TEMA Nº 4

EVOLUCION HISTORICA DEL ARBITRAJE

Podemos observar según la óptica con que se contemple el arbitraje, las siguientes clases dife-
renciadas de este:

Según el tipo de tramitación

Arbitraje de derecho y arbitraje de equidad

Esta distinción se basa en que en el primer caso, la decisión arbitral debe apoyarse en normas le-
gales aplicables al caso. En tanto en el segundo, el árbitro resuelve según su leal saber y entender
y no necesita motivar su decisión.

Si el árbitro aplica la legislación vigente para resolver la cuestión, estamos ante el arbitraje de
derecho. Por contra, si el árbitro ha de utilizar su leal saber y entender a la hora de dictar su deci-
sión, el arbitraje es de equidad.

Por otro lado, debemos entender que la distinción observada, dado el desarrollo procesal de la
ley de arbitraje, no sólo carece de justificación, sino que además es contraria al orden lógico de
preferencia que supone la opción por el arbitraje. En efecto, si se hubiera querido hacer primar
algún tipo de arbitraje, este sería el arbitraje conforme a derecho, pues de no de otra forma puede
concebirse la institución. Y así, atendiendo a la naturaleza del instituto el arbitraje de equidad no
debería ser el subsidiario, pues, la gran ventaja del “derecho” sobre la “equidad” radica en la po-
sibilidad de conocer dentro de determinados límites las cuestiones que previsiblemente se some-
ten al arbitraje, circunstancia esta de “previsibilidad” que se esfuma en el arbitraje de equidad.
En este sentido, el margen de riesgo en el arbitraje de derecho es menor, dado que se conoce an-
ticipadamente al menos el texto de las normas entre las cuales el árbitro podrá escoger para efec -
tos de su decisión, los precedentes jurisprudenciales, y la doctrina correspondiente.
Nuestra Ley General de Arbitraje reconoce los dos tipos de arbitraje vistos, tanto el de derecho
como el de equidad, optando a su vez –a nuestro parecer incorrectamente- por la subsidiariedad
del arbitraje de equidad.

Según el lugar de tramitación

Arbitraje ad hoc y arbitraje institucional

El arbitraje bien puede nacer para solucionar una controversia concreta o puede tener un carácter
institucionalizado. En el primer caso, las partes organizan el arbitraje a la medida de sus necesi-
dades y se cuidan de todos los detalles para la eficacia del laudo. En el segundo, la organización
del arbitraje se encomienda a instituciones especializadas y permanentes que no deciden la con-
troversia por si mismas, sino que se ocupan de todo lo necesario para la puesta en marcha de un
arbitraje cuando surge la necesidad. La opción por esta fórmula se efectúa en el convenio arbitral
mediante remisión al reglamento arbitral de la institución.

Según su naturaleza jurídica

ARBITRAJE FORZOSO. SU CONCEPCIÓN JURÍDICA.

El arbitraje forzoso es aquel donde la ley expresamente reserva la solución de ciertos conflictos
a un árbitro cuyo nombramiento está determinado por la ley aplicable que es un tercero discer-
nido que no representa a las partes y es imparcial respecto del objeto debatido, de lo que se sigue
que en esta modalidad el Estado tiene interés en auspiciar su labor de gestión y procura la pacifi -
cación; por ello, al emitirse el laudo en esta variante del arbitraje, el árbitro no representa volun-
tad alguna de las partes más que la propia, de manera que su decisión está revestida de un senti -
do de justicia suficiente como para darle una razón jurisdiccional y, por ende, puede sostenerse
que en esta modalidad los árbitros gozan de jurisdicción derivada del Estado, mas no de las par-
tes, por lo que se trata de jurisdicciones complementarias

ARBITRAJE VOLUNTARIO.
El arbitraje voluntario o contractual se determina por la libre voluntad con que se fija al árbitro o
árbitros, a las reglas procesales para la solución del conflicto y en ocasiones el derecho
sustantivo aplicable al caso; a diferencia del forzoso, donde el árbitro, el proceso y el derecho
sustantivo son regulados de antemano por las normas estatales. Ahora bien, el arbitraje
voluntario tiene origen en el compromiso arbitral o “cláusula compromisoria” que se instala en el
momento de la concertación, la cual implica renuncia al conocimiento de una controversia por la
autoridad judicial, a grado tal que si una de las partes citase a la otra ante el juez, la demandada
podría solicitar que éste se abstenga del estudio de fondo en virtud de la “excepción de
compromiso en árbitros”, que no es de incompetencia o litispendencia, sino materialmente de
renuncia pactada al procedimiento judicial, de manera que las partes prácticamente sustituyen al
proceso y optan por arreglarse conforme a la decisión de un árbitro, quien no será funcionario
del Estado ni tendrá jurisdicción propia o delegada, sino que sus facultades derivarán de la
voluntad de las partes expresadas “de conformidad” con la ley; su decisión será irrevocable por
voluntad, pero no ejecutiva por no ser públicamente exigible hasta en tanto no sea
homologada por la autoridad judicial. Así, la exclusión del juez en la arbitración puramente
voluntaria representa una consecuencia importante porque la resolución que dirime el conflicto
no será una sentencia sino un acto privado denominado laudo, el cual intrínsecamente no
compromete al derecho subjetivo o las acciones judiciales, pues aun con el laudo dictado, las
partes podrían convenir el sometimiento con reservas e insistir en la promoción del problema
ante la justicia estatal, siendo ésta una peculiaridad que evita caer en el equívoco de que el
arbitraje permite integrar la voluntad privada en los aspectos que no fueron tenidos en cuenta al
convenir, ni tampoco implica que la voluntad de un tercero concurra para determinar la voluntad
privada, ya que la única relevante en una decisión arbitral será la proveniente de las partes,
quienes se arreglarán mediante resolución adoptada por ellas mismas a través de su propio
representante, es decir, el árbitro o tribunal arbitral. Resulta importante señalar también que los
árbitros deben resolver imparcialmente las cuestiones sometidas a su potestad y no deben derivar
u orientar sus funciones ni sus decisiones por el común consentimiento de las partes (salvo que
se exprese como transacción para finiquitar el proceso arbitral), porque dicho consentimiento
sólo opera en el momento inicial del arbitraje –que es el compromiso– pero después será
irrelevante; tan es así que incluso el procedimiento puede ser revisado posteriormente por la
autoridad jurisdiccional a fin de corroborar la imparcialidad del árbitro, de ahí que sea válido
afirmar que los árbitros poseen “autoridad” pero les falta “potestad”, la cual es atributo exclusivo
del Estado y por ello podrán realizar todos aquellos actos para los que baste la simple autoridad,
y deberán solicitar la cooperación de los tribunales respecto de aquellos otros que requieran la
potestad, como ocurre por ejemplo en materia de medidas o providencias cautelares y de
ejecución en donde se requiere del auxilio de la jurisdicción estatal para lograr dichas medidas
mediante procedimientos que (por la forma como
se debatirán los intereses) serán contenciosos. Los árbitros voluntarios no integran organización
estatal alguna pues no son auxiliares de la justicia ni servidores públicos, ya que la posibilidad
del arbitraje se materializa por el principio de libertad y disposición de las partes para elegir la
vía para resolver sus diferencias y conflictos. Asimismo, cabe agregar que el arbitraje voluntario
puede dar origen al denominado arbitraje ad hoc o casuístico, en donde las partes someten la
decisión a una tercera persona con base en un procedimiento elaborado por ellas mismas para el
caso concreto. El arbitraje privado en ocasiones puede ser institucional, el cual es una
submodalidad del arbitraje voluntario en donde las partes someten la controversia mediante libre
compromiso ante una institución especializada –nacional o internacional, pública o privada– que
organiza y asiste en la conducción del procedimiento arbitral, el cual puede realizarse según sus
propias reglas.