Por Sergio Islas Gutiérrez
1. La teoría del derecho
A. Aspectos generales de la teoría del derecho
Para poder adentrarse al estudio de la teoría del derecho, debe puntualizar
lo que se entenderá por teoría y así se encuentra que Karl Popper establece que
una teoría es: “una red destinada a capturar lo que llamamos el mundo, a volverlo
racional, explicarlo y dominarlo; de ahí que una teoría no se pueda limitar solamente
a describir fenómenos”.1 En ese mismo concepto se resalta que una teoría no se
queda únicamente en el ámbito descriptivo. Va mucho más allá de esa actividad, se
adentra al análisis medular del objeto de estudio para que de esa forma se dé
respuesta a la problemática planteada.
En ese contexto se observa que: “Un tipo (o tópico) de teoría del derecho
involucra una explicación metafísica (ontológica) del derecho y los conceptos
jurídicos. Los realistas jurídicos escandinavos, en particular, se centraron en este
punto, aunque diversos aspectos de tales cuestiones pueden ser encontrados en
un amplio rango de otros teóricos.” 2 Con esta visión se comienza a establecer un
aspecto de la teoría del derecho.
Los realistas escandinavos, construyendo puntos de vista paralelos (aunque
no equivalentes) al positivismo lógico, eran escépticos con respecto a
entidades que no pudiesen ser entendidas en términos de datos observables,
empíricos.
1 Ost, Francois y Van de Kerchove, Michelle, Elementos para una teoría crítica del
derecho, Colombia, UNIANDES, 2001, p. 23.
2 Bix, Brian, “Teoría del derecho: tipos y propósitos”, Isonomía, México, 2006,
No.25, p. 63. [Link]
Consultado el 02 de agosto de 2017 a las 17:35
Si se rechaza el cuestionamiento metafísico/ontológico de los realistas
escandinavos, aún tiene que enfrentarse a cuestiones concernientes al status
metafísico de los conceptos y proposiciones utilizadas en la práctica jurídica. 3
Siguiendo la misma línea de análisis, se advierte que la teoría del derecho o
también denominada Teoría General del Derecho es abordada desde diversos
aspectos y constituye una serie de criterios que en ocasiones resultan ser un tanto
controversiales para la doctrina jurídica.
En un extremo, ya discutido, es la posición metafísicamente escéptica la que
demanda que los conceptos jurídicos sean reducidos a términos empíricos,
observables. Un tipo diferente de concepción escéptica argumentaría en pos
de reducir los conceptos jurídicos a descripciones y predicciones de las
acciones oficiales. Esta perspectiva, a veces descrita como una teoría del
derecho predictiva, tiene algunos atractivos iniciales, pero también conocidas
debilidades.4
Para poder entender el surgimiento de la Teoría del Derecho es necesario
apuntar que diversos teóricos del derecho entre el siglo XVIII y XIX “influídos por la
ideología positivista y deslumbrados por los progresos de la ciencia natural,
sostuvieron que la Filosofía del Derecho debía ser reemplazada por una disciplina
de tipo científico, cuyos métodos coincidieran con los de la investigación
naturalista”5. De esa forma se comienza a estructurar la idea de que el derecho no
se relacionaba con disciplinas filosóficas.
3 Ibidem, pp. 63 y 64.
4 Ibidem, p.64.
5Cfr. García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, 59 ed., México,
Porrúa, 2006, p. 120.
Se observa que los doctrinarios alemanes de entre los cuales es pertinente
destacar a Bergbohm, Merkel y Bierling, fijaron la ruta de una “Teoría General del
Derecho, concebida como conjunto de generalizaciones relativas a los fenómenos
jurídicos. Toda consideración de índole filosófica y, sobre todo, de carácter
metafísico, debe ser repudiada por la ciencia del derecho” 6.
Siguiendo la secuencia de ideas se aprecia que la teoría del derecho de Jhon
Austin destaca entre otras cosas lo siguiente:
Los rasgos característicos del derecho. Primeramente, concibe el derecho
como un orden o sistema de normas y, en concordancia con ello, proporciona
criterios de determinación o identidad, existencia y funcionamiento del orden
jurídico. Asimismo, Austin muestra el carácter institucional del derecho: se
crea y se aplica por instituciones (i.e. órganos); su carácter coactivo: hace
uso de sanciones; y su carácter normativo: prescribe conductas
(ordenándolas o prohibiéndolas). Todo dentro de la más impresionante
economía de conceptos, con rigurosa coherencia y la mayor consistencia” 7
En ese contexto se entiende que para la teoría del derecho, la norma no debe
mezclarse con elementos como la filosofía ni la metafísica pues en caso de hacerlo
se pudiera perder su pertenencia a un sistema de normas, de carácter institucional,
de carácter coactivo, aplicadas por órganos de gobierno.
Una idea que permeó como eje rector de la teoría en análisis fue en relación
a establecer la definición de lo jurídico, pues concebía, entre otros aspectos, que:
“había que poner en práctica los procedimientos de que se sirven, por ejemplo, el
astrónomo y el físico. Su método, estrictamente experimental, llámase inducción, y
6 Idem.
7 Cfr. Tamayo y Salmorán, Rolando, Introducción analítica al estudio del derecho, 2ª
ed., México, Themis, 2011, p. 67.
es una forma de inferencia que consiste en pasar del análisis de una serie de hechos
o casos, al establecimiento de un principio general que expresa sus atributos
comunes y puede aplicarse también a los hechos semejantes no investigados”8
Es así como se intentó establecer un modelo base que partiera de lo
particular a lo general estableciendo que los órganos de Estado competentes son
los encargados de realizar y aplicar las normas jurídicas, mismas normas deben
pertenecer al sistema de normas existentes y deben tener carácter coactivo,
alejadas de los elementos filosóficos y metafísicos. A toda esa red de sistemas de
normas jurídicas es a lo que se le ha llamado Teoría del Derecho o Teoría General
del Derecho.
8 Cfr. García Máynez, Eduardo, op. cit., nota 5, p. 121.