Poder constituyente: ¿Qué es?
Es el grupo que goza de la fuerza política y jurídica, que goza de la capacidad, la legitimidad y de la
fuerza jurídica vinculante para crear o modificar un ordenamiento jurídico o un sistema estatal.
¿Por qué tenemos nuestro sistema estatal y nuestra constitución del 1991? Porque es la voluntad
del poder constituyente.
El poder constituyente es la mayor expresión de la soberanía popular. Nota: El pueblo tiene
múltiples maneras de expresarse, sin embargo, NO todas las maneras gozan de poder constituyente,
es decir, no pueden tocar el orden jurídico, estatal o crear un nuevo orden jurídico. La principal
expresión jurídica del pueblo en calidad de poder constituyente reposa en la creación o reforma del
orden jurídico (Constitución, cumulo de normas)
En Colombia el único poder constituyente primario existente LEGITIMO, es la asamblea nacional
constituyente, sin embargo, la corte constitucional puede tomarse atribuciones de poder
constituyente primario.
¿Cómo se clasifica el poder constituyente?
Poder constituyente primario: Este poder constituyente es originario, es decir, la fuerza jurídica y
política que puede crear un nuevo estado o constitución. (Este es el único órgano que puede hacer
esto.) ¿Constituyente primerio puede reformar?
Poder constituyente secundario, derivado o constituido: NO puede hacer un nuevo estado ni una
nueva constitución, sin embargo SI puede reformar.
Nota: Justicia es lo que dice la norma si se actúa contrariamente se considera prevaricato. Si es
inimputable una persona no entra en el derecho penal (Tipicidad, antijuridicidad. Dolo), quizás
derecho civil, medico, pero no penal. Una ley esta subordinada a la constitución, por lo que toda
nueva ley o reforma tiene que estar y respetar la jerarquía normativa o máxima constitucional,
que es el estado social de derecho garantista y la constitución: Por ejemplo, la constitución no
permite pena de muerte ni pena de muerte, por las máximas constitucionales, por eso es que se
debe modificar el principio constitucional, de lo contrario es declarado inconstitucional.
Origen de poder constituyente primario:
El poder constituyente primario tiene un origen dual: Puede ser de derecho o, de hecho (fractura
del orden jurídico) *Hay vías de hecho que se integran al orden jurídico, es decir, que son
fundacionales y políticamente viables; las vías de hecho exitosas entran como poder
constituyente primario. No todas las marchas son legítimas, si es ilegitima el estado puede
intervenir.
Vía de hecho es una construcción jurídica a través de un recurso que el derecho no reconoce,
por ejemplo, un régimen guerrillero.
En Colombia, la única expresión posible de poder constituyente primario de derecho es la
asamblea nacional constituyente. Nota: Excepcionalmente, la corte constitucional, esto en razón
al tipo de estado que tenemos. En principio la corte no es ni primario ni secundario, pues el
secundario seria el congreso que expide actos legislativos y el pueblo por referendo, esto ya que
tiene una constitución rigida.
Diferencias entre reforma y sustitución: Cuando se toca el orden constitucional se hace una de
estos dos, o se sustituye o se reforma. Sustituir significa alterar un enunciado constitucional que
cambia de paradigma axiológico, que toca principios del estado, es decir, si afecta la parte
dogmática, ya es una sustitución. Y la reforma es los cambios que se hacen a la constitución en
asuntos no sustantivos por ejemplo: congreso, o referendo. s
EL PRESIDENTE NO ES PODER CONSTITUYENTE SECUNDARIO NI PRIMARIO. El
único mecanismo de participación que puede reformar es el referendo.
Una ley no puede reformar la constitución, solo el congreso por acto legislativo, asamblea nacional
constituyente y referendo. El acto legislativo y referendo puede reformar la constitución, pero no
reformarla; sustituir la constitución es trabajo del poder constituyente primario. Si uno de estos dos
métodos trata de sustituir la constitución la corte constitucional lo considerara incompatible, pues
solo puede modificar los principios constitucionales o sustituir la constitución la asamblea nacional
constituyente o la corte extraordinariamente.
La constitución no diferencia entre sustitución o reforma, por eso si se lee literalmente, la asamblea
seria poder constituyente derivado y el congreso puede reformar la parte dogmática por principios
constitucionales, pero esto es falso.
El consejo de estado le dice a uno que puede hacer, sin embargo, de manera literal a lo que dice la
constitución.
Vicio de fondo: Se afecta la parte dogmática por ejemplo base republicana. Vicio de forma: Es
como se procede -tramite – tiempo - incompetencia. Por ejemplo, la corte constitucional solo recibe
demandas de forma de procedimiento, no de fondo, si acepta una de estas, podría estar tomando
poder de poder constituyente primario.