p. 22:
lo que sigue es, en buena parte, una síntesis de este trabajo), no sin advertir previamente
que esa eficacia, en su doble vertiente positiva y negativa, hay que referirla exclusivamente a
los asientos fundamentales del RC, es decir, a las verdaderas inscripciones. Quedan, pues,
fuera de este examen las anotaciones (arts. 38 LRC y 145 y ss. RRC), las normas
marginales (arts. 39 LRC y 155 y ss. RRC), las cancelaciones (arts. 163 y 164 RRC) y las
indicaciones sobre el régimen económico del matrimonio (respecto de las tres primeras, v.
com. art. 325; en cuanto a las últimas, v. com. art. 329). Inscripciones no son solamente las
principales o que abren folio registral, es decir, las de nacimiento, matrimonio, defunción y la
primera de cada tutela o representación legal (art. 130 RRC), sino que merecen también ese
calificativo las inscripciones marginales. Ahora bien, hay que reconocer que en la práctica, en
la doctrina y en el propio Derecho positivo (cfr. el mismo art. 326 CC) existen frecuentes
confusiones terminológicas, de tal modo que los asientos que se practican al margen de una
inscripción principal son designados muchas veces como anotaciones o como notas, cuando
por su contenido y eficacia tienen el valor de verdaderas inscripciones. Para aclarar todo
equívoco hay que examinar caso por caso el contenido del asiento marginal. Si éste implica
una rectificación de un dato cualquiera de los existentes en una inscripción principal o si
viene a reflejar un hecho nuevo relativo al estado civil del titular, el asiento es una inscripción
a todos los efectos, aunque, quizá, no tenga nombre o se haya consignado erróneamente
como anotación o como nota. Desde un punto de vista práctico conviene indicar que, aparte
de la rectificación de sus datos, la inscripción principal de defunción no da pie para
inscripciones marginales; que en la de matrimonio, las inscripciones marginales típicas son
las de nulidad, separación o divorcio, con todas sus secuelas respecto de la condición de los
hijos, y que es en las actas de nacimiento donde existe mayor número y variedad de
inscripciones marginales, a la vista de la regla general sobre competencia por conexión del
art. 46 LRC: mientras no se disponga otra cosa, todo hecho inscribible ha de inscribirse al
margen del asiento de nacimiento del afectado.

1. Valor positivo como medio de prueba. Ante todo, las inscripciones y sus respectivas
certificaciones tienen el valor de documentos públicos (cfr. art. 7.º LRC), como autorizados
por empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la Ley (art. 1216
CC). Dentro de la clasificación tradicional de documentos públicos notariales, judiciales y
administrativos, las certificaciones del RC, al no ser verdaderos documentos judiciales (las
funciones registrales son un añadido a las judiciales: art. 2.º 2 LOPJ), habrán de ser
englobadas en la categoría de los documentos administrativos. Por esto, las inscripciones y
sus certificaciones hacen prueba, frente a tercero o inter partes, en los términos y
condiciones que establece el art. 1218 CC.

Ahora bien, conformarse con este primer estadio equivaldría a quedarse en mitad de camino,
porque lo realmente característico de las inscripciones del RC no es ya que lo en ellas
reflejado es una verdad oficial, sino que los hechos inscribibles sólo pueden ser probados a
través del RC. Éste constituye el medio de prueba monopolístico y excluyente del estado
civil, de tal modo que únicamente en los casos muy excepcionales que detalla el art. 2.º es
lícito acudir a otros medios probatorios extrarregistrales (cfr. Pere, Registro Civil, pp. 118-
119). Como observa De Castro (Compendio, p. 319), si el RC es erróneo, la admisión de
estas pruebas extrarregistrales requerirá igualmente que, antes o a la vez, se haya instado la
rectificación del asiento, conforme a los arts. 92 y ss. LRC. El art. 2.º LRC no es una norma
dirigida exclusivamente a los jueces y tribunales: la inadmisión de pruebas no registrales del
estado civil obliga igualmente a cualquier autoridad o funcionario, a pesar de que
frecuentemente el precepto se olvida en la práctica y a pesar de que su vulneración tenga
hoy el respaldo del RD 17-VII-85 sobre el valor probatorio del DNI. Las disp. ad. 1.ª, 2.ª y 3.ª
de este RD, en cuanto que señalen que el DNI acredita, además de la identidad, salvo
prueba en contrario, la nacionalidad española del titular, su nombre y apellidos, nombre de
los padres y sexo, fecha y lugar de nacimiento, hacen caso omiso del art. 2.º LRC y hay que
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estimarlas nulas de pleno derecho, por infringir los principios de legalidad y de jerarquía
normativa (art. 9.º 3 CE y art. 1.º 2 CC). V. in extenso Díez del Corral, Lecciones2 , p. 24 y
com. art. 330.

Por otra parte, a diferencia de lo que disponía el art. 327 CC, la circunstancia de que se
suscite contienda judicial no exime de la aplicación del art. 2.º LRC: la parte que acompañe
otras pruebas ha de instar la inscripción omitida y, si no lo hace, esas pruebas deben ser
rechazadas a limine. En cambio, según resulta del tenor literal de dicho art. 2.º no hay por
qué esperar a que se practique, en efecto, la inscripción o su rectificación: la prueba
extrarregistral deviene admisible con la sola justificación de que se ha procurado concordar la
realidad y el RC, a pesar de que, quizá, dicha prueba no llegue a pasar el control de la
calificación del Encargado. El legislador ha estimado bastante que se intente la concordancia
y considerado excesivo para el tráfico jurídico esperar a que ésta efectivamente se produzca.

Junto al art. 2.º LRC, los arts. 3.º y 4.º LRC completan la materia, con la misma finalidad de
procurar la debida concordancia entre el RC y la realidad (cfr. arts. 24 y 26 LRC), en el
ámbito estrictamente judicial. El primero de ellos, en perfecto paralelismo con lo dispuesto
para el RP por el art. 38 LH, establece que «no podrán impugnarse en juicio los hechos
inscritos en el Registro sin que a la vez se inste la rectificación correspondiente». No
obstante, hay que tener en cuenta la reciente y moderna doctrina del TS en relación con el
art. 38 II LH: «no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o
derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada sin que, previamente o
a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente».
En efecto, a pesar de la letra de este art. 38, las STS 5-V-87, 6-VII-87, 24-XI-87, 23-I-89 y 20-
I-89, entre otras anteriores, vienen repitiendo, en aras de una interpretación menos rigorista y
más sociológica (art. 3.° CC), que esa petición de nulidad o cancelación de la inscripción no
tiene que ser expresa, de modo que basta una solicitud implícita, deducible de la acción
principal ejercitada. Y, aunque el TS no haya tenido ocasión de aplicar esta doctrina al ámbito
del RC, forzosamente hay que estimarla vigente en la interpretación del art. 3.º LRC por la
absoluta identidad del supuesto. Es decir, una demanda de nulidad de matrimonio o de una
impugnación de una filiación habrán de admitirse, aunque en ellas no se contenga
expresamente la petición de la cancelación del asiento de matrimonio o de filiación. Por el
contrario, no hay motivos para suavizar en estos casos la aplicación del art. 2.º LRC, de
modo que, siguiendo con los mismos ejemplos, el matrimonio o la filiación tendrán que estar
inscritos o, de no estarlo, habrá que solicitar, previa o simultáneamente la inscripción omitida.
En cuanto al art. 4.º LRC, éste trata de las cuestiones relacionadas con la prejudicialidad civil
y, por remisión a sus normas específicas, de la prejudicialidad penal. Respecto de la primera,
la inexactitud de un asiento en el Registro puede plantearse como cuestión prejudicial en
cualquier juicio, siempre que pueda tener influencia decisiva en el pleito entablado y se
aporte un principio de prueba de la inexactitud; el procedimiento principal no se interrumpe,
pero se suspende el fallo hasta que recaiga resolución firme sobre la inexactitud. Y la
cuestión prejudicial, en principio, se ventilará en el mismo procedimiento (lo que aparece
confirmado hoy por el art. 10.1 LOPJ). Respecto de la prejudicialidad penal, la solución del
art. 10.2 LOPJ es otra, porque, coincidiendo en esencia con las normas anteriores de la
LECrim., se establece que «la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no
puede prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de
ésta, determinará la suspensión del procedimiento, mientras aquélla no sea resuelta por los
órganos penales a quienes corresponda». En el ámbito del RC, pueden consultarse, sobre
cuestiones prejudiciales, las RDGR 21-XI-86 y 1-II-89.

2. Valor positivo como título de legitimación. La distinción entre título de atribución (o de

adquisición) y título de legitimación ha sido formulada por De Castro (Compendio, p. 174, y
antes en Derecho civil, p. 72) y aceptada sin reservas por los autores españoles. Mientras
que el primero es la causa iuris, el porqué jurídico del estado civil originario y del cambio
posterior de estado, pudiendo consistir en un simple hecho, una combinación de
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circunstancias, una o varias declaraciones de voluntad, etc., el segundo es una causa

especial y propia para el ejercicio legítimo o normal de las facultades derivadas de la
titularidad y reviste particular importancia en materia de estado civil, por su necesidad de
fijeza y general eficacia y porque la intervención del Estado ofrece los medios para conocer
las situaciones del estado civil con la seguridad suficiente para la vida normal, sin tener que
investigar la realidad y validez de cada título de adquisición. Pues bien, el RC es el título de
legitimación por excelencia del estado civil. Toda la institución registral está concebida para
que aquel que exhiba la certificación o certificaciones correspondientes no tenga que hacer
nada más: será hijo matrimonial, no matrimonial o adoptivo, estará emancipado, su
matrimonio será válido, etc., y el que se oponga a las consecuencias de cada uno de estos
estados pechará con la carga de la prueba de demostrar la inexistencia o invalidez del
respectivo título de atribución. Parafraseando lo establecido en los arts. 1.º y 38 LH, en los
que la doctrina funda el principio de legitimación, puede decirse que las inscripciones del RC
están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos mientras no se
declare su inexactitud por los medios establecidos en la ley, de tal suerte que a todos los
efectos legales se presumirá que los hechos inscritos existen y corresponden a sus titulares
en la forma determinada por el asiento respectivo. Claro que como, en principio, todas las
presunciones legales, esta presunción de legitimidad lo es iuris tantum (art. 1251 CC), pero la
dispensa de prueba que proporciona al favorecido (art. 1250 CC) y el consiguiente onus
probandi que pesa sobre el oponente son factores más que suficientes para el tráfico jurídico
normal y para la seguridad de éste. Cuanto mayores sean las garantías tomadas en el
momento inicial de la inscripción, menores serán los peligros de que a ésta se le conceda el
valor de título de legitimación. (Cuestión distinta y ajena al tema es si, junto a la inscripción
como título legitimador normal, puede admitirse hoy la posesión de estado como título de
legitimación subsidiario o de segundo grado. En contra de la opinión de De Castro,
Compendio, p. 175, y Derecho civil, p. 81, mi criterio es contrario, a la vista del art. 2.º LRC y
del art. 113 CC, a que la posesión de estado pueda alcanzar hoy en el ámbito extrajudicial
ese valor de auténtico título de legitimación: cfr. Díez del Corral, RDN 1984, p. 28, y Pere,
Registro Civil, p. 25).

3. Valor positivo con eficacia constitutiva. Hay algunos casos excepcionales en los que la
inscripción, además de ese valor probatorio y legitimador, tiene un valor constitutivo, porque
se configura como requisito esencial o sine qua non del cambio de estado civil, de tal modo
que éste no existirá jurídicamente hasta que el asiento se practique. Son los escasos
supuestos que se mencionan en el com. art. 330 CC.

4. Valor negativo del RC. La cuestión que se plantea es si la ausencia de inscripción puede
dar lugar a una especial protección de los terceros desconocedores del cambio de estado
civil, ocurrido en la realidad y aún no inscrito. Dicho de otro modo ¿juega en el RC la máxima
hipotecaria de que lo no inscrito no perjudica a tercero? Este problema no está resuelto con
carácter general ni en la LRC, ni en el RRC, ni en el preámbulo de la primera (cfr. Díez del
Corral, RDR 1986, p. 28). Tampoco debe confundirse la especial protección al tercero con
la protección procesal inherente a la dificultad de probar los hechos negativos, ni con la
protección indirecta o refleja que puede redundar en beneficio de cualquier persona, sea o no
tercero, por el juego del art. 2.º LRC, ante la inadmisión de la prueba extrarregistral
presentada (cfr. RDGR 14-V-84).

El CC en su redacción originaria dejaba a salvo los derechos de terceros frente a ciertos

actos no inscritos (matrimonio y emancipación) y estos dos supuestos no sólo se han
mantenido en las últimas reformas, sino que se han ampliado en 1981 y 1983 a otros dos
casos (divorcio y cargos tutelares). V. los respectivos com. arts. 61 y 64, 318, 89 y 218. En mi
opinión, expuesta con amplitud en otra ocasión (cfr. Díez del Corral, RDR 1986, p. 31), en
los cuatro casos citados la falta de inscripción puede producir una adquisición a non domino
por parte del tercero de buena fe, adquirente de un derecho patrimonial no inscrito en ningún
Registro de bienes y cuyo causahabiente haya sido el anterior titular civil aparente del
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derecho transmitido. Condiciones, por cierto, que muy difícilmente concurrirán en la práctica
y que convierten a las normas citadas en verdadera letra muerta.

Problema teórico muy importante es si los repetidos cuatro casos citados constituyen
excepciones dentro del sistema general del RC (en este sentido Pere, Registro Civil, p. 119,
y Díez del Corral, RDR 1986, p. 39) o si, por el contrario, son un índice de una
construcción general de nuestro RC, de forma que la protección al tercero debe ampliarse a
todos los demás hechos inscribibles (éste es el parecer de De Castro, Compendio, p. 319,
aunque ésta no era su opinión anterior en Derecho civil, p. 570). La primera postura está
fundada en muy sólidos argumentos, como son:

a) La protección al tercero, por razones de seguridad jurídica, supone una quiebra a un

principio de justicia. La adquisición a non domino es una excepción a la máxima nemo dat
quod non habet, que no puede ser objeto de interpretación extensiva.

b) El silencio del legislador para las demás inscripciones del RC aconseja acudir a la
interpretación a contrario y no a la analogía. No hay igualdad jurídica esencial entre los casos
regulados y los no previstos.

c) La finalidad del RC es la de proporcionar títulos de legitimación del estado y no se

compagina con la protección de la apariencia, que sirve de fundamento, por el contrario, a los
Registros de bienes.

d) No hay ninguna exigencia social que demande la protección del tercer adquirente según el
RC, cuya organización es ajena a la centralización e impide la consulta del que quiera
contratar confiado de los pronunciamientos registrales. Sin saber la fecha y lugar exactos del
hecho la búsqueda es irrealizable.

Jesús Díez del Corral Rivas

Artículo 328.

...

Derogado con entrada en vigor el 30 abril 2021 por disp. derog. .3 de Ley núm. 20/2011, de
21 julio

Doctrina-comentario

I. La inscripción ordinaria de nacimiento. El art. 328 CC contiene como principal novedad

respecto de la LRC de 1870 (cfr. Lete, Com. Edersa, IV, p. 434) la supresión de la incómoda
presentación del recién nacido al RC para la práctica de la inscripción dentro del plazo del
nacimiento. Por lo demás, el artículo está vigente, si bien hay que completarlo con multitud
de normas de la legislación actual sobre el RC. La inscripción, sea cual sea el título por el
que se practique, abre folio registral en la Sección 1.ª, denominada de nacimientos o general
(art. 33 LRC), siendo claro el propósito del legislador de procurar que en ella se concentre el
historial jurídico-civil de la persona. Si no se ha llegado por las razones prácticas que señala
Pere (Registro Civil, pp. 139 y 314) a la supresión de las otras tres Secciones (2.ª o de
matrimonios; 3.ª o de defunciones y 4.ª o de tutelas y representaciones legales), se ha
procurado la conexión de estas tres Secciones con la primera, a través de unos partes
normalizados y de unas recíprocas notas de referencia, según la regulación que resulta de
los arts. 39 LRC y 159 RRC, aunque la experiencia enseña que tal conexión no funciona con
la normalidad que debiera (cfr. RDGR 26-X-71). A idéntica finalidad obedece igualmente el
art. 46 LRC en cuanto que establece, como regla general, que todos los hechos inscribibles,
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mientras no se disponga legalmente otra cosa, han de hacerse constar por inscripción
marginal en esta Sección 1.ª

El legislador por razones obvias quiere que la inscripción se practique cuanto antes y, por
ello, establece un plazo breve para la declaración: entre las 24 horas y los 8 días siguientes
al alumbramiento, plazo que puede alargarse hasta los 20 días cuando se acredite «justa
causa» que constará en el asiento (arts. 42 LRC y 166 RRC). Este término de 20 días, en
sustitución del anterior de 16, ha sido introducido por la reforma del RRC de 1986, con la
evidente finalidad de reducir el número de los expedientes de inscripción fuera del plazo.
Claro está que el que haya que esperar a que transcurran 24 horas es una consecuencia
necesaria del art. 30 CC, como señala el art. 40 LRC. Incluso el art. 165 RRC prevé el
supuesto de que se haya practicado indebidamente antes la inscripción y el feto haya
sobrevivido más de 24 horas, caso en que la inscripción puede convalidarse por expediente
(todo feto que nazca muerto con más de 180 días aproximadamente de vida intrauterina o
que nazca vivo y muera antes de las 24 horas no da lugar a inscripción, sino solamente a
una declaración que se incorpora al legajo de abortos: cfr. arts. 45 LRC y 171 a 174 RRC).
Por otra parte, la circunstancia de que haya transcurrido el señalado plazo de 20 días no es
obstáculo, como es natural, para la práctica de la inscripción; simplemente, como luego se
indicará, lo que ocurre es que cambia la titulación y ésta se dificulta por regla general.

La inscripción de nacimiento contiene multitud de datos que hacen referencia al nacido y sus
progenitores. Algunos, a veces, han de quedar en blanco (se indicará «no consta»: art. 10
RRC); otros hay que inventarlos (así sucede con el nombre y apellidos, y nombres de padres
a efectos identificadores, si la filiación no está acreditada: cfr. arts. 55 LRC y 191 RRC). Pero
no todos los datos quedan cubiertos por la fe registral, sólo lo están el hecho, fecha, hora,
lugar, sexo y, en su caso, la filiación del nacido (art. 41 LRC). La exclusión de la filiación se
explica no sólo por los casos de filiación desconocida, sino por los normales de filiación
matrimonial en los que la inscripción de nacimiento ha de completarse con la del matrimonio
de los padres (cfr. art. 115.1 CC). La exclusión de los apellidos se comprende porque
dependen de los de sus progenitores y la del nombre propio porque, en principio, su
imposición precede a la inscripción, aunque será muy difícil en la práctica probar la
divergencia (cfr., sin embargo, RDGR 27-V-80 y 18-II-85).

La inscripción ordinaria de nacimiento se extiende en virtud de un doble título: la declaración

de quien tenga conocimiento cierto del nacimiento y el parte facultativo oportuno (arts. 42 y
44 LRC). Subsiste la obligación del art. 328 CC de que el asiento mismo sea suscrito por el
declarante y, si no sabe o no puede, por dos testigos a su ruego (art. 36 LRC). Sin embargo,
a esta declaración oral se ha superpuesto en la práctica una declaración escrita, introducida
por el impreso oficial de la OM 24-XII-58 (la cual, por cierto, ha sido puesta al día por otra OM
26-V-88, que responde a la finalidad de establecer modelos bilingües para las Comunidades
Autónomas con otro idioma oficial, además del castellano). Desde luego, la declaración
escrita tiene ventajas sobre la oral, porque reduce errores de transcripción (cfr. Pere,
Registro Civil, pp. 402 y 403). Y otra facilidad es la permitida, a partir de la reforma del RRC
de 1969, por el art. 44, regla 4.ª que, en los Registros de poblaciones con más de un
Juzgado de Primera Instancia, faculta al Secretario o al Oficial habilitado para levantar acta
de la declaración, la cual da lugar a la inscripción de nacimiento por transcripción dentro de
los 20 días siguientes al alumbramiento. La lista de personas obligadas a formular la
declaración se encuentra en los arts. 43 LRC y 166 II RRC, pero tiene escaso interés porque
la enumeración no puede entenderse en ningún caso como de preferencia jerárquica y basta
siempre con que la declaración la haga cualquier otra persona que tenga conocimiento cierto
del parto.

El segundo elemento de la titulación ordinaria es el parte facultativo, o la comprobación

supletoria, regulados minuciosamente por los arts. 44 LRC y 167 y 168 RRC. En este punto
es importante destacar el pár. 11 de este art. 167, a cuyo tenor: «el parte o declaración de los
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profesionales y personal de establecimientos sanitarios que tengan obligación de guardar

secreto no se referirá a la madre contra su voluntad». En virtud de esta norma, poco
conocida, la madre puede, de momento, ocultar su maternidad, lo que en su día facilitaba
inscripciones de filiaciones naturales a patre e ilegítimas no naturales a matre (v. Pere,
Registro Civil, p. 405). Aunque la cuestión es discutible (cfr. las dudas de Peña: Derecho de
familia, p. 424), en mi opinión (v. amplius Díez Del Corral, Lecciones2 , p. 34) el precepto
debe estimarse vigente y mantiene su utilidad práctica (para evitar infanticidios, facilitar
adopciones o la inscripción a patre de la llamada filiación incestuosa: cfr. art. 125 CC). No se
ven razones constitucionales que se opongan, ni tampoco se contradicen normas del CC.
Tampoco parece decisiva la invocación del asunto Marckx (S. TEDH 13-VI-79), en cuanto
que la vigencia internacional del aforismo romano mater semper certa est que en ella se
afirma no constituye la ratio decidendi del fallo. Es también significativo, como viene a
reconocer Peña (Derecho de familia, p. 425) que el art. 167 RRC no haya sido afectado por
la reforma de 1986. Incluso, como el art. 167 no distingue, hay que estimar que el mismo
podrá entrar en juego cualquiera que sea el estado civil de la madre.

Casos especiales de inscripción de nacimiento dentro de plazo son los siguientes:

1. Nacimientos ocurridos en el curso de un viaje o en determinadas circunstancias especiales

(v. arts. 19 LRC y 71 a 75 RRC). Su especialidad radica en que la inscripción puede
extenderse por transcripción de un acta previa. El caso más frecuente en la práctica es el de
los nacimientos acaecidos en hospital o establecimiento público análogo.

2. Partos múltiples: art. 170.1 RRC, que se preocupa, en la medida de lo posible, de que
quede reflejada la prioridad entre los nacidos.

3. Niños abandonados. A pesar de lo que podría deducirse del art. 16 LRC, del art. 169 RRC
se desprende que es siempre necesario acudir a un expediente, aunque su tramitación está
muy facilitada, tratándose, sobre todo, de niños acogidos «en casas de expósitos».

II. La inscripción de nacimiento por transcripción de certificación de un RC extranjero.

Tratándose de nacimientos ocurridos en el extranjero y que afectan a españoles (cfr. arts. 15
LRC y 66 RRC y Circ. 11-IV-78), es obligatoria su inscripción en el RC español, siendo
competente, según que el domicilio del promotor esté en el extranjero o en España, el
Registro Consular o el Central (cfr. art. 68 RRC, redacción de 1977, y RDGR 19-II-79). Estos
nacimientos pueden inscribirse, desde luego, por medio de la titulación ordinaria explicada en
el apartado anterior, pero en la inmensa mayoría de las ocasiones pueden también
inscribirse, sin necesidad de expediente, «por certificación de asientos extendidos en
Registros extranjeros, siempre que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su
legalidad conforme a la Ley española» (art. 23 II LRC). El art. 85 RRC desarrolla la norma y
precisa las garantías de autenticidad que ha de tener el Registro extranjero. La experiencia
demuestra que ésta es la vía normal de inscripción de los nacimientos acaecidos en el
extranjero y que afectan a españoles, debiendo huirse de la corruptela de instruir
expedientes innecesarios (v. RDGR 27-III-63, 12-III-71 y 16-III-71). Es, en cambio, discutible,
y la DGRN no ha tenido ocasión de pronunciarse directamente sobre el particular (v. Díez del
Corral, Lecciones2 , p. 89), si este camino podrá ser utilizado en los Registros municipales
españoles, es decir, cuando el nacimiento haya ocurrido en España y se pretenda la
inscripción por transcripción de la certificación expedida por un Registro consular extranjero
ubicado en España. Por otra parte, cuando el nacimiento ha ocurrido fuera de España y el
Registro extranjero no reúne las necesarias garantías o simplemente, aunque las tenga, si no
se ha extendido en él la inscripción (cfr. art. 85 III RRC), es evidente que ha de seguir siendo
posible la inscripción en el RC español mediante titulación suficiente, que lo será
exclusivamente, transcurridos veinte días desde el alumbramiento, el expediente de
inscripción fuera de plazo.

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III. La inscripción de nacimiento fuera de plazo en virtud de expediente. Conforme a la

regla general de competencia del art. 342 RRC el expediente debe ser instruido y resuelto
por el Juez Encargado correspondiente al lugar del nacimiento y, si éste ha acaecido en el
extranjero, por el Encargado del Registro Consular competente o por el del Registro Central,
según que el promotor esté domiciliado en el extranjero o en España. El expediente en
cuestión está específicamente regulado por los arts. 311 a 316 RRC, completados por otros
preceptos dispersos como los arts. 169 y 213 principalmente. Ha dado lugar a una
abundantísima doctrina de la DGRN e, incluso, a dos Inst. de carácter general, como son las
de 29-X-80 y 6-X-88, preocupadas especialmente de los nacimientos no inscritos ocurridos
en España. Se ofrece a continuación una síntesis de esta doctrina, prescindiendo de los
graves problemas que se plantean en este caso (como también en los anteriores) en torno a
la inscripción de la filiación (v. Díez del Corral, Lecciones2 , p. 90), porque su examen no
es de este lugar.

1. La inscripción es posible siempre, aunque se trate de RC españoles destruidos o ya

reconstruidos.

2. Puede iniciar el expediente cualquier persona con interés legítimo, que no necesita valerse
de Abogado ni de Procurador (cfr. art. 348 in fine RRC). La petición puede presentarse ante
el RC competente del domicilio, a través del llamado auxilio registral (v. arts. 2 y 348 RRC),
caso en el que, tras los trámites necesarios, se dará al expediente el curso reglamentario.

3. Como se trata de una solicitud que tiende a concordar el RC con la realidad, hay un interés
público en aquella que explica el especial deber de colaboración y asesoramiento que
incumbe al Encargado (v. art. 348 II RRC). Por esta misma razón no es necesario siquiera un
escrito para la incoación del expediente, sino que ha de bastar la comparecencia oral ante el
Encargado (RDGR 8-V-79).

4. No es estrictamente necesaria la presentación del parte facultativo de asistencia al parto,

ni de la partida de bautismo o análoga de otra confesión religiosa, ni de la certificación del
matrimonio de los padres, ni de los otros documentos que cita el art. 315 RRC, pues su
incorporación sólo se exige cuando ello no produzca dilación superior a treinta días y sin
perjuicio de las diligencias para mejor proveer que, en su sustitución, decida el Encargado.

5. Tampoco es imprescindible la presentación de la certificación negativa del nacimiento: la

falta de previa inscripción debe investigarse de oficio (cfr. art. 312.1 RRC).

6. El dictamen del Médico del RC o de su sustituto sólo debe exigirse «en caso de duda
sobre el sexo o edad del nacido» (art. 313 I RRC).

7. «Para probar el año y población de nacimiento basta la información de dos personas a

quienes les conste de ciencia propia o por notoriedad; pero para precisar más el tiempo y
lugar acreditados por notoriedad se procurará que concurran otras pruebas» (art. 313 II
RRC). A estos efectos de testificar son hábiles los parientes, según la excepción prevista en
el art. 1247 CC.

8. Si aun así no se prueba la fecha, ésta, incluyendo día, mes y año, se determinará por la
edad aparente, según informe médico; y si no se prueba el lugar, éste se determina por el
primer término municipal conocido de estancia del nacido, que fijará a su vez la competencia
para la inscripción (cfr. art. 169 RRC y, en cuanto a ese primer término conocido de estancia,
RDGR 30-IX-87). Como última solución, cuando el lugar queda indeterminado habrá que
acudir al Registro Central por razón de su competencia supletoria (cfr. art. 18 LRC y RDGR
23-IV-88).

9. Las facilidades indicadas en los dos apartados anteriores se justifican por la dificultad
inherente para la justificación de los hechos por el transcurso del tiempo, pero no han de
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impedir la investigación de oficio que el Encargado juzgue oportuno realizar y para la que
está facultado conforme a los arts. 312 y 316 RRC. Tal investigación de oficio cobra, además,
especial importancia cuando se sospeche que la inscripción en el Registro municipal español
se intenta como paso previo para la adquisición indebida de la nacionalidad española, bien
directamente (art. 17 CC), bien por el plazo abreviado de un año de residencia (art. 22 CC).
Así lo viene declarando reiteradísimamente la DRGN en la Inst. citada de 1988 y en múltiples
casos conflictivos recientes relativos a pretendidos nacimientos acaecidos en Ceuta o Melilla
(RDGR 26-X-87, 28-I-88, 29-I-88, 5-II-88, 8-II-88, 10-II-88, 17-II-88, 14-IV-88, 20-IV-88, 26-IV-
88, 29-IV-II, 5-V-88, 3-VI-88, 29-VIII-88, 14-IX-88, 15-X-88, 19-I-89, 20-I-89, 2-II-89, 13-II-89,
7-III-89, 6-VI-89, 27-IV-89, 23-V-89 y 19-VIII-89, etc.). La repetida Inst. 6-X-88, si no
desautoriza en modo alguno la anterior de 29-X-80, sí muestra su preocupación ante el
abuso extendido de personas que inscriben más de una vez su nacimiento en distintos
Registros, encareciéndose a los Encargados la investigación de oficio, especialmente a
través de los órganos del Ministerio del Interior que gestionan el DNI.

10. Hay que mantener siempre al nacido el nombre propio que viniera usando y también,
cuando la filiación no determina otra cosa, los apellidos y nombres de padres a efectos
identificadores que se hubieren venido usando, aunque no sean de uso corriente (art. 213,
regla 1.ª, RRC, en relación con el art. 191 II RRC). Pero, si el nombre propio no es admisible,
o si los apellidos indican origen desconocido (cfr. arts. 54 LRC y 192 y 196 RRC), han de ser
cambiados según las reglas que señala el art. 212 RRC (cfr. art. 213, regla 2.ª, RRC). (Sobre
la cuestión v. recientemente RDGR 1-II-89 y 21-VII-89). Además, los perjudicados podrán
solicitar que no se consignen los nombres y apellidos que no sean de uso corriente (cfr. art.
215 RRC).

11. Si el Encargado que ha de decidir la inscripción es también el del domicilio del promotor,
puede pedirse que se inscriban, no los apellidos derivados de la filiación, sino que se
mantenga uno o los dos apellidos que de hecho se hubieran venido usando (art. 209.3 RRC).
Es un caso de acumulación de expedientes permitido por el art. 347 RRC (v. RDGR 18-IV-
88).

Jesús Díez del Corral Rivas

Artículo 329.

...

Derogado con entrada en vigor el 30 abril 2021 por disp. derog. .3 de Ley núm. 20/2011, de
21 julio

Doctrina-comentario

I. Derogación del precepto. El art. 329 está basado en un sistema de inscripción del
matrimonio canónico ordinario (aviso previo al RC y presencia en la ceremonia del Juez o de
su delegado) que ha sido suprimido por los Acuerdos vigentes entre el Estado Español y la
Santa Sede de 3-I-79 (art. VI del Acuerdo sobre asuntos jurídicos y Protocolo final), que han
tenido a su vez su reflejo en los arts. 63 y 65 CC. Para redondear la exposición de la Sección
2.ª del RC, o de matrimonio (cfr. art. 33 LRC), parece conveniente el estudio de algunos
puntos que no han sido comentados, como son las circunstancias del asiento, sus
inscripciones marginales y las indicaciones marginales sobre el régimen económico-
matrimonial (respecto a la anotación del matrimonio v., además, com. art. 65).

II. Circunstancias de la inscripción del matrimonio. El art. 258 RRC ha procurado unificar
los supuestos de matrimonio civil y de matrimonio canónico tras su reforma por el RD 29-VIII-
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86. Los dos artículos anteriores, que trataban separadamente de ambos (arts. 253 y 254) han
sido refundidos en uno solo (el art. 258), cuyo tenor es el siguiente: «En la inscripción de
matrimonio constará la hora, fecha y sitio en que se celebre, las menciones de identidad de
los contrayentes, nombre, apellidos y cualidad del autorizante y, en su caso, la certificación
religiosa y el acta civil de celebración. En la inscripción de matrimonio por poder se expresará
quién es el poderdante, menciones de identidad del apoderado y fecha y autorizante del
poder; en la del contraído con intérprete, sus menciones de identidad, idioma en que se
celebre y contrayente a quien se traduce». Relacionando este precepto con el art. 35 LRC,
que es el destinado a regular con carácter general los datos de todas las inscripciones,
resulta que las circunstancias de fecha, hora y lugar sólo se indican «Si fueren conocidas»
(núm. 1) y que el asiento termina con su fecha y con los nombres de los funcionarios que lo
autoricen (núm. 3). Nótese que el funcionario autorizante de la inscripción puede ser distinto
del que autorice el matrimonio, como así ocurre en los casos de peligro de muerte (art. 52) y
de los matrimonios ordinarios autorizados por el Alcalde (art. 51.2 CC). En todo caso el
modelo oficial de inscripción sigue siendo el aprobado por la OM 24-XII-58 (puede
consultarse en Ruiz Gutiérrez, Ley, p. 298), que ha quedado desfasado en sus referencias
al matrimonio canónico ante la posterior reforma de éste.

Ha de advertirse que no todas las circunstancias expresadas resultan cubiertas por la fe

registral. El art. 69 LRC establece, en efecto, que «la inscripción hace fe del acto del
matrimonio y de la fecha, hora y lugar en que se contrae». Parece haber aquí alguna
contradicción entre este precepto y el art. 35.1 LRC, porque, aun prescindiendo de la hora,
¿ha de ser admisible una inscripción de matrimonio que no contenga circunstancias tan
esenciales como la fecha y lugar? La DGRN, sin llegar a abordar el caso límite expuesto
(matrimonio inscrito sin referencia alguna a fecha ni a lugar), parece dar preferencia al art.
35.1, pues se ha declarado que basta para practicar la inscripción que ésta dé fe del hecho y
de las personas que han contraído matrimonio, aunque no conste alguna mención aislada de
identidad de los esposos (art. 12 RRC) o la hora del enlace (cfr. RDGR 23 y 24-II-89, 30-III-
89 y 10-VII-89).

III. Inscripciones marginales a la de matrimonio. Es natural que hechos que afectan al

matrimonio en tanta medida, como la separación, la nulidad o el divorcio, deben reflejarse en
la Sección 2.ª Por el contrario, es llamativo que la disolución por muerte o por declaración de
fallecimiento (art. 86 CC) no acceden a esta Sección, sino, respectivamente, a la 3.ª o de
defunciones y a la 1.ª o de nacimientos, y que la legislación no prevea ningún reflejo registral
de estos hechos en el asiento del matrimonio afectado. Por otra parte, si la nulidad es
inscribible, lo mismo debería ocurrir con la convalidación del matrimonio. Así lo estimaba
Pere (Registro Civil, p. 753) para la revalidación del matrimonio de impúberes del anterior
art. 83.1 CC, redacción originaria; hoy es defendible esta postura para la convalidación del
matrimonio de los menores del art. 75 II CC, y, sobre todo, para las dispensas ulteriores
previstas por el art. 48 III CC.

Las sentencias firmes dictadas por órganos jurisdiccionales españoles sobre separación,
nulidad o divorcio se inscriben al margen de la inscripción de matrimonio (cfr. arts. 76 LRC y
263 RRC, éste en su redacción de 1986). Se inscriben de oficio en virtud del testimonio de la
sentencia respectiva (cfr. disp. ad. 9.ª L 30/81 y art. 264 RRC). Precisamente por tratarse de
actuaciones de oficio, no se comprende bien que queden a salvo los derechos de terceros de
buena fe, mientras no se inscriba el divorcio (art. 89 CC), porque la protección de los
terceros, y provisionalmente también a uno de los ex cónyuges, resulta entonces fundada en
una anomalía del sistema, como es el incumplimiento por los jueces de una obligación que
legalmente se les ha impuesto (sobre la cuestión, v. Díez del Corral, RDR 1986, p. 38; v.
igualmente com. art. 89 CC). Por otra parte, las sentencias firmes aludidas pueden afectar a
la patria potestad de los hijos, pero la modificación de la patria potestad sólo constará en las
inscripciones de nacimiento de los hijos por nota marginal de referencia a lo que figure en la
inscripción marginal de matrimonio (art. 180 RRC). Nótese que, si bien la disp. ad. 9.ª L 30/81
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se refiere, sin más distinciones, a los nacimientos de los hijos, no tiene sentido practicar esas
notas de referencia cuando los hijos sean mayores de edad o cuando, siendo menores, en
nada haya variado su situación jurídica. Por ello, como ha indicado la RDGR 7-XI-83, tales
notas sólo deben extenderse en las inscripciones de nacimiento de los hijos menores de
edad que vean modificada la patria potestad o su condición personal.

La reconciliación de los cónyuges en caso de separación del art. 84 CC es también

inscribible, conforme al art. 76 LRC. En cambio, da lugar a una simple anotación, a petición
de cualquiera de las partes, la presentación de la demanda de nulidad, separación o divorcio
(art. 102 III CC). Se trata de una anotación típica de las previstas en los arts. 38 LRC y 145
RRC, con valor simplemente informativo y que en ningún caso constituye la prueba que
proporciona la inscripción, aunque este valor limitado merece alguna aclaración. En efecto,
no son inscripciones, pero tampoco son asientos incompletos, en cuanto que prueban con
certeza el hecho que publican. Su verdadera singularidad es su carácter provisional y que el
asiento principal a que tienden es el que no está probado (cfr. Pere, Registro Civil, pp. 363-
364 y (Díez del Corral, Lecciones2 , p. 15). En todo caso esta anotación no es una
novedad de la reforma del CC por la L 30/81, sino que ya estaba prevista en la legislación
anterior, a través de la llamada anotación de procedimiento, prevista con carácter general en
el art. 38.1 LRC y desarrollada por el art. 150 RRC. Así lo confirma hoy el art. 272 RRC, en
su redacción de 1986. También proviene de esta última reforma reglamentaria la actual
redacción del art. 265 RRC: «La inscripción de las resoluciones sobre nulidad de matrimonio
canónico o de las decisiones pontificias sobre matrimonio rato requieren que previamente su
ejecución haya sido acordada por Juez civil competente. La de las sentencias extranjeras
sobre nulidad, separación o divorcio requiere su reconocimiento en España conforme a lo
dispuesto en las leyes procesales». Como se ve, su pár. I emplea una fórmula inocua, que no
desciende a detalles sobre el problema crucial de la necesidad de «ajuste» de esas
resoluciones o decisiones al Derecho del Estado, sin tomar partido sobre la serie de
cuestiones que plantean el art. VI del Acuerdo sobre asuntos jurídicos entre el Estado
Español y la Santa Sede, el art. 80 CC y la disp. ad. 2.ª L 30/81 (v. com. art. 80 CC). En
cuanto al pár. II del art. 265 RRC, ha venido a desarrollar en el plano registral el art. 107 CC
con la importante aclaración de incluir también las sentencias extranjeras sobre nulidad, no
mencionadas inexplicablemente en dicho art. 107. Cuándo estas sentencias tendrán eficacia
en el ordenamiento español, es cuestión que corresponde al comentario de este artículo.
Baste aquí indicar que, en principio, será necesario el trámite del exequatur, como ya
precisaba el art. 83 RRC, con arreglo a las reglas establecidas en la LEC o en los Tratados
internacionales. Hay ya alguna excepción (a la que se unirán seguramente otras en el futuro),
como es la aplicación del Conv. bilateral entre España y la República Federal de Alemania
14-XI-83, cuya ratificación aparece publicada en el BOE 16-II-88 (cfr. RDGR 2-VII-90).

IV. Las indicaciones sobre el régimen económico del matrimonio. Se trata de unos
asientos muy singulares regulados esencialmente por los arts. 1333 CC, 77 LRC y 266 RRC.
Aunque el CC emplee la expresión «mención» (y «anotación» en el art. 1436), es preferible
para evitar equívocos utilizar el término «indicación» de la LRC (cfr. Peña, Derecho de
familia, p. 182), que tiene la ventaja de subrayar que en la mayoría de los casos el asiento
registral es por sí mismo incompleto en cuanto que se limita a indicar el protocolo notarial en
el que consta la escritura de capitulaciones matrimoniales. Nótese que los capítulos pueden
establecer un sistema largo y complejo, que obviamente no cabe materialmente en el
espacio marginal de la inscripción de matrimonio, de modo que la consulta del interesado al
RC no le eximirá muy a menudo de la necesidad de acudir a otras fuentes para saber con
seguridad el verdadero régimen matrimonial.

1. Carácter voluntario de las indicaciones. A pesar de los términos relativamente imperativos

del art. 1333 CC (también antes de su art. 1322), una RDGR 6-V-77 declaró, atendiendo a
muy diversas razones (la referencia del CC al RP, la salvaguarda de los derechos de terceros
de buena fe ante una falta de indicación o una indicación tardía: art. 77 LRC, y la dicción
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directa del RRC), que estos asientos sólo pueden extenderse a petición del interesado,
calidad que normalmente no tiene el Notario autorizante de la escritura. Una RDGR 7-I-83 ha
aclarado, como era obvio, que tal petición de los otorgantes puede contenerse en la propia
escritura de capitulaciones, lo que, por cierto, ha pasado a ser cláusula de estilo notarial.

El carácter facultativo del asiento no es, sin embargo, una conclusión compartida por muchos
autores que afirman su obligatoriedad, razonando que el art. 266 RRC fue derogado en este
punto por el art. 1322 CC, en su redacción por la L 2-V-75 (Lete, Com. Edersa, p. 428). No
obstante, parecen convincentes las razones de la RDGR citada y es decisivo en este sentido
que la reforma del RRC de 1986 haya mantenido la frase «sólo se extenderán a petición del
interesado» (Díez del Corral, Lecciones2 , p. 122; coincide Peña, Derecho de familia, p.
182).

2. Hechos susceptibles de indicación. Tanto el art. 77 LRC como el art. 1333 se refieren, sin
variaciones sustanciales de redacción, a las capitulaciones matrimoniales y «pactos,
resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico». Si las
capitulaciones y «pactos» no ofrecen problemas (estos últimos serán los contenidos en los
acuerdos sobre medidas provisionales por demanda de nulidad, separación o divorcio: art.
103 CC, como señala (Peña, Derecho de familia, p. 182), no resulta tan fácil en la legalidad
vigente concretar cuáles son los «hechos» y las «resoluciones judiciales», independientes de
los pleitos sobre separación, nulidad y divorcio, a que se refieren el CC y la LRC, a pesar de
los esfuerzos de Peña (Derecho de familia, p. 183) que incluye entre esos «hechos» a la
opción en el caso de embargo que da lugar a la disolución de la sociedad de gananciales, es
decir, al supuesto del art. 1373 CC.

3. Efectos de la indicación. Este asiento especial no tiene evidentemente el valor probatorio y

legitimador propio de las inscripciones, entre otros motivos por su carácter incompleto. Con
razón señala Pere (Registro Civil, p. 765) que la expresión del art. 266 RRC (antes art. 264),
en el sentido de que estas indicaciones «Se rigen, a falta de reglas especiales, por las de las
inscripciones», ha de entenderse referida a las normas formales de la inscripción, pero no al
valor sustantivo de ésta. La cuestión esencial es otra: la de desentrañar el alcance del art. 77
II LRC, a cuyo tenor: «Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1322 CC (hoy art. 1333), en
ningún caso el tercero de buena fe resultará perjudicado sino desde la fecha de dicha
indicación». La cuestión resulta especialmente ardua porque esta protección dispensada al
tercero por el RC hay que coordinarla con la que otorgan al mismo el RP (arts. 32 y 34 LH) e,
incluso el RM respecto de los empresarios individuales (especialmente en lo sucesivo tras la
reforma de los arts. 21 y 22 C de C por virtud de la reciente L 19/89). No es posible aquí
profundizar en este tema, cuyo desarrollo corresponde a otros artículos del CC (v. com. arts.
1317, 1333 y 1335). (La mejor construcción reciente en Peña, Derecho de familia, pp. 179-
189.)

En cualquier caso, la materia se ha clarificado en alguna medida por la reforma del RRC,
llevada a cabo por el RD 29-VIII-86, que ha introducido los pár. 5.º y 8.º en el art. 266, con la
finalidad de que lo que proclame sobre el régimen económico del matrimonio la escritura
pública y el RC quede conectado con los otros Registros de bienes, especialmente el de la
Propiedad. Porque la protección concedida al tercero de buena fe que desconoce el cambio
de régimen reflejado en el RC no parece compaginarse bien con la protección general
otorgada al que ha adquirido de quien es titular según el RP. Los principios hipotecarios de
legitimación y de fe pública registral se tambalean por virtud de esa protección extraña
concedida por el RC. En mi opinión, una vez que el bien está inscrito en el RP, la protección
al tercero debe desenvolverse exclusivamente según las normas hipotecarias con completa
independencia de que el cambio de régimen se haya reflejado o no en el RC (cfr. RDGR 14-
V-84 y Díez del Corral, RDR 1986, pp. 32 y 34). En esencia coincide con este parecer
Peña (Derecho de familia, pp. 184-185) y la STS 26-I-85; no es tan clara la RDGR 25-III-88.

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Para evitar desarmonías, el nuevo art. 266 RRC procura que, al practicarse por primera vez
una inscripción en los Registros de bienes, el asiento haga ya referencia al RC en el que
conste la indicación. Esto se logra porque el título correspondiente (generalmente la escritura
de capitulaciones matrimoniales) ha de consignar también ese RC, tomo y folio, en que
conste inscrito el matrimonio celebrado, lo que implica imponer al Notario las obligaciones
específicas que detalla el art. 266 VII. Después al llegar el título al RP (como caso más
normal), ha de constar la referencia al RC por nota en el propio título, por certificación o por
el Libro de Familia y, en caso contrario, el Registrador debe suspender la inscripción por
defecto subsanable.

Finalmente el último párrafo del art. 266 contiene una norma, bastante ajena al RC y más
propia del RN, como es el derecho a obtener copia de las estipulaciones notariales que
afecten al régimen económico matrimonial, que alcanza «a cualquier solicitante que presente
un principio de prueba que le acredite como titular de algún derecho patrimonial frente a
cualquiera de los cónyuges». La norma, aunque fuera de lugar, es evidentemente bien
intencionada: se busca proteger a los acreedores de cualquiera de los consortes, que
muchas veces se ven perjudicados porque los bienes que quieren perseguir han pasado a
formar parte, por virtud de unas capitulaciones que desconocen, del patrimonio privativo del
otro cónyuge no deudor.

Jesús Díez del Corral Rivas

Artículo 330.

...

Derogado con entrada en vigor el 30 abril 2021 por disp. derog. .3 de Ley núm. 20/2011, de
21 julio

Doctrina-comentario

I. La nacionalidad española y su constancia en el RC. Las distintas formas de adquisición

de la nacionalidad española, sea ésta originaria o sobrevenida, no se reflejan en el RC
español de un modo unitario. Hay que distinguir, en efecto, dos grupos de supuestos. El
primer grupo está constituido por todas las hipótesis de adquisición originaria del art. 17.1
CC, así como por las adquisiciones por adopción del art. 19.1. En este primer grupo la
nacionalidad no da lugar por sí misma a ningún asiento específico (cfr. RDGR 17-VII-85),
porque se practicará la inscripción principal de nacimiento o la marginal de adopción y la
nacionalidad del nacido o del adoptado sólo podrá deducirse, por indicios, de la nacionalidad
que se haya atribuido a los padres en la declaración (mención de identidad que debe constar
en el asiento: art. 12 RRC) o, en su caso, del lugar de nacimiento de los padres o de la
ausencia de inscripción de la filiación del nacido. La nacionalidad española queda en estos
casos algo en el aire, lo que lleva consigo forzosamente dificultades para su prueba. Todo lo
contrario ocurre en el segundo grupo aludido, que comprende la adquisición sobrevenida de
la nacionalidad española por opción, por carta de naturaleza o por residencia (arts. 17.2,
19.2, 20, 21 y 22 CC) y al que habría que añadir los casos de pérdida (arts. 24 y 25 CC) y de
recuperación (art. 26 CC). En todos estos supuestos la nacionalidad provoca una inscripción
marginal a la del nacimiento conforme al art. 46 CLR. Es decir, la nacionalidad queda
englobada en la Sección 1.ª de nacimientos o general, cuando hasta la LRC de 8-VI-57
formaba la Sección 4.ª o de ciudadanía, que hoy ha pasado a ser la Sección de tutelas y
representaciones legales, cerrándose a las cero horas del día 1-I-59 los libros de la antigua
Sección 4.ª (cfr. disp. tran. 5.ª RRC).

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II. Carácter de la inscripción de las naturalizaciones y de otros supuestos análogos. El

art. 330 CC reproduce el contenido del art. 96 LRC de 1870 y sigue, además, la pauta
marcada por la base 9.ª LB 1888. Su finalidad es atribuir una eficacia especial a la inscripción
de las naturalizaciones, concepto que en la redacción originaria del CC comprendía las
adquisiciones de nacionalidad por carta de naturaleza y por vecindad (cfr. art. 25), pero,
como señalaba De Castro (Derecho civil, II, p. 570), por identidad de razón esa misma
eficacia había de ampliarse a otros supuestos semejantes relacionados con la nacionalidad
de la primitiva redacción del CC, como eran las opciones de los arts. 18 y 19, las
recuperaciones de los arts. 21 a 24 y las conservaciones del art. 26. Esa eficacia especial
significa, frente a las llamadas inscripciones declarativas, que el asiento se configura como
requisito esencial o sine qua non del cambio de estado civil, de tal modo que éste no existirá
jurídicamente hasta que el asiento se practique. Es decir, a los efectos probatorios y
legitimadores propios de toda inscripción se une ya inicialmente un valor primordial, como es
el de ser parte integrante del título de atribución del estado civil (sobre el concepto de
inscripción constitutiva: cfr. De Castro, Derecho civil, II, p. 570 y también Compendio, p.
321; Pere, Registro Civil, p. 923).

Por razones fácilmente comprensibles los supuestos de inscripción constitutiva han de ser en
el RC excepcionales, porque lo normal es que el cambio de estado civil se haya producido en
la realidad cuando hayan concurrido todos los elementos que determinan el título de
atribución del estado. Y estos casos singulares de inscripción constitutiva son en la legalidad
actual los

1. Las inscripciones marginales de adquisición de la nacionalidad española por residencia,

carta de naturaleza u opción, así como las de recuperación de la nacionalidad española. Así
se deduce para los casos de naturalización de este art. 330 CC, aparte del art. 23; para la
opción del mismo art. 23 y para la recuperación del art. 26.c.

2. Las inscripciones marginales de opción a la vecindad civil iure soli (art. 14.2 CC) y de
adquisición de la vecindad civil del lugar de residencia o de conservación de la vecindad civil
anterior (art. 14.3 CC).

3. Las inscripciones marginales relativas a las autorizaciones gubernativas de cambio de

nombres y apellidos (art. 62 LRC y 218 RRC). Las dudas planteadas por la doctrina en torno
a la inscripción del cargo de tutor a la vista de la redacción originaria del art. 205 CC (cfr. De
Castro, Compendio, p. 321, y Lete, Com. Edersa, p. 436) han de estimarse actualmente
disipadas en el sentido de que esta inscripción es simplemente declarativa, porque la L 13/83
no ha recogido en ningún momento la exigencia de que para entrar en el ejercicio de su
cargo el tutor haya de inscribir antes éste en el RC.

III. La fecha de la adquisición de la nacionalidad o de su recuperación. La circunstancia

de que la inscripción sea en estos casos constitutiva no debe llevar a la conclusión errónea
de que el momento en que se extiende sea el determinante del cambio del estado civil del
interesado. Porque éste, antes de que se practique el asiento, habrá debido realizar la serie
de requisitos previos que la legislación vigente le exige en cada supuesto y no ha de verse
perjudicado por el hecho, ajeno a su voluntad, de que transcurra algún tiempo desde que
haya agotado su actividad hasta el instante en que se extienda la inscripción. Este período
de tiempo entre declaración e inscripción puede ser más o menos largo, y no sólo por
deficiencias en el funcionamiento del RC, sino simplemente porque la declaración y la
documentación complementaria pertinente pueden haberse presentado ante un RC distinto
del competente para extender la inscripción marginal (cfr. arts. 64 II LRC y 229 y 230 RRC).
Atendiendo a estas razones y para las inscripciones de declaración de la nacionalidad o de la
vecindad, el art. 64 III LRC resuelve el problema al disponer que «Se considera fecha de la
inscripción, a partir de la cual surten sus efectos tales declaraciones, la del acta que constará
en dicho asiento». La regla es aplicable, en materia de nacionalidad, a las declaraciones de

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opción y recuperación en todas las cuales, como señala el art. 229 RRC, si no puede
practicarse inmediatamente la inscripción, el Encargado ante el que se formule debidamente
la declaración levantará acta por duplicado, remitiendo uno de sus ejemplares al RC
competente, es decir, al del lugar del nacimiento (art. 46 LRC). En la misma línea y para los
supuestos en que, por hallarse el interesado en «países extranjeros en que no exista agente
diplomático o consular español», la declaración se formule en documento debidamente
autenticado dirigido al Ministerio de Asuntos Exteriores, el art. 230 II RRC, se cuida también
de aclarar que se considera fecha de la inscripción la de remisión a dicho Ministerio, que
constará en el asiento.

Esta retroactividad de la fecha de la inscripción a la fecha de la declaración está establecida

expresamente por la legislación del RC para los supuestos de opción o recuperación de la
nacionalidad española (las actas respectivas deberán cumplir los requisitos exigidos en cada
caso por el CC), pero, en cambio, no hay ningún precepto específico que resuelva
directamente el problema en los supuestos de adquisición de la nacionalidad por carta de
naturaleza o por residencia. Ahora bien, las razones son las mismas y por esta identidad de
ratio hay que resolver la cuestión por aplicación analógica de la regla contenida en el art. 64
III LRC (cfr. art. 4.º 1 CC). Además, la conclusión se deriva implícitamente sin muchas
dificultades del art. 224 RRC, a cuyo tenor «en los ciento ochenta días siguientes a la
notificación, pasados los cuales caducará la concesión, el solicitante comparecerá ante el
funcionario competente para, en su caso, renunciar a la nacionalidad anterior, prestar la
promesa o juramento exigidos e inscribirse como español en el Registro. El Encargado que
recibe las declaraciones velará por la práctica de toda clase de asientos que procedan por el
cambio». Una vez que el interesado ha observado la diligencia exigida, la responsabilidad de
inscribir la adquisición de la nacionalidad pesa sobre el Encargado y la demora achacable a
éste no debe perjudicar al primero, que habrá, pues, adquirido la nacionalidad española,
presupuesta la inscripción, en la fecha de su comparecencia y no en la de la extensión del
asiento.

IV. Eficacia plena de las inscripciones de opción o recuperación. Se trata de una

importante novedad llevada a cabo por la reforma del RRC en virtud del RD 29-VIII-86 (cfr.
sobre la cuestión Díez del Corral, AC 1986, p. 992, y Lecciones2 , p. 69; antes Com. Nac.
Tecnos, p. 159). Para la debida comprensión del problema hay que remontarse a la
redacción originaria del art. 227 RRC en 1958, el cual señalaba que las inscripciones de
opción, conservación o recuperación sólo daban fe de las declaraciones en cuya virtud se
habían practicado. Esta norma era indudablemente perturbadora (cfr. Pere, Registro Civil,
pp. 352 y 614), pues el RC no probaba el cambio de estado civil y suponía admitir una
categoría especial de inscripciones de segundo grado, desprovistas de la eficacia normal
legitimadora y probatoria reconocida en general a las inscripciones por el art. 2.º LRC (más
extraña era aún esta consecuencia si se tiene en cuenta que estas inscripciones eran,
empero, constitutivas). La reforma efectuada en el RRC por el D 22-V-69 supuso un cierto
avance pues distinguió en el art. 227 dos posibilidades, según que se hubieran justificado o
no ante el Encargado los requisitos del cambio o conservación de la nacionalidad: en el
primer caso la inscripción alcanzaba su valor normal y sólo en el segundo se mantenía la
regla de que el asiento únicamente daba fe de la declaración, Circunstancia que de modo
destacado debía constar tanto en el asiento como en sus certificaciones. Lo cierto es que, a
pesar de estas prevenciones, por desconocimiento de la mecánica registral o por otros
motivos, muchos organismos oficiales consideraban a todos los efectos como españoles a
quienes habían declarado optar, conservar o recuperar, cuando solamente había quedado
probada la declaración, pero no su veracidad. A esta consecuencia intentó poner remedio la
Circ. 11-IV-78 que en su apdo. 3 recuerda que la sola declaración no prueba por sí la
nacionalidad española y que a las personas que presenten una certificación en la que
aparezca una inscripción marginal de nacionalidad, dando sólo fe de la declaración
practicada, no se les puede proveer por el momento de la documentación oficial propia de los
españoles (cfr. también RDGR 2-III-88).
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Tras un intento de resolver la cuestión en materia de recuperación por la Inst. 16-V-83, la

reforma del RRC de 1986 ha procurado solucionar definitivamente el problema con la idea de
lograr que tales inscripciones gocen siempre de la eficacia probatoria y legitimadora normal,
pero al mismo tiempo busca que esta exigencia no suponga un perjuicio irreparable a los
particulares que tengan efectivamente derecho a optar o recuperar, a pesar de que de
momento no estén en condiciones de acreditar los presupuestos para el ejercicio de su
derecho. El régimen que resulta hoy de los actuales arts. 226 y 227 RRC es el de que la
declaración en sí misma, junto con los requisitos complementarios, en su caso, de renuncia y
juramento o promesa, han de admitirse por el Encargado aunque el interesado no presente
documento alguno, pero la inscripción sólo puede practicarse cuando se justifiquen
previamente los requisitos legales. Si estos requisitos no se acreditan simultáneamente con
la declaración, el declarante, a salvo los recursos oportunos, ha de completar la prueba en el
plazo prudencial que le señale el Encargado. Por el momento la declaración se conserva y
cuando, por justificarse los requisitos, llega a extenderse la inscripción, se consideran hora y
fecha de ésta las del acta primitiva. Sobre aplicación de este sistema, tras la reforma de
1986, pueden consultarse las RDGR 29-II-88, 7-VI-88, 23-IX-88, 8-III-89, 16-XII-89, 21-III-90
y 18-V-90.

V. La prueba de las naturalizaciones. El art. 330 CC es tajante y no admite dudas. La

adquisición de la nacionalidad española por carta de naturaleza y por residencia solamente
puede acreditarse por medio de su inscripción. Obviamente la misma norma, dado su
carácter común de inscripciones constitutivas, ha de aplicarse a los supuestos de opción y
recuperación de la nacionalidad española.

El sistema contrasta fuertemente con las dificultades inherentes a la prueba de la

nacionalidad originaria (cfr. De Castro, Derecho Civil, II, p. 443), a pesar de los diversos
intentos de proporcionar a los particulares una justificación sencilla de tal nacionalidad, que
han culminado recientemente en el RD 17-VII-85, sobre valor probatorio del DNI. En mi
opinión (v. amplius Díez del Corral, RDR 1986, p. 24, y Lecciones2 , p. 83), también la
prueba de la nacionalidad española originaria la ha de suministrar el RC, ya que la actual
legislación ha establecido dos medios de prueba específicos de gran utilidad y que han sido
recordados por el apdo. VII de la Circ. 22-V-75. Estos medios son: el expediente con valor de
presunción del art. 96.2 LRC y la presunción legal del art. 68 LRC. Respecto del primero la
Circ. señala que, aunque la declaración lo sea «con valor de simple presunción» y deba ser
objeto de anotación (art. 340 RRC), con valor simplemente informativo y sin constituir en
ningún caso la prueba que proporciona la inscripción (arts. 38 LRC y 145 RRC), esas
expresiones y prevenciones sólo obedecen a la necesidad de separar netamente los efectos
respectivos de las inscripciones y anotaciones, pero no limitan el valor de presunción legal
iuris tantum de las declaraciones sobre nacionalidad española, las cuales, por tanto, han de
dispensar de toda prueba a los favorecidos por la presunción, mientras ésta no se destruya
por la prueba en contrario (arts. 1250 y 1251 CC). Respecto del segundo medio probatorio,
es decir, la presunción legal del art. 68 LRC que considera, en principio, españoles a los
nacidos en territorio español de padres también nacidos en España, es obvia la aplicación al
caso de los arts. 1250 y 1251 CC. Tal presunción basada en el art. 17.1.b sigue siendo iuris
tantum y no iuris et de iure, ya que, respecto del nacido en España después de la L 51/82 de
progenitor también nacido en España, aún cabe la excepción de que se trate de hijo de un
extranjero adscrito al servicio diplomático o consular (sobre estos dos medios probatorios
pueden consultarse recientemente las RDGR 15-XI-86, 8-IV-87, 14-VII-87, 25-IV-88, 30-VIII-
88, 7-XI-88, 17-I-89, 3-III-89, 7-IV-89, 3-XI-89, 15-XI-89, 30-I-90, 20-IV-90 y 9-V-90).

La vigencia de los arts. 68 y 96 LRC, junto con la del art. 2.º LRC, implica que haya que
estimar inválidas las disp. ad. 1.ª, 2.ª y 3.ª del RD citado de 1985, cuando indican que, salvo
prueba en contrario, el DNI acredita, además de la identidad, la nacionalidad española del
titular, su nombre y apellidos, nombre de los padres y sexo, fecha y lugar de nacimiento.
Estas disposiciones, además de llevar a conclusiones prácticas aberrantes, son nulas de
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pleno derecho por vulnerar los principios de legalidad y jerarquía normativa (arts. 9.º CE y 1.º
2 CC), al infringir directamente los artículos citados de la LRC, así como el art. 330 CC y
concordantes. Por tanto, es obligación de los tribunales, autoridades y funcionarios no aplicar
en absoluto las normas del repetido RD (v., no obstante, las RDGR 7-XII-89 y 18-V-90, que
no se pronuncian tan tajantemente).

Jesús Díez del Corral Rivas

Artículo 331.

...

Derogado con entrada en vigor el 30 abril 2021 por disp. derog. .3 de Ley núm. 20/2011, de
21 julio

Doctrina-comentario

I. Derogación del precepto y el régimen de las infracciones registrales en la actual

legislación del Registro Civil. El art. 331 CC, que, como señala Lete (Com. Edersa, IV, p.
437), era una reproducción del art. 43 LRC de 1870, fue derogado por el art. 14 LRC de
1957, a cuyo tenor «las infracciones relativas al Registro que no constituyan delito o falta
serán corregidas, según su importancia, con multa que no exceda de 2.000 pesetas, sin
perjuicio, en su caso, de las correcciones administrativas a que hubiere lugar. El Ministro
puede imponer multas en la máxima cuantía; las que impongan la Dirección, el Juez de
Primera Instancia o el encargado del Registro no podrán exceder, respectivamente, de 1.500,
1.000 o 500 pesetas». A su vez el RRC contiene una norma de desarrollo en su art. 65, que
continúa sin alteración desde su redacción inicial de 1958: «Los órganos del Registro
comunicarán a sus superiores las infracciones a las que corresponda sanción mayor que la
que ellos puedan imponer o cometidas por funcionarios no sujetos a su autoridad. Los
Jueces de Paz impondrán, como Delegados del Registro, multas hasta 250 pesetas. En
ningún caso las multas serán inferiores a 50 pesetas; podrán imponerse, aunque los
infractores hubiesen cesado en sus cargos, siempre que no hayan transcurrido cinco años de
la infracción. Se impondrán previa citación del infractor, examinando las causas que excusen,
atenúen o agraven la infracción y teniendo en cuenta su situación económica. Se harán
efectivas en papel del Estado y, en su defecto, por la vía de apremio».

II. Absoluta inoperancia del régimen sancionador previsto. Tanto la LRC (art. 13) como el
RRC (arts. 56 a 63) regulan un sistema de inspección de los Registros, sobre el que luego se
harán algunas indicaciones y que podía producir, como una de sus consecuencias, una
sanción al infractor, bien fuera éste un particular, bien un órgano registral, bien un órgano
distinto. Pues bien, este régimen sancionador ha caído en una total inoperancia, atendiendo
a una serie de razones prácticas y teóricas, fácilmente comprensibles.

1. Ante el enorme aumento del grado de inflación experimentado desde 1959 hasta la
actualidad, no tiene sentido alguno intentar proteger la institución registral con unas multas
completamente desfasadas que oscilan entre 50 y 2.000 pesetas. Este desfase es
especialmente notable si se tiene en cuenta que las multas mayores, impuestas por el
Ministro de Justicia o por la DGRN, requieren un largo trámite burocrático que no se
compagina con las normas más elementales de eficacia administrativa.

2. Podría, no obstante, pensarse que alguna pequeña utilidad conservan las sanciones
impuestas directamente a los particulares (p. ej., al no declarar un nacimiento o una
defunción) por los Encargados o los Jueces de Paz, aunque su cuantía respectiva sea la
máxima de 500 o de 250 pesetas, pero ni siquiera esta coacción, más moral que económica,
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influirá mucho sobre la conducta de los particulares si se tiene en cuenta que el art. 376
RRC, en la parte que está vigente, dispone que las multas causadas por infracciones «Serán
condonadas cuando el responsable haya instado, de modo espontáneo, lo procedente para
repararlas».

3. La inefectividad práctica del régimen sancionador es patente a la vista de la antigüedad de

las RDGR relativas al tema. Hay que remontarse en efecto a los años 1966 y 1967 para
encontrar alguna decisión sobre multas (RDGR 15-IV-66, 18-IV-66 y 14-III-67).

4. Es indudablemente criticable que la legislación sobre el RC no contenga una definición ni

una enumeración de las infracciones relativas al Registro (cfr. Pere, Registro Civil, p. 202, y
Luces, Registral Civil, p. 57). Puede concluirse con estos autores que entran en el concepto
todas las infracciones del ordenamiento registral cometidas tanto por funcionarios como por
particulares. Ahora bien, esa indefinición y falta de concreción llevan hoy forzosamente a
estimar que la materia ha devenido anticonstitucional por desviarse del principio de seguridad
jurídica (art. 9.º CE) y, sobre todo, de los de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia,
que consagra el art. 24 CE y el de tipicidad y legalidad de las normas sancionadoras según el
art. 25 CE (cfr. STC 3-IV-87). No es admisible, en efecto, que en una materia punitiva no se
tipifiquen las conductas delictivas, ni tampoco que no se gradúen, en atención a éstas, las
posibles sanciones. Nótese que no se establece ningún criterio para saber cuándo la multa
podrá sobrepasar los límites señalados de 250, 500, 1.000 o 1.500 pesetas.

La anticonstitucionalidad y consiguiente derogación de los arts. 14 LRC y 65 RRC, conforme

al art. 53.1 y a la disp. der. CE, pueden suponer una laguna molesta —que habrá de
colmarse alguna vez en la previsible reforma de la LRC— con relación a las sanciones que
deban imponerse a los particulares por su actitud entorpecedora u obstructiva de los fines
públicos a que obedece la institución registral, pero esa laguna no es tan importante respecto
de las infracciones registrales que puedan cometerse por los propios órganos del RC. Desde
luego, tanto éstos como los particulares, quedarán sujetos a la consiguiente responsabilidad
penal si su conducta respecto del RC es constitutiva de delito o falta (ya el CC se
preocupaba de dejar a salvo esta responsabilidad), mas es dudosa la conveniencia de
establecer para el futuro una responsabilidad «registral» específica para los funcionarios que
desempeñan su misión en el ámbito del Registro, cuando, sin duda, los mismos pueden
incurrir ya, con la legislación actual, en la consiguiente responsabilidad civil o administrativa,
que el RRC se cuida de recordar (cfr. art. 64.4). En los Registros municipales, así como en el
Central, serán de aplicación las normas sobre responsabilidad de los Jueces y Magistrados y
del personal al servicio de la Administración de Justicia contenidas en los arts. 411 a 427 y
464 a 466 LOPJ (v., en cuanto al Registro Central, el régimen sancionador establecido por el
RD 18-V-90); en los Registros Consulares la responsabilidad se ajustará a las normas
generales para los funcionarios de la Administración Civil del Estado y a las específicas de la
Carrera Diplomática. En fin, como el Registro es un servicio público, la lesión que sufran los
particulares como consecuencia del funcionamiento de aquél da lugar también a la oportuna
responsabilidad patrimonial del Estado, conforme al art. 106.2 CE y al art. 40 LRJAE. No
serán aplicables, por el contrario, ya que las funciones registrales no son judiciales, sino un
añadido a éstas (cfr. art. 2.º LOPJ), las normas sobre responsabilidad patrimonial del Estado
por el funcionamiento de la Administración de Justicia (arts. 292 a 297 LOPJ), por más que
esa responsabilidad tenga su origen en la actuación irregular de un RC municipal.

III. Régimen de inspección. El buen funcionamiento del RC requiere, sin duda, una
adecuada inspección de las oficinas registrales, tanto más si se tiene presente que una gran
mayoría de los Registros municipales existentes en España están directamente a cargo de
funcionarios legos en Derecho, como son los Jueces y los Secretarios de los Juzgados de
Paz. Aunque, en desarrollo del art. 13 LRC, el RRC ha dedicado varios preceptos a esta
materia (principalmente los arts. 46 y 47 y 56 a 63), el sistema establecido dista bastante de
ser mínimamente satisfactorio, como ya puso de relieve en su momento Pere (Registro Civil,
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p. 195). Pueden distinguirse, a estos efectos, la inspección superior o extraordinaria, la

inspección de los Registros Consulares y la de los Registros existente en España.

1. Inspección superior. Corresponde al Ministerio de Justicia, ejerciéndola bajo su inmediata

dependencia la DGRN, en la forma dispuesta por el RRC (art. 13 LRC). Hoy el art. 56 RRC,
en su redacción por el RD 29-VIII-86, establece que la DGRN «ejerce la inspección superior
por sus funcionarios del Grupo A, Licenciados en Derecho, con la categoría de Subdirectores
o Jefes de Servicio, que tienen carácter y atribuciones de Inspectores centrales, sin perjuicio
de la superior facultad del Director General». Pero es evidente que la DGRN, por carencia de
medios, muy poco puede hacer en este punto y tiene que contentarse con examinar los
resultados de la inspección ordinaria, a que luego se aludirá. La DGRN, en materia de RC,
está reducida a un organismo técnico-jurídico, pero incapaz de remediar por sí misma las
deficiencias de los Registros en cuanto a los medios personales y materiales de éstos, al
carecer de asignaciones presupuestarias de las que pueda disponer. En cuanto al contenido
de la inspección extraordinaria no hay normas reglamentarias, excepto las muy generales de
los arts. 57 y 64 RRC.

2. Inspección de los Registros Consulares. Su inspección ordinaria se regula por el art. 59,
redactado en 1986. En la medida de lo posible, al contenido de la inspección y a sus
resultados hay que estimar aplicables los arts. 60 a 62 RRC.

3. Inspección de los Registros situados en España. No hay normas claras en el RRC

respecto del Registro Central pero debe estimarse que, una vez establecido como un RC
más a cargo de Magistrados y sin constituir una dependencia de la propia DGRN (art. 27.1
LDPJ), su inspección ordinaria corresponderá al Presidente del TSJ Madrid o al Magistrado
en quien delegue (art. 58 I RRC). Respecto de los Registros municipales, la situación se ha
clarificado tras la conversión de los JD (cfr. disp. tran. 3.ª LOPJ, art. 42.2 LDPJ y disp. tran.
2.ª RD 29-VIll-86). No existen ahora más que Registros a cargo de JPI y Registros de los JP,
que actúan por delegación de los primeros, sin el escalón intermedio entre unos y otros que
constituían los JD (cf. Inst. DGRN 30-XI-89). Esta situación, es la que tuvo en cuenta con
anticipación la reforma del RRC de 1986 y de ella resultan los siguientes rasgos esenciales
(cfr. arts. 47, 58, 61 y 62 RRC):

a) Siempre que lo imponga el servicio y, al menos una vez al año, el JPI, sin perjuicio de su
contacto permanente con los RC de sus JP delegados, debe visitar cada uno de éstos,
levantando acta minuciosa por duplicado y dando cuenta al Presidente del TSJ de las faltas
de visitas en el año o años anteriores.

b) Los Registros municipales todos caen bajo la inspección ordinaria del Presidente de dicho
Tribunal o del Magistrado en quien delegue para cada provincia. Éste, sin perjuicio de otras
visitas extraordinarias y de la comunicación a la DGRN de la ausencia de inspecciones
anteriores, debe visitar una vez al año el Registro directamente a cargo del JPI y otro
Registro, al menos, en que actúe por su delegación el JP.

c) El contenido de esta inspección ordinaria anual se señala en el art. 60 RRC, siendo de

destacar que en el mes de enero de cada año deben los inspectores ordinarios enviar a la
DGRN un parte circunstanciado de las inspecciones en las condiciones que señala el art. 61
RRC. Además, el art. 62 RRC establece, entre otras normas, que en los años terminados en
cero o en cinco, los inspectores ordinarios deben enviar a la DGRN una memoria de las
medidas aconsejables para el servicio.

En cualquier caso, este régimen es susceptible de crítica. Un JPI, lo mismo que antes un JD,
no pueden materialmente visitar al año más de cien Registros de JP. La observación que
sobre esta imposibilidad hacía en su momento Pere (Registro Civil, p. 202) es aún más
cierta como consecuencia de la nueva demarcación judicial. Hay que pensar en un sistema
más efectivo, que quizá pudiera consistir en ampliar las facultades del Magistrado, delegado
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del Presidente del TSJ para cada provincia, a que alude el art. 58 I RRC. Las garantías que
todavía ofrece el RC español podrían verse gravemente en entredicho, si no se adoptan ya
medidas para asegurar el mínimo conocimiento de la institución por parte de los JP, cuyo
número ha aumentado de modo muy considerable a la vez que ha disminuido el de los
Jueces Encargados.

Finalmente hay dos normas reglamentarias, comunes a cualquier inspección, que es

oportuno transcribir: «Los particulares, así como el Ministerio Fiscal o cualquier otro
funcionario, pueden denunciar cualquier infracción, morosidad o negligencia en orden al
Registro, al Inspector ordinario o a la Dirección General» (art. 63 RRC) y «los inspectores
que conozcan cualquier infracción en relación con el Registro están obligados: 1.º a su
comprobación; 2.º a promover los remedios o expedientes para subsanarla; 3.º a imponer o
proponer las multas, y 4.º a dar cuenta a los órganos a quienes corresponda, en su caso,
imponer corrección administrativa o exigir responsabilidades de otro orden» (art. 64 RRC). Ya
se ha apuntado anteriormente que el núm. 3 de este precepto carece hoy de virtualidad y que
es, por el contrario, su núm. 4 el que ha quedado potenciado.

Jesús Díez del Corral Rivas

Artículo 332.

...

Derogado con entrada en vigor el 30 abril 2021 por disp. derog. .3 de Ley núm. 20/2011, de
21 julio

Doctrina-comentario

I. Nueva lectura del precepto. Como la Ley provisional de 17-VI-1870 ha sido derogada por
la LRC 8-VI-57, que entró en vigor el 1-I-59 (DL 20-VI-58), y como esta Ley tuvo el propósito
de recabar para sí la regulación total de la materia, el art. 332 CC ha quedado derogado y en
la actualidad, a la vista de las disp. fin. 1.ª y 2.ª LRC, las normas básicas en la materia son
las dos siguientes: «Continúan en vigor las disposiciones del Código Civil relativas al
Registro, en cuanto no estén modificadas por lo establecido en esta Ley» y «a partir de la
fecha de entrada en vigor de la Ley quedarán derogadas las demás disposiciones relativas al
Registro Civil». Como señala Lete (Com. Edersa, IV, p. 424), esas dos disp. fin. encuentran
su explicación en la E. de M., apdo. XII, donde se justifica la derogación por tratarse de una
Ley (LRC) «que aspira a regular todos los aspectos del Registro, agotando con el
Reglamento la totalidad de la materia registral».

Como todos los preceptos anteriores del CC han sido ya examinados, parece oportuno
completar este estudio del RC con una explicación somera de la LRC y de su E. de M., del
RRC y de sus sucesivas modificaciones y de algunas Inst. y Circ. de carácter general de la
DGRN, para terminar con un examen más pormenorizado de la LRC. Este último apartado
resulta necesario porque, mientras el RRC ha sido modificado recientemente por el RD
1917/86 a fin de recoger las modificaciones sustantivas en materia de estado civil operadas
hasta el momento (sólo queda fuera de su previsión, por razón de fechas, la reforma de la
adopción llevada a cabo por L 21/87), la LRC resulta hoy en muchos puntos coja y
desfasada, al haber quedado superada por la CE y por las sucesivas modificaciones del CC
(filiación y matrimonio en 1981, nacionalidad en 1982 y 1990, incapacitación y tutela en 1983,
adopción en 1987 y vecindad en 1990), aparte de la incidencia en la materia de la LOPJ y de
la LDPJ, así como de la Ley sobre supresión de Tasas judiciales de 1986 (cfr. Díez del
Corral, AC 1986, p. 974, y Lecciones2 , p. 11, y Ruiz Gutiérrez, Ley, p. 11).

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II. La LRC de 8-VI-57 y su E. de M. La LRC mereció en su momento y con razón el juicio en

general favorable de la doctrina (cfr. Pere, Registro Civil, p. 60, y Luces, Registral Civil, p.
27). Supuso indudablemente un gran avance respecto de la Ley de 1870, al unificar la
multitud de disposiciones de muy diverso rango que habían proliferado a partir de esta fecha
(cfr. E. de M. Ley de 1957, apdo. I). Consta de 102 artículos, una disposición transitoria y dos
finales. Su articulado se halla agrupado en VII Títulos (Tít. I: Disposiciones generales; arts.
1.º a 8.º; Tít. II: De los órganos del Registro: arts. 9.º a 14; Tít. III: Reglas generales de
competencia: arts. 15 a 22; Tít. IV: De los asientos en general y modos de practicarlos: arts.
23 a 39; Tít. V: De las Secciones del Registro, dividido a su vez en Secciones y Cap.: Sec.
1.ª: De nacimientos y general que comprende el Cap. I «De la inscripción de nacimientos»:
arts. 40 a 46; el Cap. II «De la filiación»: arts. 47 a 52; el Cap. III: «Del nombre y apellidos»:
arts. 53 a 62 y el Cap. IV: «De la nacionalidad y vecindad civil»: arts. 63 a 68. Sec. 2.ª: De
matrimonios: arts. 69 a 80; Sec. 3.ª: De las defunciones: arts. 81 a 87, y Sec. 4.ª: De tutelas y
representaciones legales: arts. 88 a 91; Tít. VI: De la rectificación y otros procedimientos:
arts. 92 a 97 y Tít. VII: Régimen económico: arts. 98 a 102). Se trata, como se ve, de una Ley
corta, que deja al Reglamento la misión, algunas veces peligrosa, de desarrollar con mayor
amplitud sus preceptos demasiado sintéticos, quizá.

La LRC viene precedida de una interesante E. de M., que conserva, junto a un valor histórico
capaz de resolver también cuestiones de Derecho transitorio, un valor interpretativo actual
para la debida comprensión de preceptos vigentes. Esto último ocurre, por ejemplo, en las
afirmaciones de su apdo. II acerca de la eficacia de la inscripción; en su apdo. IV en torno a
la importancia de la inscripción de nacimiento y a las dudas sobre la introducción de las
anotaciones; en el apdo. V es de especial interés la explicación sobre la filiación natural
materna (que, a través de su art. 47, ha pasado hoy a una forma de determinación de la
filiación materna no matrimonial en el art. 120.4.º CC) y sobre el expediente para la
determinación de la filiación natural (regulado en el art. 49 y que actualmente aparece
recogido en el art. 120.2.º CC); en el apdo. IX es interesante la distinción que apunta entre la
declaración de fallecimiento y la inscripción de defunción aunque el cadáver haya
desaparecido o se haya inhumado, y en el apdo. XI, finalmente, hay que destacar las
referencias a la rectificación del RC por expediente y la justificación que ofrece a la
introducción de los expedientes con valor de presunción del art. 96 («el Registro Civil no
goza de la presunción de integridad y, por tanto, no constituye prueba de los hechos
negativos. Sin embargo, en la vida jurídica se necesita una prueba de estos hechos»).

La LRC ha sido objeto de dos modificaciones posteriores directas: la L 4-I-77, que modificó el
pár. I del art. 54, con la finalidad de establecer una plena igualdad entre los nombres propios
castellanos y los de las demás lenguas españolas, y la Ley 5-X-81 que reformó el art. 20 a fin
de permitir el traslado de la inscripción de nacimiento desde el RC de este lugar al del
domicilio del nacido o de sus representantes legales. Institución también posterior
relacionada con la LRC es el Registro del Estado Civil de la Familia Real de España,
restablecido por el DL 20-XI-75 y que desarrolla el RD 27-XI-81.

III. El RRC de 14-XI-58 y sus modificaciones. El RRC vigente fue aprobado por D 14-XI-58
y entró en vigor el mismo día que la LRC, es decir, el 1-I-59. Consta de 408 artículos, 13
disposiciones transitorias (hoy 12), 3 disposiciones finales y un anexo, dedicado a regular los
derechos arancelarios de los Médicos del RC. Sobre su proceso de elaboración proporciona
Pere (Registro Civil, p. 65) todos los datos posibles. Su estructura responde a la misma
sistemática de la LRC, lo que facilita su manejo, pues el enunciado de sus siete títulos
coincide con los de la Ley y sólo se agrega el Tít. VIII que trata «de los Médicos del
Registro». Va precedido igualmente de un Preámbulo extenso en el que seguramente lo más
interesante son las precisiones de sus párrafos décimo y undécimo sobre la naturaleza de la
actividad registral. El juicio crítico que merece el RRC es también favorable, aunque adolece
de algunos defectos de sistemática y de redacción, explicables por la precipitada elaboración
del Proyecto (cfr. Pere, Registro Civil, p. 65). Otro motivo que dificulta la comprensión del
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articulado se encuentra, sin duda, en su desconexión actual con la LRC por la razón
apuntada infra.

El RRC ha sido objeto de varias modificaciones directas de su articulado, tres de ellas muy
extensas. Son las siguientes:

1. La llevada a cabo por D 22-V-69. Su mejor análisis en Luces, Reforma.

2. La efectuada por el RD 1-XII-77. Sobre su alcance, Pere, Pretor 1958, pp. 55 y ss.

3. La muy limitada del RD 6-V-85, que afecta exclusivamente a los arts. 1.º y 118.

4. La realizada por el RD 29-VIII-86. Por su mayor proximidad cronológica y por haber tenido
en cuenta todas las reformas sustantivas y procesales en vigor en aquella fecha, es la
modificación más importante. Sobre la misma puede consultarse Díez del Corral, AC 1986,
pp. 974 y ss., y 992 y ss.

5. La también muy limitada operada por el RD 8-III-87, que atañe solamente a los arts. 86 y
225.

6. La modificación del art. 52, sobre organización del Registro Central, llevada a cabo por el
RD 18-V-90.

IV. Disposiciones complementarias de la legislación del RC. La adecuada comprensión

de la materia sobre el RC requiere tener presentes un sinfín de disposiciones de todo rango
que no es posible enumerar aquí en su totalidad. Baste apuntar que inciden en la materia
múltiples Tratados internacionales bilaterales o multilaterales (entre éstos, muchos de los
elaborados por la Comisión Internacional del Estado Civil: CIEC) y muy diversas
disposiciones de carácter administrativo (como las relacionadas con el servicio militar,
estadística nacional y municipal, seguridad social, DNI, etc.). Hasta el momento la más útil
recopilación es la de Ruiz Gutiérrez, Ley. Después de su fecha (1986), cabe añadir la Ley
sobre supresión de Tasas Judiciales 24-XII-86, la LDPJ y la OM 20-VII-89 (sobre modelos y
formularios del RC, que contiene la novedad de incluir modelos bilingües en las
Comunidades Autónomas con idioma oficial propio además del castellano y que viene a
completar el camino ya iniciado en este sentido por la OM 26-V-88; ambas OM suponen una
importante modificación de los modelos oficiales, impresos y no impresos, aprobados
inicialmente por la OM 24-XII-58).

Además, para el estudio de casi todas las instituciones registrales es menester tener en
cuenta la abundantísima doctrina de la DGRN, especialmente a partir de 1959, recaída, bien
en recursos contra la calificación del Encargado, bien en resoluciones de expedientes del
RC, bien con motivo de consultas de Encargados, autoridades o particulares. Antes de la
reforma del RRC de 1986, puede consultarse Díez del Corral, Lecciones2 , y desde esa
reforma hasta el 31-XII-88, Díez Del Corral, AC 1989, pp. 599 y ss. Y junto a las
Resoluciones dictadas para solucionar casos concretos, hay también un buen número de
Circ. e Inst. de carácter general publicadas en el BOE por la propia DGRN, en muchas
ocasiones para unificar en la medida de lo posible la práctica de los RC ante las dificultades
presentadas a los Encargados por las recientes modificaciones del CC. Este carácter de
generalidad lo tienen las Resoluciones siguientes, de las que sólo se citan las de mayor
importancia, bien por su valor actual, bien por contribuir a solucionar cuestiones de Derecho
transitorio, que aún pueden suscitarse (4-XI-70 sobre cambios de apellidos de hijos
«ilegítimos»; 22-III-74 sobre el expediente previo al matrimonio civil; 22-V-75 sobre
nacionalidad española; 11-IV-78 sobre inscripciones de nacimientos ocurridos fuera de
España y nacionalidad española de los interesados; 15-II-80 sobre inscripción en el RC de
los matrimonios canónicos; 2-VII-80 sobre inscripción de nombres propios; 29-X-80 sobre el
expediente de inscripción fuera de plazo de nacimiento; 2-VI-81 sobre consecuencias
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registrales del nuevo régimen legal de la filiación; 16-V-83 sobre nacionalidad española; 16-
VII-84 sobre duplicidad de matrimonios; 16-XI-84 sobre expedientes de fe de vida y estado;
28-XI-85 sobre el lugar de celebración de los matrimonios civiles; 9-I-87 sobre legitimación de
los particulares para obtener certificaciones del RC; 11-V-88 sobre traslado de inscripciones
de nacimiento; 7-X-88 sobre la tramitación del expediente de inscripción fuera de plazo de
nacimiento y sobre expedición de certificados a los solos efectos de la obtención del DNI y
30-XI-89 sobre el funcionamiento de los RC tras la transformación de los JD).

V. La situación actual de la LRC. Como he indicado infra I, la LRC, aparte de sus

modificaciones directas, ha quedado derogada implícitamente en buena medida por virtud
especialmente de la CE y de las reformas sobre el estado civil operadas en el CC aparte de
por otras diversas disposiciones legislativas posteriores a 1959. Puede, pues, ser útil la
indicación que se ofrece a continuación sobre los artículos de la LRC total o parcialmente
derogados.

Art. 10. Los Registros municipales y el Central están a cargo de JPI (disp. tran. 3.ª LOPJ y
art. 42 LDPJ); art. 11 en los mismos extremos; art. 13: la inspección ordinaria de los
Registros municipales corresponderá, por las mismas razones, a los Presidentes de los TSJ;
art. 17 en cuanto que carece de aplicación la referencia a la Justicia Municipal; art. 49
respecto de sus referencias a la filiación natural, que es hoy no matrimonial; art. 51 en cuanto
habla de filiación ilegítima; art. 52, porque la no distinción de españoles por la clase de
filiación no queda actualmente limitada a los casos que se planteen «fuera de la familia»: la
no discriminación abarca a todas las esferas según los arts. 14 y 39 CE; art. 55 en cuanto a
sus referencias a la filiación legítima o natural; art. 56, totalmente derogado por la L 21/87;
art. 57.3, sustituido por el art. 205.3 RRC, porque los apellidos paterno y materno son hoy
intercambiables en las condiciones del art. 109 CC; art. 59.3, 4 y 5, que hay que entender
sustituidos por los correspondientes números del art. 209 RRC, ya que no hay razón de
limitar los supuestos a la filiación «natural», al nombre «canónicamente impuesto» y al
idioma «español»; art. 65, en cuanto que la referencia al art. 26 CC carece de sentido; art.
68, cuya presunción legal, si bien subsiste, hay que coordinarla con el actual art. 17 CC; art.
70, que hay que relacionarlo actualmente con los arts. 61 y 64 CC; arts. 71, 72 y 73,
totalmente derogados por la nueva regulación del matrimonio; art. 74, que hay que estimarlo
limitado a la dispensa del impedimento de crimen, pues las demás dispensas matrimoniales
las concede el JPI, según el art. 48 CC; art. 76, en el que hay que incluir las sentencias de
divorcio; art. 77, en cuanto que la referencia al art. 1322 CC hoy hay que entenderla hecha al
art. 1333 CC; arts. 78 y 79, parcialmente modificados por los arts. 54 y 64 CC; art. 80.2,
derogado en lo que respecta a su referencia a la acatolicidad; arts. 88 y 89, en cuanto a sus
referencias al «organismo tutelar», limitadas hoy a la tutela y a la curatela, y todo el Tít. VII
(arts. 98 a 102), relativo al régimen económico, que está derogado, excepto en cuanto a los
honorarios de los Médicos del RC, por virtud de la Ley sobre Supresión de Tasas Judiciales
24-XII-86.

Este rápido repaso realizado a la LRC lleva a la convicción de la absoluta necesidad de

reformarla y de ponerla al día (cfr. Ruiz Gutiérrez, Ley, pp. 11-15). Además, no sólo habrán
de tenerse en cuenta las leyes sustantivas hoy en vigor, sino que tendrán que sopesarse las
nuevas orientaciones que se van perfilando sobre la institución en el entorno europeo. Por
ejemplo, es ya una necesidad inaplazable la relativa a la mecanización e informatización de
los Registros, a la cual apunta tímidamente el vigente art. 105 in fine RRC, después de su
última reforma de 1986.

Jesús Díez del Corral Rivas

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