Unidad 5

Factores de atribución subjetivos de la responsabilidad civil

Los factores de atribución en general

a) Noción previa. Evolución histórica

 El factor de atribución constituye uno de los presupuestos esenciales de la

responsabilidad civil. A través de él, se adquiere el fundamento que determinara el
deber de una determinada persona a resarcir el daño injusto sufrido por la víctima.
 Éste, se convierte en un “juicio de valor” que determinara que persona debe
responder frente al damnificado ante la ocurrencia de un daño. Por lo que se trata de
una imputación fáctica y valorativa.
 Para que el daño sea reparado debe estimarse el factor de imputación que la ley ha
considerado idóneo para que el menoscabo pueda ser atribuido a una persona
determinada.
 Una vez superada la época de la composición voluntaria y obligatoria del Derecho
romano, ha sido la culpa el factor de imputación por excelencia de la responsabilidad
civil. (Ello se advierte por primera vez en la época clásica del Derecho romano y ha
alcanzado su consagración definitiva en el antiguo Derecho francés, en donde no se
concebía una responsabilidad sin culpa).
 Con la sanción del CC francés de 1804, comenzó a afianzarse esta idea de que la culpa
era el único fundamento posible para que procediera la reparación del daño. Así la
obligación de indemnizar poseía una función eminentemente sancionatoria, toda vez
que intentaba castigar a quien culpablemente con su conducta había violado una
norma y había dañado a un tercero. La culpa se concebía como un “pecado jurídico”,
que debía ser castigado, y el autor del hecho ilícito-culposo debía responder por el
daño causado por su comportamiento violatorio del ordenamiento jurídico.
 Con la revolución industrial, la aparición del maquinismo provoco el acaecimiento de
situaciones en las cuales se ocasionaban daños a las víctimas, las cuales eran
atribuibles a hechos que no eran posibles de ser imputados a la culpa de ningún
sujeto. Y como consecuencia de eso, a fin de no dejar a las victimas sin reparación,
fueron necesarios valorar otros factores de imputación ajenos a la subjetividad del
responsable.
 Es así como el Derecho civil incorpora los “factores de atribución objetivos” de la
responsabilidad, lo que posibilita que la víctima pueda ser resarcida del perjuicio
sufrido, aun ante la ausencia de culpa del agente del daño. (Esto reconoce su origen en
la Ley francesa de Accidentes de trabajo). Sin embargo, con la consagración de la
responsabilidad objetiva, la culpa no era excluida, sino que se transformaba en un
presupuesto más de responsabilidad civil.
 En Argentina, dichos factores objetivos de atribución de la responsabilidad fueron
incorporados al derogado cc, mediante la reforma introducida por la ley 17.711.
 A partir de ese momento, en nuestro país, coexistieron sin primacia alguna entre ellos,
los factores de atribución subjetivos y objetivos.

b) Enumeracion

 Los factores de atribución subjetivos, pues, se encuentran comprendidos en la

genérica denominación de culpabilidad, ya que a través de ellos se pretende valorar la
conducta de la persona que ha cometido el daño injustificadamente.
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 La noción genérica de culpabilidad puede manifestarse a través del dolo o de la culpa
del autor del daño, que son los dos factores de atribución subjetivos por excelencia.
 Sin embargo, primero debe hablarse de imputabilidad, la cual determina la
participación voluntaria de la persona en el evento dañoso. Es decir, es imputable
aquel sujeto que tiene aptitudes mentales para gobernar su propia conducta a partir
de una comprensión de la licitud e ilicitud de su comportamiento. En conclusión, una
vez que se ha determinado que el sujeto ha actuado voluntariamente (es decir, que es
imputable) recién cabe analizar si su conducta es susceptible de reproche a través de
la culpa o del dolo.
 Se encuentra íntimamente ligado al concepto de imputabilidad subjetiva el juicio de
previsibilidad del daño, que consiste en un test que se logra preguntándose si el sujeto
que ocasionó el daño pudo prever o no las consecuencias de su conducta activa u
omisiva. En caso de respuesta negativa a ello, no puede hablarse de culpa ya que al no
superar el test de previsibilidad estaremos en presencia de un sujeto inimputable
 En síntesis, la culpabilidad presupone la imputabilidad, por lo cual no puede existir
aquélla sin esta última. Ello así, toda vez que sólo pueden ser susceptibles de reproche
a título de culpabilidad quienes sean imputables.
 En cambio, puede existir imputabilidad sin culpabilidad, toda vez que quien actuó con
discernimiento, intención y libertad (es decir, voluntariamente) puede no ser culpable
del hecho ilícito que ha ocasionado.

El dolo

a) Concepto. Distintas acepciones

 El dolo posee diferentes acepciones jurídicas, según el ámbito en el cual se haga

referencia a este instituto. Ellas son:
a) Vicio de la voluntad  Está ligado al concepto de engaño provocado por un sujeto
a fin de inducir a equivocarse a la otra parte de un acto jurídico, destruyendo de
tal modo su voluntad jurídica. En razón de ello, el efecto principal del dolo es
provocar la invalidez del acto celebrado, cuando éste es atacado mediante una
acción de nulidad por parte del sujeto damnificado
b) Dolo como factor de imputación de la responsabilidad  Esta acepción de dolo
está prevista en el art. 1724 del CCCN, que establece: “Son factores subjetivos de
atribución la culpa y el dolo (...) El dolo se configura por la producción de un daño
de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”. El
Código Civil y Comercial al unificar los principios aplicables para toda la
responsabilidad civil, ha equiparado el dolo extracontractual con el contractual. De
tal modo, asi definido, el dolo comprende:
1- Dolo directo  La intención se evidencia como finalidad inmediata en la
conducta del agente
2- Dolo indirecto  En este supuesto el daño final es el resultado de una
conducta que fue ejecutada con una finalidad diferente, pero voluntariamente
afrontada con la acción
3- Dolo eventual. El agente realiza su conducta con total indiferencia a la
producción de las consecuencias dañosas que puede provocar su proceder.
Aquí el posible resultado dañoso no es perseguido por aquél, pero se lo
representa internamente y desdeña las posibles consecuencias perjudiciales
de su obrar.
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 Algunos autores nacionales expresan que sólo el directo constituye un supuesto de
dolo, ya que debe mediar esa intención dañosa manifiesta del agente para que él se
configure
 Otros, en cambio, advierten que sólo basta que el sujeto se represente internamente
el resultado ligado al efecto querido, lo quiera y actúe, aun cuando no haya intención
de causar el daño, postura la cual ha recogido el ccyc

b) Prueba

 El dolo debe ser probado por quien lo alega, ya que no puede presumirse, pudiéndose
emplear toda clase de medios probatorios a tal fin
 Así lo dispone también el art. 1734 del CCCN, que: “Excepto disposición legal, la carga
de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes
corresponde a quien los alega”

c) Efectos

 El dolo produce efectos de importancia, resultando ser los más relevantes emanados
del Código Civil y Comercial los siguientes:
a) En el supuesto de una obligación solidaria, las consecuencias propias del
incumplimiento doloso de uno de los deudores no son soportadas por los otros
b) El dolo agrava las consecuencias a reparar, como puede advertirse en el supuesto
de la previsibilidad contractual previsto en el art. 1728 del CCCN, que determina
que cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta
estas consecuencias también al momento del incumplimiento, agravando el deber
de responder del deudor incumplidor.
c) De existir dolo, este no liberará al responsable aun mediando un consentimiento
libre e informado del damnificado, si este constituye una cláusula abusiva
d) El dolo obsta a la posibilidad de que se pueda atenuar equitativamente la
indemnización
e) Provoca la resolución total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento del
contrato es intencional

d) Dispensa o renuncia a los efectos del dolo

 Cuando se habla de dispensa del dolo se hace referencia a la posibilidad de que a

través de una cláusula se convenga que el deudor se reserve la facultad de incumplir
dolosamente la obligación a su cargo, sin que ello le irrogue responsabilidad alguna
a) Dispensa anticipada del dolo  El art. 1743 del CCCN dispone que: “Son inválidas
las cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar (...) si liberan
anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o
de las personas por las cuales debe responder”. Dicha prohibición normativa tiene
razón de ser, puesto que de otro modo la obligación podría ser incumplida por el
deudor sin ningún tipo de consecuencia en su contra, lo cual sería contrario a los
dictados de la buena fe y de la moral que deben imperar en toda relación jurídica
contractual. La prohibición de dispensa anticipada del dolo comprende tanto la
dispensa del dolo propio como también la de los representantes, administradores
y dependientes del deudor. El alcance de dicha nulidad será parcial, afectando
solamente a la cláusula viciada sin alterar el resto del acto jurídico
b) Renuncia a los efectos del dolo ya producido  Nada impide renunciar a los
efectos del dolo ya producido, ya que se admite pacíficamente que el acreedor
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puede renunciar a los derechos resarcitorios que le correspondan ante el
incumplimiento doloso del deudor. Es una convención perfectamente lícita al
comprender derechos establecidos en el interés particular de las personas y que
éstas pueden ejercer en el marco amplio que le confiere el principio de la
autonomía de la voluntad

La culpa

 La culpa es el factor de imputación subjetivo más importante de la responsabilidad

civil, habiendo sido además su núcleo por muchos años, y el único fundamento posible
para que procediera la reparación del daño en los orígenes del sistema
 Recién cedió su lugar de privilegio central frente al daño ante la aparición de los
factores objetivos de atribución, los cuales no la han eliminado, pero sí la han
desplaza-do convirtiendo a la culpa en un factor de imputación más
 El Código Civil y Comercial la define en el art. 1724: “... La culpa consiste en la omisión
de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las
personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia
en el arte o profesión”
 La culpa puede manifestarse de tres maneras:
a) Como negligencia, que consiste en no haber adoptado la debida diligencia para
evitar la producción del daño. Es decir, se trata de una conducta omisiva del
sujeto, puesto que de haber realizado la actividad exigida el daño se habría
evitado. Es decir, se incurre en negligencia cuando se hace menos de lo debido
b) Como imprudencia, que se da cuando el sujeto actúa en forma precipitada e
irreflexiva y sin prever las consecuencias que podría ocasionar con su conducta.
Hay imprudencia, entonces, cuando se hace más de lo que se debe
c) Como impericia, que se da ante la incapacidad de quien por su trabajo o profesión
se supone capacitado para adoptar recaudos técnicos que impidan la producción
de un daño. Esta cara de la culpa se traduce en falta de conocimientos por parte
del profesional, ya sea por ausencia de sabiduría, práctica, experiencia o habilidad
 Si bien el daño constituye un elemento de la responsabilidad civil independiente de la
culpa, ésta resulta ser inseparable de aquél, puesto que la culpa no es concebible sin la
presencia de un daño

b) Elementos de la culpa. La culpa como defecto de conducta de un acto voluntario

 La culpa se caracteriza por la presencia de dos elementos negativos

a) La ausencia de intención de dañar  En la culpa el resultado dañoso no ha sido
buscado por el sujeto, ni tampoco éste se ha conducido con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos, ni ha desdeñado sus posibles consecuencias
perjudiciales, toda vez que no se las ha representado antes de obrar
b) La omisión de la conducta debida para evitar el daño  Cuando se obra sin la
debida diligencia. Es decir, se ha obrado como no debió hacerse o se ha ejecutado
una actividad cuando debió el sujeto abstenerse de realizarla. Ello lleva a concluir
que en el análisis de la culpabilidad existe una valoración de la conducta del sujeto
y un juicio de reproche sobre dicho accionar que versará sobre la diligencia y la
prudencia en la conducta del agente
 La culpa, en definitiva, es un defecto de conducta del comportamiento del deudor
respecto de la conducta normativamente impuesta. Por ello, se dice que a culpa no es
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error de conducta, ya que el error excluye la voluntariedad); y el acto culposo es
siempre voluntario

c) Antecedentes históricos. La gradación de la culpa. La cuestión en el Código Civil argentino

 En el Derecho Romano impero un sistema en el cual se fraccionó a la culpa en

especies, ya esta actitud científica se la llamó teoría de la gradación o graduación de la
culpa.
 En Roma, se fraccionó la culpa y se distinguió la culpa lata o grave (la cual está casi
siempre equiparada al dolo e inclusive confundida a veces con éste) de la culpa leve.
 La culpa grave implicaba una notable desaprensión y consistía en no comprender lo
que cualquiera hubiera podido comprender con un mínimo de diligencia empleada.
 La culpa leve era apreciada en abstracto (inobservancia de los cuidados que debla
observar, por ejemplo, un buen padre de familia), o en concreto (omisión de la
diligencia que el deudor pone en sus propios asuntos).
 Finalmente, los glosadores incorporaron como tercera categoría de culpa a la culpa
levísima. Esta consistía en la omisión de los cuidados propios de un súper hombre, de
un muy buen padre de familia o de un hombre diligentisimo. Por lo que, cualquier
desatención o descuido, por más ínfimo que éste fuera, era configurativo de culpa.
 Durante la Edad Media, se distinguieron más clases de culpa, y se llegó a propiciar una
clasificación pentapartita, compuesta por: Culpa latissima (dolo manifiesto). Culpa
latior (dolo presunto). Culpa lata (grave) Culpa levis (el hombre diligente). Culpa
levissima (el hombre diligentisimo).
 Posteriormente se simplifico el sistema en 2 grandes ámbitos de culpabilidad, “culpa
grave” y “culpa leve”.
 En este sistema de culpa del Derecho Romano, adquirían importancia los distintos
grados de culpa, puesto que
a) Si la utilidad de la obligación era común para el acreedor y el deudor, se respondía
tanto por la culpa leve, así como también por la culpa grave.
b) Si la utilidad era exclusiva para el acreedor, el deudor era llamado a responder
únicamente por la culpa grave.
c) Si la utilidad era exclusiva para el deudor, este debía responder inclusive por la
culpa levísima.
 En el Derecho argentino fue abandonada la teoría de la prestación de la culpa, dado
que ésta fue rechazada expresamente por Vélez
 El codificador consideró innecesaria esta categorización tripartita de la culpa, ya que,
consideraba que aquélla era inútil puesto que sería el magistrado el que decidiría el
asunto sometido a su conocimiento de acuerdo a las circunstancias que se presenten
frente a cada caso en concreto.
 También la mayoritaria doctrina nacional, se había expedido en favor de no distinguir a
la culpa entre grave y leve para asignarle distintos efectos por ser extraño dicho
sistema al ordenamiento jurídico argentino.

d) Unidad de culpa o pluralidad de culpa. Culpa civil y culpa penal. Culpa contractual y culpa
extracontractual

 Se ha discutido antiguamente en doctrina acerca de si la culpa constituye un concepto

unitario o, si en cambio, debe hablarse de una culpa penal y de una culpa civil.
 Sin embargo, esta discusión ha sido superada en la actualidad, puesto que existen
opiniones coincidentes que descartan la dualidad de la culpa civil y de la culpa
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penal, y sostienen que la culpa es un concepto unitario, idéntico tanto en el Derecho
civil como en el penal
 Es decir, ninguna duda cabe que la culpa es una sola y son también comunes
las formas en que ella se manifiesta tanto en el Derecho civil como en el Derecho
penal: imprudencia, negligencia, impericia e incumplimiento de los deberes del arte o
profesión
 En el ámbito del Derecho penal, cuya función principal es la represión de los delitos, la
culpa es apreciada con un mayor rigor, toda vez que el sistema centra su enfoque en el
autor del hecho a fin de decidir la aplicación o no de una sanción; ello así, puesto que
la culpabilidad constituye un presupuesto esencial de la condena.
 Surge de la Constitución Nacional el principio de inocencia, por lo cual no se puede
tratar como culpable a una persona a quien se le atribuya un hecho punible,
cualquiera sea el grado de verosimilitud en la imputación, hasta que el Estado, por
medio de sus órganos, pronuncie una sentencia penal firme que declare la culpabilidad
y lo someta a una pena. Por lo tanto, la culpa jamás puede ser presumida en el
Derecho penal
 En cambio, en el ámbito de la responsabilidad por daños que tratamos en el Derecho
civil, en donde la mira está centrada en la víctima del daño y en donde la finalidad del
sistema reside en la prevención o reparación de los perjuicios irrogados al
damnificado, la culpa es apreciada con un criterio más afinado y suavizado, a fin de no
dejar sin reparación a la víctima que ha sufrido injustamente un perjuicio.
 De allí que la culpa más leve en el ámbito civil impone responsabilidad al autor del
daño, en razón de esta diferente forma de apreciar la culpabilidad en uno y otro
ámbito, la absolución penal por falta de culpa no hace cosa juzgada en el ámbito civil
 También la culpabilidad en el Derecho civil ha sido generadora de debate en torno a si
ella era diferente según nos encontráramos en la órbita de la responsabilidad
contractual o en el de la extracontractual
 Si bien existió una postura doctrinaria minoritaria que establecía la dualidad de la
culpa civil fundándose en el origen diverso de los ámbitos del deber de responder, ha
sido dejado de lado ya a mediados del siglo XX
 Actualmente, la doctrina determina que la culpa civil es una sola, sin importar en qué
órbita de la responsabilidad ella deba ser analizada. Ello así, puesto que el art. 1724 del
CCCN brinda una definición única de culpa, la que puede ser aplicada tanto en el
ámbito contractual como aquiliano, y que supone siempre un obrar negligente,
imprudente o con impericia, ya sea del deudor de una obligación o del autor de un
hecho ilícito

e) Apreciacion de la culpa

 Es la forma en que debe analizarse si ha existido o no reproche subjetivo en la

conducta del agente, es decir, juzgar si para el sujeto era previsible la dañosidad de su
obrar
 Así, la culpabilidad de un sujeto puede ser apreciada en abstracto (comparando la
conducta que está siendo juzgada en un caso concreto con un patrón tipo, como
puede ser un buen padre de familia)
 O bien, puede ser apreciada en concreto, prescindiendo de todo parámetro abstracto
de comparación, dejando librada a la prudente valoración judicial la decisión respecto
a si el sujeto bajo juzgamiento ha incurrido o no en culpabilidad, atendiendo sólo para
ello a las condiciones propias de quien ha desarrollado la conducta dañosa.
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 En nuestro país, el sistema de apreciación de la culpa es mixto, ya que es a la vez
abstracto y concreto. Ello así, puesto que a tenor de lo dispuesto en el art. 1724 del
CCCN, el magistrado debe examinar el caso concreto y luego compararlo con la
diligencia esperable en un hombre prudente. Ello sin desestimar las circunstancias de
personas, de tiempo y de lugar que informa la citada norma, puesto que ellas serán
determinantes a la hora de juzgar si una conducta ha sido culposa o no.
 El sistema de apreciación mixto utilizado en nuestro sistema es el más acorde a un
criterio de justicia como el que se pretende impartir en un estrado judicial. Ello así,
puesto que los dos sistemas extremos, empleados en forma rígida e inflexible, no
pueden estar exentos de deficiencias. Por ejemplo, la fijación de un parámetro de
comparación objetivo (v. gr., el buen padre de familia), sin variaciones en atención a
las circunstancias de personas, tiempo y lugar, a la naturaleza del acto negocial o del
hecho ilícito, carecería de realidad; y ademas generaría decisiones arbitrarias, pues
cada juez se formaría una idea propia con respecto a la figura del buen padre de
familia
 Sin perjuicio de ello, las condiciones personales del agente no serán computables
(inteligencia, habilidad, intuición, aptitudes y flaquezas), a fin de comparar la conducta
real con la conducta debida habida cuenta de tales condiciones, salvo en los contratos
en los que promedia una confianza especial

f) Dispensa de la culpa. Clausulas limitativas

 Se entiende por dispensa de culpa a todo acuerdo tendiente a eximir al deudor de

responsabilidad por su incumplimiento culposo, ya sea en forma total o parcial.
 A diferencia de lo dispuesto para la dispensa del dolo, el ccyc nada regula respecto a
esta cuestión en materia de culpa.
 Solamente el art. 1743 del CCCN destaca son inválidas las cláusulas que eximen o
limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan
contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas; luego
alude a la invalidez de las cláusulas que liberan anticipadamente el daño sufrido por
dolo del deudor, pero ninguna mención hace respecto de la culpa.
 En razón de ello, y basándose en la aplicación del principio constitucional de legalidad
consagrado en el art. 19 de nuestra Carta Magna, muchos autores se han expedido
inicialmente en favor de la validez de las cláusulas de dispensa de la culpabilidad,
alegando que debían ser autorizadas ante la ausencia de prohibición expresa respecto
de ellas
 Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina moderna han ido corrigiendo esta postura
permisiva inicial, brindando pautas en torno a su validez. La tendencia actual es la
siguiente:
a) Si la cláusula pactada apunta a eximir totalmente de responsabilidad al deudor
que incumple culposamente con la prestación asumida en una obligación, debe
ser considerada nula puesto que carecería de razón de ser la relación jurídica, ya
que debilitaría su vínculo, pasando a ser puramente potestativa
 Si estamos en presencia de cláusulas limitativas de responsabilidad, podría alegarse su
validez, en tanto y en cuanto no oculten en su redacción una pretensión de exención
total de responder, excepto que afecten derechos indisponibles, atenten contra la
buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o sean abusivas.
 Sin embargo, que en los últimos años han existido varias manifestaciones doctrinarias
y legislativas en el sentido de determinar una prohibición total de las cláusulas de
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dispensa de culpa. Ante una cláusula de dispensa de culpa que sea inválida, la nulidad
debe recaer únicamente sobre ella y no sobre todo el acto en el cual está contenida.

g) Prueba de la culpa

 De conformidad con lo dispuesto por el art. 1734 del CCCN, “excepto disposición legal,
la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes
corresponde a quien los alega”
 Sin embargo, debemos efectuar una distinción en torno a ella según se trate del
ámbito de la responsabilidad contractual como del ámbito extracontractual
a) En el ámbito aquiliano, cuando el deber de responder surge de la violación del
alterum non laedere, la víctima del hecho ilícito debe probar todos los
presupuestos de la responsabilidad civil, lo cual da cuenta que el damnificado debe
acreditar la culpabilidad del autor del hecho, la que —por regla general— no será
presumida. No obstante, existen algunos supuestos en que los magistrados
pueden acudir a las presunciones hominis para tener por probada la culpa del
autor del hecho, pero ello debe surgir de la fuerza de los hechos mismos
b) En cuanto al ámbito de la responsabilidad contractual, debemos efectuar algunas
aclaraciones. Durante mucho tiempo se ha afirmado que la culpa se presumía ante
el incumplimiento contractual, lo cual eximía al acreedor de probar la culpa del
deudor, bastándole únicamente acreditar el título de su crédito. No obstante, este
principio general fue modificado a tenor de la aceptación de la clasificación de
obligaciones en de medios y de resultado. En este sentido se ha sostenido que
cuando la obligación es de medios, incumbe al actor la prueba de la culpa; pero, en
cambio, si la obligación es de resultado se presume la responsabilidad del deudor a
partir de la falta de obtención de la finalidad prometida por el deudor, por lo cual
este último sólo podrá liberarse acreditando la causa ajena idóneo para fracturar
el nexo causal), ya que estamos en presencia de una responsabilidad objetiva y no
subjetiva.
 Finalmente, no podemos soslayar que pese al principio general que establece que la
carga de la prueba de la culpa pesa sobre quien la alega, este puede sufrir alguna
excepción, ya que se dispone en el art. 1735 del CCCN que “el juez puede distribuir la
carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida,
ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo
considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este
criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de
convicción que hagan a su defensa

Aplicación de los factores subjetivos de atribución

 Son muchos los supuestos de responsabilidad civil en los cuales se hace aplicación de
estos factores subjetivos, por estar fundadas estas situaciones en la culpabilidad del
agente que ocasiona el daño
a) Supuestos de delitos y de cuasidelitos.
b) Responsabilidad contractual del deudor de una obligación de medios, quien puede
liberarse de responder demostrando haber actuado diligentemente (v. gr., casos
de responsabilidad profesional: médicos, abogados, etcétera).
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Factores de atribución objetivos de la responsabilidad civil

Introducción a los factores objetivos de imputación

 A la par de los clásicos factores de atribución subjetivos de la responsabilidad civil

(culpa y dolo), el Derecho de daños también admite otros factores de imputación que
(prescindiendo de toda idea de culpabilidad) que son idóneos para atribuir
responsabilidad, tanto en el ámbito contractual como en el extracontractual.
 Estos factores objetivos no han suprimido a los clásicos factores subjetivos, sino que
coexisten con estos ampliando considerablemente el espectro de imputación de
responsabilidad civil.
 En la doctrina suele sostenerse que la responsabilidad objetiva es definida en forma
negativa. Se la concibe como aquella que nace sin que medie culpa de aquel a quien se
imputa el daño.
 La revolución industrial del siglo XIX introdujo en la sociedad nuevas fuentes de riesgos
des conocidas hasta entonces, como los automotores, los ferrocarriles, las máquinas
industriales, etc., que trajeron aparejado un notable incremento de los daños, en
donde ya no resultaba tan simple imputar ese perjuicio al accionar ilícito-culposo de
una única persona.
 A fin de evitar que ese perjuicio quedara en el anonimato, la introducción de los
factores objetivos de atribución de responsabilidad fueron la respuesta que brindó el
Derecho para dar solución a muchas situaciones de daños padecidos por las víctimas
que quedaban sin reparación, al no poder encontrarse al culpable del daño, (lo que
originaba situaciones de injusticia social).
 Estos factores objetivos de atribución permiten que pueda ser dejado de lado el
dogma que rezaba que no existe responsabilidad sin culpa, para que la responsabilidad
civil comience a ser definida como la reacción frente al daño injusto, focalizando su
atención en la víctima, ya que muchas veces estaremos frente a supuestos de daños en
los cuales no es posible encontrar un culpable en el sentido tradicional del término,
sino que alguien será llamado a responder por un factor de atribución completamente
diferente de su culpa y ajeno a la subjetividad del agente.
 El fundamento de la responsabilidad civil ya no es el acto ilícito de quien ocasiona el
perjuicio, sino el daño de quien lo soporta.
 En este nuevo Derecho de daños los factores de atribución objetivos desempeñan un
rol esencial. En nuestro país, fueron introducidos en el derogado CC (a partir de la
sanción de la ley 17.711 de 1968) con sustanciales cambios en dicho cuerpo
normativo. Así, el ordenamiento jurídico argentino pudo dar respuesta a la realidad
económica y social de la época, y a las necesidades y exigencias de una sociedad que
sufría los embates del mecanicismo y de la tecnología, (cada vez más crecientes hacia
fines del siglo XIX).
 El ccyc, vigente, prevé un número importante de supuestos de responsabilidad
objetiva.
 En nuestro país, ha existido una constante evolución hacia la aplicación de los factores
objetivos de atribución de la responsabilidad. Con anterioridad a la reforma de la ley
17.711 al derogado CC, la doctrina comenzó a advertir que era necesario acudir a la
teoría del riesgo creado para poder dar respuesta a supuestos de daños que ocurrían
cotidianamente y que eran difíciles de imputar a título de culpa de un sujeto
determinado, (ya que ellos tenían sus orígenes en autos o máquinas industriales); eran
los casos de los accidentes de la circulación y de los accidentes de trabajo.
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 Se comenzó a admitir que resultaba necesario que quien creara el riesgo mediante el
uso del peligroso maquinismo, debía responder ante los eventuales daños que
mediante su empleo se ocasionaran a terceros; En el tema de los accidentes de trabajo
se estimaba inconcebible que fuera el obrero quien debiera soportar el daño, ya que
éste arriesga su integridad física en el trabajo en beneficio de su empleador
manipulando máquinas peligrosas, por lo cual era razonable que si sufría un perjuicio a
raíz de ello no fuera soportado por el trabajador.
 El factor de atribución riesgo creado fue finalmente introducido en el derogado CC
mediante la reforma de la ley 17.711 en la redacción del art. 1113, supuesto, que
originaba responsabilidad objetiva, ya que el dueño y/o guardián sólo se eximirían
total o parcialmente de responsabilidad, acreditando la culpa de la víctima o de un
tercero por quien no deban responder.
 Desde allí se produjo en el ámbito de la responsabilidad civil una fuerte tendencia
doctrinaria y jurisprudencial hacia la objetivación del deber de reparar los daños
causados, habiéndose admitido como factores objetivos (además del riesgo creado) a
la garantía, la equidad, al abuso del derecho y al exceso a la normal tolerancia entre
vecinos.
 Nuestra doctrina se adhiere a un sector minoritario, donde estimamos que, los
factores de atribución objetivos constituyen un catálogo abierto que admiten nuevas
incorporaciones en la medida en que así lo requieran las necesidades sociales.
 La doctrina se suele admitir también como factores objetivos de atribución:
a) La igualdad ante las cargas públicas. Resulta de aplicación ante supuestos de
responsabilidad del Estado por actos lícitos. Este caso suele darse cuando el Estado
(en razón del ejercicio de un poder que le compete) ocasiona un daño a un
particular en beneficio del respeto de la sociedad, violando la igualdad ante la ley.
b) Seguridad social. Este debería tener lugar en aquellos ámbitos en los cuales se
haya dispuesto la socialización del daño, que generalmente está en manos del
Estado, aunque la ley puede colocarlo en cabeza de los particulares. Esta idea de la
seguridad social ha comenzado a tomar fuerza en el ámbito del Derecho de daños.
Se estima que mediante ella se puede crear un fondo al que contribuirían el Estado
y los titulares de actividades que tuvieran gran incidencia en la producción de
daños que fuera de utilidad para indemnizar la ocurrencia de ciertos daños. Ello
sería de utilidad, ante supuestos de daños derivados de circunstancias
excepcionales, (como una catástrofe), donde el Estado podría repartir y distribuir
entre los afectados el monto de este fondo de garantía.
 Por tratarse de un supuesto de responsabilidad objetiva, la única eximente posible
ante la imputación a través de estos factores de atribución totalmente ajenos a la idea
de culpabilidad será la acreditación de la causa ajena que es idónea para provocar la
fractura del nexo de causalidad.

El riesgo creado

 La teoría del riesgo reconoce su origen hacia fines el siglo XIX en el Derecho francés,
fundamentalmente a raíz de las ideas de Josserand, quien comenzó a hacer referencia
en sus obras a la necesidad de que el Derecho pudiera dar respuesta a la víctima por
los daños que ésta sufriera, por hechos en los cuales no pudiera imputarse el mismo a
la culpabilidad de sujeto alguno.
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 Hablamos de riesgo cuando se aumenta la posibilidad de producción de un daño; ello
así, puesto que entendemos por riesgo a la eventualidad, contingencia o proximidad
de un perjuicio.
 La responsabilidad basada en este factor objetivo involucra el deber de reparar los
daños que se ocasionen mediante riesgos que son introducidos por determina-das
personas en la sociedad, los cuales no resultan ser de fácil control para el hombre
 Las actividades que incorporan estos riesgos, sin embargo, podrían ser prohibidas por
el legislador, pero suelen ser admitidos en todos los ordenamientos jurídicos, puesto
que a través de su uso y explotación se crean beneficios para la sociedad
 No obstante, el Derecho actual determina en general en todos los ordenamientos
jurídicos en los cuales se halla consagrado este factor de atribución, que si bien el
conjunto de la sociedad se beneficia con estos adelantos, no resulta justo que sean los
ciudadanos quienes deban absorber el daño que con motivo de su utilización se
ocasione, sino que debe afrontar dichas consecuencias dañosas quien introduce ese
riesgo y se beneficia o lucra con su uso.
 Así, se sostiene con acierto que la responsabilidad fundada en el riesgo creado se
convierte en una responsabilidad socializada, puesto que si bien admite la necesidad
de valerse de cosas peligrosas —por resultar beneficiosas para la sociedad— esta
teoría se va a plantear la primacía del bien común de la colectividad por encima de los
meros intereses individuales, en miras de procurar una adecuada protección al público
en general
 Así, en la actualidad la teoría del riesgo se ha erigido en uno de los factores de
atribución de mayor importancia, desplazando a la culpa a una menor significación

a) Antecedentes históricos del riesgo creado

a) Los primeros datos que se emparentan con dicha teoría, se remontan al derecho
romano antiguo, en donde no se concebía que un daño fuera ocasionado en forma
anónima. Frente a ello se acudía a la causalidad material para determinar
responsabilidad, la cual se convertía en objetiva y provocaba que se estableciera la
pena al autor del hecho por la simple circunstancia de haber provocado el daño. En el
Derecho romano eran supuestos de responsabilidad objetiva (sin culpa) la obligación
del dueño de animales feroces, la de los propietarios de posadas por los efectos de los
huéspedes, o de embarcaciones por las pertenencias de los viajeros, la de los dueños
de los establos por los animales recibidos, etc.
b) También se advierten antecedentes del factor riesgo en el Derecho francés, a través de
algunos fallos de la Corte de Casación, en los cuales se adoptó un criterio netamente
objetivo de la responsabilidad.
c) La aparición de maquinarias de alta potencialidad dañosa provoco un cambio en la
concepción de la responsabilidad civil, ya que los juristas de comienzos del siglo XX
comenzaron a avizorar la injusticia que provocaba en la sociedad un sistema de
responsabilidad basado única y exclusivamente en la culpa. Ello fue determinante para
que se dictara en el país galo la primera ley de accidentes de trabajo que establecía
para el empleador una responsabilidad sin culpa; la cual se fundaba especialmente en
el riesgo creado, al sostenerse que aquel que recibía los emolumentos que producía el
empleo de una maquinaria susceptible de ocasionar daños a terceros debe ser llamado
a reparar tales perjuicios que la máquina ocasione.
d) Quienes mayor influencia han tenido en el Derecho francés y en la consagración de la
figura del riesgo creado, fueron Josserand y Salellles. Josserand determinó que todo
Unidad 5
guardián de una cosa que ocasionara algún daño a un tercero debería responder por
ello, (hubiera o no incurrido en culpa);

b) Otras manifestaciones de la teoría del riesgo creado: el riesgo beneficio o provecho y el

riesgo de empresa

 Más allá de la teoría del riesgo creado invocado en los supuestos de responsabilidad
que se originan ante los daños causados por cosas inanimadas (ya sea por su riesgo o
su vicio), es importante destacar que ese fue su primordial ámbito de incumbencia,
pero que con los años fue expandiéndose en varias direcciones, habiendo acudido la
doctrina y la jurisprudencia a hacer aplicación de ella en situaciones en las cuales el
daño no era provocado únicamente mediando la intervención de cosas.
 Se ha hecho también extensiva la teoría a otros supuestos, como los casos en los
cuales se generan potenciales riesgos para terceros, mediante actividades que son
consideradas potencialmente riesgosas, imputando responsabilidad objetiva al titular
de dicha actividad. Esta es la teoría del riesgo aplicada a las actividades riesgosas,
también consagrada en el ccyc.
 Este es el criterio más amplio de esta teoría, y aun así ha existido otra corriente de
opinión que había limitado su aplicación sólo a aquellas actividades que puedan
considerarse riesgosas, pero que, además, le permitieran a su titular obtener algún
beneficio de cualquier naturaleza a través de ellas, esta es la llamada teoría del riesgo
provecho. Esta concepción amplia de la teoría del riesgo abarca en ella al llamado
riesgo de empresa. Resultando como aplicación del principio "allí donde se encuentra
el beneficio, allí también debe encontrarse la carga".
 La sociedad moderna es continuamente testigo del surgimiento de grandes
organizaciones económicas, muchas de ellas multinacionales, que, si bien acarrean
beneficios para el conjunto de la sociedad, mucho más beneficiosas son en particular
para los sujetos que las crean y dirigen. Pero, son al mismo tiempo fuente inevitable e
inagotable de daños, por lo que resulta socialmente justificado vincular el riesgo que
crean, con los beneficios extraídos de la misma actividad que lo origina, y obligar a las
empresas a reparar el daño que ocasionan como contrapartida del provecho que la
actividad dañosa les procura.
 El riesgo debe atribuirse a la empresa, que es toda actividad fruto de una decisión
económica, con un mínimo de continuidad y organización, ya que, ante la ocurrencia
de un daño en razón de él, éste no debe ser soportado injustamente por la víctima.
 La empresa que introdujo el daño en la sociedad y que ha contribuido al acaecimiento
del daño, es la que se encuentra mejor posicionada tanto jurídica como
económicamente para prevenirlo
 En esta línea de pensamiento, algunos autores sostienen que el riesgo forma parte del
pasivo de la empresa y es por ello que debe ser asumido por el empresario como
costos de producción
 Sin embargo, han aparecido opiniones doctrinarias minoritarias en el sentido de
intentar restringir los alcances de la teoría del riesgo creado, las cuales sostenían como
principal argumento que quien introduce un riesgo en la sociedad no está
automáticamente llamado a responder por los daños que de él se deriven, sino tan
sólo debería responder de modo excepcional cuando el acto dañoso ha sido
desarrollado de modo anormal.
Unidad 5
 Esto, sin embargo, no se ajustaría a los principios imperantes en el actual Derecho de
daños, en donde se busca brindarle protección y respuesta por todo daño injusto que
sufra la víctima.
 La teoría del riesgo ha excedido en el Derecho el ámbito del Código Civil, al haber
penetrado profundamente en las entrañas del ordenamiento jurídico argentino y
manifestarse también en numerosas leyes especiales, por ej.:
a) Código de Minería, consagró el riesgo minero al atribuir responsabilidad al
propietario de una mina por los daños que ocasione, (aun cuando dichos perjuicios
proviniesen de accidentes o casos fortuitos).
b) Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares, establece
el carácter objetivo de la responsabilidad que le cabe al explotador de una
instalación nuclear destinada a fines pacíficos, (por los daños que a través de tal
actividad se ocasione a terceros).
c) Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, dispone que: "Si el daño al consumidor
resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el
productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y
quien haya puesto su marca en la cosa o servicio...".

El riesgo creado y el hecho de las cosas

 En la vida en sociedad nos encontramos muchas veces frente a situaciones en las

cuales ocurren daños provenientes de cosas.
 Si bien en muchas de ellas existe una participación directa del hombre, en otras, en
cambio, el hecho dañoso ocurre con aparente prescindencia de una conducta humana,
lo que conduce a hablar de la autonomía del hecho de la cosa respecto del accionar
humano.
 Tal distinción había provocado que en el Derecho argentino, ante la ocurrencia de
daños producidos con intermediación de objetos, se haya efectuado una distinción de
tratamiento entre el hecho del hombre y el hecho de la cosa.
 El derogado Código Civil establecía esta diferenciación, la que finalmente fue dejada
de lado por el Código Civil y Comercial de 2014

a) El sistema legal de las cosas inanimadas en el Código Civil de Vélez Sarsfield antes de la
reforma de la ley 17.711

 Con anterioridad a la reforma introducida al derogado cc por la ley 17.711, también se

distinguía entre el hecho del hombre y el hecho de la cosa.
 Se entendía que se trataba de dos casos distintos de responsabilidad, toda vez que
mientras el hecho humano era la causa inmediata del daño, y en el hecho de la cosa
era solamente su causa remota, resultando ser su causa inmediata el automatismo o la
fuerza interna que movía la cosa.
 El art. 1109 del derogado CC era la norma que regulaba la responsabilidad
extracontractual por el hecho personal, ya sea directamente o valiéndose de una cosa
sometida a sus impulsos o directivas.
 Establecía el antiguo art. 1113 que: "La obligación del que ha causado un daño se
extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas
de que se sirve o que tiene a su cuidado...". (a nuestro entender, cuando se refería a
las cosas "de que se sirve o que tiene a su cuidado" se estaba refiriendo al guardián).
Unidad 5
 El derogado art. 1133, disponía que: "Cuando de cualquier cosa inanimada resultare
daño a alguno, su dueño deberá la indemnización, si no prueba que de su parte no
hubo culpa...".
 En ambos casos se trataba de una responsabilidad subjetiva (la responsabilidad
objetiva era extraña al sistema jurídico argentino), aun cuando también en aquella
época se reconociera la distinción entre los daños ocasionados con las cosas, y los
daños provocados por la cosa.
 En los daños ocasionados con las cosas era aplicable el art. 1109 del derogado CC, aquí
se debía probar la culpa del guardián de la cosa. Mientras que los antiguos arts. 1113 y
1133 resultaban de aplicación ante perjuicios producidos por las cosas, donde se
consideraba como revelada o demostrada la culpa del propietario de ella, por lo cual
sólo podría liberarse acreditando la ruptura del nexo causal, resultando ello un
acercamiento a la responsabilidad objetiva que se consagraría en el Derecho argentino
varios años después.
 El sistema jurídico nacional respecto de esta responsabilidad ante daños ocasionados
con participación de cosas, entró en crisis ante la aparición del automóvil, cuando los
daños eran ocasionados por el vehículo conducido.
 Es a partir de esto que comenzaron a aplicarse las presunciones iuris tantum de
culpabilidad que preveía la Ley Nacional de Tránsito, por la cual se establecía que el
peatón que era embestido por un automóvil no debía probar la culpa del conductor,
sino que la culpa se presumía invirtiendo la carga de la prueba, no pudiendo liberarse
el conductor con la prueba de su ausencia de culpabilidad, sino que podía hacerlo tan
sólo acreditando la causa ajena.

El sistema de las cosas inanimadas en el codigo de velez, despues de la ley 17.711”

 Con la reforma introducida por la ley 17.711, se agregaron dos párrafos al art. 1113 del
CC y se derogaron los arts. 1133 y 1134 del mismo Código, permaneciendo (sin ningún
tipo de variación) el art. 1109.
 El hoy derogado art. 1113, conservaba inalterable su primer párrafo, pero, aun así,
había agregado 2 nuevos de sideral importancia: "... En los supuestos de daños
causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá
demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el
riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad
acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la
cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián,
no será responsable".
 Las preposiciones con y por, adquirían un valor determinante. Continuaba
manteniéndose la distinción entre los daños causados con las cosas y los daños
ocasionados por la cosa, lo cual marcaba una diferenciación de tratamiento cuando los
daños eran producto de los hechos del hombre con una cosa y cuando resultan del
hecho autónomo de ésta.
 No estaban contemplados en el art. 1113 del derogado CC los casos previstos por el
art. 1119 del CC, en cuanto establecía la responsabilidad por los daños ocasionados
por las cosas arrojadas desde un edificio o colocadas o suspendidas de modo peligroso,
y que pudieran ocasionar perjuicios a los que transitaren por la vía pública, (o por
terreno ajeno o por fundo propio sujeto a servidumbre de tránsito).
 Luego de la reforma, se distinguían distintos supuestos de responsabilidad:
Unidad 5
a) Daños ocasionados por hechos puros del hombre  Comprendía todos aquellos
hechos dañosos que ocasionaba el ser humano sin intervención de cosas. Trata de
un supuesto de responsabilidad subjetiva en la cual sólo podía imputarse
responsabilidad demostrando la culpa o dolo de quien ocasionó el daño.
b) Daños causados por el hombre con una cosa  Contemplaba todos aquellos casos
en los cuales la cosa actuaba como un mero instrumento del hombre y ocasionaba
un perjuicio a otro porque éste la empleaba de modo indebido. La cosa, en este
caso, era un medio utilizado por el hombre para causar un perjuicio, un objeto que
se encuentra en todo momento bajo el control del hombre, por lo cual la
ocurrencia del daño se debía al impulso que le imprime el ser humano a dicho
instrumento. En el daño causado con la cosa, la cosa desempeña un papel
totalmente pasivo (siendo sometida por completo a la voluntad del agente que la
manipulaba). Cuando ello ocurría, se creaba en cabeza del dueño o guardián de la
cosa una presunción iuris tantum de culpabilidad, la que podría ser desvirtuada
por el dueño o guardián, probando "que de su parte no hubo culpa", por lo cual
debían demostrar su conducta diligente para eximirse de responsabilidad. Se
trataba de un supuesto de responsabilidad subjetiva, en el cual el factor de
atribución era la culpa
c) Daños causados por el riesgo o vicio de la cosa. A ellos se refería el art. 1113.
Comprendía todos aquellos supuestos en los cuales la cosa, (en forma autónoma y
sin relevancia alguna de la intervención humana), había ocasionado el daño en
razón del riesgo que genera o del vicio que la afecta. Aquí la cosa se independiza
del control humano, por lo cual deja de comportarse como un instrumento pasivo
de su guardián. Aquí se hablaba de autonomía de la cosa respecto del hombre, por
lo cual la incidencia causal que podía poseer la vigilancia humana respecto de ella
era casi nula, ya que la participación activa de la cosa en el hecho adquiría un
papel determinante en la ocurrencia del daño. La cosa jugaba un rol activo y
determinante en la producción del perjuicio, ya que escapaba del control que el
guardián podía ejercer sobre ella. Inclusive continuaba siendo considerado hecho
de la cosa, cuando la cosa desempeñaba una actuación relevante en la producción
del daño más allá de que esté manejada por el hombre al momento del hecho, ya
que lo esencial era el rol activo que jugaba la cosa: (en el caso de un accidente de
tránsito, lo determinante era la participación activa del rodado en la ocurrencia del
daño quedando relegada a un segundo análisis la culpabilidad en que podía haber
incurrido su conductor en la ocurrencia del daño). En este supuesto, se establecía
era una presunción de causalidad, (pero no de culpabilidad), ya que se trataba de
un supuesto de responsabilidad objetiva con fundamento en el riesgo creado.

Daños causados con intermediación de cosas. El riesgo o vicio de las cosas. Las actividades
riesgosas. El régimen del Código Civil y Comercial

 El Código Civil y Comercial argentino, ha innovado en cuanto al tratamiento de esta

clase de responsabilidad civil, y ha eliminado la categoría de daños causados con las
cosa, ya que tanto la doctrina como la jurisprudencia recientes la terminaban
asimilando al riesgo de las cosas
 Dispone art. 1757 del CCCN: “Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona
responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades
que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios emplea-dos o por las
circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la
Unidad 5
autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el
cumplimiento de las técnicas de prevención”.
 La norma distingue entre:
a) Por un lado, los daños causados por el riesgo de la cosa y los que ocasionan por su
vicio; y, por otro,
b) Los daños irrogados en razón de actividades riesgosas o peligrosas.
 De tal modo, es indudable que si el daño se produce a raíz de la intervención de una
cosa riesgosa o viciosa, o de una actividad riesgosa, la responsabilidad será objetiva
 En cambio, si el daño lo provoca el hombre sin intervención de la cosa, o bien, con la
utilización de una cosa que no es considerada riesgosa ni viciosa y que ha sido utilizada
como instrumento del hombre, no estamos ante un supuesto de riesgo creado, siendo
la responsabilidad subjetiva

a) Daños ocasionados por el riesgo o vicio de la cosa

 Si bien ambas situaciones poseen similar tratamiento (generan responsabilidad

objetiva, crean una presunción de causalidad y sólo se liberan los responsables
mediante la acreditación de una causa ajena), existen entre ellas diferencias
conceptuales

1- El riesgo de la cosa. Cosas riesgosas o peligrosas

 La norma resulta de aplicación a aquellos daños ocasionados por cosas riesgosas o

peligrosas.
 Los conceptos riesgo y peligro se ven emparentados, ya que lo riesgoso es peligro y
viceversa, al punto tal que son prácticamente utilizados como sinónimos.
 A fin de intentar determinar qué cosas son las que pueden ser consideradas riesgosas,
la doctrina ha establecido una distinción entre las llamadas cosas peligrosas y cosas no
peligrosas
 El carácter riesgoso de una cosa se infiere de la naturaleza o destino de ésta de
conformidad con las reglas de la experiencia, sin que se exija para ello ninguna prueba
especial al respecto. Según las circunstancias, todas las cosas pueden ser peligrosas y,
por ende, riesgosas.
 Sin embargo, existen algunas cosas que son naturalmente peligrosas, ya que la
peligrosidad es ínsita en ellas conforme a su naturaleza. Dentro de esta categoría,
tenemos los explosivos, la electricidad, las radiaciones, etc. Pero también existen otras
que se trasforman en peligrosas en razón del destino para el cual fueron creadas,
como ser las armas de fuego, el automóvil en movimiento, etc.
 Existen pautas para poder considerar a una cosa como peligrosa:
a) Puede consistir en estimar dicha peligrosidad por si sola e independizada de todo
hecho humano, por lo que, cuando la cosa presente un riesgo latente en razón de
su naturaleza, se efectúa el análisis de que prescinde de toda conducta humana.
b) Otra pauta, para catalogar a una cosa como riesgosa puede consistir en distinguir
en cosas portadoras de un peligro estático (es el de las cosas que conllevan en si el
riesgo latente, pero que necesitan de un factor extraño para desencadenar el
daño), de las que poseen un peligro dinámico (es el de las cosas que portan el
riesgo en su accionar).
 Este análisis también debe ser efectuado respecto de las cosas inertes, toda vez que
éstas pueden llegar a ser consideradas riesgosas en razón del peligro que adquieren
por la anormalidad que pueden presentar.
Unidad 5
 Cabe encuadrar dentro del concepto de daños ocasionados por el riesgo de la cosa (a
los cuales les es imputable el factor objetivo riesgo creado), a los supuestos de:
a) Casos en los cuales el daño se produce por el riesgo intrínseco que presenta la
cosa conforme a su propia naturaleza, tornándose idónea para ocasionar daños a
terceros independientemente de cualquier circunstancia ajena a ello.
b) Daños ocasionados por las cosas que (en razón de su destino para el cual fueron
creadas) crean situaciones de peligro y se erigen en una fuente probable de
nocividad.
c) Los supuestos de perjuicios ocasionados por cosas inertes que presentan, una
anormalidad que es determinante en la ocurrencia del daño.

2- El vicio de la cosa.

 El art 1757 hace referencia a los daños producidos por el vicio de una cosa,
refiriéndose a aquellas situaciones en las cuales el perjuicio reconoce su causa en el
defecto de fabricación o de conservación de una cosa, que la torna inepta para cumplir
con la función para la cual fue creada.
 Todas las cosas son susceptibles de poseer vicios (pero no todas ellas son relevantes
para el Derecho), por lo cual solo tendrán trascendencia jurídica aquellos vicios que
son idóneos para convertir a la cosa en peligrosa, transformándola en idónea para
provocar daños.
 Cuando en responsabilidad civil se habla de una cosa viciosa se hace referencia a que,
se está presuponiendo la posibilidad de que ella pueda ocasionar un daño en razón de
su estado.
 Cuando el legislador imputa responsabilidad por vicio de la cosa también lo hace con
fundamento en el riesgo creado, (y no en una presunción de culpabilidad como
equívocamente a nuestro entender lo sostenía una minoritaria doctrina).
 No somos partícipes de la postura que encuentra el fundamento de la responsabilidad
por vicio de la cosa en la garantía, ya que no explica la razón de ser de establecer al
dueño o guardián como garantes, (que no es otra que el riesgo que originan en la
sociedad al introducir en ella cosas defectuosas susceptibles de ocasionar daños).
 Autores piensan lo contrario, y afirman que existen diferencias entre ambos
conceptos: en el daño ocasionado por el vicio de la cosa, existe un obrar antijurídico y
culpable del dueño o guardián en la fabricación o conservación de la cosa, y el factor
de atribución es objetivo fundado en la garantía que por ley es establecida en favor de
los terceros perjudicados. En cambio, cuando el perjuicio tiene su origen en el riesgo
de la cosa, el deber de responder del dueño o guardián se fundaría en el deber de
responder por la creación de esa situación de peligro que originan con el empleo de
dichos elementos.
 No estamos de acuerdo con esta postura ya que resulta innecesaria la distinción entre
riesgo y vicio que establece el ordenamiento jurídico.
 El dueño o guardián de la cosa viciosa no responde frente a la víctima en razón de
garantía alguna, sino más bien porque al utilizar una cosa viciosa ha ocasionado un
daño en virtud del peligro que dicho defecto provocaba en el uso de ella. En el ámbito
extracontractual, cuando se invoca al factor objetivo garantía, existe un responsable
inmediato ante la víctima, y un responsable mediato que se convierte en garante
frente al damnificado por el daño que aquél le ha ocasionado.
 Es importante destacar que el vicio presupone la existencia de una anormalidad de la
cosa. Por eso, quien invoca la ocurrencia de un daño como producto de ese defecto de
Unidad 5
fabricación o de conservación, debe probarlo, (aunque en ocasiones éste puede
presumirse si una cosa ha funcionado de modo incorrecto considerando para ello su
uso habitual).

b) Actividades riesgosas

 El art 1757 determina la responsabilidad objetiva de toda persona que cause un daño
por actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios
empleados o por las circunstancias de su realización.
 En el Derecho argentino, (con anterioridad a la sanción del ccyc), había sido motivo de
debate doctrinario la cuestión en torno a si el riesgo de actividad podía o no ser
incluido dentro de los alcances del art. 1113 del derogado CC. Solía ligarse esta idea
del riesgo provecho o beneficio al llamado riesgo de actividad, también conocido como
responsabilidad por actividades riesgosas; donde importaba incorporar el riesgo de
empresa o riesgo empresario, al vincularlo con el provecho que resulta de la actividad
económica y empresarial creadora de peligro.
 Para algunos autores, se trataba de un riesgo generalmente previsible que podía ser
trasladado a los costos, y que por ello ameritaba que fuera quien llevara a cabo la
actividad quien cargara con la reparación de los daños originados a causa de ella. Al
respecto, existían dos posturas bien diferenciadas:
 La posición mayoritaria, se expresaba por la afirmativa al destacar que cabían
efectuarse interpretaciones, por vía de analogía, para algunos supuestos (como el
riesgo de actividad) que, si bien no estaban contemplados expresamente en la norma,
pero están comprendidos en su espíritu.
 La postura minoritaria, determinaba que el derogado art. 1113 no contemplaba la
responsabilidad por actividades riesgosas, dado que el riesgo de actividad no podía
considerarse incluido dentro de dicha norma sin efectuarse respecto de ella una
interpretación forzada o deformante. Se consideraba que se constituiría en un factor
de atribución independiente. Se trataba de una postura doctrinaria que sólo admitiría
su aplicación extensiva a las actividades riesgosas si el artículo fuera reformado
previamente en tal sentido por el legislador.
 No debe caerse en el facilismo de considerar como riesgosa a cualquier actividad que
resulte ser finalmente dañosa, puesto que dicha calificación debe ser efectuada ex
ante y no con posterioridad a la ocurrencia del perjuicio.
 El carácter riesgoso de la actividad debe ser analizado en abstracto, prescindiendo del
juicio de reproche que puede caber-le por el caso en concreto a quien la ha
desarrollado.
 Algunos autores ponen relevancia en que no es suficiente para considerar como
riesgosa a una actividad, la mera posibilidad de que ocurra un daño durante su
desarrollo, sino que, debe existir una clara probabilidad de que ocurra el perjuicio si
ella se lleva a cabo.
 Otros, determinan que debe interpretarse lo dispuesto en el art. 1757 del CCCN con un
criterio restrictivo, ya que una actividad para ser considerada riesgosa debe ser
especialmente peligrosa, o notablemente riesgosa, noción que implica que, existe una
clara probabilidad objetiva de que genere peligro o riesgo de daño grave o frecuente.
Consideran que, de no referirse a una situación extraordinaria o especial de riesgo en
la actividad, se paralizarian múltiples actividades licitas y beneficiosas para la sociedad,
bajo el pretexto de considerarlas ex ante como riesgosas y contrarias al principio
genérico de no dañar a otro.
Unidad 5
 La actividad puede ser considerada riesgosa, de acuerdo al ccyc:
a) Por su naturaleza: cuando por sus características propias, ordinarias y normales,
son intrínsecamente peligrosas; (tal conclusión prescindiendo de cualquier otra
circunstancia de realización).
b) Por los medios empleados: En estos casos, la actividad no es considerada peligrosa
en sí misma por su naturaleza, pero, puede transformarse en riesgosa cuando para
su desarrollo se utilizan mecanismos, instrumentos, aparatos o sustancias que
generen previsiblemente la posibilidad de ocasionar un daño.
c) Por las circunstancias de su realización: una actividad puede ser considerada
riesgosa cuando, pese a no serla por su naturaleza, pero, sí lo es en razón de la
forma, tiempo y lugar en que es desarrollada. Aquí estamos en presencia de un
riesgo accidental o circunstancial. Además, el llamado riesgo circunstancial es
significativamente más amplio que el riesgo definido por los medios empleados o
por la posibilidad de control de los mismos, ya que también deberán ser tenidas en
cuenta las circunstancias vinculadas a las personas, tiempo y lugar en que se
desarrolla dicha actividad antes de poder calificarla como riesgosa.
 Por otra parte, resulta indistinto a los fines de esta categorización si en dicha actividad
interviene o no una cosa. Por eso, no es esencial que en la actividad riesgosa o
peligrosa intervenga una cosa, activa o pasivamente.
 Sin embargo, si la actividad riesgosa fuera llevada a cabo con una cosa riesgosa, la
víctima del daño podría invocar como fundamento de reparación el riesgo de la cosa y
no necesariamente el de la actividad, ya que serían otros los legitimados pasivos.
 Finalmente, aun cuando no exista un catálogo escrito de actividades riesgosas, la
jurisprudencia y la doctrina brindaron algunas pautas y directivas que han permitido
encuadrar en ellas, tenemos:
a) Los daños ocurridos en ocasión de espectáculos deportivos o que convoquen
multitudes.
b) Los daños que han sido ocasionados en la realización de obras llevadas a cabo en
situaciones altamente riesgosas para quienes trabajan en ella
c) Los perjuicios derivados de la actividad informativa del pensamiento, proveniente
de órganos de comunicación masiva, que implica el manejo complejo y acelerado
de recursos humanos y materiales, muchas veces ajenos, con serio riesgo de
incurrir en errores que dañen la dignidad de las personas.

Personas responsables

 Se debe analizar por separado la legitimación pasiva para los supuestos de daños
ocasionados por el riesgo o vicio de la cosa, y para los casos de que esos perjuicios se
irroguen a raíz de una actividad riesgosa.
 Ello así, puesto que el art. 1758 del CCCN determina: “Sujetos responsables. El dueño y
el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se
considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control
de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden
si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso
de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho
de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial”

a) Daños ocasionados por el riesgo o vicio de la cosa

Unidad 5
 La legitimación pasiva de la responsabilidad por los daños ocasionados por el riesgo o
vicio de la cosa, le compete al dueño y al guardián de ella

1- Dueño

 Es quien tiene el derecho real de dominio sobre la cosa que ha tenido participa-ción en
el hecho dañoso
 No obstante ser el derecho de dominio un ámbito propio de los derechos reales,
consideramos fundamental efectuar algunas consideraciones en torno a él:
a) Las cosas muebles abarcan la mayor cantidad de sucesos en los cuales se suscitan
los daños por el hecho de las cosas. Sin embargo, a la hora de determinar quién es
dueño debemos efectuar una distinción, según se traten de cosas muebles
registrables o no registrables.
1- Si se trata de cosas muebles no registrables, se presume propietario de la cosa
a aquel que ejerza la posesión de ella al momento del hecho
2- Si estamos en presencia de daños ocasionados por una cosa mueble
registrable (v. gr., automóvil, arma de fuego, etcétera) se considerará dueño
de la cosa al titular registral, es decir, a quien figure inscripto en el registro
pertinente como dueño de ella, sin perjuicio de que quienes hayan adquirido
la cosa y no la hayan inscripto a su nombre puedan ser también demandados
en su carácter de guardianes de ella.
b) Cuando el daño proviene de cosas inmuebles también es llamado a responder el
titular registral del inmueble, quien se reputa dueño de él. Aun cuando una
persona pretenda alegar la existencia de una transmisión dominial anterior para
exonerarse de responder invocando que —pese a figurar como tal en el registro—
ya no es el propietario del inmueble, ello es inoponible al damnificado
 En nada cambia la aplicación 1758 del CCCN si en lugar de un solo dueño la cosa
estuviera en condominio, siendo los titulares de ella dos o más personas. De darse esta
situación ante un supuesto de daño a un tercero, la regla general a aplicarse es que
todos los condóminos serán solidariamente responsables frente a la víctima.

2- Guardian

 El carácter de guardián es quizás el que mayores complicaciones había provocado en

esta cuestión
 El art. 1758 del CCCN, sin embargo, ha aportado claridad en el derecho argentino, ya
que dispone que “se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la
dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella”
 El carácter de guardián material comprende la situación de quien tiene la cosa bajo su
poder, de un modo real y efectivo, es decir, quien ejerce su posesión o tenencia
 Se considera que dentro de esta figura cabe incluir: al propietario de la cosa si es que
no se ha desprendido de su tenencia; a los tenedores legítimos con facultad de uso y
goce (v. gr., locatario) o sin ella (v. gr., depositario); etc
 Un importante sector de nuestra doctrina ha estimado que a la par de la figura de la
guarda material de la cosa debe extenderse la responsabilidad a quien tiene la guarda
jurídica e intelectual de ella. Así, es considerado guardián jurídico quien posee una
prerrogativa reconocida por la ley que le permita usar o dirigir la cosa, y guardián
intelectual, quien puede ejercitar sobre ella un poder de mando, gobierno, dirección,
vigilancia o control, ya que la esencia de la guardia no consiste sólo en el contacto
físico que posea respecto de ella. Se sostiene que en los supues tos en los que el
Unidad 5
guardián ejerce esa facultad de dirección o control por medio de terceros —v. gr.
dependientes— se mantiene su condición de responsable como guardián intelectual
de la cosa, a pesar de que no la tenga bajo su poder
 El texto del art. 1758 no deja lugar a duda de que única-mente es guardián quien
reúne simultáneamente las tres calidades, resultando insuficiente contar sólo con
alguna de ellas
 Algunos autores franceses, también habían instalado la figura de la guarda provecho,
haciendo extensiva la responsabilidad a todo aquel que aprovecha, usa y obtiene de la
cosa un beneficio, cualquiera sea su índole (económico, personal, etcétera). ello era
consecuente con el principio favor victimae que impera en el actual Derecho de daños,
tornando expansiva la legitimación pasiva de todos aquellos que a través de una cosa
obtienen un provecho o beneficio
 De tal modo, la noción de guardián comprende a aquellos que poseen un poder
efectivo de vigilancia, gobierno y control sobre la cosa, y también a quienes se sirven
de ella para obtener algún tipo de beneficio, que puede o no ser de tipo eco-nómico
 Es posible que existan supuestos en que la guardia sea compartida, como ser en
aquellos casos en los cuales existan dos o más guardianes de la cosa independientes
entre ellos. En tal supuesto, si la guarda de la misma cosa es común a dos o más
personas, todos son llamados a responder solidariamente frente a la víctima del daño,
sin perjuicio de las acciones recursorias que puedan nacer entre ellos
 En cambio, será concurrente la responsabilidad frente a la víctima del dueño y del
guardián de la cosa

3- Carácter de la responsabilidad del dueño o guardian

 En los daños ocasionados por el riesgo o vicio de las cosas, en primer lugar es de
destacar que se trata de una responsabilidad personal del dueño o del guardián frente
a la víctima, toda vez que el fundamento de la imputación de responsabilidad hacia
ellos reside en un factor objetivo que es el riesgo creado que los responsabiliza por
haber utilizado una cosa riesgosa que, en definitiva, ocasionó un daño
 Cuando ello ocurre, debemos analizar la cuestión que se produce en el caso de darse la
situación en la cual el dueño fuera una persona distinta del guardián
 Antes de la sanción del Código Civil y Comercial, para una corriente doctrinaria
(minoritaria), la responsabilidad imputable a título de riesgo creado era alternativa, es
decir, que respondían frente a la víctima el dueño o el guardián, uno u otro, pero no
ambos. En este mismo sentido se sostenía que se trataba de una obligación de sujeto
disyunto o alternativo, por lo cual la víctima tiene frente a sí a dos deudores, pero
debería elegir sólo a uno de ellos para requerirle el pago, sin que pueda demandar los
conjuntamente (Llambías).
 Sin embargo, el criterio mayoritario determinaba que la responsabilidad del dueño y
del guardián eran obligaciones conjuntas y concurrentes, puesto que se trata de dos
relaciones jurídicas obligatorias distintas pero conexas, que presentan identidad de
acreedor y de objeto, aunque diversidad de causa fuente y de deudor.
 Por ello, la víctima puede accionar contra cualquiera de ellos —o contra ambos al
mismo tiempo— a fin de reclamarle la totalidad del daño.
 Pero, la víctima, aunque demande a ambos, podrá cobrarle solamente a uno de los
acciona dos. Esto, claro está, sin perjuicio de las acciones internas que pudieran nacer
entre el dueño y el guardián
Unidad 5
4- Acciones recursorias entre el dueño y el guardián

 En caso de ser condenados el dueño y el guardián a abonar a la víctima una

indemnización resarcitoria por el daño ocasionado, dichos deberes de responder son
concurrentes (no solidarios), lo cual abre la posibilidad de que quien ha abonado la
indemnización pueda repetirla luego del verdadero responsable.
 Se había establecido como principio general en la doctrina argentina, que cuando una
misma persona no revestía el carácter de dueño y guardián al mismo tiempo,
únicamente el dueño tenía acción de reintegro contra el guardián que se servía de la
cosa o la tenía a su cuidado, dado que éste era quien había generado la deuda
indemnizatoria respecto de la víctima; claro está, para ello debía acreditarse que el
hecho le era imputable al guardián.
 A contrario sensu, no se admitía la posibilidad de que el guardián de una cosa tuviera
acción de reintegro contra el dueño (Llambías), toda vez que se sostenía que no
existen hipótesis que permitan pensar que ello es posible.
 No obstante, actualmente se considera que pueden llegar a existir hipótesis en las
cuales el guardián pueda estar legitimado a interponer una acción de regreso contra el
propietario, ya que ello no debe descartarse de plano, puesto que habrá que analizar
previamente los términos de la relación jurídica que pudiera existir entre el dueño y el
guardián

b) Daños ocasionados por actividades riesgosas

 El art. 1758 del CCCN dispone que: “En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde
quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo
dispuesto por la legislación especial”
 Ante esto, pueden hacerse algunas aclaraciones
a) n primer lugar, el primer legitimado pasivo será quien lleve a cabo la acti-vidad, sin
interesar que la realice por sí o por intermedio de otras personas, por lo cual quien
la desarrolle puede valerse de auxiliares, dependientes, colaboradores, etcétera,
sin que por ello logre eximirse de responsabilidad
b) También responden quienes se sirven y/u obtienen provecho de la actividad
riesgosa. Puede ocurrir que quien se sirve de la actividad no sea la misma persona
que obtiene un provecho de ella, y que tales calidades se encuentren disociadas
c) El Código Civil y Comercial no exige ninguna característica especial en el sujeto que
lleva a cabo la actividad, por lo cual la norma es aplicable tanto a las actividades
desarrolladas por sujetos privados, como así también a las correspondientes a una
actividad empresaria. Asimismo, es importante destacar que por tratarse de un
supuesto de responsabilidad objetiva, con fundamento en el riesgo creado, es
irrelevante la capacidad o incapacidad del sujeto que lleva a cabo la actividad
d) Si la actividad riesgosa es llevada a cabo por varios sujetos, todos ellos serán los
obligados a reparar el daño a la víctima, debiéndose determinar en cada caso en
concreto si estaremos en presencia de obligaciones solidarias o concurrentes.
 Así, ante la ocurrencia de un daño derivado del riesgo de una actividad determinada, la
ley señala como legitimados pasivos susceptibles de ser demandados a todos aquellos
que se encuentran ligados a su desarrollo —su generador, quien la controla o
supervisa, su ejecutor, etcétera—, obtengan o no un beneficio de dicha actividad

Eximentes
Unidad 5
 Tanto en los supuestos de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa como en los
ocasionados en razón de una actividad riesgosa, el art. 1757 del CCCN determina una
presunción de causalidad, pero no de culpabilidad, ya que se trata de un supuesto de
responsabilidad objetiva con fundamento en el riesgo creado.
 En el caso de daños ocasionados por el riesgo o vicio de la cosa o mediante una
actividad riesgosa, la única eximente posible es acreditar la ruptura del nexo causal, a
través del hecho del damnificado, del hecho de un tercero por quien no se deba
responder o del caso fortuito o fuerza mayor

a) Eximente por haber sido utilizada la cosa en contra de la voluntad del dueño o guardián.
El caso de los automotores

 El art. 1758 del CCCN dispone que: “El dueño y el guardián no responden si prueban
que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta”
 Se trata de una eximente que presupone que el dueño o el guardián han adoptado las
precauciones necesarias para evitar que la cosa sea utilizada por un tercero no
autorizado por ellos.
 Esta disposición requiere que sea interpretada con un criterio muy restrictivo, toda vez
que si llegara a admitirse una interpretación extensiva de la norma, puede conducir a
soluciones extremas que permitan una fácil liberación del dueño o guardián en
desmedro de la víctima que vería frustrada de tal modo su reparación.
 Resultará de aplicación siempre que se acredite que el dueño o el guardián hayan sido
privados del uso de la cosa en contra de su voluntad, por acción de un tercer
 Este hecho no debe serles imputable bajo ningún punto de vista al dueño o al
guardián, puesto que, de lo contrario, la eximente no será viable
 Ahora bien, cuando el dueño o el guardián han transmitido voluntariamente la cosa a
un tercero, existe una presunción legal de que dichos sujetos han consentido
tácitamente el uso de la cosa por parte del tercero a quien se la han transferido.
 Por ejemplo, si el dueño de un vehículo transfiere el dominio del rodado a otra
persona, debe comunicarlo al Registro de la Propiedad Automotor, ya que ello
implicará una manifestación de voluntad del titular registral en contra de que el
vehículo transferido siga circulando inscripto como de su propiedad en el Registro.
 Caso contrario, ello importará una autorización tácita para que el vehículo siga
circulando de tal modo. Por ende, al revocarse dicha autorización mediante la
denuncia de venta efectuada por el titular registral del vehículo transmitente, el nuevo
adquirente o los sucesivos subadquirentes revestirán el carácter de terceros por
quienes él no debe responder, ya que evidenciará así que el automotor fue usado en
contra de su voluntad

b) ¿Eximen la causa desconocida, la autorización administrativa o la diligencia adoptada por

quien lleva a cabo la actividad riesgosa o peligrosa?

 Es importante destacar que cuando el daño es ocasionado en razón de una actividad

riesgosa, sólo basta acreditar la existencia de la relación causal adecuada entre esta
última y el perjuicio sufrido para que nazca el deber de responder en los legitimados
pasivos señalados en el art. 1758 del CCCN, siendo irrelevante para que se configure la
responsabilidad que la causa sea desconocida
 Tampoco son eximentes de responsabilidad que haya mediado una autorización
administrativa para la realización de la actividad o el cumplimiento de las técnicas de
prevención. De tal modo, queda claro que aun cuando quien ocasione un daño en
Unidad 5
razón de una actividad calificada como riesgosa o peligrosa, logre acreditar que
contaba con algún tipo de permiso de una autoridad para llevarla a cabo, ello no lo
eximirá de responsabilidad y será llamado a responder frente a la víctima del daño
ocasionado en razón de dicha actividad. Y más aún, a pesar de que el sindicado como
responsable logre probar que ha adoptado toda su diligencia para desarrollar la
actividad (v. gr. haber adoptado todas las técnicas de prevención), ello tampoco
constituirá una eximente, toda vez que la ausencia de culpabilidad es inviable e
insuficiente para desvirtuar un supuesto de responsabilidad objetiva como este.

La garantía

 Esta nace a partir del deber que posee un sujeto de procurar la inocuidad y de velar
por la seguridad ajena en el despliegue de actividades determinadas, lo que, trae
implicado el compromiso hacia terceros de que si se produce un daño en
determinadas circunstancias, se afrontará su resarcimiento
 En razón de ello, ocurrido el evento dañoso, la responsabilidad del obligado nace
objetivamente, es decir, al margen de que pruebe que se ha comportado
diligentemente
 El factor objetivo garantía se manifiesta tanto en el ámbito contractual como en el
extracontractual, a través de dos institutos distintos:
a) En el ámbito extracontractual, para la mayoría de la doctrina nacional, el factor
objetivo garantía se expresa, primordialmente, a través de la responsabilidad del
principal por el hecho del dependiente, o a través de la responsabilidad de los
padres por los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su
responsabilidad parental y que habitan con ellos
b) En la órbita contractual (u obligacional), por su parte, la garantía se manifiesta a
través de la obligación de seguridad, la que se encuentra ínsita en toda relación
convencional y a través de la cual el deudor le garantiza a su acreedor la
indemnidad de su persona y de sus bienes durante la ejecución del contrato

a) La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. La responsabilidad de los

padres por los hechos dañosos de sus hijos

 El factor objetivo garantía en el ámbito extracontractual tiene varios supuestos:

a) La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente  Dispone el art.
1753 del CCCN que: “El principal responde objetivamente por los daños que
causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve
para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en
ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas”.
b) La responsabilidad de los padres por los daños causados por los hijos que se
encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos  Determina
el art. 1754 del CCCN que: “Los padres son solidariamente responsables por los
daños causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y
que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente
que pueda caber a los hijos”

b) La obligacion de seguridad

 El factor objetivo garantía se manifiesta en el ámbito de la responsabilidad contractual

a través de la obligación de seguridad.
Unidad 5
 Ella, fundada en la buena fe contractual impone al deudor de una obligación el deber
de velar por la indemnidad del co-contratante, respecto de los daños que puedan
sufrir sus bienes o su persona durante la ejecución del contrato.
 Un sector doctrinario de nuestro país expresa que la obligación de seguridad cumplió
una importante función como instrumento para objetivar la responsabilidad del
deudor por los daños causados al acreedor con motivo de la ejecución del contrato,
pero que se ha tornado irrelevante en nuestro país luego de la sanción del ccyc
 Se argumenta que esa obligación de seguridad tenía sentido en un sistema, como el
del viejo CC, que sentaba normas distintas para regular la responsabilidad contractual
y la extracontractual, donde no era posible aplicar la responsabilidad por riesgo creado
al ámbito del contrato

1- La buena fe contractual. El significado de la obligación de seguridad: concepto y alcance

 La doctrina tradicional sostuvo por muchos años que el factor de atribución en materia
contractual podía ser solamente de carácter subjetivo (en razón de la culpa o el dolo
del autor del daño).
 No era posible, concebir en este ámbito de responsabilidad la posibilidad de que
imperaran factores de atribución objetivos, puesto que ellos estaban reservados al
ámbito extracontractual.
 A partir de la década del '80 del siglo pasado han surgido nuevas corrientes de opinión
donde advierten que existen determinados supuestos de responsabilidad contractual
en los cuales la misma se objetiva, prescindiendo de los clásicos factores subjetivos de
imputación.
 Dentro de esta problemática, se encuentra inserta la llamada "obligación de
seguridad" imperante en el ámbito de las obligaciones convencionales.
 A lo largo de los años, la interpretación de las obligaciones contractuales ha estado
siempre guiada por un principio rector que impera en el ámbito de lo convencional,
que es el de buena fe.
 Ésta es la razón por la cual el deudor de la obligación se halla compelido no sólo al
cumplimiento de todas aquellas prestaciones expresamente asumidas
contractualmente, sino también a observar todos los deberes de conducta que se
derivan de la relación convencional aun cuando no se encuentren formulados en
forma expresa. Mediante la buena fe se atempera el rigor formalista de los términos
literales del contrato, al ser éste sometido a los principios de justicia y equidad.
 El código derogado ya establecía que "los contratos obligan no sólo a lo que esté
formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que puedan
considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellos"; pero, la falta de
consagración expresa en el texto normativo del principio de buena fe, provocó que el
mismo no fuera considerado seriamente por quienes sostenían un pensamiento
netamente positivista, quedando el mismo relegado y convirtiéndose prácticamente
en intrascendente.
 Tal omisión quedó ampliamente subsanada, en primer lugar, por el derogado CC,
consagrándose el principio de la buena fe, y definitivamente erradicada con lo
dispuesto en el nuevo ccyc, en el cual se hace referencia a la buena fe en muchas
disposiciones normativas.
 Es indudable que resulta necesario que la buena fe se halle presente en todas las
etapas del ámbito convencional: ya sea en la formación del contrato, en el momento
de la celebración del mismo, o, fundamentalmente, en la de cumplimiento. De ello se
Unidad 5
deriva que la buena fe determina el deber del deudor de satisfacer Íntegramente el
interés del acreedor, y también el deber de evitar la ocurrencia de daños en la persona
o bienes del co-contratante. Así como la justicia contractual exige que el contrato no
destruya el equilibrio existente anteriormente entre los patrimonios, no puede
admitirse que la propia ejecución de la prestación principal sea fuente de perjuicios.
 Aquí cobra vigencia, como un deber tácito que asumen los contratantes, la llamada
obligación de seguridad, definida como "aquella en virtud de la cual una de las partes
del contrato se compromete a devolver al otro contratante ya sea en su persona o sus
bienes sanos y salvos a la expiración del contrato”, y luego le fue agregado en esa
definición que: “pudiendo ser asumida tal obligación en forma expresa por las partes,
impuesta por la ley, o bien surgir tácitamente del contenido del contrato, a través de
su interpretación en base al principio de buena fe".
 La obligación de seguridad se presenta como un deber de garantía, que se manifiesta
en la protección de la persona del co-contratante, constituyendo un deber de
protección, integrando esa categoría que se denomina como deberes accesorios que
acompañan al cumplimiento.

2- Caracteres

I- Tacita

 Aun cuando ella no sea expresamente convenida por las partes, su existencia resulta
indiscutible al ser inferida del acuerdo negocial sobre la base del principio de la buena
fe
 Ello no descarta que en algunas ocasiones las partes puedan pactarla expresamente en
el acuerdo convencional.

II- Autónoma y de carácter secundario respecto de la obligación principal

 Es mejor hablar de su autonomía y no de su accesoriedad de la obligación principal,

puesto que ello puede llevar a la confusión de creer que, extinguida la obligación
principal, idéntica suerte correrá la accesoria; ello no ocurre con la obligación de
seguridad, que continuará pesando sobre la cabeza del deudor aun cuando éste haya
cumplido con la obligación principal convenida
 Resulta inaceptable pensar que el organizador de un espectáculo público que permite
el ingreso al evento a quien ha adquirido previamente la entrada (obligación principal),
se vea liberado de responder ante el incumplimiento del deber de seguridad si es que
el espectador sufre algún daño durante el transcurso del espectáculo (obligación
accesoria), por extinguirse esta última ante el cumplimiento de aquélla.
 Sin embargo, existen contratos en los cuales la obligación de seguridad reviste el
carácter de obligación principal —y no secundaria—, como suele ocurrir en los
contratos de locación, respecto de la obligación que asume el locatario de conservar la
cosa para restituirla a su dueño

III- De naturaleza contractual

 Aun cuando existan algunos supuestos de origen legal, la fuente de esta obligación de
seguridad es siempre el contrato celebrado entre las partes, por lo cual su
incumplimiento configurará un supuesto de responsabilidad contractual

3- Casos legales de obligacion de seguridad

Unidad 5
 Por otra parte, existen también supuestos de origen legal de la obligación de
seguridad. Algunos de ellos son los siguientes:
a) En el Derecho laboral, esta obligación de seguridad ha sido receptada al
establecerse en el art. 75 de la Ley de Contrato de Trabajo que el empleador está
obligado a observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo, y a
hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el
ordenamiento legal ...”, es decir, que el empleador debe asegurarle al trabajador
que regresará a su hogar sano y salvo luego de la jornada laboral.
b) En el contrato de transporte, dispone el art. 1289, inc. c) del CCCN que es
obligación del transportista garantizar la seguridad del pasajero.
c) Respecto de los espectáculos deportivos, consagra la obligación de seguridad en el
art. 51 de la ley 23.184 (t.o. ley 24.192), al disponer que “las entidades o
asociaciones participantes de un espectáculo deportivo, son solidariamente
responsables de los daños y perjuicios que se generen en los estadio

4- El incumplimiento de la obligación de seguridad: ¿responsabilidad subjetiva o

responsabilidad objetiva

 La obligación de seguridad sólo puede tener origen en el ámbito contractual, en donde

siempre ha reinado la responsabilidad subjetiva, sobre todo en razón del principio de
que la culpabilidad era el único y exclusivo fundamento posible de la obligación de
responder.
 Sin embargo, en nuestro país comenzó a tener preponderancia la idea, que, en ciertos
casos, el factor de imputación de responsabilidad en el ámbito contractual pasa a ser
 Resulta desechable como verdad absoluta que la mera imposibilidad subjetiva sea
suficiente para exonerar de responsabilidad al deudor, ya que de admitirse eso,
cualquier deudor que probara la ausencia de culpa no respondería por el
incumplimiento por no resultarle éste imputable.
 Así se plantea un dilema: si la culpa fuera el único fundamento de la responsabilidad,
el deudor podría liberarse siempre probando la ausencia de culpa, y el límite de su
responsabilidad llegaría exclusivamente hasta la diligencia media, bastando la mera
dificultad para exonerarlo, (porque una diligencia mayor a la media sobrepasaría el
límite de la culpa).
 La determinación del carácter subjetivo u objetivo de la responsabilidad contractual
reside en la distinción entre obligaciones de medios y de resultado.
 Ello asi, puesto que el contenido de la obligación de seguridad variará según el
contrato de que se trate, ya que el deudor de seguridad puede verse obligado tan sólo
a realizar lo que mandan la prudencia y la diligencia, o bien a obtener un resultado
determinado.
 En el supuesto de obtener un resultado determinado, bastara al acreedor demostrar
que la prestación de seguridad ha sido incumplida y que el deudor es
contractualmente responsable del daño sufrido, incumbiendo a éste acreditar que el
daño se ha producido por causa ajena al ámbito contractual.
 En razón de ello resultará necesario efectuar previamente al juicio de reproche un
análisis del tipo de obligación (de medios o de resultado) que representa la seguridad
prometida. Si se prueba la exigibilidad del deber no cabe al deudor la posibilidad de
demostrar su ausencia de culpa y la responsabilidad será objetiva, sólo interesa la
conducta eficaz, con prescindencia de que el sujeto haya obrado con culpa o sin ella;
Unidad 5
 La importancia de la distinción en obligaciones de medios y de resultado radicara en
que en las obligaciones de medios, el factor de atribución será subjetivo, mientras que
en las obligaciones de resultados, imperan los factores de imputación objetivos
 Se deberá demostrar, a fin de establecer si estamos en presencia de una
responsabilidad subjetiva u objetiva, si la obligación de seguridad comprometida
puede ser en ciertos casos de medios o si, por el contrario, será siempre de resultado.
 Refiriéndonos puntualmente a la responsabilidad médica, se sostiene que todos los
deberes médicos pertenecen al campo de las obligaciones de seguridad, pero éstas
tanto pueden ser de medios como de resultado..
 Quienes descartan toda posibilidad de que la obligación de seguridad pueda ser de
medios expresan que, tratándose de una garantía de indemnidad, cualquier daño
adicional que se le irrogue al accipiens genera contra el deudor una presunción de
adecuación causal, desvirtuable únicamente mediante la demostración de las
eximentes propias de todo sistema objetivo, es decir, la culpa de la víctima, el hecho
de un tercero por quien no se deba responder, o el casus genérico que es el caso
fortuito o fuerza mayor.
 El autor cree que en la casi totalidad de los casos el deber de seguridad constituye una
obligación de resultado, pero aun así existen determinadas situaciones en las cuales la
aleatoriedad y la incerteza en la obtención del resultado tornan insostenible hacer
pesar sobre la cabeza del profesional una obligación de fines.
 Por otra parte (también en materia laboral) existe una uniforme tendencia
jurisprudencial que considera que la obligación de seguridad a que se halla
comprometido el empleador es una obligación de medios y no de resultado.
 Por ello, lo aleatorio del resultado será el criterio de distinción: si la indemnidad de la
persona del acreedor o de sus bienes resulta demasiado aleatoria, la obligación será de
medios. De lo contrario, no existiendo tal incertidumbre, el deber de seguridad será de
resultado como sucede en la gran mayoría de los casos.

5- La subsistencia o no de la obligación de seguridad luego de la sanción del Código Civil y

Comercial

 Luego de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial en nuestro país, se ha

generado un importante debate doctrinario en torno a si la obligación de seguridad
sigue subsistiendo o si ha sido eliminada
a) Una calificada doctrina destaca que la obligación de seguridad era importante y
valedera en un sistema que —como el del derogado Código Civil— poseía normas
diferentes para regular la responsabilidad contractual y la extracontractual, y en
donde, por ejemplo, no era posible aplicar la responsabilidad por riesgo creado al
ámbito del contrato. Sostienen que:
1- La obligación de seguridad ha perdido importancia como deber implícito o
tácito del deudor, ya que ella es hoy un deber expreso que está contenido en
todas las relaciones de consumo. De tal modo aquel deber de protección
existe en todas las relaciones de consumo, y no depende de la existencia o no
de un contrato.
2- La obligación expresa de seguridad existente en el derecho del consumo
alcanza hoy a la mayoría de los supuestos a los cuales se les aplicaba la
obligación tácita de seguridad resultando ser casi su única excepción los
contratos celebrados con profesionales liberales, ya que se encuentran exclui
dos de los alcances del derecho del consumo. Por ende, carecería de sentido
Unidad 5
seguir manteniendo la existencia de un deber tácito de seguridad, ya que
además de ello, las disposiciones del Código Civil y Comercial en torno al riesgo
creado también se pueden aplicar al ámbito contractual, en razón de la
unificación de la mayoría de las consecuencias de la responsabilidad civil
contractual y extracontractual.
3- El Código Civil y Comercial no menciona ni legisla la obligación tácita de
seguridad. Además, muchos casos en los cuales en el régimen anterior se
aplicaba la obligación tácita de seguridad para objetivar la responsabilidad,
hoy están legislados expresamente y el deber de seguridad surge de una
disposición legal
b) Como respuesta a ello, otros autores se manifiestan en contra de la desaparición
de la obligación de seguridad del derecho común, sintetizando su postura de la
siguiente manera:
1- La obligación tácita de seguridad mantiene su vigencia en el Código Civil y
Comercial.
2- Sólo rige en aquellos contratos que por su carácter riesgoso imponen al
deudor la obligación de velar por la persona y bienes del acreedor.
3- La aplicación práctica de la figura se ha visto menguada en aspectos
relevantes, luego de la sanción del nuevo Código. No es necesario acudir a ella
para fundar la responsabilidad del deudor por el hecho de las personas que
introduce para la ejecución prestacional, ni por el hecho de las cosas que
utiliza en el cumplimiento, ni por actividades riesgosas
4- Sin embargo, conserva utilidad en otros aspectos relevantes, que no han sido
modificados por el nuevo código, tales como acción de cumplimiento,
resolución y suspensión por incumplimiento, estándar de previsibilidad
agravada en caso de incumplimiento doloso y responsabilidad de los
profesionales
c) El autor estima que si bien la obligación de seguridad ha perdido relevancia como
deber genérico en el ámbito del derecho común, pregona que ella sigue estando
aún vigente.
1- En primer lugar sostiene que pueden suceder situaciones de daños, en donde
no resulten aplicables las normas que rigen el derecho del consumo.
Pensemos en el caso de un cliente que está en la sala de espera de la oficina
de su abogado aguardando ser atendido por el letrado, cuando un tercero que
también está allí esperando lo ataca con un cuchillo, lesionándolo seriamente;
si bien el atacante podría ser demandado por el hecho propio y por riesgo
creado, es indudable que el profesional también sería legitimado pasivo, ya
que debe brindar seguridad a quienes concurren a su estudio jurídico. Ese
deber de seguridad no emanaría de las normas del derecho de consumo (el
profesional está excluido de ella) sino del derecho común, y, más allá de que
pueda luego exonerarse por el hecho de un tercero que no deba responder, en
razón del factor garantía cabría sobre él una responsabilidad objetiva.
2- Por otra parte, estimamos que pese a la unificación de los ámbitos de
responsabilidad civil (contractual y extracontractual) continúan vigentes en el
ordenamiento jurídico los deberes de protección. Por ejemplo, en el Código
Civil y Comercial se ha consagrado el principio de la buena fe en el art. 9º, y en
el art. 729 dispone que deudor y acreedor deben obrar con cuidado, previsión
y según las exigencias de la buena fe.
Unidad 5
El factor objetivo «equidad» y la responsabilidad por el daño causado por los hechos
involuntarios

 La responsabilidad por los hechos involuntarios (es decir, aquellos ocasionados sin
discernimiento, intención o libertad) es uno de los temas que mayor discusión ha
ocasionado en la doctrina
 Ello así, puesto que el derogado Código Civil establecía en su normativa —como regla
general— la irresponsabilidad absoluta de quien ocasionaba un daño en virtud de un
hecho involuntario
 En el actual Código Civil y Comercial, el acto se considera voluntario cuando es
ejecutado con discernimiento, intención y libertad, y manifestado por un hecho
exterior
 Como contrapartida, dispone el art. 261 del CCCN: “Acto involuntario. Es involuntario
por falta de discernimiento: a) el acto de quien, al momento de realizarlo, está
privado de la razón; b) el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido
diez años; c) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece
años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales”
 A pesar de lo dispuesto en el anterior CC, El art. 1750 del CCCN también consagra la
responsabilidad civil aún cuando el daño se haya provocado en razón de un hecho
involuntario: “El autor de un daño causado por un acto involuntario responde por
razones de equidad…”
 Esta nueva disposición es consecuente con la actual concepción del Derecho de daños,
ya que la óptica está centrada en la víctima que ha sufrido injustamente el daño y no
en el dañador.

a) La equidad: su significado

 Desde un punto de vista vulgar, podemos definirla como la “propensión a dejarse

guiar, o a fallar, por el sentimiento del deber o de la conciencia, más bien que por las
prescripciones rigurosas de la justicia o por el texto terminante de la ley”.
 En consecuencia, pareciera que existe una oposición entre la ley positiva y el criterio
de justicia que se pretende impartir
 Sin embargo, realmente la equidad consiste en un juicio de valor que realizan los
magistrados al momento de resolver una causa, aplicando el criterio general de justicia
al caso en concreto.
 Aristóteles ha conceptualizado la equidad en el mundo griego; así, este filósofo ha
afirmado que la equidad no es cualquier vago sentimiento de piedad, sino que sirve
como una cierta razón de justicia que suple los defectos de la ley escrita
 En nuestro tiempo, se concibe a la equidad como un principio fundamental del
Derecho, que le permite a los magistrados optar por la solución que resulte ser más
acorde al criterio de justicia, entre la multiplicidad de posibilidades interpretativas que
brinda el Derecho positivo
 Así concebida, puede también el magistrado atemperar el rigor que emane de una
interpretación exegética de una norma, acudiendo a otra más equitativa que mitigue
su rigidez y que permita alcanzar el sentido de justicia que se pretende impartir.
 De tal modo, justicia y equidad se confunden e identifican, ya que lo equitativo es justo
y lo justo es equitativo; sin perjuicio de ello, en el Derecho positivo la equidad cumple
un rol diferente, pues se integra en el proceso llevado a cabo por el intérprete al
Unidad 5
aplicar la ley a un caso determinado, permitiéndole a éste resolver con un criterio
justo. En síntesis, la equidad es la justicia del caso concreto
 No obstante el carácter que reviste la equidad como principio general del Derecho, no
debe permitirse bajo ningún punto de vista a los magistrados desvirtuar el sentido y
significado de una ley invocando la equidad para resolver; debe existir armonía y no
discordancia entre el texto de la ley y la interpretación que de él hace el juez para
resolver el caso en concreto
 La equidad no puede ser concebida al margen de la ley, dado que no es fuente directa
de derecho, adquiriendo notable relevancia en su función interpretativa de las normas
positivas, a fin de poder arribar a una solución justa frente al caso en concreto

b) Aplicación del factor objetivo «equidad». Requisitos. Ámbito de aplicación. Carácter de la

indemnización

 El ccyc dispone la obligación de reparar el daño involuntario con fundamento en

razones de equidad.
 De tal modo, bastará que el daño se haya provocado en ausencia de alguna de las
condiciones internas de la voluntad, para que resulte procedente la aplicación de la
norma; así quedarían comprendidos por este factor de atribución, por ejemplo, los
daños ocasionados por quien se encuentre privado de razón al momento del hecho
(ausencia de discernimiento), quien actúe con falta de intención (v. gr. por error o
incidido por un dolo ajeno), o con falta de libertad (quien desarrolla su conducta bajo
violencia física o moral).
 En el antiguo régimen, se establecía que ante un daño ocasionado por un hecho
involuntario, los jueces podían disponer un resarcimiento a favor de la víctima del
daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del
patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima.
 Ninguna de estas circunstancias son mencionadas en el Código Civil y Comercial, por
ende, la procedencia o improcedencia de la indemnización no está sujeta a
discrecionalidad judicial
 La suma indemnizatoria que se conceda en razón de ello podrá ser reducida
proporcionalmente por el juez, ya que su procedencia fundada en la equidad
constituye la excepción a la regla general imperante en la materia
 Para que pueda otorgarse la indemnización fundada en razones de equidad deben
darse los siguientes requisitos:
a) El daño al tercero debe haber sido ocasionado en razón de un hecho involuntario
(se presume objetivamente la antijuridicidad de la conducta).
b) Debe existir relación causal adecuada entre el hecho involuntario y el daño
padecido por la víctima.
 En cuanto a su ámbito de aplicación, el factor objetivo equidad es aplicable tanto al
ámbito contractual como al aquiliano

La equidad como atenuante de la indemnización. El art. 1742 del Código Civil y Comercial

 El art. 1750 del CCCN también dispone en torno al factor objetivo equidad, que para su
aplicación se deberá aplicar el art. 1742. Esta norma dispone: “El juez, al fijar la
indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor,
la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es
aplicable en caso de dolo del responsable”
 Esta atenuación de la indemnización presenta ciertas características:
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a) Será realizada según la discreción judicial, pudiendo el juez ordenar que ella se
plasme mediante, por ejemplo, la autorización de pagos parciales al deudo
b) Esta atenuación sólo prospera a pedido de parte y nunca de oficio, puesto que de
no ser solicitada por el deudor interesado en ella, debe presumirse que no la
necesita
c) Constituye una facultad de los magistrados, lo que surge con claridad del texto
normativo.
d) Lo dispuesto en esta norma no será de aplicación en aquellos supuestos en los
cuales haya existido dolo por parte del responsable; esto resulta lógico y
razonable, ya que no debe permitírsele abonar menos a quien a ocasiona-do un
daño a sabiendas, con intención y previendo las consecuencias de su accionar.
e) Ante el silencio que guarda el ordenamiento jurídico respecto a la situación
patrimonial de la víctima, esto no debería ser un impedimento para que el juez
conceda la atenuación indemnizatoria al responsable

El abuso del derecho

a) Su importancia como factor de imputación de responsabilidad

 Existe en nuestro sistema una calificada y mayoritaria jurisprudencia que considera

como factor de atribución objetivo al abuso del derecho dado que es una transgresión
al ordenamiento jurídico y advierten que también puede revestir el carácter de factor
de atribución subjetivo, según el caso
 Este factor de atribución está consagrado en el art. 10 del CCCN: “El ejercicio regular
de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir
como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los
límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe
ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación
jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior
y fijar una indemnización”.
 El gran cuestionamiento que encontró esta norma en la doctrina ha sido la cuestión en
torno a que delega en el juez la facultad de determinar cuándo se está ejerciendo ese
derecho en forma regular y cuándo se está haciendo abuso de él, lo cual debería estar
a cargo del Poder Legislativo y no de los magistrados.
 El autor considera que el abuso del derecho constituye un factor objetivo de
atribución, toda vez que para determinar la responsabilidad del que ha incurrido en él,
es irrelevante la prueba de que se actuó sin culpa; quienes, en cambio, se inclinan por
calificarlo como un factor de imputación subjetivo expresan que éste se define por el
dolo o la culpa del agente, lo que quedará evidenciado cuando ejerza el derecho sin
utilidad propia y con daño para terceros, o cuando entre dos opciones, elija la vía más
perjudicial para éstos sin razón alguna que lo justifique.
 Una vez configurado el abuso del derecho, el magistrado deberá impedir o hacer cesar
los efectos del acto dañoso, reponer las cosas al estado anterior al del daño, o
indemnizar los perjuicios causados
 El art. 10 del CCCN también incluye en el instituto a la situación jurídica abusiva,
considerándose su existencia “cuando el mismo resultado se alcanza a través de la
predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos”. Se refiere al ejercicio de
varios derechos entrelaza dos por una estrategia diseñada por el titular para
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desnaturalizar, obstaculizar o impedir el ejercicio de un derecho o una facultad de la
otra parte

b) El abuso del derecho frente a los derechos incausados

 La consagración en nuestro ordenamiento jurídico de la teoría del abuso del derecho

como fuente autónoma de obligaciones y como factor de atribución de la
responsabilidad civil ha provocado fuertes debates doctrinarios en torno a su
fundamento y a sus alcances, que se ven reflejados en la jurisprudencia, en donde
notamos discrepancias de criterios y dudas a la hora de aplicar al caso concreto este
instituto.
 En razón de lo establecido en el art 10, se puede concluir que, si de dicho ejercicio
abusivo se deriva un daño a un tercero, la obligación de repararlo nacería de una
nueva fuente: la del “abuso del derecho”.
 Esta institución consagrada en el cc no ha sido fácilmente aceptada, ya que aparece
como contraria a la esencia de los derechos individuales y a la doctrina de la
irresponsabilidad en el ejercicio de los mismos que ha imperado durante todo el siglo
XIX. Así, se sostenía que el titular de un derecho subjetivo podía ejercerlos libremente
sin responder ante nadie por los daños que a raíz de ello se pueda ocasionar.
 Con la consagración de la teoría del abuso del derecho se puso límite a la
irresponsabilidad: la ley ya no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, toda vez
que los mismos han sido reconocidos por el ordenamiento jurídico con una
determinada finalidad de la cual no cabe desviarse, y si su titular se aparta de ella, su
conducta no encontrará amparo en dicho ordenamiento y deberá responder por los
daños que ocasione ante el ejercicio irregular de su facultad.
 En la actualidad ya no se conciben los derechos subjetivos de carácter incondicional, es
decir, sin más limitación que la voluntad de su titular; los derechos merecen plena
protección cuando su titular los ejercita en forma normal y racional, movido por
intereses serios y legítimos, y dentro de la finalidad para la cual el ordenamiento
jurídico les reconoce tal categoría. El amparo legal de tales derechos existirá sólo en el
caso de que su ejercicio sea regular, adecuado a los fines previstos por el legislador al
momento de reconocerlos y consagrarlos, y dentro de los confines demarcados por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres.
 Esta concepción que limitaba el ejercicio de los derechos subjetivos fue combatida
desde un inicio por gran parte de nuestra doctrina, ya que se consideraba que esa
limitación desemboca fatalmente en un criterio de relatividad, sacrificando los
principios de voluntad, libertad y autonomía, y favoreciendo la arbitrariedad judicial.
Asi, la valoración del ejercicio de un derecho dependería de las concepciones
ideológicas, políticas y aun de los sentimientos y del mundo del juzgador.
 Más allá de la sanción del ccyc, aún queda subyacente un problema importante en
torno a la aplicación de la teoría del abuso del derecho, respecto a si los llamados
“derechos incausados” son susceptibles de ser alcanzados por la aplicación de dicho
instituto, o si, permanecen indemnes y resultan inalcanzables por los efectos de esta
teoría.
 Son considerados “incausados” aquellos derechos en los que no interesa cual es la
intención de su titular para ejercerlos, lo que provoca que no pueda catalogarse como
abusivo ningún ejercicio de los mismos.
 Como ejemplos de tales derechos pueden mencionarse el de los padres, a no autorizar
a un hijo menor de edad a celebrar matrimonio; el del condómino, a solicitar la
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división de condominio en cualquier momento; el del locatario, a solicitar la resolución
anticipada del contrato; el del heredero declarado, a peticionar la partición de
herencia; el derecho a adquirir la medianería; el del paciente a no someterse a un
determinado tratamiento o práctica médica, etc.
 El problema que muchos autores han encontrado ante el reconocimiento de esta
pretendida categoría de derechos, es que, no cabe más que presumir la legitimidad del
accionar de quien ejerce el derecho, aun cuando a través de ello se ocasione un daño a
un tercero.

1- Argumentos en favor de la existencia de derechos incausados:

 Ha sido en la doctrina francesa en donde se han gestado las primeras opiniones en

favor del reconocimiento de una categoría de derechos subjetivos incausados.
 Josserand fue el primero en destacar la existencia de una cierta clase de derechos, a
los que llamo “innominados” y que se confunden con la libertad. (Tales facultades no
pueden ser catalogadas en su ejercicio como abusivas, aun cuando su titular las haya
efectuado con maldad u odio).
 Mazeaud y Tunc se ha expresado en favor de reconocer la existencia de esta clase de
derechos, a los que consideran exentos de ser alcanzados por la teoría del abuso del
derecho. Reconocen que existen 2 amplias categorías de derechos:
a) Los nominados, que se encuentran definidos como tales;
b) Y los indefinidos o innominados, que suelen confundirse con la libertad, y que su
ejercicio no puede ser catalogado bajo ningún punto de vista como abusivo, ya que
se trata de prácticas de prerrogativas que derivan de las libertades que el
ordenamiento jurídico reconoce a los seres humanos.
 Ripert ha afirmado la existencia de ciertos derechos incausados o discrecionales,
manifestando que son aquellos en los cuales es el propio titular del derecho el único
juez posible a fin de analizar los móviles internos que han llevado a su ejercicio, los
cuales (por quedar en la esfera íntima de la persona) escapan a toda posibilidad de que
puedan ser analizados o valorados judicialmente.
 Dicha concepción de la existencia de derechos incausados también ha recalado en
nuestro país. Borda expreso su reconocimiento a la existencia de ciertos derechos que
pueden catalogarse como discrecionales, provocando una suerte de inmunidad para su
titular en cuanto a que no debe rendir cuenta de los móviles justos o injustos que han
inspirado el ejercicio de dicha facultad: pueden catalogarse como tales el derecho de
solicitar la división de condominio, el de testar sobre la porción que no afecte la
legitima hereditaria, etc.
 Alterni y Lopez Cabana han expresado también que existen ciertos derechos que
resultan aun discrecionales, como ser el caso del derecho que se consagra en favor del
locatario para efectuar la resolución anticipada del contrato. También agrega que el
ejercicio de las libertades esenciales escapa a la aplicación del abuso del derecho, toda
vez que las mismas no encuadran dentro del concepto de derecho determinado o
definido que es el único que puede ser alcanzado por dicha teoría.

2- Argumentos en contra de la existencia de derechos incausados:

 El jurista Markovitch, fue el primero en contra de la existencia de una categoría de

derechos incausados. Desde su punto de vista todos los derechos subjetivos son
prerrogativas sociales y deben ser ejercidos con espíritu social, por lo cual no existen
derechos de carácter absoluto. Esta línea de pensamiento ya había sido esbozada por
Unidad 5
Josserand, quien sostenía que los derechos subjetivos eran productos sociales que
encuentran su origen en la comunidad, de la cual obtienen su espíritu y su finalidad, al
igual que el derecho objetivo; es para y es por ella que existen, ya que cada uno de
ellos tiene su razón de ser, sumisión a cumplir, por lo que, cada uno está destinado a
un fin y no atañe a su titular desviarlo del mismo; son elaborados por la sociedad que
no la sociedad para ellos: no son absolutos, sino relativos.
 Markovitch afirmaba que no es posible reconocer inmunidad en el ejercicio de ciertos
derechos subjetivos, ya que pueden existir algunas circunstancias en las cuales los
mismos se hallen en conflicto con el Derecho en general. En razón de ello, en esos
casos se debe considerar el móvil y el fin que perseguía el titular de la prerrogativa al
momento de llevar a cabo su conducta, por lo cual su ejercicio abusivo que cause un
daño a un tercero es susceptible de comprometer la responsabilidad del titular del
derecho subjetivo.
 Autores franceses más modernos, también rechazan la existencia de derechos
incausados sosteniendo que la cuestión reside no tanto en definir la existencia de una
categoría, sino de cuestiones de oportunidad. Existen derechos que por diversas
cuestiones que pueden ser catalogados ab initio como lícitos en cuanto a su ejercicio,
pero, ello no impide que en determinadas circunstancias puedan convertirse en
abusivamente ejercitados. Se manifiestan en favor de la postura de la aplicación de la
teoría del abuso del derecho a toda clase de derechos subjetivos (descartando la
existencia de derechos incausados), expresando que "el abuso de derecho supone el
ejercicio de prerrogativas determinadas, cuyos límites externos pueden ser definidos
con bastante precisión, mientras que la mayoría de los fraudes no se realizan en el
ejercicio de un derecho así concebido. Generalmente son actos realizados en razón de
la libertad: la de concluir un contrato, la ambulatoria, etc.".
 En el Derecho argentino se sostiene que los derechos subjetivos no pueden ser
ejercidos libremente y en forma discrecional; el legislador no los acuerda, ni el Estado
los garantiza, para que se los use en una forma antisocial. Ellos deben responder a las
necesidades de la vida económica y social, así como a las ideas morales del momento.
 Se establecía que "afirmar que el derecho subjetivo sólo resulta susceptible de
limitaciones legales, mas no de un contralor del fin perseguido por su titular, significa
trastocar los valores; ya no sería el derecho un instrumento de vida y de armonía
social, sino un conjunto de poderes del individuo para satisfacer cualquier móvil, por
más reñido que estuviera con el fin del derecho, o sea, alcanzar el orden, la seguridad,
la paz y la justicia en esta tierra".

3- Antecedentes. derechos incausados vs. abuso del derecho en la jurisprudencia argentina

de los ultimos años.

 Respecto a los derechos considerados a priori como incausados, la jurisprudencia

argentina se ha mostrado renuente a reconocer la existencia de los mismos, así como
también su carácter absoluto, impidiendo de tal modo que puedan ser ejercidos en
forma arbitraria y discrecional por sus titulares.
Algunos decisorios judiciales fueron:
a) División de condominio  La Corte Suprema de Justicia de la Nación (1969), ha
expresado que “si bien en materia de condómino priva la voluntad de los
condominios, pero, evidencia que ese derecho no es absoluto, por lo que solo
puede ejercerse cuando no se encuentre sometido a una indivisión forzosa”. En
ese mismo año, un tribunal colegiado de la provincia de Santa Fe sostuvo que "la
Unidad 5
petición de la división de condominio no importa un ejercicio abusivo cuando no
aparece realizada de manera repugnante a la buena fe, la moral o las buenas
costumbres, y sobre todo cuando el agraviado no se vio impedido de ejercitar sus
propuestas relativas a la división".
b) Cumplimiento irrestricto de los contratos  Un fallo de la Cámara Civil ha
dispuesto que "la facultad de exigir el cumplimiento estricto de un convenio no
tiene carácter absoluto, (como no lo tienen ninguna de las prerrogativas
reconocidas legalmente); en consecuencia, para merecer el amparo legal, su
ejercicio ha de ser regular, adecuado a los fines que se han tenido en cuenta al
reconocerlo, y con sujeción a los principios de la buena fe, la moral y las buenas
costumbres"
c) Derecho de rescisión de un contrato de duración indeterminada.  En muchos
contratos de duración indeterminada, si bien puede pactarse un derecho de
rescisión del vínculo contractual, (aun cuando no se establezca fehacientemente la
forma de efectuarla), ninguna duda cabe que no podrá ser ejercida en forma
abusiva. Los tribunales determinaron que “quien rescinde debe preavisar, por lo
que, el poder de una o ambas partes de interrumpir el contrato con prestaciones
periódicas requiere una comunicación fehaciente no sorpresiva y, al respecto, dos
tiempos resultan decisivos: el correspondiente al preaviso y el de ejecución del
contrato, y, entre ambos debe existir una razonable proporción". La Corte
Suprema ha sostenido que "para que la rescisión sea legítima es preciso que el
contrato haya durado lo suficiente como para que el concesionario o distribuidor
haya amortizado sus inversiones y haya tenido la posibilidad de obtener una
razonable ganancia".
d) Derecho de ejercicio del pacto comisorio  En materia contractual, se ha resuelto
respecto al pacto comisorio que, “si bien el ejercicio del pacto comisorio
constituye una prerrogativa jurídica cuyo ejercicio, (en principio), no puede
considerarse lesivo, ello no es así cuan- do en el caso concreto el derecho
conferido por el ordenamiento se ejerce en forma irregular, obteniéndose con su
aplicación ventajas desproporcionadas o ilegítimas que exceden lo tolerable".
e) Derecho a la libre expresión  La Corte Suprema ha decidido que, “si la prensa
excede los límites que le son propios y causa, sin derecho, perjuicios a los derechos
individuales o personalísimos de otro, afectando su libertad individual, su
dignidad, su vida privada e intimidad, y ha desconocido la esfera personal, el
derecho que tiene un hombre de pertenecerse por entero, es responsable civil o
penalmente del ejercicio abusivo de su derecho". El mismo tribunal supremo,
después sostuvo que "el derecho a la libre expresión e información no es absoluto
en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los
abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o
actos ilícitos civiles"
f) Derecho a percibir el monto establecido como clausula penal  En muchos casos
se ha dejado de lado el principio de inmutabilidad (que impera en materia de
cláusulas penales), cuando se provoque un abusivo aprovechamiento en favor del
acreedor, "relativizando" el derecho de este último. La Corte Suprema ha
determinado que "la existencia del abusivo aprovechamiento del que la Cámara
hace mérito surge incontestablemente de los hechos sin posibilidad de
razonamiento o de prueba en contrario cuando la diferencia en más derivada de la
aplicación de la pena es en sí misma y objetivamente exorbitante. Ello es lo que
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ocurre, por ejemplo, cuando la cláusula penal multiplica por diez los valores reales
de la deuda, hipótesis en que el aprovechamiento abusivo e ilícito nace de las
cifras y de la naturaleza de las cosas, (que excluyen toda posibilidad de la alegación
o prueba en contrario)".
g) Negativa de los padres a dar autorización para contraer matrimonio del hijo menor
de edad  Esta cuestión si bien había sido catalogada por los tribunales como
susceptible de ser ejercida abusivamente por los progenitores, y aun así ha sido
completamente superada con posterioridad ante la sanción de la ley 23.515,
expresando que la negativa para autorizar el matrimonio no podía ser in causada,
debiendo esgrimirse alguna de las causas previstas en dicha normal para que la
misma no resulte abusiva.
 Entre algunos de los pocos casos jurisprudenciales en donde parece haberse
reconocido el carácter de incausado de algunos derechos, podemos mencionar:
a) Negativa a someterse a una práctica médica  Un fallo de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil ha determinado que cabe respetar la voluntad de un
paciente de no someterse a una determinada práctica médica, cuan- do la
conducta del mismo no configure una forma de suicidio, (puesto que la solución
"viene impuesta por la naturaleza de los derechos en juego que determina que el
paciente sea el árbitro único e irremplazable de la situación. El principio expuesto
no debe ceder, aunque medie amenaza a la vida").Años después, un fallo de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación parece también expedirse en tal sentido, al
determinar que "ante la inexistencia de agravio actual frente a la desaparición del
cuadro clínico que exigía transfusión sanguínea no corresponde a esta Corte dictar
un pronunciamiento que decida definitivamente en función de una determinada
situación de hecho sobre la legitimidad de la oposición del paciente a recibir una
transfusión sanguínea, (pues aun de repetirse el cuadro clínico que la exigiera, no
existe certeza sobre, principalmente, la voluntad del paciente, o la afectación de
derechos de terceros o a la presencia de un interés público relevan- te, cuya
apreciación es esencial para juzgar fundadamente la cuestión que dio lugar a estas
actuaciones). De allí corresponde declarar que es actualmente inoficioso una
decisión en la causa". La disidencia al mismo, expresó que "en el caso, resulta
irrelevante la ausencia de norma jurídica expresa que contemple el derecho a la
objeción de conciencia a transfusiones sanguíneas, (pues él está implícito en el
concepto del mismo de persona, sobre el cual se asienta todo el ordenamiento
jurídico); por otra parte recordando la doctrina del caso 'Kot' los derechos
individuales especialmente aquellos que sólo exigen una abstención de los
poderes públicos y no la realización de conductas positivas por parte de aquéllos
deben ser hechos valer obligatoriamente por los jueces en los casos concretos, sin
importar que se encuentren incorporados o no a la legislación. En virtud de lo
expuesto, corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto rechazo la
oposición ejercida por el representado del recurrente, (a que le sea practicada una
transfusión sanguinea en mérito a resultar la misma contraria a sus creencias
religiosas).
b) Partición de herencia  Este es uno de los pocos derechos que puede ejercerse
discrecionalmente e incausadamente. La Sala A de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil sostuvo que "hay algunos derechos que pueden ejercerse
arbitrariamente, sin que el sujeto deba rendir cuentas de su conducta o de los
móviles justos o injustos que lo han guiado, y entre éstos se menciona
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precisamente el de pedir la partición de herencia”. Son innumerables los casos a
los que también se podría hacer referencia jurisprudencial, pero en todos ellos la
tendencia parece ser siempre la misma, que las prerrogativas emanadas de los
derechos subjetivos no pueden ser ejercidas en forma abusiva, por lo cual resulta
evidente la ausencia de “absolutismo” en tales casos.

El exceso a la normal tolerancia entre vecinos como factor de atribución objetivo

 Este factor de atribución de responsabilidad ha sido consagrado por el art. 1973 del
CCCN, que dispone textualmente: “Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo,
calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de
actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tole-rancia teniendo en
cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para
aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de
la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el
cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso
regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la
producción”
 Estamos en presencia de una responsabilidad de tipo objetiva, puesto que ante la
comprobación de las molestias —ocasionadas con o sin culpa de quien las provoca—
que excedan la normal tolerancia, corresponderá indemnizar los daños y el cese de las
mismas

Supuestos de aplicación de los factores objetivos de imputación

 Son numerosos los supuestos de responsabilidad en los cuales se hace aplicación de

los distintos factores objetivos, resultando ser los más frecuentes el riesgo creado y la
garantía:
a) La responsabilidad del principal o comitente por el hecho de sus dependientes
b) La responsabilidad del dueño o guardián por daños ocasionados por el empleo de
cosas riesgosas o viciosas
c) La responsabilidad de quienes ocasionan daños a terceros en el desarrollo de una
actividad riesgosa, ya se trate del titular de ella o de los partícipes de la misma
d) La responsabilidad contractual del deudor de una obligación de resultado, quien
sólo se puede liberar acreditando la causa ajena que fractura el nexo de causalidad
(culpa de la víctima, hecho de un tercero por quien no se deba responder, caso
fortuito o fuerza mayor), como suele ocurrir en los supuestos de obligación de
seguridad —factor objetivo garantía—
e) La responsabilidad de quien ocasiona un daño mediante un hecho involuntario,
con fundamento en el factor equidad
f) La responsabilidad de quien ocasiona daños a terceros haciendo ejercicio abusivo
de un derecho que le es propio
g) La responsabilidad del dueño o guardián de un animal por los perjuicios que éste
ocasione
h) La responsabilidad de las personas jurídicas
i) La responsabilidad colectiva, es decir, cuando el daño es inferido por una persona
no identificada de un grupo determinado