UNIDAD 2: FUNCIÓN PREVENTIVA

DEBER DE PREVENCIÓN

Constitución Nacional: El Artículo 43 de la CN reconoce la acción expedita y rápida del amparo, siempre que
no exista otra vía judicial más idónea, contra actos de las autoridades o de particulares que con arbitrariedad e
ilegalidad manifiesta y en forma actual o inminente, lesionen, restrinjan, alteren o amenacen derechos y
garantías reconocidos por la constitución, los tratados y las leyes. La acción de amparo tiene un sentido
profundamente preventivo, anticipador y es la piedra angular que da sustento constitucional a toda la tutela
sustancial inhibitoria que reconoce el derecho argentino. El mandato constitucional expresa: se debe prevenir
el daño.

Código Civil y Comercial:

El ARTÍCULO 1710 (Incorpora el deber de prevenir el daño causado), dispone: “Toda persona tiene el
deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) Evitar causar un daño no justificado;
b) Adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se
produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un
daño del cual un tercero sería responsable, tienen derecho a que éste le reembolse el valor de los
gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) No agravar el daño, si ya se produjo;”

La transgresión del deber de no dañar, además de habilitar la acción preventiva, funda la antijuridicidad como
presupuesto de responsabilidad civil. Ese deber incumbe a toda persona “en tanto dependa de ella”, y hace
referencia a la adopción de “medidas razonables” para evitar que se produzca un daño o disminuir su
magnitud, todo ello en función del principio de buena fe.
Existe un deber de actuar para evitar daños cuando la abstención pueda configurar un abuso del derecho de
no actuar, y tal situación se presenta, cuando una persona, sin riesgo de sufrir daños ni pérdidas, puede con su
accionar evitar un daño a un tercero. Este deber de prevención pesa sobre toda persona, en tanto dependa de
ella, es decir que la posibilidad de prevenir debe encontrarse en su esfera de control, pues en caso contrario
se puede convertir en una carga excesiva que afecte la libertad.
Mientras que para el autor del perjuicio el deber de actuar en la prevención del daño es indudable, los
terceros únicamente estarán obligados a ello si la posibilidad de evitar la producción del nacimiento –sin sufrir
daños ni pérdidas- está en su esfera de actuación. Sin embargo, incurrirá en una infracción el deber contenido
en dicha disposición si, pese a poder evitar el perjuicio, cuando podía hacerlo, omite realizar dicha conducta.

ACCIÓN PREVENTIVA, REQUISITOS: Es aquella que se promueve en sede judicial y tiene por finalidad evitar la
producción de un daño, su continuación o agravamiento. Se trata de una pretensión preventiva genérica, de
carácter autónomo e inhibitorio, orientada a la obtención de aquel resultado. No tiene carácter excepcional,
subsidiario, ni debe ser objeto de interpretación restrictiva.

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ARTÍCULO 1711: “La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la
producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de
atribución”.

Requisitos para la procedencia de la acción preventiva:

 Una acción u omisión con razonable aptitud causal para generar un peligro de daño no justificado;
 La conducta riesgosa debe ser antijurídica (contraria al ordenamiento jurídico integralmente
considerado (no procede frente a actos lícitos);
 Razonable previsibilidad de la producción, continuidad o agravamiento del resultado nocivo,
ponderada en base a estándares de causalidad adecuada: quien articula la acción preventiva debe
acreditar un resultado daño previsible conforme al curso normal y ordinario de las cosas;
 Amenaza de un interés no ilegítimo, patrimonial o extrapatrimonial, individual o colectivo del
accionante: la amenaza debe ser concreta, cierta, real de un interés no ilegítimo del accionante,
individual o colectivo, patrimonial o extrapatrimonial;
 Posibilidad material de detener el efecto lesivo: es necesario que la acción dañosa no se encuentre
totalmente consumada;

Legitimación activa

ARTÍCULO 1712: “Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención
del daño”.

En principio, tienen un interés razonable en la prevención los sujetos mencionados por el art. 43 CN para la
acción de amparo (el propio damnificado, el Estado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan
a la defensa de los derechos conculcados, siempre que se encuentren registradas como tales). Sin embargo el
art. 1712 CCyC no se refiere expresamente a los sujetos enumerados (no regula un “numerus clausus” de
legitimados), sino que prevé una regla más amplia, y sujeta a la interpretación en cada caso.
En la acción preventiva debe demostrarse que quien acciona es titular de un derecho subjetivo o un interés
legítimo, o que cuenta con legitimación suficiente para tutelar un interés difuso determinado, como así
también que existe una amenaza cierta de que se produzca un daño ilegítimo.

SENTENCIA, CONTENIDO

ARTÍCULO 1713: “La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de
oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe
ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la
obtención de la finalidad.”.

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  El juez podrá actuar de oficio: podrá apartarse de las pretensiones esbozadas por las partes y adoptar
la decisión que considere pertinente con el objeto de prevenir la producción del daño. De esta forma,
el Código deja de lado el principio de congruencia;
 La norma consagra la posibilidad de que el juez dicte una sentencia que imponga obligaciones (de dar,
de hacer o no hacer). La acción preventiva confiere facultades al juez para imponer conductas al
agente que no han existido hasta el momento o que, incluso, no fueron peticionadas en su
oportunidad;
 El juez, al dictar la sentencia, deberá ponderar los criterios de menor restricción posible, y de medio
más idóneo para garantizar la obtención de la finalidad;

LOS DAÑOS PUNITIVOS

 Orígenes extranjeros:
Derecho Inglés
Derecho Estadounidense
 Antecedentes nacionales:
Art. 1587 Proy. Código Civil 1998
Art. 1714 ante Proy CCyC 2012
Art. 25 del Proy. de Ley Nacional de Acceso a la Justicia de Consumidores, Trabajadores. El Medio
Ambiente y los Derechos de Incidencia Colectiva (2018).

Concepto daños punitivos: “Sumas de dinero (condenación suplementaria) que los tribunales mandan a
pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente
experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a
prevenir hechos similares en el futuro”. Son condenas suplementarias que se aplican con una función
disuasiva para aquellos que han causado un daño en el cual se perjudicó los derechos de otros.

Funciones: La finalidad perseguida con esta particular especie de sanción, no es solo castigar un grave
proceder, sino también prevenir -ante el temor que provoca la multa- la reiteración de hechos similares en un
futuro (Aplicar multas, para evitar que se reiteren conductas similares: función disuasiva). También,
contribuye -como sostienen varios autores- al desmantelamiento de los efectos de ciertos ilícitos. La idea es
que “frente al riesgo de sufrir la sanción, deje de ser económicamente atractivo enriquecerse a costa de
vulnerar derechos ajenos”.
 Funciones
Sancionar la conducta;
Disuadir al que causó el daño y a otros;
Desbaratar beneficios ilícitos que pudiera obtener el que dañó;
Así, la figura del daño ha sido prevista por la ley, teniendo en miras:
 Sancionar inconductas graves;
 Prevenir futuras inconductas semejantes (por temor a la sanción);
 Restablecer el equilibrio emocional de la víctima;
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  Reflejar la desaprobación social frente a las graves inconductas;
 Proteger el equilibrio del mercado;
 Desmantelamiento de los efectos de ciertos ilícitos;

Recepción de los daños punitivos en la Ley 24.240: El art. 52 recepta la figura de los daños punitivos: “Al
proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del
damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la
gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que
correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos
solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa
civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inciso b) de esta
ley”.
De acuerdo al texto de la norma, la única exigencia para que los daños punitivos resulten aplicables, sería “que
el proveedor no cumpla con sus obligaciones legales o contractuales para con el consumidor”

Art. 64 ley de Defensa de la Competencia: “Las personas que incumplan las normas de la presente ley, a
instancia del damnificado, serán pasibles de una multa civil a favor del damnificado que será determinada por
el juez competente y que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso,
independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”.
Se crea una acción de reparación de daños (art. 63) y perjuicios que podrán ejercer ante los tribunales
competentes, por proceso sumarísimo, los consumidores que se sientan afectados por conductas o actos
previstos en esta ley. La sanción administrativa sirve como base para ese reclamo, hace cosa juzgado de los
hechos discutidos (una vez ejecutoriada obviamente). Se incluye (art. 64) la opción de una multa punitiva,
lamentablemente casi sin regulación. Lo más llamativo aquí es que ¡se genera esta sanción sin techo alguno!

Punición excesiva

ARTÍCULO 1714: “Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto
de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar
prudencialmente su monto”.
ARTÍCULO 1715: “En el supuesto previsto en el artículo 1714 el juez puede dejar sin efecto, total o
parcialmente, la medida”.

Estos artículos se refieren a las facultades del juez de morigerar o eliminar las sanciones que se hayan
impuesto al responsable cuando la sanción aparezca como irrazonable, y constituyan de esta manera, una
punición excesiva.

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