9477-07 MOCIÓN
BOLETÍN N'
PERÍODO LEGISLATIVO _ 2014-2018 LEGISLATURA 362
Deroga la ley N° 18.314 que determina las conductas
terroristas y fija su penalidad, y establece nuevas
circunstancias agravantes
SESIÓN N° 515 XJ PRIMER TRÁMITE CONST.
FECHA: 05-08-2014 SEGUNDO TRÁMITE CONST. (S)
DESTINACIÓN
01.- AGRICULTURA, SILVICULTURA Y DESARROLLO RURAL 19.- CIENCIAS Y TECNOLOGÍA
02.- DEFENSA NACIONAL 20.- BIENES NACIONALES
03.- ECONOMÍA Y FOMENTO; MICRO, PEQUEÑA Y 21.- PESCA, ACUICULTURA E INTERESES MARÍTIMOS
MEDIANA EMPRESA; PROTECCIÓN DE LOS
24.- CULTURA, ARTES Y COMUNICACIONES
CONSUMIDORES Y TURISMO
25.- SEGURIDAD CIUDADANA
• EDUCACIÓN
27.- ZONAS EXTREMAS Y ANTARTICA CHILENA
HACIENDA
29.- DEPORTES Y RECREACIÓN
•GOBIERNO INTERIOR, NACIONALIDAD, CIUDADANÍA
YREGIONALIZACIÓN 31.- DESARROLLO SOCIAL, SUPERACIÓN DE LA
POBREZA Y PLANIFICACIÓN
CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN Y JUSTICIA
33.- RECURSOS HÍDRICOS Y DESERTIFICACIÓN
MINERÍA Y ENERGÍA
OBRAS PÚBLICAS
COMISIÓN DE HACIENDA, EN LO PERTINENTE.
RELACIONES EXTERIORES, ASUNTOS
INTERPARLAMENTARIOS E INTEGRACIÓN COMISIÓN MIXTA.
LATINOAMERICANA
COMISIÓN ESPECIAL MIXTA DE PRESUPUESTOS.
11.-SALUD
EXCMA. CORTE SUPREMA, EN LO PERTINENTE.
12.- MEDIO AMBIENTE Y RECUROS NATURALES
OTRA:
13.- TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
14.- V1VIEND_A Y DESARROLLO URBANO
15.- TRANSPORTES Y TELECOMUNICACIONES
16.- RÉGIMEN INTERNO, ADMINISTRACIÓN Y
REGLAMENTO
17.- DERECHOS HUMANOS Y PUEBLOS ORIGINARIOS
¿7
18.- FAMILIA Y ADULTO MAYOR
Cámara de Diputados
PROYECTO DE LEY QUE DEROGA LA LEY N°i8.3i4, QUE DETERMLNA LAS CONDUCTAS
TERRORLSTAS Y FLJA SU PENALIDAD.
i. Fundamentos.- Como bien señala la doctrina "en los últimos cinco años, y
sobre todo desde los atentados terroristas del 11 de septiembre del 2001 en Nueva York, se
observa no sólo en Estados Unidos de Norteamérica, sino también en otros muchos países,
una tendencia creciente hacia lo que el penalista alemán Gunter Jakobs denomina un derecho
penal del enemigo"1. Con esto, dice el citado penalista, el legislador no dialoga con
sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos, conminando sus delitos
con penas draconianas más allá de la idea de proporcionalidad, recortando
garantías procesales y ampliando las posibilidades de sancionar conductas
muy alejadas de la lesión de un bien jurídico.
El tratamiento legal del llamado "terrorismo", es un tema complejo
desde las perspectivas de su definición, sin embargo la necesidad delimitación
"como hecho social, como fenómeno humano"2, es fundamental, tratándose de una
"expresión jurídicamente nebulosa"3, que a partir de un hecho concreto de muertes
masivas e indiscriminadas crea las mas de las veces una figura que "no alcanza
definición internacional y, por ende, abarca conductas de muy diferente gravedad, pero
justifica medidas represivas que permiten retomar la vieja estructura inquisitorial..."4,
reclamando una legislación excepcional y legitimando guerras preventivas. En
el derecho comparado las legislaciones oscilan entre criterios bastante
disímiles (por no decir absurdos), así la USA patriot Act (2001) establece
como terrorista cualquier ataque militar a las bases económicas y financieras
de los Estados Unidos, sin importar su finalidad; en el caso Español, se castiga
la pertenencia a una organización terrorista (Código Penal de 1995) y otros
países europeos lo castigan como un ataque a los sistemas democráticos
(finalidad política). En este sentido, para ciertos autores el terrorismo se
puede comprender en un sentido amplio y restringido, "parcialmente se incluyen
fenómenos de terrorismo de Estado; en parte se hace una demarcación de los conceptos de
guerra y de crímenes de guerra, guerra civil o de guerrilla. Sin embargo, existen puntos de
referencia que reclaman incluir las nuevas guerras [...] entre milicias o bandas en las cuales se
extiende a la población civü"5, además, hay que considerar los elementos centrales
del concepto no sin alcances problemáticos, es decir, "la violencia, el temor, las
1 Muñoz Conde, Francisco, "De nuevo sobre el derecho penal del enemigo", en Contribuciones
críticas al Sistema Penal de la Post Modernidad, pág. 333, in memoriam a Eduardo Novoa
Monreal, obra coordinada por Myrna Villegas, Universidad Central, 2007.
2 López, Nicolás. El concepto de terrorismo. ¿Qué terrorismo? ¿Por qué el terrorismo? ¿Hasta
cuando el terrorismo?, p. 53.
3 Zaffaroni, Eugenio Raúl. El enemigo en el derecho penal, p. 17, Ediar, 2006.
4 ídem. p. 63.
s Jorg, Hans. Terrorismo e investigación criminológica. Un inventario, en "Criminalidad
Compleja", p. 8, Universidad de Buenos Aires - Max Planck Gesellschaft.
metas políticas"6, como manifestación de un método de intimidación colectiva.
Pese a la dificultad conceptual, lo evidente es que la mayor de las veces
la ley se aplicó en forma arbitraria, comprendiendo en la calificación
cualquier acto de disidencia como "terrorista", a los molestos, a los extraños a
la comunidad, etc., una auténtica expresión de un derecho penal de enemigo
(Feindstrafrechf) incompatible con las garantías y derechos que la propia
Constitución consagra. Así no es extraño que se considere como actos
terroristas a delitos comunes -no por eso menos graves- perpetrados por
grupos étnicos o grupos identificados con sus demandas (como el caso del
llamado conflicto mapuche), o bien como antaño, infracciones de opinión bajo
el rótulo de apología del terrorismo. Como señala Ferrajoli,"... en la segunda mitad
de la década de los setenta, en el derecho penal, en el se desarrolló una legislación
inflacionaria y se fueron afirmando, para combatir al terrorismo y al crimen organizado,
modelos diferenciados de proceso penal y de tratamiento carcelario"?.
En el caso chileno, por una parte la Constitución establece "deformaclara
y categórica que el terrorismo es por esencia contrario a los derechos humanos"8 y se
sostiene que estos delitos "son los más graves dentro de la legislación penal
democrática"?, como contrapartida sobre este precepto se ha señalado que se
"confiere un estatus especial a los hechos constitutivos de conductas terroristas, prejuzgando
su puniblidad (en términos regulativos, estableciendo un mandato de punición), y que
conlleva un tratamiento más severo, que entre otras cosas conduce a la privación de la
ciudadanía en caso de condena (aun cuando la pena impuesta no sea aflictiva)"10, sentando
las bases de "un modelo de derecho penal del enemigo como modelo general de ejercicio de
la potestad punitiva"11. La situación es más compleja si consideramos las
imperfecciones técnicas y el déficit de garantías ante la regulación del sistema
de derechos humanos, que adolece la llamada ley "antiterrorista", cuya génesis
data del año 1984, -y que obviamente nada dijo sobre el terrorismo de Estado-
, sólo a modo de ejemplo esta ley contempla que: a) Cualquiera de estos
delitos son sancionados con penas privativas de libertad que parten en los 5
años; b) Los cómplices son castigados igual que los autores; c) Se considera la
colaboración eficaz, disminuyendo en dos grados la pena, en cualquier caso;
d) El delito frustrado y el tentado se castigan igual que los consumados; e) La
conspiración y la proposición se castigan como delitos consumados; h) Se
castiga el hecho de saber o conocer los preparativos de cualquiera de los
delitos y no informar a las autoridades con penas entre 41 días a 5 años; i)
establece un régimen procesal diferenciado al régimen común (testigos sin
rostro, escuchas telefónicas)12. En buena cuenta, tiene razón Zaffaroni, cuando
señala que "la ley antiterrorista resulto ser una actualización normativa de la teoría de Cari
Schmitt, sobre amigo y enemigo, que fundamentó la teoría política del Estado Nazi y una
anticipación del derecho penal del enemigo (Freindstrafrecht), cuya formulación dogmática
corresponde a Günter Jakobs. El régimen militar creaba esta legislación para negar ciertos
6 ídem.
7 Ferrajoli, Luigi. Epistemología jurídica y garantismo, Fontamara S. A., 2004: p. 218 y ss.
8 Balmaceda, Gustavo. Manual de Derecho Penal, Parte Especial, p. 509, Editorial Libromar,
2014.
9 ídem.
10 Mañalich, Juan Pablo. Pena y Ciudadanía, p. 82, en Revista de Estudios de la Justicia, N°6,
2005.
" ídem. p. 83.
12 Cf. Muñoz Conde, Francisco. De las prohibiciones probatorias al Derecho Procesal del enemigo.
Hammurabi s. r. 1., 2008.
derechos a la disidencia política. La que era considerada un enemigo y que términos
normativos se expresaba con el calificativo de terrorista. El terrorista es un enemigo que esta
fuera del Estado de Derecho, al tener esta ubicación deja de ser persona y de tener los
derechos inherentes a tal consideración, en consecuencia el Estado puede ejercer su poder
punitivo sin limitación. Es por ello que esta nueva normativa legal permitió la persecución de
los que se oponían a la dictadura militar y miles de chilenos fueron encarcelados por
supuestas conductas terroristas...:>13.
A partir de lo señalado en el párrafo anterior, se afirma que la actual
regulación antiterrorista, "representa una de las respuestas de mayor intensidad punitiva
dentro del sistema penal chileno, merece un juicio de reproche desde el ámbito de los
derechos humanos, en consideración básicamente a tres razones: 1° Mantiene una deficiente
definición de delito terrorista que vulnera los principios de legalidad y tipicidad; 2° En
materia de garantías judiciales establece normas excepcionales que afectan el derecho al
debido proceso, particularmente en materia de privación de libertad y obtención de pruebas a
través de testigos; 3° En su aplicación práctica se observa un patrón de conducta que violenta
el principio de igualdad y no discriminación por su invocación preferente y selectiva a grupos
discriminados de la sociedad"1^ Es necesario en este punto señalar que en Chile -
sin duda- la pésima construcción de esta ley se debe a que tanto el nacimiento
de ésta, como su modificación más sustancial, son reflejo de un contexto de
anormalidad, sea institucional o de simple convivencia democrática. Lo cierto
es que esta ley nació durante el gobierno militar bajo la excusa de reprimir el
terrorismo y se adaptó a un gobierno democrático para defender el orden
institucional. El problema es que el terrorismo al no ser conocido en su
verdadera expresión o de una manera clara, ha provocado que la ley haya "sido
utilizada alternativamente como una clara forma de intimidación y represión ante los
movimientos sociales reivindicativos de grupos sociales y/o étnicos"^.
En este último punto, compartimos con el profesor Bustos la
afirmación en cuanto a que "esta legislación afecta el imaginario social. En efecto, no
está dirigida desde esta perspectiva a hechos determinados, sino a sujetos determinados, a los
terroristas, con lo cual ya el principio básico del derecho penal como un derecho sobre hechos
y no sobre autores, resulta afectado"16. Siguiendo esta noción, de esta manera se
provoca un quiebre profundo en la vida cotidiana, "el terrorista no es simplemente
un delincuente más, sino una especie diferente, revive así con fuerza el planteamiento del
positivismo naturalista lombrosiano"1?.
2. Historia legislativa y derecho comparado.- Su origen en 1984 -
ahorra comentarios- configura la expresión que el "terrorismo es la violencia
cometida por aquellos que están en contra nuestra"; fue objeto de dos reformas
significativas introducidas por las leyes núm. 19.047 y núm. 19.029,
introduciendo elementos subjetivos a los tipos que en su génesis configuraban
un buen ejemplo de responsabilidad objetiva, luego y con menor énfasis la
más reciente el año 2010 -patrocinada por el ejecutivo-, dio lugar a la ley
núm. 20.467 que en nada superó los problemas de esta legislación autoritaria.
'3 Zaffaroni, Eugenio Raúl. Las adecuaciones a la ley N°i8.3i4, sobre conductas terroristas y el
debido proceso, en Revista Procesal Penal, N°6 p. 620.
!4 Fríes, Lorena. Terrorismo y estándares en derechos humanos, Seminario internacional,
Santiago, 2011: p. 13-15.
's Dolmestch, Hugo. Terrorismo y estándares en derechos humanos, Seminario internacional
Santiago, 2011, pá[Link].
16 Bustos, Juan. Seguridad (inseguridad) en la lucha contra el terrorismo, passim.
'7 ídem.
Actualmente, existen variadas propuestas legislativas, que establecen
modificaciones en los contenidos de la referida ley. Sólo se incardina en la
idea de la presente moción, el proyecto que deroga la ley 18.314 de noviembre
de 2008 (Boletín 6.197-07), de los Diputados Asencio, Parías, Jiménez,
Monsalve, Pascal y los ex Diputados Enríquez-Ominami, Escobar, Girardi y
Valenzuela, que busca su derogación.
En la órbita comparada, el modelo español, recoge dentro de las diversas
conceptualizaciones un elemento normativo significativo, que es la pertenencia
a una organización, al actuar grupal en forma continua con la finalidad
(elemento subjetivo del tipo) de producir temor en la población mediante la
utilización de los medios de alto poder destructivo descritos, incardinados bajo
la fórmula de la asociación ilícita terrorista. En lo atinente al terrorismo como
fenómeno delictivo, ha sido definido, desde la perspectiva comparada como la
"dominación por el terror a través de la ejecución de actos de violencia dirigidos a tal fin",
destacando que se trata de "una actividad planificada que, individualmente o con la cobertura
de una organización, con reiteración o aisladamente, y a través de la utilización de medios o la
realización de actos destinados a crear una situación de grave inseguridad o temor social..."
(sentencia T.S. Español de 2Q/11/1997)18.
En este punto, lo que interesa destacar es el concepto funcional de la
asociación en el sentido de organización; "una estructura que se proyecta más allá de la
comisión de unos hechos concretos"1?. "La inclusión del elemento asociativo en el tipo se
justifica en que la comisión de este tipo de actos de manera individual, no es capaz de afectar
ni poner en peligro el ordenamiento constitucional democrático (o la seguridad y orden
público), que es en definitiva en bien jurídico colectivo que legitima la existencia de este tipo
de legislación. La incorporación del elemento asociativo o estructural en los tipos penales de
terrorismo encuentra abierta aceptación tanto en la legislación comparada",20 como en la
doctrina (comparada y chilena).
Sin perjuicio del elemento organizativo, como rasgo característico de
este tipo de criminalidad, podemos decir que destacan, además una serie de
notas propias del fenómeno terrorista que pueden servir para su
conceptuación jurídica. Así, por ejemplo, unos señalan, desde el punto de
vista sociológico, que se trata de una modalidad de delincuencia violenta; y,
finalmente, la mayoría está de acuerdo en exigir un elemento teleológico o
finalidad política, consistente en un afán por desestabilizar el sistema
democrático y las bases sobre el que éste se asienta21. En este último punto
nos parece necesario señalar que no se debe confundir el delito político con el
delito terrorista ya que, si bien se ha pretendido de algún modo vincular el
delito terrorista al delito político, como una subespecie de éste, de todos
modos lo que se hace predominar es el aspecto caracterológico del sujeto. Es
decir, "mientras en el delito político, la motivación de cambio político social le confiere un
carácter altruista o utópico al autor, en cambio el apelativo terrorista es todo lo contrario y
18 Bustos, Juan, Obras completas, t. III.
w cf. Cando Melia, Manuel "El delito de pertenencia a una organización terrorista en el Código
Penal Español", pág. 150. Revista de Estudios de la Justicia, Núm. 12, 2010.
20 Legislación española desde la Ley 82/1978 hasta el CP de 1995 , Terrorism Act 2000, 2003,
2005 en Gran Bretaña , Anti Terror Gesetz de 1976 hasta StGB (incorporó asociación ilícita
[Link]. 129 a) , (Ley Reale de 22-5-1975 en adelante (Italia)., Ley n° 86-1.020 de 9-9-1986,
aunque también contempla la posibilidad de terrorismo individual , Usa Patriot Act de [Link].
(sept. 2001).
21 Muñoz Conde, Derecho Penal Parte Especial, pág.904, Ed. Tirant lo Blanch, 2004
por eso aunque se hagan muchos esfuerzos conceptuales por ligar a uno con el otro, ello
resulta una tarea imposible, desde el momento que surge una legislación antiterrorista, lo que
queda en el imaginario social es el terror del terrorista"22.
De lo señalado se desprende que la seguridad no es posible concebirla
de manera aislada, ya que, como lo señala Bustos, "no es un concepto que se baste
así mismo, sino que está en referencia a otro". Añade el autor que desde el nacimiento
del Estado moderno los autores han ligado seguridad a libertad, ya sea en las
Constituciones como en los Códigos penales, seguridad y libertad han sido un
binomio inseparable. Llegado a este punto, surge una cuestión no menos
problemática, y es la de resolver cómo brindar seguridad a la ciudadanía a
través del Derecho penal, sin que ello suponga poner en entredicho el
basamento axiológico sobre el cual se asienta el Derecho Penal Democrático.
De momento, es claro que varios de los principios básicos que se esperan
imperen en un Estado democrático, como ya se ha afirmado varias veces, no
son respetados, alzaprimándose en la comunidad la idea de una inseguridad
que no es tal, y generando en la opinión pública una tergiversación en cuanto
a delitos cometidos por agrupaciones de personas que nada tienen que ver con
el terrorismo y en donde se menoscaban los derechos humanos más básicos,
basta solamente mencionar como esta normativa atenta contra la igualdad
ante la ley, la presunción de inocencia y el debido proceso consagrada como
garantías fundamentales en la Constitución de la República y como lo ha
declarado recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
3. Ideas matrices. Es en este contexto, es que el presente proyecto plantea
la derogación de este cuerpo normativo, atendido su evidente carácter de
emergencia (el contexto histórico es decisivo), como asimismo su intrínseca
estructura lesiva de las garantías de un debido proceso, así como el escaso
respaldo en los principio orientadores de un derecho penal democrático, lo
que sumado a su déficit técnico legislativo, hacen improcedente su pervivencia
en el ordenamiento jurídico. Por otro lado, cabe tener presente, las
dificultades prácticas de esta norma en la jurisprudencia los que han
demostrado el déficit de la actual regulación en especial sus exigencias
subjetivas.
Por otro lado, de lo expuesto surge una segunda cuestión que es
determinar en qué casos ciertas conductas que atenten contra bienes jurídicos
relevantes, pueden significar la concurrencia de las circunstancias
modificativas de responsabilidad, las que suponen la concurrencia de un
accidente accesorio a los elementos del delito. En general, las circunstancias
agravantes tienen variados fundamentos, empero, lo fundamental para la
determinación de la agravación es el mayor injusto del caso en cuestión, y su
mayor culpabilidad (reprochabilidad). En otras palabras, la primera supone
un incremento de la gravedad objetiva del hecho, o un mayor reproche al
autor, lo que conduce al profesor MUÑOZ CONDE a distinguir entre
22 ob cit. Bustos
circunstancias objetivas y subjetivas, aunque reconoce que "tal diferenciación no
siempre es nítida desde el momento en que algunas circunstancias que contienen un mayor
desvalor objetivo son interpretadas en ocasiones como acogedoras de un especial carácter del
autor o bien incluyen un mayor reproche"2^.
En este sentido, se propone una agravante genérica de utilización de
medios catastróficos que puedan afectar la salud e integridad de las personas,
las que pese a ser actualmente una "enumeración de los medios catastróficos
meramente ejemplar"24, y que la razón de ser de la agravante reside en el peligro
común para la seguridad general que proyecta el empleo de medios
catastróficos. Se busca en el presente proyecto una especificación en relación
de los medios y el lugar de su utilización. Por otro lado, se incorpora como
agravante específica, para la afectación de la libertad, la integridad corporal y
la vida de las personas consistente en la comisión de estos delitos en el
contexto de una organización, las que reflejan un mayor plus de injusto que
justifica la agravación y aprehende de mejor manera la fenomenología de estas
manifestaciones complejas de criminalidad.
Es sobre la base de estos antecedentes que venimos en proponer el
siguiente:
23 Muñoz Conde. Francisco, ob. cit. p. 487, en igual sentido Cury, ob. cit. p. 499, para quién las hay
que responden a consideraciones político criminales.
=4 Mera, Jorge. Código Penal Comentado. Parte General Doctrina y Jurisprudencia. Jaime Couso,
Héctor Hernández (directores), Abeledo Perrot - Legal Publishing Chile, 2011.
Proyecto de ley.
Art. i0.- Derogúese la ley Núm. 18.314 que determina las conductas
terroristas y fija su penalidad.
Art. 2°.- Para modificar el Código Penal en el siguiente sentido:
1) Para incorporar en la circunstancia 3a del artículo 12 el siguiente inciso
segundo:
"Sin perjuicio del inciso precedente, será circunstancia agravante, ejecutar el
delito en lugares de uso público, redes de transporte público o instalaciones de
infraestructura, entendiéndose por estas últimas toda propiedad pública o privada
que se utilice para prestar o distribuir servicios al público tales como, abastecimiento
de aguas, alcantarillado, energía, combustible o comunicaciones, y que pudieren
afectar la vida o la integridad corporal de las personas".
2) Para incorporar en el párrafo 3°, del título III sobre crímenes y simples
delitos contra los derechos garantidos por la constitución, del Libro Segundo
del Código Penal, el siguiente artículo 142 ter:
"Art. 142 ter. Será circunstancia agravante la comisión de los delitos a que se
refieren los tres artículos anteriores, la realización como integrante de una asociación
de personas, con una estructura orgánica, reglas propias y disciplina que produzcan
el efecto de generar entre sus miembros, vínculos estables o permanentes".
3)Para incorporar en el párrafo 5°, del título VIII sobre crímenes y simples
delitos contra las personas, del Libro Segundo del Código Penal, el siguiente
artículo 410 bis nuevo:
"Art. 410 bis. Será circunstancia agravante la comisión de delitos como integrante
de una asociación de personas, con una estructura orgánica, reglas propias y
disciplina que produzcan el efecto de generar entre sus miembros, vínculos estables o
permanentes".
4) Para sustituir en el art. 411 bis la expresión "anterior" por el guarismo
"410".
SCHILLING
la República