Unidad 2

Los presupuestos de la responsabilidad civil.

Elementos esenciales de la responsabilidad civil.

 Para la configuración de la responsabilidad civil se requiere de la configuración de una

serie de elementos o presupuestos esenciales que deben acreditarse necesariamente
para que nazca en el dañador el deber de responder.
 Ellos son: la antijuridicidad, el daño, la relación de causalidad y los factores de
imputación o atribución (subjetivos u objetivos)

Antijuridicidad

Introduccion

 Es importante destacar la trascendencia que se le asignan —en la teoría del responder

— tanto al daño como a la antijuridicidad.
 Hay quienes dicen que se trata de dos fases o aspectos de un mismo fenómeno
 Actualmente ha ocurrido una transformación del concepto de antijuridicidad: mientras
la doctrina tradicional la consideraba únicamente en su faz subjetiva (íntimamente
ligada y fusionada con la culpa), una línea de pensamiento moderna conceptualiza a la
misma objetivamente, concibiéndola como la contradicción entre el hecho de una
persona y el ordenamiento jurídico, prescindiendo del aspecto subjetivo
 Así, al ser definida la responsabilidad civil hoy en día como la reacción frente a un daño
injusto, no cabe duda que toda conducta dañosa que afecte intereses jurídicos y que
no posea una causa de justificación, es antijurídica.
 Este criterio, en términos similares, es el que ha sido recogido por el ccyc
 Aun cuando se ha ido diluyendo la trascendencia de la antijuridicidad, no puede
prescindirse de ella como elemento de la teoría del responder. Son muchos los autores
que niegan actualmente que exista un momento de antijuridicidad en la
responsabilidad civil, sin embargo, ella resulta ser un presupuesto de gran importancia
en el Derecho de daños
 Es aquí donde adquiere sideral relevancia el principio del alterum non laedere, que
deja ya de ser considerado como una figura fantasmagórica que ilusionaba a los
juristas, echando por tierra la suposición que dicho principio terminaría por disolverse
en un sistema de tipicidad de actos ilícitos, para pasar a desempeñar un papel de
privilegio en nuestro Derecho de daños, abandonando su consideración de norma
secundaria
 El alterum non laedere es considerado actualmente como un principio general del
Derecho, una norma primaria, de raigambre constitucional, por lo que cualquier
conducta injustificada que viole el mismo resultará ser antijurídica
 De no ser así, de ser negado como cláusula general y como norma primaria, se correrá
el riesgo de aceptar que existe un “derecho a dañar” excepto que una norma prohíba
concretamente ese daño, lo cual es inadmisible
 La antijuridicidad resulta fundamental a fin de determinar la injusticia del daño.
 Así, en el acto ilícito, consideramos que la injusticia de la acción —que resulta ser
antijurídica— se transmite automáticamente al daño convirtiendo a éste en injusto
 Ello no ocurre en la responsabilidad por acto lícito, en donde la injusticia del daño es
considerada con independencia de la conducta dañosa, puesto que esta última puede
hallarse justificada por el ordenamiento jurídico

La antijuridicidad en el acto ilícito

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a) El acto ilícito. Concepto. Estructura

 Para que pueda originarse el fenómeno de la responsabilidad, se requiere del “hecho

del hombre”, que llamamos acto
 Las fuerzas de la naturaleza (v. gr., el rayo, una inundación, un terremoto) pueden, al
igual que el hombre, causar daños, pero estos perjuicios, aunque a veces hagan
funcionar mecanismos resarcitorios destinados a repararlos (como el seguro), si bien
no resultan indiferentes para el Derecho, escapan al juicio de licitud o ilicitud.
 El acto, en consecuencia, es el hecho efectuado por el hombre, y supone autoría,
acción, lo cual hace referencia a un comportamiento humano, con abstracción de la
voluntariedad o involuntariedad del agente, y a condición de que ese comportamiento
sea atribuible al mismo, y que produzca un cierto resultado
 Sin embargo, otros autores se oponen a dicha posición al afirmar que solamente la
autoría existe en la medida que el acto sea voluntario
 Para establecer la existencia de una conducta bastará demostrar un mínimo de
participación subjetiva del agente, de modo que éste haya obrado como tal
 Es decir, la noción de autoría de la acción dañosa exige que el acto proceda del
causante, de su mismidad
 En este sentido, se ha sostenido que en el campo de la responsabilidad civil, más
precisamente en la antijuridicidad, el grado de voluntad requerido para la
comprobación de la existencia de un acto disminuye radicalmente; en dicho ámbito es
suficiente un mínimo de participación subjetiva, en cuya virtud pueda decirse que el
hecho ha sido “conducido” por el agente por el impulso propio
 Otros autores han definido a la acción como todo obrar humano voluntario y por ello
objetivamente imputable; es decir, concebido como controlable por la voluntad a la
cual se imputa el hecho. Destacan la existencia de un concepto jurídico de acción —al
que distinguen de su concepción filosófica— comprensivo, además, de la producción
de un resultado mediante un movimiento corporal o inconsciente, en tanto se dé la
posibilidad de un control de la conciencia junto a la dirección de la voluntad (v. gr., una
persona durante una conversación y por un movimiento completamente inconsciente,
rompe un jarrón).
 No quedan comprendidos dentro del concepto de acción así considerada, ni los actos
en que una persona actúe como un objeto inerte movida por una fuerza ajena que se
torne irresistible (v. gr., como vimos en el ejemplo precedente, donde alguien es
empujado y cae sobre otra persona lesionándola); ni los actos reflejos (v. gr., los
cometidos durante un ataque de epilepsia) y todos aquellos actos en los cuales se
pueda demostrar que no ha existido participación alguna del psiquismo del sujeto.
 Lo cierto es que la autoría humana debe estar siempre presente a la hora de analizar el
resarcimiento de un daño, ya sea en forma inmediata como mediata
 El autor considera que la acción humana, no constituiría un elemento necesario de la
responsabilidad civil ni se la debe exigir como presupuesto autónomo de ella, toda vez
que se la considera subsumida en la antijuridicidad.
 Ello así, puesto que si bien existen otros hechos que pueden adquirir relevancia para el
Derecho, ellos no son susceptibles de ser calificados como lícitos o ilícitos (v. gr.,
inundaciones, aluviones, terremotos, etcétera); en cambio, sólo son susceptibles de
ser reputados como lícitos o ilícitos los hechos del hombre, en cuanto sus intereses
puedan entrar en conflicto con los intereses de los demás
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 Vélez Sarsfield no había brindado en el derogado Código Civil argentino ninguna
definición de acto ilícito. Sin embargo, a partir de la definición que daba de los actos
licitos, podría decirse que consideraba se reputaba al acto como ilícito sí estaban
prohibidos por la ley
 No obstante, no fue este el único sentido que el codificador le había brindado a ellos,
porque se había preocupado especialmente de los actos ilícitos stricto sensu, es decir,
aquellos que acarrean responsabilidad civil
 Ante el silencio legal, el acto ilícito ha sido definido por la doctrina de diversas maneras
por prestigiosos autores
 Así, Llambías, lo ha definido como el acto voluntario, reprobado por las leyes, que
causa un daño imputable al agente en razón de su dolo o su culpa.
 Por otra parte, Bustamante Alsina ha expresado que el acto ilícito consiste en una
infracción a la ley que causa daño a otro y que obliga a la reparación a quien resulte
responsable en virtud de imputación o atribución legal del perjuicio.
 A su vez, Bueres —en una definición más moderna y que resulta acorde a los factores
objetivos de atribución— lo ha definido como la acción causativa de un daño,
antijurídica, y adjudicable a un sujeto a base de un criterio legal de imputación
subjetivo u objetivo
 Es de destacar que el ccyc tampoco contiene una definición legal de acto ilícito, por lo
cual su concepto sigue siendo de elaboración doctrinaria.

Clasificacion de los actos ilícitos

 Si bien no existe clasificación legal alguna de los actos ilícitos, la doctrina se ha

encargado de agruparlos según distintos tipos de clasificación
a) Actos ilícitos propiamente dichos y actos ilícitos potenciales  Los primeros son
aquellos en los cuales el acto es contrario a la ley y causa un daño a otro, siendo
imputables a su autor en razón de algún factor de atribución subjetivo u objetivo.
En cambio, se consideran actos ilícitos potenciales a aquellos actos que si bien no
violan la ley directamente, se transforman en ilícitos al conjugarse con otros
factores extrínsecos al acto mismo, lo cual provoca que la ley ordene la reparación
del daño cometido a través de ellos (ej, el caso de la conducta del principal que
debe prestar garantía por su dependiente, o bien del dueño o guardián de una
cosa riesgosa o viciosa que debe responder por el daño que ésta ocasione.)
b) Actos ilícitos positivos y negativos  La ley puede ser violada por acción o por
omisión. En tal sentido, el acto ilícito será considerado positivo cuando la ley
prohíbe su ejecución de modo. En estos supuestos, como existe una norma que
contiene una prohibición, la conducta que la viola es una acción positiva. También
se considera como acto ilícito positivo, aquel respecto del cual existe una
prohibición sólo en forma genérica o tácita (v. gr., se debe conducir un vehículo
por un camino de montaña con la suficiente prudencia para no ocasionar daños a
otros, aun cuando no exista límite legal de velocidad alguno en este caso).
También quedan comprendidas en esta clasificación los actos de comisión por
omisión (v. gr., la madre que no amamanta a su hijo y éste muere a causa de ello).
En cambio, en las omisiones ilícitas puras (actos ilícitos negativos), el omitente se
abstiene de realizar una conducta que le es exigible con arreglo a los principios del
ordenamiento (v. gr., quien realiza una obra en la vía pública debe cercar la zona
de trabajo para evitar daños hacia peatones y/o automotores). En tal hipótesis,
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existe un proceso causal preexistente y extraño al agente que permanece inerte,
quien, no obstante, no se interpone y lo frustra.

Las concepciones objetiva y subjetiva de la ilicitud. La unión de la ilicitud

 A lo largo de los años se ha determinado que la ilicitud estaba compuesta por dos
elementos constitutivos básicos:
a) La ilicitud objetiva  Es la conducta o actividad desenvuelta en contradicción con
la permitida o impuesta por el ordenamiento jurídico.
b) La ilicitud subjetiva  Además de ser contraria objetivamente al ordena-miento
jurídico, la conducta del hombre debe ser culpable para ser considerada como
ilícita. De no ser así, se establecía, ella no podría ser imputable al sujeto.
 La doctrina tradicional francesa, si bien ha mantenido la dualidad de los elementos del
ilícito civil, se ha preocupado con notable insistencia de la ilicitud subjetiva.
 Para ellos, el acto ilícito-culposo implicaba la disconformidad de éste con el Derecho,
un acto no permitido por el ordenamiento que conllevaría necesariamente una
respuesta sancionatoria, debido a la necesidad de restaurar la norma violada.
 Para estos autores, la responsabilidad únicamente podría configurarse ante la con-
junción de estos tres elementos: la autoría, el hecho ilícito (culposo) y la sanción
consistente en reparar el perjuicio ocasionado.
 Sin embargo, la tesis que sustenta la necesaria concurrencia en el ilícito civil de un
elemento subjetivo, ha sufrido, desde la década de los años treinta del siglo XX, los
embates de una doctrina objetivista, que considera suficiente para caracterizar al
ilícito civil una desviación de conducta o la transgresión de un deber impuesto por las
normas jurídicas, sin que haya lugar a interrogarse sobre el aspecto subjetivo o interno
del agente. Gran parte de este profundo cambio, se debió a que el eje del sistema se
trasladó de la culpa al daño
 En nuestro país, también han existido disparidades de criterios a la hora de analizar y
definir al acto ilícito. Es así como se ha discutido si la ilicitud es un concepto objetivo —
independiente de la imputabilidad del autor en razón de su culpa o dolo— o si ella
presupone de antemano la voluntariedad e imputabilidad del agente.
 En tal sentido existen autores partidarios de una concepción subjetiva de la ilicitud
(subjetivistas) y otros que entienden que es un concepto netamente objetiva
(objetivistas)
 Para los subjetivistas, el acto ilícito civil requiere la imputabilidad en la conducta del
agente. Para ellos, además de existir ilicitud objetiva, se requiere la imputabilidad de
tal trasgresión a la culpa o dolo del agente, es decir, poder atribuirle a este último una
acción u omisión, con el objeto de hacerla responsable de sus consecuencias; en virtud
de ello, no podría calificarse de ilícito al acto de una persona privada de
discernimiento, aun cuando por razones de equidad esté obligada a responder.
 Para los objetivistas, la antijuridicidad es, en un principio, la contradicción entre la
conducta y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad, comprensivo éste de
las leyes, las costumbres relevantes, los principios jurídicos estrictos derivados del
sistema y los principios del orden natural (natura rerum); e incluso, comprende
también las convenciones privadas lícitas, pues entendemos que constituyendo el
contrato una ley para las partes, en donde se hallan involucrados principios generales
del Derecho (v. gr., buena fe), su violación implica un acto repudiable por el
ordenamiento jurídico en su conjunto.
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 La antijuridicidad objetiva, entonces, está constituida por esta contrariedad entre la
conducta y el ordenamiento jurídico, y es previa al eventual juicio de reproche (culpa o
dolo) que pueda llegar a ejercerse sobre el autor del acto
 Es asi como entienden que el fundamento de todo el sistema resarcitorio reside en la
existencia de un daño que se considera resarcible, y no ya en la calificación de un acto
determinado como ilícito. Aquí sólo interesará la víctima en primer lugar, y el daño que
ella ha sufrido; en consecuencia, interesará al Derecho de daños traspasar las
consecuencias económicas desfavorables desde el patrimonio de la víctima hacia otro
patrimonio obligado a indemnizarlo
 A partir de tal concepción se ha abandonado definitivamente la idea de una
responsabilidad como sanción frente al comportamiento ilícito culposo.
 No encontramos, en el concepto de la ilicitud así entendida, nociones referidas a la
voluntariedad del agente y/o a la culpabilidad de éste, ya que su actitud resulta
indiferente a la hora de analizar la transgresión o no al ordenamiento jurídico
 Se ha dicho también que esta concepción objetiva de la antijuridicidad es la que
permite distinguirla de la culpa, de donde se sigue que no se trata de establecer para
el infractor una sanción represiva (retributiva, pena, etcétera), como lo propició el
imperativismo del desvalor de la acción, sino de aplicar una sanción resarcitoria (que
no es castigo)
 Esta concepción objetiva de la ilicitud resulta fundamental para poder incluir dentro
del concepto de acto ilícito a las omisiones: de este modo, toda conducta omisiva que
ocasione un daño a otro sin causa de justificación alguna será reputada como
antijurídica
 Sólo mediante una concepción objetiva del fenómeno de la ilicitud puede ha -blar se
sin problemas de su unidad, puesto que bastará observar la violación o no del
ordenamiento jurídico por parte del acto. Ello así, puesto que la antijuridicidad, como
mera relación contradictoria entre la conducta obrada y las exigencias del Derecho en
su conjunto, es una y la misma para todo el Derecho
 Aun cuando existen opiniones contrarias a esta posición, ninguna duda nos asiste que
más allá de que exista una tendencia hacia la formación de “islas jurídicas” producto
de la especialización de ca -da rama del Derecho, la antijuridicidad es siempre la
misma, aun cuando existan supuestos específicos de ilícito (el delito penal, el ilícito
civil, el ilícito administrativo, etcétera) a los que las distintas disciplinas jurídicas
atribuyen consecuencias jurídicas diversas para cada uno de dichos actos obrados en
contradicción al ordenamiento jurídico
 En nuestro país, sólo una corriente minoritaria ha negado la similitud entre ilicitud
objetiva y antijuridicidad, afirmando que si bien en general son conceptos que
coinciden, existen situaciones en las cuales se muestran distantes, por lo que no cabe
equipararlos ni emparentarlos, como suele ocurrir en los supuestos en que se genera
responsabilidad civil por daños ocasionados en el exceso a la normal tole-rancia entre
vecinos
 Luego de la consagración en nuestro ordenamiento jurídico de la responsabilidad
objetiva y de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, ya no resulta posible
dudar que puede existir ilicitud en el acto al margen de que el mismo pueda ser
punible o resarcido.
 Basta para ello observar los arts. 1750 y 1757 del CCCN, en los cuales la antijuridicidad
ya no puede ser confundida ni fusionada con la voluntariedad o culpabilidad del
sujeto, sino que se conecta con otros factores de carácter objetivo
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Antijuridicidad formal y material

 En primer lugar, la antijuridicidad formal está íntimamente ligada al principio de

tipicidad de actos ilícitos, y halla su máxima expresión en el principio del Derecho
penal «nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege»; en tal sentido, sólo será ilícita
aquella conducta que contraríe una norma dictada por el legislador
 Para el Derecho penal, el delito es la acción típicamente antijurídica y culpable, por lo
cual la acción digna de pena debe ser antijurídica. Ello lleva a la conclusión de que si no
existe colisión entre la acción y una norma jurídica, el acto será conforme al Derecho,
es decir, lícito; si, por el contrario, esa colisión existe, la conducta es antijurídica
 Por el contrario, la antijuridicidad material posee un sentido más amplio,
comprendiendo las prohibiciones por implicancia, que son aquellas que se desprenden
de los principios fundamentales que hacen al orden público en sus diferentes
manifestaciones y alcances, a la moral y a las buenas costumbres
 La antijuridicidad material se configurará, entonces, cuando exista contradicción entre
la conducta y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad, comprensivo éste
de las leyes positivas, las costumbres relevantes, los principios jurídicos estrictos
derivados del sistema y los principios del orden natural
 Se adjudica a von Liszt haber puesto por primera vez en debate la existencia de una
dualidad antijurídica, consistente en antijuridicidad formal y antijuridicidad material o
sustancial. A su entender, la reprobación jurídica que recae sobre el acto, es doble: por
un lado, el acto es formalmente contrario a derecho, cuando infringe una norma
jurídica, un mandato o una prohibición, establecida por el Estado e incorporada al
orden jurídico; y por otro, es materialmente antijurídico, en cuanto menoscabe los
derechos o intereses ajenos jurídicamente protegidos
 En nuestro Derecho civil, en el pensamiento de Vélez Sarsfield, sólo cabía como
posibilidad admitir una antijuridicidad formal, con apoyo primordialmente en el
principio de legalidad emanado del art. 19 de la CN, que había sido utilizado como
fuente de inspiración del derogado art. 1066 del CC para Vélez Sarsfield, al establecer
en esa norma que: “Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito si no fuere
expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía;
y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no hubiere
una disposición de la ley que la hubiese impuesto”
 Para el Codificador, la consagración de una antijuridicidad formal como la plasmada en
la norma citada , implicaba a su entender una garantía de la seguridad jurídica
requerida por el sistema
 Sin embargo, se sostiene con acierto que en el Derecho de daños, se procura afianzar
la justicia con primacía sobre una ciega y deshumanizada seguridad. Así pues, la
antijuridicidad no se ciñe a las órdenes o prohibiciones del legislador (que no es
omnisciente, ni puede brindar oportuna regulación a todos los problemas dentro de
cambios sociales vertiginosos), reconociéndose mayor trascendencia a la labor del juez
en la elaboración jurídica.
 Por ello, en el Derecho de daños la antijuridicidad es sustancial: para que un acto sea
lícito, no basta que se ajuste a la ley, si el mismo viola su contenido axiológico
 La concepción de la antijuridicidad ha evolucionado tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia argentinas, con una interpretación mucho más amplia de su sentido.
Así, en nuestro Derecho civil nacional, aún antes de la sanción del ccyc, la
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antijuridicidad ya no era admitida solamente como formal, sino que también se
reconocia su sentido material
 Esta antijuridicidad sustancial que reina en el Derecho de daños de nuestro tiempo, a
partir del alterum non laedere, da cuenta de la existencia de un sistema atípico de
actos ilícitos que difiere considerablemente del sistema típico del Derecho penal
 El Derecho civil no requiere un catálogo cerrado de prohibiciones tipificadas como el
Derecho penal; por el contrario, ha consagrado como principio rector el que prohíbe
causar daño a un tercero en su persona o en sus bienes, que es un principio genérico y
flexible y que basta su violación para que se configure la antijuridicidad

La evolución de la antijuridicidad. Desde el derecho comparado hasta el ccyc

 Muchas veces fue concebida de diferentes maneras, tanto en nuestro país como en el
derecho comparado, llegándose inclusive a postularse su negación e innecesariedad

a) La cuestión en el derogado código civil argentino. La postura asumida por Velez Sarsfileld

 Vélez Sarsfield sólo había podido concebir en el derogado Código Civil argentino una
antijuridicidad formal o especifica
 En su pensamiento, se perseguía el ideal de intentar brindar a través del Código Civil la
seguridad jurídica que la sociedad reclamaba.
 En tal sentido, el Código Civil pasó a ser un cuerpo normativo que debería brindar
soluciones a todos los hipotéticos conflictos que pudieran suscitarse en la vida en
sociedad.
 En razón de ello, el codificador intentó delimitar el campo de los actos ilícitos,
determinando que ellos serían únicamente los prohibidos por las leyes ordinarias,
municipales o reglamentos de policía, excluyendo la posibilidad de aplicarle pena o
sanción a cualquier acto, sino estuviera su ilicitud expresamente determinada por una
disposición legal
 Asimismo, se había encargado de destacar que los actos ilícitos podían ser acciones u
omisiones; acciones cuando se hace lo que la ley prohíbe y omisiones cuando no se
hace lo que la ley manda.
 Vélez Sarsfield también se había ocupado expresamente de las omisiones al establecer
que: “Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro,
será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación
de cumplir el hecho omitido”

b) La interpretación amplia en argentina: el camino hacia la consagración del «alterum non

laedere»

 la antijuridicidad es apreciada como la contradicción entre la conducta del agente y el

ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad, comprendiendo este último las
leyes (normas jurídicas), las costumbres y los principios derivados del sistema.
 En este sentido, la mayoría de la doctrina nacional —al igual que la jurisprudencia—
comenzó a pregonar que la antijuridicidad sólo podía ser concebida en un sentido
material
 La doctrina civilista argentina ya no admitía —hasta aún antes de la sanción del actual
Código Civil y Comercial— la existencia de antijuridicidad únicamente cuando exista
una norma expresa prohibiendo determinadas conductas, sino que bastaba que se
causara un daño injustificado.
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 Ello así, puesto que se consideraba que el alterum non laedere es un principio general
del Derecho y que su violación obliga a quien lo vulnera a reparar el perjuicio
ocasionado a no ser que posea una causa que justifique su accionar dañoso.
 Por ello, la antijuridicidad pasa a ser considerada material —al considerar ilícito a todo
acto menospreciado por el ordenamiento jurídico en su conjunto— es objetiva, ya que
surge de la observación previa y primaria del acto, ajena a toda consideración de la
subjetividad de quien ocasiona el daño
 En materia de responsabilidad civil, la antijuridicidad estará confgurada por la violación
del alterum non laedere —que es un principio general del Derecho y que, por ende,
integra el ordenamiento jurídico— sin que exista causa de justificación alguna para
causar el daño
 Muchos autores, sobre todo italianos, han minimizado la importancia del alterum non
laedere, refiriéndose al mismo como una figura fantasmagórica que ilusionó a los
juristas, o bien afirmando que el mismo no es más que la fusión de los deberes
específicos, otorgándole sólo un valor residual
 Quienes le restaban importancia a este principio general del Derecho, lo hacían
basándose en la concepción liberal de fines del siglo XVIII que demandaba seguridad
jurídica, y exigía que existiera un sistema típico (tipificado) de conductas ilícitas a fin de
sancionar a quienes infringían tales preceptos
 De desconocerse la importancia como regla general primaria del alterum non laedere ,
se retornaría a la concepción clásica de un sistema tipificado de actos ilícitos que
resulta inadmisible en nuestro tiempo

d) Posturas negatorias de la antijuridicidad. La cuestión ante daños ocasionados por actos

ilícitos

 La antijuridicidad —como elemento de la responsabilidad civil— es un presupuesto

esencial, necesario, imprescindible, para que pueda configurarse la injusticia del daño,
y por ende, su resarcimiento
 Por ello, es importante destacar que un daño injusto podrá provenir de un acto ilícito,
pero también de una actividad lícita —sin reconocer causación antijurídica—, puesto
que de ambas situaciones puede derivarse un daño injusto a un tercero.
 Existen en nuestro ordenamiento numerosos supuestos causantes de daños injustos
per se, que provienen de una actividad lícita del agente, y que, sin embargo, traen
aparejados la obligación de indemnizar a la víctima, a fin de resarcir o compensar a la
misma. Por ejemplo, la expropiación por causa de utilidad publica

e) El nuevo significado de la ilicitud; la antijuridicidad en el C.C. y C.N

 Las modernas tendencias determinan y sostienen que la obligación de reparación del

daño causado comprende tanto al derivado de los actos ilícitos como de los actos
lícitos
 La doctrina de avanzada en el Derecho de daños, postula que un acto será antijurídico
cuando acarree la ocurrencia de un daño injusto; en este sentido, el acto dañoso es
antijurídico más allá de que la actividad previa en la cual se origine el evento dañoso
sea lícita
 Con ello, se llega a la conclusión de que todo daño injusto debe ser reparado, y que el
daño en sí mismo está impregnado de ilicitud, en el sentido que es contrario al
ordenamiento jurídico apreciado en su conjunto
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 El Código Civil y Comercial ha recogido este moderno concepto de antijuridicidad al
referirse a ella en el art. 1717: “Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro
es antijurídica si no está justificada”.
 En razón de ello, no dudamos en afirmar que la antijuridicidad en el Derecho de daños
actual estará configurada por la violación del «alterum non laedere», sin que exista
causa de justificación alguna para ello.
 En tal sentido, el daño se tornará injusto —como veremos— cuando se viole el
principio de no dañar a otro sin derecho (sine iure) y a su vez un interés merecedor de
tutela
 Esta nueva concepción no puede tener sino cabida en un sistema de atipicidad de
actos ilícitos y en donde impere una concepción de antijuridicidad material
 Derecho de daños el juicio de responsabilidad no hallará su fundamento en la
conducta trasgresora del ordenamiento jurídico, sino en el perjuicio que sufre la
víctima y en la injusticia que reviste el hecho de soportarlo sin ser reparado.
 En todo acto dañoso, se encuentra ínsita la nota de antijuridicidad
 Ella será relevante tanto en su aspecto negativo (la no antijuridicidad debido a la
existencia de causas de justificación obstará a la obligación de reparar el menoscabo
ocasionado), como en su aspecto positivo que siempre estará presente, ya que
consideramos que cuando no existe causa de justificación alguna, ninguna duda cabe
que la antijuridicidad es positiva.
 También el afianzamiento de la antijuridicidad es importante a los fines de la atipicidad
del acto ilícito civil, puesto que ella establece una barrera que impide que la lesión a
cualquier interés se torne resarcible: por el contrario, sólo aquellos intereses dignos de
protección jurídica podrán obtener resarcimiento.
 Asimismo, respecto a la prevención de daños, la antijuridicidad cumple la función de
ser presupuesto de acciones inhibitorias o de cesación de la actividad lesiva, ya que
será menester que la conducta que genere riesgos se despliegue sin derecho o contra
derecho

La atipicidad del acto ilícito civil y el daño

 El acto ilícito civil posee una gran diferencia respecto del ilícito penal.
 El ilícito penal está condicionado por la necesidad de tener que hallarse tipificado,
puesto que —de no encontrarse contemplado expresamente por la ley penal— no
será antijurídico, imperando a rajatabla el principio de legalidad, por cuanto todo lo
que no se encuentra expresamente prohibido está permitido, y por ende, ante la falta
de prohibición legal expresa, nadie puede ser condenado
 Ello no ocurre en materia civil, en donde los jueces están facultados para resolver una
cuestión ante el silencio de la ley recurriendo a leyes análogas y a los principios
generales del Derecho
 n el Derecho civil actual, en donde halla plena vigencia la regla pro damnato (a priori,
todos los perjuicios deben ser reparados), en donde el daño es el eje de la
responsabilidad civil y, por sobre todas las cosas, en donde se privilegia la injusta
situación de la víctima que soportó el daño por encima de la conducta del agente que
ocasiona el perjuicio, se rechaza actualmente la idea estrecha de ilícitos tipificados y se
busca continuamente hallar conceptos amplios y abiertos que permitan la reparación
del perjuicio
 Cuando hacemos mención a la atipicidad del acto ilícito civil (o del daño) lo hacemos
en sentido impropio, puesto que el ilícito necesariamente ha de ser típico, ya que
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atañe a una regla de comportamiento, que requiere una descripción para que el sujeto
sepa que, cuando la viola, su conducta lo hace pasible de sanciones.
 En ello no hay diferencias entre el ilícito penal y el civil, pero sí en el requisito de la
pluralidad de preceptos concretos (en el Derecho penal), mientras que la unidad del
ilícito civil se consagra en una norma general y abstracta
 Puede, sin embargo, señalarse como algunas de las muchas diferencias existen-tes
entre el ilícito penal y el civil, las siguientes:
a) La necesidad de ilícitos tipificados en materia penal, circunstancia no requerida en
materia civil.
b) Mientras que en materia penal los bienes protegidos por el ilícito son
predominantemente públicos, en el ilícito civil basta la lesión de cualquier derecho
subjetivo o interés jurídicamente protegido de un particular, originándose la
obligación de resarcimiento del daño ocasionado
c) Para algunos, el ilícito civil viene a presentarse, siempre desde el punto de vista
formal, como un comportamiento dañoso no tipificado por la ley penal.
 También, debe tenerse en especial consideración que en el Derecho privado ninguna
conducta será relevante —a los fines de la responsabilidad civil— si no produce daño,
ya que prima el desvalor del resultado
 Con respecto a la atipicidad del ilícito civil, hay que ser muy cuidadoso con el alcance
que se dé a ella, puesto que podemos arribar a soluciones injustas: es decir, que por
intentar resarcir todo daño cometido se intente desplazar todas las consecuencias
dañosas en alguna persona ajena a él.
 Por ello es necesario determinar los requisitos que resultarán indispensables para la
configuración de un ilícito civil
 La atipicidad del ilícito civil (y por ende, del daño) nos obliga a plantearnos dos
cuestiones importantes:
a) Qué intereses son los que deben ser alcanzados por la tutela del ordena-miento
jurídico, a fin de evitar caer en la injusticia de cargar la reparación de todo tipo de
daño.
b) Si las causas de justificación deben estar tipificadas y son sólo las previstas en el
art. 1718 del CCCN, o si se debe admitir un sistema atípico también para ellas.

a) La reafirmación del “alterum non laedere” y su importancia en la función preventiva de

daños

 El término alterum significa “perteneciente a otro”, lo que da cuenta que hace

referencia a cualquier otro sujeto diferente del agente; en tal sentido, este principio
requiere la presencia de un sujeto que resulte dañado que debe ser diferente de la
persona del agente que ocasionó el daño
 En primer lugar, creemos importante destacar que el alterum non laedere, si bien
constituye un deber general de no invadir la esfera jurídica ajena, no menos cierto es
que el mismo constituye también una obligación legal tendiente a la prevención de los
daños. En tal sentido, debe destacarse que la protección jurisdiccional de los derechos
y garantías —conforme lo establecido en el art. 43 de la CN que regula la acción de
amparo— también alcanza a las amenazas de lesión o peligro de daño.
 Dicha prevención se hace efectiva en la actualidad, por ejemplo, mediante la tutela
inhibitoria, que tiene como objeto directo la prevención del daño mediante una orden
para impedir que se cause —en caso de amenaza de lesión— o bien, para que cese su
producción si la actividad ya se ha iniciado y es previsible su continuación o reiteración
Unidad 2
 Además, en el Derecho de daños de nuestro tiempo, la función preventiva posee
singular relevancia, sobre todo cuando se trata de intereses supraindividuales (v. gr.,
daño ambiental), en donde parece ser la única solución posible
 El alterum non laedere es una norma primaria, un principio general del Derecho que
permitirá declarar la tutela al interés lesionado cobijado en él, y el que determinará —
en definitiva— de las consecuencias disvaliosas el desplazamiento del detrimento
desde el patrimonio de la víctima al patrimonio del responsable
 La calificada doctrina sostiene que el alterum non laedere se concreta en la inagotable
y cambiante gama de intereses que se consideran merecedores de tutela. Pero
también esta corriente doctrinaria se ha esmerado en aclarar que los jueces no crean
daños en actitud intuicionista o voluntarista, sino que las valoraciones que ellos hacen
de las leyes (y de sus fines inmanentes), de las costumbres, de los principios generales
del Derecho, estándares, solidaridad social, equidad, etcétera, les permiten extraer de
esa totalidad que es el ordenamiento los intereses tutelados.
 De tal modo, quedan abiertas las puertas para que los intérpretes extraigan nuevas
categorías de daños del ordenamiento, con el correr del tiempo, por las múltiples y
mudables posibilidades que les proporciona una interpretación funcional del Derecho.
 El Código Civil y Comercial argentino, al definir al daño en el art. 1737, lo conceptúa
como una lesión a “un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia
colectiva”. De modo tal que queda claro, que no existe un número cerrado de
intereses protegidos, sino que ellos deberán ser esculcados por los magistrados en el
ordenamiento jurídico a fin de brindarle amparo y protección.
 En cuanto a la labor judicial, se cuestiona el hecho que de tal modo se convierte al juez
en legislador. Sin embargo, el autor considera que el juez —al hurgar en el
ordenamiento y extraer los intereses merecedores de tutela— no hace otra cosa más
que cumplir con la elección del legislador de que sea el magistrado quien valore en
cada caso concreto qué interés resulta tutelable, atendiendo para ello —con criterio
estricto— a la seriedad y licitud del mismo
 En efecto, si bien es cierto que no le compete al juez la creación de la norma jurídica,
lo que el juez realiza al declarar la protección jurídica a un determinado interes no es
más que descubrir en el ordenamiento —comprensivo éste no sólo de las normas
jurídicas sino también de los principios generales que lo inspiran y lo integran— el
interés objeto de tutela
 Ello, claro está, impide que los intérpretes (los jueces, en el caso) vayan más allá del
ordenamiento jurídico a la hora de declarar la protección de un determinado interés;
esto obsta a que, arbitrariamente, los magistrados basados en su intuición consideren
daño a cualquier menoscabo naturalístico
 Debe ponderarse que no se trata de una “delegación en blanco” al juez para que,
equitativamente, determine cuándo la lesión de un interés de hecho consti-tuye un
daño jurídico. El sentido de la cláusula general, resulta ser la delegación al intérprete
para que busque los valores fuera de los rígidos confines del Derecho positivo, por lo
cual la remisión a contenidos axiológicos debe ser realizada dentro de los límites con
los cuales el ordenamiento los aprehende
 El Derecho de daños de nuestro tiempo, pues, se manifiesta decididamente en ese
sentido, interesándose en forma casi exclusiva por la prevención o reparación del daño
injustamente sufrido por la víctima
Unidad 2
 A partir de esta línea de pensamiento que ha venido imponiéndose en las legislaciones
que poseen cláusulas generales y que se han inclinado por concebir un sistema de
atipicidad de actos ilícitos ha quedado completamente desterrada la posibilidad de
ocasionar una lesión a un interés jurídicamente protegido de un tercero y dejar al
mismo sin reparación, a no ser que exista una causa de justificación que autorice el
daño.

b) Delimitacion de los intereses

 Si bien la operatividad del principio alterum non laedere resulta fundamental en un

sistema de atipicidad de ilícitos civiles, se debe ser muy cauteloso a la hora de
determinar qué intereses son dignos de tutela jurídica y qué daños serán resarcibles o
no.
 Para que pueda hablarse de daño injusto, deberán darse dos circunstancias esenciales
respecto al acto lesivo: que sea contra ius (es decir, que lesione un interés jurídico,
comprendiendo a la juridicidad en un sentido amplio, abarcando el interés legítimo, y
también el interés simple que —en virtud de su seriedad y licitud— puede ser digno de
tutela); y que sea sine iure (que dicho acto no se encuentre autorizado por el
ordenamiento jurídico).
 Si bien es cierto que existe un sistema de atipicidad de daños, el cual significa una
expansión del fenómeno resarcitorio, no debemos caer en el error de creer que el
daño es condición necesaria y suficiente para el nacimiento de la responsabilidad civil,
puesto que pueden existir causas de justificación que obsten al origen de la misma
 Ademas, sólo se considera daños a las lesiones a intereses tutelados por el
ordenamiento jurídico, y no a los simples menoscabos naturalísticos; resulta obvio,
pues, que sólo aquéllos serán resarcidos en la medida que no medie algún
comportamiento lesivo autorizado
 Como ejemplo de ello, pueden considerarse algunos casos dignos de mención: la
muerte de la prostituta no puede crear un derecho de indemnización a favor del
proxeneta, por los daños que le hayan sido causados a éste por la muerte de aquélla, y
ello se debe únicamente a que el interés del proxeneta —por razones de inmoralidad e
ilegalidad— es indigno de protección
 Por ello, concebir a la antijuridicidad como requisito de la responsabilidad civil significa
la construcción de un muro de contención esencial para lograr impedir cualquier
eventual “catarata” de reclamos, toda vez que a través de ella se evitará que deban ser
indemnizados por su causante todos aquellos daños a intereses que no son dignos de
protección o tutela jurídica.
 Cabe destacar que dentro del ámbito de protección del Derecho encontramos también
a aquellos intereses que revisten el carácter de “protegibles”, es decir, aquellos que si
bien no han sido declarados tutelados por el Derecho se encuentran dentro del
ordenamiento jurídico. Es el caso de los intereses de hecho que revisten el carácter de
lícitos (no prohibidos), serios y justos
 Por ello, la única barrera que impedirá que un determinado interés pueda ser
considerado “jurídico” es la ilicitud del mismo. Así también parece determinarlo el art.
1737 del CCCN cuando dispone que habrá daño cuando se lesiona también un interés
“no reprobado por el ordenamiento jurídico”
 Ante esto, en este sistema de atipicidad de daños, el rol del juez será fundamental
para determinar cuáles son los intereses protegidos y cuáles los dignos de tutela a los
Unidad 2
que habrá que declarar como tales; y en definitiva, para determinar, qué daños serán
injustos, es decir, resarcibles.

La antijuridicidad en el incumplimiento obligacional

 Una vez concebida la obligación, el máximo interés del acreedor reside en esperar que
el deudor cumpla espontáneamente con la prestación voluntaria, en el tiempo y forma
convenidos. Caso contrario, ante su incumplimiento, el deudor deberá afrontar las
distintas consecuencias que prevé el ordenamiento jurídico, dando lugar a la apertura
de las acciones previstas por la responsabilidad civil ante el incumplimiento
contractual.
 Existira tambien tacha de ilicitud, cuando la conducta sea transgresora también de las
convenciones privadas lícitas, a tenor de lo dispuesto por el art. 1716 del CCCN que, al
referirse al deber de reparar, dispone que “la violación del deber de no dañar a otro, o
el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado,
conforme con las disposiciones de este Código”. Ello así, puesto que constituyendo el
contrato una ley para las partes, en donde se hallan involucrados principios generales
del Derecho (v. gr., buena fe), la violación de los mismos implica un acto repudiable
por el ordenamiento jurídico en su conjunto.
 Sin embargo, el incumplimiento de la obligación puede ser absoluto y relativo. Será
absoluto cuando exista una inejecución total, completa y definitiva, tornando
imposible (física o jurídicamente) el cumplimiento en el futuro, o bien, en el caso de
que el cumplimiento en forma tardía de la obligación carezca de todo interés para el
acreedor (v. gr., en una obligación de plazo esencial); en cambio, será relativo, cuando
a pesar del incumplimiento de la obligación, ésta admita la posibilidad de
cumplimiento específico tardío, por ser aún material y jurídicamente posible, y
fundamentalmente, por ser apta todavía para satisfacer el interés del acreedor

a) Incumplimiento absoluto. Remision. Distintos supuestos. Efectos

 El incumplimiento absoluto se configura entonces ante la frustración irreversible y

definitiva del interés del acreedor provocado por la falta de cumplimiento de la
prestación por parte del deudor.
 Aparte de otras causas, se puede arribar al incumplimiento absoluto de la obligación
ante un caso de prestación imposible y ante un supuesto de incumplimiento irregular
o defectuoso que el acreedor no tiene el deber de aceptar
a) Prestación imposible  El art. 955 del CCCN dispone que: “La imposibilidad
sobrevenida, objetiva, absoluta y de -fi ni ti va de la prestación, producida por caso
fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad. Si la
imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligación
modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños
causados”.
b) Cumplimiento irregular o defectuoso  también se considera incumplimiento
absoluto de la obligación cuando el pago es efectuado en forma irregular, si la
prestación así cumplida frustra de modo irreversible el interés del acreedor. Si bien
el acreedor posee la facultad de aceptar el pago defectuoso reservándose el
derecho de reclamar que se lo adecue debidamente o de peticionar la
correspondiente indemnización por el defecto, también está facultado para
rechazar el pago por ausencia del requisito de identidad del objeto, lo cual
colocará al deudor en una situación de incumplimiento absoluto de la obligación.
Unidad 2
 En conclusión, en cuanto a los efectos del incumplimiento absoluto, debemos efectuar
una distinción importante:
a) Si la causa de la imposibilidad no es imputable al deudor (sino debido a causas
objetivas sobrevinientes), se produce la imposibilidad de cumplimiento, por lo cual
la obligación queda extinguida para ambas partes
b) En cambio, si la imposibilidad se debe a factores (subjetivos u objetivos)
imputables al deudor, se produce un doble efecto: por un lado, la obligación
continúa vigente, aunque se produce en ella una transformación en el objeto
debido, persiguiendo el acreedor entonces el contravalor dinerario de la
prestación (id quod interest);y por otro, el acreedor podrá reclamar además, la
indemnización correspondiente por los mayores daños que haya sufrido ante el
incumplimiento de la obligación imputable al deudor

b) Incumplimiento relativo: la mora del deudor

 El incumplimiento también puede ser relativo, cuando el deudor cumple con la

prestación asumida pero con un defecto en las circunstancias de modo, tiempo o lugar
de cumplimiento pactados. Sin embargo, cuando ello ocurre y a pesar del
incumplimiento parcial de la obligación, se admite la posibilidad de cumplimiento
específico tardío, por ser aún material y jurídicamente posible, y fundamentalmente,
por ser apto todavía para satisfacer el interés del acreedor. Aquí es donde cobra
importancia el instituto de la mora del deudor

Eximentes en materia de antijuridicidad

 Si bien el daño se ha erigido actualmente en el núcleo del Derecho de daños, existen

hipótesis de perjuicios causados a terceros que no engendran responsabilidad civil por
cuanto el daño está en esos casos legalmente justificado, lo cual borra o debilita la
nota de antijuridicidad en la conducta del dañador.
 Cuando estas causas de justificación se presenten, ellas pueden actuar como
eximentes de responsabilidad y provocar que el daño ocasionado no deba ser
reparado.
 A la par de estas causas de justificación pueden presentarse también como obstáculo a
la reparación del daño las llamadas causas de inimputabilidad, que se configurarán,
por ejemplo, en los siguientes casos: cuando quien causa el daño es un sujeto
inimputable por carecer de discernimiento, o bien, por ejemplo, cuando el autor del
daño actúa con voluntad viciada por violencia que excluye radicalmente toda culpa.
 También la incausalidad obsta a la reparación del perjuicio ante la presencia de una
causa ajena a la actuación del presunto autor (caso fortuito o fuerza mayor, hecho de
un tercero por quien no deba éste responder o hecho del damnificado).
 Las causas de justificación no deben ser confundidas con las causas de inimputabilidad,
aun cuando ambas coincidan en sus efectos al impedir que el daño sea reparado:
mientras las causas de justificación atentan contra la antijuridicidad de la conducta, las
de inimputabilidad excluyen todo factor de imputación subjetivo (culpa o dolo) en el
autor del hecho.

a) Las causas de justificación. Enumeración

 Como lo refiere en su parte final el art. 1717 del CCCN, sólo la justificación de la acción
u omisión dañosa excluirá la nota de antijuridicidad de dicha conducta
Unidad 2
 El derogado Código Civil de Vélez Sarsfield no efectuaba ninguna referencia a las
causas de justificación, y algunas de ellas eran tomadas por analogía del art. 34 del CP
 Sin embargo, el art. 1718 del CCCN argentino les brinda tratamiento expreso
a) Ejercicio regular de un derecho  Dispone el art. 1718 del CCCN: “Está justificado
el hecho que causa un daño: a) en ejercicio regular de un derecho ...”.
Asimismo, determina el art. 10 del CCCN que “el ejercicio regular de un derecho
propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito
ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal
el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”. Esta última norma
consagra el abuso de derecho como factor de atribución de la responsabilidad.
b) Legítima defensa. También el art. 1718 del CCCN justifica el hecho dañoso
ocasionado “... b) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio
racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no
provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como
consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener
una reparación plena ...”. También alude a una situación de legítima defensa el art.
2240 del CCCN, al referirse a la defensa extrajudicial de la posesión: “Nadie puede
mantener o recuperar la posesión o la tenencia de propia autoridad, excepto
cuando debe protegerse y repeler una agresión con el empleo de una fuerza
suficiente, en los casos en que los auxilios de la autoridad judicial o policial llega-
rían demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin
exceder los límites de la propia defensa. Esta protección contra toda violencia
puede también ser ejercida por los servidores de la posesión”
c) Estado de necesidad  Este supuesto contemplado también en el art. 1718, inc. c)
del CCCN, actúa como justificante de la conducta dañosa, cuando su autor “para
evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente
o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla
justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este
caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez
lo considere equitativo”. Son ejemplos de estas conductas: la acción de quien
consume alimentos ajenos para saciar su hambre (hurto famélico), o de quien
destruye una ventana para socorrer a una persona en un incendio, o la del
conductor que intencionalmente embiste a un automóvil estaciona-do para evitar
atropellar a un niño, etc. Sin embargo, deben cumplirse una serie de requisitos
para que se configure un estado de necesidad:
1- El peligro debe ser inminente y actual no bastando la eventualidad del daño.
2- El peligro no debe ser imputable al autor del daño ni debe estar obliga-do a
soportar la situación de peligro.
3- Debe haber imposibilidad de evitar el riesgo por otra vía que no sea
ocasionando el daño al tercero.
4- El daño ocasionado debe ser cualitativa y cuantitativamente menor que el que
se pretende impedir.
 No obstante estas tres causas de justificación de la conducta dañosa que se
encuentran contempladas en el ccyc, existen otras que también se hallan cobijadas en
el ordenamiento jurídico argentino:
a) Autoayuda la autoayuda es la expresión controlada de hacerse justicia por mano
propia; lo cual, a través de ella, se permite en puntuales ocasiones. Según otros
Unidad 2
autores, en determinadas circunstancias la autoayuda no es sino el ejercicio del
derecho de proteger una pretensión legítima que puede verse frustrada
irreparablemente o dificultada manifiestamente su efectividad, por la
imposibilidad de requerir y esperar el auxilio o la intervención del Estado. Claro
está, sin embargo, que para que se configure la autoayuda y sea ésta legitimada,
deben confluir tres condiciones o requisitos: que se intente proteger una
pretensión o derecho reconocido por la ley; que exista peligro de que sin la
autoayuda ese derecho se frustre irreparablemente o se dificulte de manera
manifiesta su efectividad; y que no exista tiempo material para solicitar el auxilio
de la autoridad estatal.
b) Otras causas legales de justificación  También constituyen causas de justificación
que excluyen la antijuridicidad de la conducta de quien ocasiona un daño: el
cumplimiento de un deber, el ejercicio de una autoridad o cargo y la obediencia
debida. Art 34 CP
c) Consentimiento del damnificado  También el consentimiento del damnificado
(expreso o tácito) puede actuar en ciertas ocasiones como causa de justificación,
dado que excluye la antijuridicidad de la conducta de quien ocasiona el daño,
excepto que contraríe el orden público. Para que revista el carácter de causa de
justificación de la conducta dañosa, el consentimiento del titular del derecho debe
ser inequívoco, por lo cual no puede ser inducido de la simple tolerancia de la
víctima; además, es siempre revocable

b) Asuncion de riesgos y consentimiento del damnificado

 En fallos judiciales y artículos de doctrina referidos a cuestiones de reparación de

daños, en los cuales, cuando la víctima lesionada ha participado voluntariamente en
un evento que generaba peligro para su vida o para su integridad física o psíquica, se
ha afirmado que a pesar de haber asumido el riesgo al participar en esa actividad, ello
no implicaba que el damnificado hubiese consentido el daño que sufriera a posteriori.
 No obstante, algunos autores sostienen que la asunción de riesgos no es más que un
consentimiento tácito que la víctima parece prestar en todos aquellos casos en que,
con pleno conocimiento, asume el riesgo de sufrir un daño, por lo cual ello tendría el
valor de una convención sobreentendida con otra persona, por la cual aquélla
renuncia por anticipado a reclamar eventualmente una indemnización
 Tal disparidad de criterios suele darse por encontrarse ambos institutos con muchos
elementos en común pero también diferentes entre ellos, que provoca que su límite
sea difuso y fácil de confundir

1- El consentimiento del damnificado

 No son pocos los autores nacionales y extranjeros que han afirmado que cuan-do la
víctima consiente el daño sufrido, ello constituye una causal de justificación,
eliminando toda nota de antijuridicidad, y provocando el irremediable rechazo de
cualquier pretensión indemnizatoria por parte del damnificado.
 Sin embargo, es de destacar que dentro de los límites que impone el derecho, no se
consideran bienes disponibles aquellos de carácter personalísimo como son la vida y la
integridad física de las personas, por lo cual todo acto de disposición que se efectúe
respecto de ellos resultará inválido y no excluirá la antijuridicidad de la conducta
dañosa, aun cuando ello haya sido previamente pactado.
Unidad 2
 Hablar de consentimiento nos brinda la idea de una voluntad convergente entre dos
partes sobre un mismo tema, destinada a provocar un efecto jurídico. ¿bajo qué
recaudos debe brindarse ese consentimiento del damnificado para ser válido? ¿sobre
qué clases de bienes se pueden consentir los daños?
 En cuanto a su forma, y salvo disposición legal especial que imponga una formalidad
determinada para su prestación, el consentimiento puede ser brindado en forma
expresa o tácita, aunque siempre es conveniente instrumentarlo a los fines
probatorios.
 Resulta esencial, para que el consentimiento del damnificado sea válido y excluya la
antijuridicidad de la conducta de quien ocasiona el daño, que haya sido prestado con
anterioridad o en forma contemporánea a la ocurrencia del hecho; si se brindara con
posterioridad a la producción del perjuicio, ya no se estaría ante una exclusión de la
ilicitud sino ante una verdadera renuncia por parte de la víctima a ser indemnizada de
los perjuicios que haya sufrido
 Como regla general, el consentimiento sólo puede ser prestado sobre derechos e
intereses protegidos que sean disponibles, siempre y cuando estos sean de contenido
eminentemente patrimonial. Por ende, toda autorización para causar daño que verse
sobre derechos o intereses que no sean disponibles para su titular, será inválida y no
provocará efecto alguno.
 Ahora bien, ¿es válido el consentimiento cuando este involucra la vida, integridad
física o psíquica de quien lo presta? ¿Constituyen aquéllas bienes sobre los cuales el
sujeto puede disponer?
 Por regla general no será válido ningún consentimiento que autorice a que el sujeto
pueda sufrir daños en su salud, sean estos corporales o psíquicos.
 La excepción a este principio general lo constituye el consentimiento informado
prestado para las prácticas médicas (siempre y cuando este se lleve a cabo en las
condiciones previstas por las leyes especiales que lo rijan), ya que en tal caso, la
agresión que sufrirá el paciente en su integridad física tiene como correlato la
búsqueda de un mejoramiento de su salud, siendo inevitable, pues, que aquella deba
llevarse a cabo.
 Sin embargo, que la omisión de la obtención del consentimiento por parte del
profesional de la medicina, es generador de responsabilidad civil médica; el
consentimiento informado del paciente se constituye en un factor de legitimación de
la intervención médica, por lo cual la ausencia de acreditación del consentimiento
informado por parte del facultativo constituye una actuación u omisión culposa que
lleva a concluir que ha sido el médico quien asumió por sí solo los riesgos inherentes a
la práctica médica realizada en lugar del paciente o de la persona llamada a prestar su
consentimiento luego de haber recibido una información adecuada para ello, por lo
cual deberá el profesional por los daños hacia el paciente que se deriven de su
actuación.
 El único legitimado a prestar el consentimiento es el propio titular del derecho o
interés protegido en juego, ya que de no ser así, el consentimiento brindado será
ineficaz, a no ser que nos hallemos frente a determinadas situaciones como en los
supuestos de intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos necesarios para un
menor o un incapaz en las cuales las leyes especiales determinen que dicho
consentimiento puede ser prestado por sus representantes legales o por las personas
que expresamente indique la norma.
Unidad 2
 Respecto a los derechos de la personalidad, es decir a derechos e intereses
extrapatrimoniales o de índole espiritual; algunos autores han negado la posibilidad de
su disposición, otros la admiten aunque con ciertas limitaciones, ya que estiman
posible, por ejemplo, que una persona pueda disponer sobre su derecho a la imagen o
a la intimidad, y consentir la publicación de una fotografía o que tome estado público
alguna situación que pertenezca a su ámbito privado, aun cuando ello pueda resultarle
perjudicial. Pero esta última postura, sólo es admisible siempre dentro de ciertos
límites y sin que el consentimiento prestado implique una pérdida absoluta del
derecho de la personalidad involucrado.

2- La asunción de riesgos. El caso particular de los riesgos en el deporte

 La teoría de la asunción de riesgos alude a la situación en la cual una persona,

teniendo conocimiento de los peligros que envuelven a una determinada actividad,
decide llevarla a cabo exponiéndose a la eventualidad de sufrir daños.
 Es un instituto que no había tenido tratamiento legislativo expreso en nuestro
ordenamiento jurídico, y que comenzó a ser utilizado en nuestro país como reacción
frente a la consagración de la responsabilidad objetiva.
 La ausencia de normas expresas en el ordenamiento jurídico nacional, provocó que
existiera discrepancia doctrinaria en torno a su validez como eximente, discutiéndose
si se trataba de un nuevo instituto que debía ser considerado autónomamente o si
bien quedaba subsumido en otros ya contemplados por el ordenamiento jurídico.
 Para un sector de nuestra doctrina, la asunción de riesgos debía ser considerada como
una eximente nueva, con independencia de cualquier otra, postura que no
compartimos en la catedra y que también rechaza la mayoría de los juristas argentinos,
quienes acertadamente la encuadran como eximente dentro del ámbito de la
causalidad, como una manifestación del hecho o culpa de la víctima. Esta postura es la
que ha adoptado también el art.1719 del CCCN al disponer que: "La exposición
voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho
dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella
pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente
el nexo causal".
 Esto es asi porque conocer un riesgo no implica aceptar los perjuicios que puedan
resultar de él. Por ello, aún en el supuesto de haber aceptado un riesgo, se debe
indagar sobre los alcances de dicha aceptación por parte del damnificado y si ella es
constitutiva del denominado hecho del damnificado, ya que sólo en caso de una
respuesta afirmativa podrá verse afectado su derecho a la reparación. Es aquí, pues, a
nuestro entender, en donde comienzan a vislumbrarse las primeras líneas divisorias
entre el consentimiento del daño y la asunción de riesgos.
 La noción de asunción o aceptación de riesgos no constituye una causal de justificación
o de exclusión del factor de atribución objetivo que resulte aplicable en el caso
 Asimismo, es importante destacar que para que exista una verdadera asunción de
riesgos con idoneidad para interrumpir el nexo de causalidad, el riesgo debe ser
evidente, de modo tal que el damnificado pueda representarse la probabilidad de
producción del daño y su gravedad, y que, pese a ello, lo haya aceptado.
 Respecto de la asuncion de riesgos en el ámbito del deporte, orresponde distinguir los
riesgos normales -inherentes a la práctica del deporte- de aquellos que resultan ser
anormales a dicha actividad. Ello así, puesto que el daño que sufre un deportista en el
curso de una actividad deportiva puede ser o no la concreción del riesgo asumido por
Unidad 2
él; el deportista asume los riesgos normales, típicos del juego o de la competición,
pero no los riesgos anormales, atípicos o calificados; por ende, de sufrir el daño en
ocasión de una actividad deportiva, para tener derecho a la reparación la víctima
deberá probar la anormalidad del riesgo.
 Es por esto que la decisión libre y voluntaria del damnificado de participar de una
actividad deportiva, implica un hecho propio con relevancia causal que excluye toda
posibilidad de reparación cuando el perjuicio se deriva de un riesgo normal asumido
del deporte en cuestión.
 Sin embargo, suele afirmarse que cuando los daños son sufridos, verbigracia, en la
integridad física, dicha aceptación de riesgos no tiene aptitud para hacer desaparecer
la ilicitud de la acción del dañador, por cuanto las personas carecen de poder de
disposición sobre bienes que están fuera del comercio y son de interés público.
 Ahora bien, nos preguntamos: entonces ¿la asunción de riesgos, por ejemplo, de quien
acepta lanzarse en un paracaídas, o volar en un parapente, o de participar en un
combate de boxeo, o participar en una carrera de rally, sería ineficaz porque el
damnificado estaría disponiendo sobre su integridad física?
 Ante esto, si bien es cierto que debemos estar a la naturaleza de los bienes en juego y
a su posible indisponibilidad, no podemos dejar de mencionar que la teoría de la
asunción de riesgos en el deporte será relevante y eficaz cuando el participante asuma
someterse a un riesgo extraordinario, lo cual será revelador de la imprudencia del
damnificado e idóneo para fracturar el nexo de causalidad. Ello ocurría, a nuestro
entender, en el caso de que el damnificado haya aceptado participaren actividades
extremadamente riesgosas con una alta probabilidad de daños para su integridad
física.
 Hay algunos casos interesantes en la jurisprudencia argentina de los últimos años, que
se han referido a esta cuestión.
a) El caso "Cotroneo” fue el primero en referirse a la obligación o no de reparar los
daños ocasionados en un partido de fútbol. En el caso, el actor fue a buscar una
pelota en el área adversaria y, al no poder cabecear, la tocó con la mano. En
consecuencia, el árbitro del partido cobró "hands" cortando el juego y, a renglón
seguido, el arquero Violi del Club Atlético Bánfield aplicó intencionalmente y con el
juego detenido, un rodillazo a Cotroneo en la zona renal, ocasionándole un grave
daño en su integridad física. En el fallo, se resolvió que "cuando las infracciones
(del juego) no pasan de lo normal, ellas quedan cubiertas por la licitud dimanante
de la aquiescencia estatal; el desconocimiento de esta realidad conduciría
fatalmente a la supresión de la actividad futbolística. En virtud de ello, el deber de
responder por las lesiones deportivas tiene origen en los siguientes casos: a)
cuando existe una acción excesiva que viola groseramente y en forma abierta el
reglamento del juego; y b) cuando existe intención de provocar el resultado
dañoso, sea durante el desarrollo del juego o bien cuando éste se encuentre
detenido". En ambas instancias se condenó a quien ocasionó el daño y al club
demandado.

3- Opinion del autor

Unidad 2
 Cuando la víctima presta consentimiento respecto de actos intencionales de otros
sujetos que pueden irrogarle daños, no hace más que convertirlo en una causa de
justificación, que borra toda nota de antijuridicidad o ilicitud.
 Es el supuesto de quien sabe con anterioridad que los actos de terceros pueden
resultarle perjudiciales; en tal caso, el daño no es reparable porque ha sido
consentido.
 Pero, claro está, para que ello pueda resultar válido, sólo puede estar referido a
derechos que puedan ser disponibles, como los derechos patrimoniales, mas no a los
que afectan la vida, la integridad física o psíquica de las personas; sin embargo,
debemos aclarar que, existen excepciones a este principio, tal como acertadamente lo
refleja el Código Civil y Comercial argentino, ya que el consentimiento para la
disposición de los derechos personalísimos debe ser admitido solamente si es
beneficioso para la persona y si no es contrario a la ley, a la moral o las buenas
costumbres.
 Sin embargo, asumir un riesgo no implica en absoluto consentir un daño, y no puede
tomarse como una causa de justificación de la conducta dañosa. La noción de asunción
de riesgos se diferencia del consentimiento del perjudicado en que en aquélla no hay
aceptación alguna del daño, sino tan solo la conformidad de exponerse a un daño
eventual, lo cual no implica aceptar las potenciales consecuencias dañosas que se
puedan derivar del riesgo aceptado.
 Es decir, para que pueda hablarse de asunción de riesgos, no basta sólo tener
conocimiento de ellos, sino también aceptarlos. Sólo ante la amalgama del
conocimiento y de la aceptación se puede hablar de asunción de riesgo: el mero
conocimiento del riesgo por sí solo por parte de la víctima, no es indicativo de que lo
ha consentido, y por lo tanto, ante la ocurrencia de un daño, no la inhabilita a
peticionar la reparación de los perjuicios. La víctima sólo presta su conformidad en
someterse a la situación de peligro, pero no desea que el riesgo ocurra ni renuncia a la
reparación de los daños en caso de sufrirlos.
 Por ello, la asunción de riesgos no debe estudiarse en el terreno de la antijuridicidad,
sino en el de la causalidad, pudiendo revestir, en tal caso, un supuesto de ausencia de
responsabilidad en razón de un hecho imputable a la culpabilidad de la propia víctima.
Ello así, puesto que la asunción de riesgos, lejos de constituir una causa de justificación
del daño que elimina todo atisbo de ilicitud de la conducta de quien lo ocasiona,
requiere que la víctima no sólo tenga conocimiento del peligro, sino que se exponga
voluntariamente al riesgo. Esta exposición injustificada e innecesaria a un riesgo que
pudo haber evitado, es lo que coloca a la víctima en una situación de culpabilidad,
idónea para fracturar el nexo causal y, por ende, rechazar en todo o en parte cualquier
pretensión resarcitoria de los daños sufridos por ella

c) ¿Deben limitarse las causas de justificación?

 Del mismo modo en que resulta imprescindible determinar las pautas para que un
interés pueda ser considerado jurídico, a fin de evitar que cualquier tipo de perjuicio
sea objeto de resarcimiento, de idéntica manera resulta imprescindible referirse a las
causales de justificación del daño, toda vez que ellas nos brindarán la posibilidad de
determinar si un menoscabo ha sido cometido sine iure
 Es decir, una vez establecidas las pautas de juridicidad de los intereses que son y serán
objeto de tutela, se requiere determinar en qué situaciones, frente a una lesión contra
Unidad 2
ius, ella puede ser considerada justificada y, en consecuencia, acarrear la
irresarcibilidad del daño.
 Ante esto, resultaría ilusorio y prácticamente imposible, pues, establecer un “listado”
cerrado y tipificado de causas de justificación, toda vez que la comparación de los
intereses en juego requiere de la apreciación judicial en cada caso concreto
 De tal análisis, ninguna duda cabe que no pueden tipificarse ni estratificarse las causas
de justificación del daño, toda vez que ellas serán analizadas frente a cada caso en
concreto
 En este sentido, podemos decir que la enunciación de las causales de justificación que
nos brinda art. 1718 del CCCN no es taxativa, por lo cual afirmamos que de acuerdo a
la actual concepción del Derecho de Daños, a la par de un sistema de atipicidad de
actos ilícitos, también existe un sistema atípico de causas de justificación.
 Así, por ejemplo, el “ejercicio regular de un derecho” como causa de justificación del
daño constituye una verdadera cláusula general, puesto que presenta límites de difícil
configuración,