Ricardo Miguel Fessia

HISTORIA DEL DERECHO ROMANO

“Natura inest in mentibus nostris

insatiabilis quaedam cupiditas veri videndi”

(La naturaleza sembró en nuestra mente

el deseo insaciable de conocer la verdad)

Marco Tulio Cicerón

“Cuestiones tusculanas”

I) ACLARACION PREVIA.
Este punto se presenta mucho más sintético que los otros, en razón
que sobre el mismo hay un material específico preparado por la cátedra, al
cual remitimos a los alumnos.

- 3 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1

 Ricardo Miguel Fessia

II) NOCIONES DE LA EVOLUCION INSTITUCIONAL DE ROMA.

Abarcar toda la historia de Roma, es en verdad una tarea ímproba, ya

que comprende en buena medida, la parte más sustancial del avance de las
instituciones sociales, políticas y jurídicas que aún hoy superviven.

Políticamente se pueden distinguir tres segmentos con claridad: la

monarquía, la república y el imperio.

a - Origen de Roma.

Los propios orígenes de la ciudad son un misterio. Varios destacados

estudiosos han ensayado distintas teorías, pero científicamente imposible de
comprobar.

Lo que sí parece cierto y definitivo es que la mítica fundación por

parte de Rómulo y Remo, es una fábula. Tampoco existió un acto
fundacional.

Roma al tiempo de los primeros años

Lo mas probable es que en los inicios se hayan reunido a orillas del Tíber y
en las distintas colinas, varios clanes que formaron aldeas y que más
adelante se hayan organizado en una federación o liga de tribus llamada
"Septimontium".

Se reconocen al menos dos tribus originarias; los "ramnes", de origen

latino y los "tities" o "titienses" de origen sabino. Algunos años más tarde se
habría anexado una tercer tribu, la de los "luceres" de origen etrusco.

Al no haber un acto fundacional tampoco hay una fecha de fundación

precisa, pero se toma al 753 a. C. como fecha convencional

b - La Monarquía.

- 4 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1

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La primera organización política de Roma fue la monarquía y este

período abarca desde al año 753 a. C. hasta el 509 a. C. cuando es
derrocado el último de los reyes.

1 - Organización política.

Se destacan tres órganos políticos en este tiempo: el Rey, el Senado

y el Comicio. Sobre éstos se estructuró la cívitas que ya tiene forma
definitiva de ciudad-estado, si bien no sabe de una constitución positiva.

I - El Rey.

Tiene en sus manos casi todo el poder, es el jefe del ejército,

sacerdote supremo, juez y rector de la ciudad, con mandato vitalicio. El
término rey deriva de "rex" que significa regere: regir, dirigir.

La sucesión de los reyes durante este tiempo fue la siguiente:

- Rómulo: primer rey y fundador de la ciudad según la tradición que era de

origen latino.

- Numa Pompilio: de origen sabino, organizó la religión, reformó los

calendarios y mandó construir el templo de la buena fe.

- Tulio Hostilio: de origen sabino, construyó el edificio de la Curia Hostilia que

era la sede del Senado.

- Anco Marcio: de origen sabino, extendió el territorio de la ciudad hasta el

mar y construyó el puerto de Ostia.

- Tarquino el Antiguo: el primer rey de origen etrusco, construyó la cloaca

máxima que permitió secar el terreno pantanoso de la depresión entre el
Palatino y el Capitolino.

- Servio Tulio: de origen etrusco reinó entre el 578 a. C. y el 534 a. C.

Construyó la muralla de la ciudad y acuñó la primer moneda. Este rey encaró
una profunda reforma política consistente en una nueva forma de reunión de
los comicios; se debía hacer en razón de la fortuna personal y no en base al
linaje, de esta forma se permitía el ingreso de los plebeyos con fortuna a los
órganos de gobierno.

- Tarquino el Soberbio: de origen etrusco, fue el último rey que cayó en el

509 a. C. Según la leyenda, un hijo de Tarquino ultrajó a la virtuosa Lucrecia

- 5 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1

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y esto generó una revuelta que terminó con la expulsión del rey y con el
régimen mismo.

II - El Senado.

Es el órgano deliberativo que asiste al rey en el gobierno. Estaba

compuesto por los "patres", que son los jefes de las gens que habían
fundado la ciudad y que tenían un reconocimiento social, la "autoritas
patrum".

En todo el tiempo de duró la monarquía no tuvo ni la misma

composición ni la misma significación. Comenzó siendo, casi con seguridad,
el órgano se asesoramiento y más adelante se encargó de ratificar las
decisiones que tomaban
los comicios. También asumía el poder para cuando quedaba vacante el
cargo de
rey.

III - Los Comicios.

Es la asamblea más antigua de los ciudadanos de Roma.

Los primeros comicios -o asambleas- que se conocen son los

"comicios por curias" o "comicios curiados". Curia deriva de co-viria, esto es,
agrupación de varones.

Tal como sabemos, la población original de la ciudad estaba integrada

por tres tribus; los latinos, los sabinos y los etruscos.

Cada tribu comprendía diez curias y cada curia comprendía un

número variable de clanes, o gentes, o grupos de familia que portaban el
nombre del más ilustre de sus antepasados.

La competencia de estos comicios era las materias religiosas, aceptar

el nuevo rey, ordenar la guerra y los asuntos religiosos.

2 - Organización social.

Como toda sociedad primitiva, presentaba profundas diferencias

sociales con una palmaria desigualdad de derechos entre las clases
superiores y las bajas.

Se reconocen tres estamentos:

- 6 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1

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I - Patricios.

Los patricios eran los descendientes de los padres de la patria (según

una leyenda, los que descendían de los primeros senadores designados por
Rómulo) y tenían en sus manos el poder real.

Esto implicaba:

- En el ámbito público, gozaban con exclusividad del "ius civitatis" que

comprendía:

- el ius suffragii: la posibilidad de votar en las asambleas del pueblo.

- el ius honorum: le permitía ocupar cargos públicos.

- el ius militae: el poder comandar una legión de guerreros.

- el ius ocupandi agrum publicum: el derecho de ocupar las tierras que

se conquistaban.

- En el ámbito privado, tenían el goce de:

- ius commercii: la posibilidad de hacer toda clase de negocios.

- iusa connubii: aptitud legal de contraer matrimonio.

- ius actionis: la posibilidad de hacer reconocer ante la justicia los

derechos que emergen de las relaciones jurídicas.

II - Clientes.

Pertenecían a este sector las personas que no eran esclavos ni

plebeyos y tenían el goce de una libertad de hecho condicionada a la
protección que el jefe de una gens le propiciaba. Ocupaban un lugar
intermedio entre el esclavo y el hombre libre.

Parece que en los inicios clientes y plebeyos eran una sola clase,
pero cuando se extiende la ciudad, ya los patricios no pudieron tener tantos
protegidos, por lo que nace la clientela. Los que no comprendían este sector
eran plebeyos.

La relación entre el señor y el cliente estaba regida por el "ius

patronatus" (patronato) que era el conjunto de derechos y deberes
recíprocos que existía entre cliente y patrón. El cliente debía al señor respeto
- 7 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1
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y obediencia, acompañarle en la guerra. El patrón debía alimentarlo, asistirlo

en juicio.

III - Plebeyos.

Eran los habitantes de la ciudad con una capacidad muy reducida.

En cuanto a la conformación de este sector, se dice que estaban los

que no son aceptados como clientes cuando la ciudad creció, los clientes
emancipados y los que se incorporaban a la ciudad por las sucesivas
conquistas.

Política y jurídicamente no formaban parte de la civitas e incluso ni

habitaban el Capitolio, lugar de los nobles.

En el orden público no podían votar en los comicios ni ocupar cargos

públicos. En el orden privado, tenían una capacidad de comerciar muy
restringida y hasta la lex Canuleia no se podían casar con los patricios.

c- La República.

Con la caída del último rey etrusco, comienza un período político -que
para algunos fue el más importante- que se conoce como la República y
abarca desde el 509 a. C. hasta el 29 a. C. cuando el senado le entrega
todos los poderes a Augusto.

Los patricios jugaron un papel importante en la conformación de las

nuevas estructuras políticas. Buscaron retener el poder en sus manos e
idearon una magistratura rotativa y de corta duración terminando con la
perpetuidad del cargo, al tiempo que otorgan mayor poder al populus que se
expresa en los comicios y tiene a su cargo la elección del primer magistrado
que se llama "cónsul".

1 - Organización política.

Fruto del crecimiento de la ciudad, sus órganos de gobierno se

hicieron más complejos. El lugar del rey fue ocupado por los cónsules al que
acompañaban un grupo de funcionarios con distinta competencia, que
genéricamente se llaman magistraturas.

I - Magistraturas.
- 8 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1
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Las magistraturas tiene las siguientes características generales:

- Periodicidad: a diferencia de la monarquía, estas magistraturas se ejercían

por un tiempo determinado, generalmente un año.

- Breve duración del mandato: tenían un mandato corto, el cónsul duraba un

año, lo mismo que el edil.

- Colegialidad: se requería de dos personas para evitar los abusos y así

mientras uno la desempeñaba el otro ejercía una suerte de control.

- Electividad: era necesario ser electo por el pueblo reunido en comicio.

- Gratuidad: no se percibía remuneración alguna por el cargo, lo que llevó a

que lo ejercieran solamente los que gozaban de una buena situación
económica. Por esto se las calificaba de "honoríficas".

A - El consulado.

Era la máxima magistratura y cumplía el rol que antes tenía el rey,

salvo en las cuestiones religiosas.

En un principio tenían poderes casi ilimitados, pero luego se fueron

restringiendo con el surgimiento de nuevas magistraturas.

Era desempeñada por dos ciudadanos conforme al principio de

colegialidad. Era condición el de ser patricio, hasta el año 367 a. C. en que
se dicta la "lex Licinia de consulatu" por la que se podía ser plebeyo y se
designa a L. Sextius Lateranus como cónsul.

B - La pretura.

Las tareas del pretor era la de administra justicia y de ordenar y dirigir

el proceso.

La creación de la pretura (por ley comicial del 367 a. C.) es el signo

más evidente del recorte del poder absoluto que tenía el consulado. En el
337 a. C. se designa a Q. Publilio Philo y por primera vez un plebeyo ingresa
a la pretura.

Se distingue entre el "pretor urbano" que era el encargado de

administrar justicia entre los ciudadanos romanos y el "pretor peregrino" que

- 9 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1

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tenía competencia para conocer en los conflictos entre un ciudadano romano

y un extranjero.

C - La cuestura.

Los cuestores eran funcionarios dependientes del cónsul y se

desempeñaban como colaboradores directos del mismo teniendo a su cargo
funciones financiera, con la administración del tesoro público y
jurisdiccionales, ya que sustanciaban los procesos capitales, como por
ejemplo los que tenían pena de muerte.

D - La edilidad curul.

Es una magistratura que surge en el 367 a. C. reservada a los

patricios, pero a poco de andar también se permiten a los plebeyos.

Tenían a su cargo fundamentalmente, las tareas de inspección y

policía sobre la ciudad. Originariamente fueron dos para llegar a ser seis
miembros.

Según las funciones tuvieron distintos nombres, a saber:

- la cura urbis: se encargaban del cuidado de la ciudad como la

conservación de edificios y el ornato.

- la cura annonae: controlaban los mercados y los precios de las

mercaderías.

- la cura ludorum: fiscalizaban los espectáculos públicos.

E - La censura.

Inicialmente tenían a su cargo la realización del censo para los

comicios por centurias. Luego (312 a. C.) se le confiere la facultad de hacer
las listas para integrar el senado.

La ocupaban dos personas electas por los comicios centuriados y

duraban en sus cargos dieciocho meses.

En un principio era una magistratura menor ya que fijaba la situación

personal y patrimonial de los ciudadanos, pero luego se los facultó para
resolver sobre los derechos políticos y honoríficos de las personas.

- 10 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1

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F - La dictadura.

El dictador es el ciudadano que asumía el mando en forma

unipersonal y constitucionalmente por un período que no podía exceder de
seis meses cuando lo requerían circunstancias de emergencia que
necesitaban de rápidas soluciones.

De esta forma se suprime la colegialidad y si bien en principio

implicaba asumir la plenitud del poder, en la práctica se limitó a la ejecución
de negocios determinados, particularmente en la dirección de la guerra. No
obstante lo amplio de las facultades, su poder no era ilimitado ni absoluto.
Fue motivo de rechazo.

El primer plebeyo que asume esta magistratura es Marcio Rutilio en el

356 a. C. y en el 43 a. C. se elimina definitivamente.

G - El tribunado de la plebe.

Esta magistratura estaba compuesta en un principio por dos

miembros y llegó a tener diez, duraban un año en la función y estaba
reservada exclusivamente a los plebeyos.

Originariamente era un órgano para la defensa de los plebeyos frente

al poder ilimitado de los patricios. Pero luego le fueron dando otras funciones
que la jerarquizaron y podían convocar al senado, dictar edictos, imponer
multas y hasta arrestar a un magistrado superior.

Para un análisis más preciso es necesario hacer la siguiente

clasificación de las magistraturas.

Magistraturas patricias ordinarias:

- el consulado:
- la pretura:
- la cuestura:
- la edilidad curul:
- la censura:

Magistraturas patricias extraordinarias:

- la dictadura.

Otras magistraturas extraordinarias:

- el interregno: cuando había vacancia en el consulado, el cargo era
ocupado por un senador
- 11 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1
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- la prefectura urbana: era el designado por el cónsul para cuando se

ausentaba y se encargaba de la custodia de la ciudad para evitar que se
quede sin un jefe inmediato.
- el tribunado militar con potestad consular: fue una conquista de los
plebeyos y tenían funciones militares integrando un colegio de seis personas
con facultad de mando sobre la tropa.

Magistraturas plebeyas:
- el tribunado de la plebe.

Magistraturas inferiores y servidores de los magistrados:

- los tresviri monetales: controlaban la fabricación de moneda.
- los tresviri nocturni o capitales: para la vigilancia de las prisiones y la
guardia nocturna.
- los decenviri sttitibus iudicandis: era un colegio judicial permanente.
- los centumviri: un tribiunal semejante al anterior pero con otras
funciones.
- los quinqueviri cis Tiberim: tenían funciones de policía a ambos
lados del Tíber.
- los quatriviri viis in urbe: encargado del control de las grandes vías
de la ciudad.
- los praefectus iuridicundo: con funciones en la administración de
justicia en la campaña.

II - Senado.

El senado romano era el órgano político de más importancia en

cuanto a la orientación de la República.

Estaba compuesto en un principio por 300 senadores y llegó a

integrarse por 900 hacia el fin de la República.

Sus atribuciones eran el manejo de las finanzas, de la política interior,

de las relaciones internacionales y era el más alto tribunal en asuntos
criminales.

Era requisito ser ciudadano romano mayor de veintisiete años, no

tener la calidad de ingenuo, acreditar suficientes bienes para ser incluido en
la centuria de caballero y no haber ejercido una profesión deshonesta.

El senado no tenía "imperium", facultad atribuida al cónsul y al pretor,

pero sus decisiones llamados "senadoconsultos", fundados en su prestigio
derivado de la "auctóritas" eran acatados por todos.

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III - Comicios.

El pueblo tiene su forma de organización a través de los comicios

A - Comicio curiado.

Los comicios curiados, que vienen de los tiempos de la monarquía a

integrados solamente por los patricios y sus clientes que integraban una
gens, vieron sus atribuciones completamente reducidas y solamente tenían
el derecho de investir de imperio a los magistrados elegidos en los comicios
centuriados.

B - Comicio centuriado.

Surge de las reformas de Servio Tulio para implantar un sistema más

democrático. De a poco fue asumiendo mayores atribuciones conforme al
avance de las instituciones para permitir que el pueblo ejerza sus derechos
en contrapeso de los poderes de la nobleza senatorial.

Tenía competencia legislativa, judicial, electoral y de relaciones

exteriores.

En función electoral era el encargado de la elección de los cónsules,

de los pretores y los censores.

Para integrar este comicio se hacía una selección en base a la

riqueza fundiaria, por lo que, formaban parte los ciudadanos más
acaudalados.

C - Comicio por tribu.

Era una auténtica asamblea del pueblo en la que participaban toda la

ciudadanía sin distinción de fortuna.

Estos "comitia tributa" coexistieron con las asambleas centuriadas

tenían facultades legislativas, electorales y judiciales.

En la función legislativa paulatinamente fue reemplazando a los

comicios centuriados, salvo en la declaración de guerra, de paz y de
tratados.

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En la función electoral, designaba a los tribunos y ediles plebeyos y a

los magistrados inferiores.

En la función judicial, entendían como alzada en las multas que

establecían los magistrados.

2 - Organización social.

Todo el tiempo de la República se caracterizó por una lucha

permanente entre patricios y plebeyos.

Las reformas que concluyen con el fin de la reyecía y la implantación

del nuevo régimen, no hacen otra cosa que entregar mayor poder a los
patricios: se dieron amplios poderes al senado y a los cónsules e incluso se
implantó la dictadura, todos cargos a los que solamente tenían acceso los
patricios.

Con el desarrollo de la ciudad, la plebe creció más tanto cuantitativa

como cualitativamente, por lo que paulatinamente fueron aceptados para
que aporten hombres y dinero al ejercito. También se fue permitiendo el
acceso a mayores cargos públicos.

La lucha de los plebeyos, en lo político apuntaba a lograr el acceso a

las magistraturas, concretamente al consulado y al senado; y en lo jurídico, a
que tengan validez general los plebiscitos que emanaban de los concilios de
la plebe.

En esa lucha, referencias importantes son:

- En el 450 a. C. se dicta la "Ley de las doce tablas" gracias a la cual el

derecho era escrito y todos podían acceder al mismo. Pero en la práctica
solamente pocos tuvieron conocimiento de las normas procesales, que son
las que permitían poner en funcionamiento esas normas. Recién en el 304 a.
C. se dicta la "lex Flavianum" que divulgaba las normas procesales y en el
202 a. C. la "lex Aelianum" y la "lex Tripertita" también imponía ese
conocimiento.

- En el 443 a. C. se crea la "censura", magistratura reservada a los patricios

y con importantes facultades financieras y administrativas, que antes tenían
los cónsules.

- En el 367 a. C. se dicta la "lex Licinia de consulatu" que establecía que uno

de los cónsules debía ser plebeyos. Pero contemporaneamente se crean
dos nuevas magistraturas: la pretura, que tenía funciones jurisdiccionales; el
edilidato curul, con poder de policía.
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- En el 312 a. C. se dicta la "lex Ovinia" que establecía que la lista para el

senado la confeccionen los censores y sin distinción de clases. Cuando los
plebeyos ingresaban al senado, previo a ocupar una magistratura, lo hacían
como "conscripti", en cambio los patricios eran "patres".

- En el 300 a. C. se dicta la "lex Ogulnia" por la que se suprime la diferencia

de clases sociales para el acceso a las altas dignidaddes sacerdotales. Pero
recién se concretó en el 254 a. C. cuando el plebeyo tiberio Coruncanio es
designado pontífice.

- En el 289 a. C. se dicta la "lex Hortensia" que establecía que los plebiscitos

que sancionaban los "concilia plebis" tenían fuerza de ley para todos. Años
antes se había dictaba la "lex Valeria Horatia" por la que establecia que los
plebisicitos para tener validez para todos ser ratificados por el senado por
medio de la "autorictas patrum".

- Entre los años 133 a. C. y 123 a. C. a instancia de los hermanos Graco se

dictas leyes de reforma agraria para que a los plebeyes se les entregue una
parte del
"ager publicus" es decir que las tierras públicas que por distintas formas
habían pasado a formar el patrimonio de los patricios.

En todos estos años y respecto a la situación social, podemos decir

que existieron dos segmentos claramente diferenciados: las personas libres
y los esclavos, que casi no tenían derechos.

Dentro de los hombres libres, hay que distinguir:

- Ciudadanos: En un principio eran solamente los patricios, pero luego

los plebeyos fueron logrando mayores derechos y políticamente alcanzaron
esta condición.

Este status les permitía los siguientes derechos:

- Derechos políticos: al sufragio, a integrar las legiones y a los

honores.

- Derechos privados: a ejercer el comercio, a contraer

matrimonio y ejercer los poderes de familia, a confeccionar testamento, a
promover acciones de derecho, etc.

- Latinos: era una situación cercana a la ciudadanía y en algunos

casos una instancia previa. Solamente podían votar en los comicios por tribu
y tenían algunos derechos privados.

- 15 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1

 Ricardo Miguel Fessia

- Peregrinos: al principio eran latinos los integrantes de las

comunidades que tenían buenas relaciones con Roma. Cuando se logra un
importante desarrollo geográfico, peregrino era toda la persona que no era ni
ciudadano ni latino y en buena medida era el término opuesto a bárbaro. En
cuanto al reconocimiento de derechos, dependía del acuerdo que haya
logrado ese pueblo con Roma.

d - El Imperio.

Por diversos motivos, el régimen político de la República se fue

corrompiendo y casi en forma natural, todos estaban a la espera de una
figura política fuerte.

Cuando Cayo Julio César Octaviano vence a Marco Antonio en la

mítica batalla de Actium -en el 31 a. C.-, regresa a Roma como un auténtico
lider y se le otorga la suma de los poderes públicos, primero con la
denominación de "augustus" y luego con el título a perpetuidad de
"imperator", en el 29 a. C. iniciando de esta forma el tercer período en la
historia política de Roma, llamado el Imperio.

Se inicia así un tiempo que durará casi cinco siglos, extendiéndose

hasta el año 565, fecha en que muere Justiniano.

El nuevo régimen con claros perfiles monárquicos, se nutría de

instituciones republicanas que permitían el funcionamiento democrático de
las mismas, pero que prontamente -fundamentalmente desde la muerte de
Augusto- se fue centralizando su manejo a punto de llegar a ser una
monarquía por momentos cruda y despótica.

Un momento crucial es la división del imperio que establece

Diocleciano en el año 285 en Occidente y Oriente como forma de lograr una
mejor administración. Si bien luego de unifica, en el año 394 Teodosio I
definitivamente adjudica el Imperio de Occidente con capital en Roma a su
hijo Honorio y el Imperio de Oriente con capital en Constantinopla a su otro
hijo Arcadio.

(Las reformas que introduce Diocleciano son tan importantes que

marcan un hito insoslayable en la historia política de Roma, a punto tal que
muchos historiadores dividen el período imperial en "alto imperio o
principado" y "bajo imperio o dominado")

Definitivamente el antiguo esplendor entra en una zona de sombra

que se profundiza con la muerte violenta de Valentiniano III en el año 455 y
lo suceden varios emperadores sin poder. Roma pudo languidecer hasta la
- 16 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1
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entrada del bárbaro Odoacro en el 476 que expulsa al último emperador,

Rómulo Augústulo.

Lo que resta de gloria y prestigio pasa a Constantinopla donde

algunos años después llega al poder Justiniano que logra reconstruir el
imperio gracias al genio de los generales Belisario y Narsés, y manda
redactar la más importante obra jurídica que contenía los más sabios
principios de la legislación romana forjada en varios siglos; el "Corpus Iuris
Civile".

1 - Organización política.

Tal como lo decíamos, el cambio de un régimen a otro no acarreó una

modificación sustancial en las instituciones de la República. A medida que se
fueron sucediendo los emperadores, las instituciones democráticas como el
senado y los comicios, perdieron poder a manos del príncipe. Otro tanto
ocurrió con las magistraturas, algunas fueron perdiendo atribuciones y en
otras el emperador ubicó sumisos funcionarios.

I - Emperador.

Era el máximo gobernante con amplios poderes que ejercía en forma

personal.

Su designación no era por elección, sino por sucesión. Esta práctica

la había impuesto Julio César que designó por testamento a su sobrino
Augusto. Este a su turno nominó a Tibero, al que previamente había
adoptado.

El emperador tenía en sus manos funciones políticas, judiciales y

religiosas.

- Funciones políticas: en tal carácter sus poderes derivaban de la "potestad

tribunicia" y del "imperio proconsular".

- Por la potestad tribunicia podía convocar al senado y a las

asambleas populares, presentar propuestas con trato preferencial, decidir
sobre la paz o la guerra, disponer tierras públicas, crear derecho por medio
de las constituciones imperiales.

- 17 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1

 Ricardo Miguel Fessia

- Por el imperio proconsular mandaba los ejércitos donde estén,

gobernaba las provincias por medio de un funcionario que designaba y
nombraba a los magistrados.

- Funciones judiciales: en los procesos civiles actuaba en apelación

(introducido en los tiempos de Augusto) si bien normalmente delegaba esas
funciones en una comisión integrada por el cuestor del palacio y prefecto del
pretorio; en cuestiones penales podía actuar tanto en primera como en
segunda instancia, aunque también delegaba las funciones en el prefecto
urbano o en el prefecto del pretorio con competencia en las provincias.

- Funciones religiosas: era el pontífice máximo que estaba asesorado por un

concilio para cuando debía resolver temas de interés general.

II - Senado.

El Senado transitó por distintos períodos. En cuando a su función

política, en los primeros años -fundamentalmente con Augusto y Tiberio-
tenía poder real ya que había asumido funciones de los comicios, como las
electorales y también el príncipe le había otorgado otras.

Luego se le fueron recortando funciones, su número decreció y la

composición dependía de la voluntad imperial. En tiempos de Constantino se
convirtió en un órgano que actuaba como consejero para la ciudad.

La función legislativa fue, tal vez, la que mayor importancia tuvo. Los
"senadoconsultos" que se iniciaron como una sugerencia hacia los
magistrados para la aplicación de determinadas reglas jurídica, fueron luego
adoptados por los ciudadanos como leyes. Luego de algunos años fue el
emperador quién tenía la iniciativa legislativa y enviaba su propuesta -oratio-
al senado que la aprobaba. Pasados otro años más, ya la función legislativa
estaba en manos exclusivamente del príncipe (por medio de las
constituciones imperiales) que ni enviaba sus propuestas.

III - Comicios.

El comicio era el más claro exponente del régimen republicano ya que

confluía la representación popular. Augusto, con el que paradógicamente se
inicia el imperio, tenía la sincera idea de restaurar las instituciones de la
República. Durante su gobierno fortaleció los comicios e impulsó la sanción
de leyes importantes.

En los años de Tiberio (del 14 al 37) ya se conocen muy pocas leyes

comiciales y durante Nerva (96 al 98) ya no hay actividad en los comicios.
- 18 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1
 Ricardo Miguel Fessia

IV - Magistraturas.

Las magistraturas, que eran la esencia del régimen republicano y se

caracterizaban por su funcionamiento democrático, no desaparecieron, pero
fueron perdiendo poder y funciones.

Tiberio quitó el carácter democrático al establecer que debían ser

electos por el senado entre los hombres de la clase senatorial. Los
emperadores siguientes establecieron que la designación era un acto
discrecional de su voluntad.

Las más importante magistraturas era:

A - Consulado.

El consulado fue la magistratura que más sufrió el cambio ya que casi

todas sus funciones fueron asumidas por el emperador. Solamente
conservaron la facultad de presidir las asambleas populares, el senado y el
ejercicio de la jurisdicción criminal y civil en ciertas causas.

Su mandato se acortó a seis meses, luego a cuatro y por último a dos.

B - Tribunado.

El tribunado de la plebe también se perjudica con el recorte de sus

atribuciones.

La más importante facultad que tenía, la "intercessio" (la posibilidad

de oponerse a las decisiones superiores y hacer inaplicable las resoluciones
del cónsul, o interrumpir las deliberaciones del senado) la ejerce solo como
un auxiliar contra los decretos de los magistrados en el orden civil.

Para justificar su existencia se le otorgan facultades menores como la

inspección de sepulturas y la vigilancia de las circunscripciones en que se
había dividido la ciudad.

C - Censura.

Sus facultades se vieron reducidas a redactar la lista de los

ciudadanos y ordenar los censos municipales que hacían los magistrados
locales.
- 19 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1
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En tiempos de Domiciano (del 81 al 96) se abolió esta magistratura.

D - Edilidad curul.

También se le reducen notablemente las facultades de administración

y vigilancia. Conservó tareas de policía, cuidado y seguridad en las vías
públicas de la ciudad.

Durante el principado de Alejandro Severo (del 222 al 235)

desaparece esta edilidad.

E - Cuestura.

Pierden atribuciones y su número se reduce a veinte. Fueron

adscriptos de un magistrado, de un gobernador de provincia o del príncipe
en temas puntuales.

F - Pretura.

Es casi la única magistratura republicana que supervivió bajo el nuevo

régimen político con muchas de las mismas funciones.

El emperador se arrogó la posibilidad de intervenir en cualquier

controversia, limitando el poder de los pretores en la normal marcha de los
procesos.

La actividad creadora de los pretores, manifestada en los edictos, se

vió cercenada definitivamente en el tiempo de Adriano (117 a 138) cuando
se publicó el "Edicto perpetuo de Salvio Juliano".

Cuando Caracalla extiende en el 212 la ciudadanía romana a todos

los súbditos del imperio, pierde su razón la pretura peregrina.

G - Magistraturas menores.

Fueron mantenidas pero no con las facultades de tiempos pasados y

en la práctica eran una suerte de aprendizaje para luego ocupar otras
magistraturas.

- 20 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1

 Ricardo Miguel Fessia

V - Funcionarios imperiales.

Para el desempeño de todas las funciones que había acaparado el

emperador, se rodeó de una creciente cantidad de funcionarios que
personalmente nombraba y a los cuales les daba atribuciones. No eran
magistrados, ya que carecían autoridad, y su mandato se extendía mientras
duraba la confianza del Princeps.

Se pueden distinguir las siguientes categorías de funcionarios:

A - Funcionarios con poder delegado: tenían una atribución propia del

emperador, que se la delegaba.

Los más importantes funcionarios con poder delegado era:

- Prefectos: eran los de mayor rango y pertenecían a la clase ecuestre

y tenían distintas funciones:

- Prefecto del pretorio: Pretorio era un cuartel de alto mando

militar con una zona civil. Este funcionario era una suerte de jefe de estado
mayor y estaba al frente de la guardia de corps imperial, la guardia
pretoriana. Precisamente por este manejo de las tropas llegó a ser el hombre
con más poder, después del emperador.

- Prefecto de la ciudad: estaba a cargo de la policía de la

ciudad, de la persecución de los cultos prohibidos y de la vigilancia de los
mercados.

- Prefecto de vigilancia: tenía el mando sobre las siete cohortes

de vigiles, encargada de la seguridad en la ciudad por las noches.

- Prefecto annonae: encargado del transporte y abastecimiento

de alimentos a la ciudad.

- Prefecto de Egipto: era el encargado del gobierno de Egipto.

- Procuradores: en su origen eran funcionarios privados del

emperador, pero luego pasaron a ser los encargados de la administración de
la hacienda pública.

- Curadores: pertenecían a la clase senatorial y heredaron sus

funciones de los censores, encargándose de la distribución de las aguas, del
cuidado de los caminos, de los edificios públicos.

- 21 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1

 Ricardo Miguel Fessia

- Legados: estaban en el gobierno de las provincias del César o de las

legiones.

B - Simples funcionarios: eran funcionarios sin

ejercicio de poder delegado por el príncipe y que comenzaron siendo
servidores de la casa imperial y llegaron a ser auxiliares. Recibían el nombre
de la función que desempeñaban, como ser:

- a rationibus: encargado de cuestiones fiscales.

- ab epistolis: a cargo de la correspondencia oficial.

- a cognitionibus: con funciones de secretarios judiciales y para la

instrucción de las causas.

- a memoria: organizaban el archivo de la actividad diaria.

C - Consilium Pricipis: Como institución fue

organizada por Adriano y estaba integrada por juristas, senadores y altos
funcionarios que asesoraban al emperador en temas de su especialidad.

2 - Organización social.

El problema de la lucha social como tal, desapareció en este tiempo.

Por supuesto que las diferencias sociales existieron, y van a existir hasta el
último de los días.

En lo más encumbrado encontramos a "la nobilitas", que eran los

integrantes de la vieja nobleza de abolengo a la que habían accedido por
haber sido senador en la República o por algún favor del emperador que en
uso de sus ilimitadas facultades, otorgaba la dignidad de senatorial según
sus deseos. Era la aristocracia burocrática y militar.

En un mismo rango, convivían con la anterior los "equites". Eran las

personas acaudaladas, los que justificaban un patrimonio superior a los
cuatrocientos mil sestercios y ocupaban cargos claves en el gobierno. Era la
aristocracia del comercio y de la banca.

Otro segmento social, el mayoritario, era ocupado por "la plebe",

masa del pueblo compuesta por los ciudadanos, por los libertos y por los
extranjeros que habían conseguido la calidad de ciudadanos. Tanto en el
ejercito como en la burocracia administrativa, ocupaban los cargos inferiores.

- 22 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1

 Ricardo Miguel Fessia

Un nuevo sector eran los extranjeros, personas que acudían a la gran

ciudad atraídas por las posibilidades que presentaba como el más
importante centro urbano. En su calidad se encargaban de las tareas
domésticas en las posesiones de los nobles y de funciones menores. Esta
condición quedó aniquilada en el año 212 cuando el emperador Caracalla
dictó la famosa constitución por la que se extendía la ciudadanía a todos.

- 23 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1

 Ricardo Miguel Fessia

III) LAS FUENTES DEL DERECHO PROPIAS DE LA

MONARQUIA, LA REPUBLICA Y EL IMPERIO.

Cada uno de los períodos políticos tuvo sus características propias

que se vio reflejado en el derecho, como auténtica expresión de la sociedad
que es.

No obstante esto, los autores hacen una división de las etapas de la

evolución del derecho romano que no coincide plenamente con la división
política.

Seguiremos en esta división de las etapas a Eugene Petit.

a - Primera etapa: desde la fundación de Roma hasta la Ley de

las XII Tablas (753 a. C. hasta el 451 a. C.)

1 - La costumbre.

Es esta la principal fuente del derecho y su origen en Roma. Los usos

del período regio pasaron al nuevo régimen político y en el derecho privado
se mantuvo por muchos años. En cuanto al derecho público -que nace por la
costumbre- luego fue aprobado o modificado por los comicios.

2 - La Ley de las XII tablas.

Precisamente, la permanente lucha entre patricios y plebeyos hace

que se acuerde el dictado de una ley con validez para todos. Así, una
comisión llamada "los decemviros" -electos en los comicios por centurias-
redacta un cuerpo legislativo que originalmente eran X tablas y luego XII
tablas que contenía disposiciones tanto de derecho privado como de
derecho público, que es aprobada por los comicios por centurias.

Para los romanos, era la ley por excelencia y todo lo que de ella
derivaba era legítimo. No perduraron ya que fueron consumidas por las
llamas de la invasión de los galos.

b - Segunda etapa: desde la Ley de las XII Tablas hasta el fin de

la República. (desde el 451 a. C. hasta el 29 a. C)

- 24 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1

 Ricardo Miguel Fessia

Luego de sancionada la "Ley de las XII Tablas" los comicios tomaron

particular fuerza legislativa, y en ese camino continuaron.

Las principales fuentes en este período son:

1 - La costumbre.

Como fuente creadora del derecho, la costumbre supervive por siglos.

En el marco del derecho privado fue una importante fuente y muchas de
ellas luego plasmadas en leyes o tomada por los jurisconsultos.

2 - La ley.

Al principio tuvo actividad legislativa el comicio por curia, pero luego

se limitó muchos sus facultades pasando el poder legislativo a los comicios
centuriados.

Estos comicios centuriados al principio aprueban los proyectos de los

cónsules y al principio del siglo III a. C. ya las leyes centuariadas no
requieren de la auctoritas patrum.

Estas leyes son fundamentalmente de derecho público.

3 - El plebiscito.

Era la norma jurídica que emanaba de los "concilia plebis" que

presidía un tribuno y que tenía aplicación a ese grupo social; a los plebeyos.
Vale recordar que todavía existían clara diferencias sociales

En el año 286 a. C. se dicta la Ley Hortensia por la que el plebiscito

regía tanto para patricios como para plebeyos, siendo este un hecho de
suma trascendencia ya que equipara al "populum" con la "plebe".

Era la reunión de las tribus. Existían 4 tribus urbanas -compuesta por

personas de bajos recursos- y 31 tribus rústicas -que integraban
normalmente propietarios de tierra-.

4 - El edicto de los magistrados

Los magistrados romanos que tenían "imperium" dictaban una "edicta"

el inicio de su gestión. Como fuente de derecho, particular importancia tiene
el edicto que dictaba el pretor.
- 25 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1
 Ricardo Miguel Fessia

El pretor, apenas iniciada su magistratura, hacía público su edicto que

contenía las normas jurídicas que aplicaría y las fórmulas procesales para el
ejercicio de las acciones.

Ese edicto tomaba el nombre de edicto anual o edicto perpetuo.

El contenido en general de los edictos es conocido como "jus

honorarium" ya que emanaba de los que tenían funciones honorarias, por
oposición al "ius civile".

5 - El senadoconsulto.

Las resoluciones que emanaban del senado, llamadas

senatusconsulta, eran otra de las formas de crear derecho.

Los autores han discutido bastante y todavía lo hacen, respecto al

auténtico valor de esta fuente. Los que dicen que lo fue se basan en Cicerón
que en un pasaje de su obra los incluye como fuente.

Los que niegan o relativizan el valor, dicen que la principal fuente era
el comicio, y que al sancionarse la ley hortensia (por la que ya no se requiere
de la autorictas patrun) el senado perdió toda fuerza legislativo y cumplió el
rol de ente consultor.

6 - La jurisprudencia pontifical y laica.

El texto de la Ley de las XII tablas requería de interpretación y de

integración. Esta tarea originariamente estuvo en manos de los pontífices
reunidos en el colegio de pontífices que se expedían sobre cuestiones
particulares.

Toda la materia de las formalidades simbólicas, de las palabras

solemnes y las cuestiones procedimentales, que era absolutamente
imprescindible, era conocida solamente por los pontífices y los magistrados
patricios. Particular importancia tenía la lista de los días fastos, los días en
que se podía hacer la petición ante el magistrado.

En el siglo II a. C. un liberto de un patricio, Cneo Flavio, publica la lista

de los días fastos (dies fasti) y algunas de las fórmulas de las acciones
legales, haciendo de esta forma, pública estas cuestiones tan celosamente
guardadas.

- 26 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1

 Ricardo Miguel Fessia

Esta publicación se conoce con el nombre de "jus flavianum" y fue tan

grande el reconocimiento del pueblo que Flavio llegó a ser tribuno, senador y
edil curul.

Desde el "jus flavianum" el derecho dejó de ser un privilegio de casta.

Luego fueron algunos magistrados los encargados de evacuar las

consultas y también algunos particulares, siendo Tiberio Coruncanio el
primero en hacerlo iniciando de esta forma la era de los jurisconsultos. Sus
decisorios sin dudas no eran derecho positivo, pero tenían gran fuerza moral
y aportaron a la evolución del derecho.

Muchos jóvenes se dedicaban al estudio de las leyes y por este medio

se lograba una reputación notable. Estos hombres eran consultados por los
particulares sobre transacciones civiles y daban su parecer al respecto,
redactando las formas de los actos jurídicos e insertando las cláusulas
necesarias para favorecer a sus clientes.

c - Tercera etapa: desde el advenimiento del Imperio hasta

la muerte de Alejandro Severo (desde el 29 a. C. hasta el 284).

Con esta nueva forma política el poder se concentra en manos de una

sola persona. El derecho sigue su vertiginosa evolución, estando siempre
presente la costumbre como forma de creación del derecho. Durante los
primeros años -fundamentalmente con Augusto- continuaron
las instituciones de la república.

Podemos dividir a las fuentes en dos grandes segmentos:

1 - Legislativas.

I - La ley

Como ya lo hemos visto en la anterior etapa, el poder de legislación

que tenía el pueblo se redujo notablemente. No obstante en tiempos de
Augusto todavía se conocen algunas leyes comiciales.

Augusto hizo vota la famosa les Iulia et Papia Poppoea con

disposiciones sobre matrimonio y otras medidas que tendían a aumentar el
número de la población de Italia, disminuido por las guerras.

II - El Senadoconsulto.
- 27 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1
 Ricardo Miguel Fessia

En la misma medida que se opacaba el poder legislativo de los

comicios, aumentaba el del senado, hasta que la misma fue absorbida por el
príncipe.

La mayor parte de los senadoconsultos eran propuestas de los

emperadores que se aprobaban por aclamación, trocando esta aprobación
en una simple formalidad ya que los senadores eran acólitos del príncipe.

III - La Constitución imperial.

La constitución imperial es la resolución que emana del emperador.

En tiempos de Septimio Severo (193 - 211) ya no se conocen

senadoconsultos y todo el poder legislativo es tomado por el emperador.

Algunos autores afirman que ya los primeros emperadores utilizaron

este medio legislativo. De ser así, seguro que fue excepcionalmente, ya que
las constituciones más viejas que recopilo Justiniano son de Adriano (117 -
138).

Existen tres clases de constituciones:

- Los edicta: edictos que publica el emperador en su calidad de magistrado.

- Los decreta: resoluciones del emperador en las causas sometidas a su

jurisdicción.

- Los rescripta: opiniones del emperador a consultas que le hace un

magistrado o un particular.

Por supuesto que estas resoluciones no las tomaba el emperador en

su soledad, sino que estaba rodeado de un grupo de especialistas -
senadores y caballeros- que lo asesoraba.

2 - No legislativas.

I - El edicto del magistrado.

El conocido "derecho honorario" tiene su pleno desarrollo en esta etapa ya

que se incrementa notablemente la función de los magistrados.

- 28 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1

 Ricardo Miguel Fessia

Bajo el principado de Adriano convoca a Salvio Juliano para que

recopile en un cuerpo orgánico las resoluciones del pretor urbano y del edil
curul. Esta recopilación es luego aprobada por un senadoconsulto y se
conoce como el "Edicto perpetuo de Salvio Juliano", que será principal
fuente de derecho en adelante.

II - El dictamen del jurisconsulto.

La consideración que habían logrado las personas dedicadas al

estudio del derecho creció enormemente con el imperio.

Augusto otorga el "jus publice respondendi" a algunos jurisconsultos

que merecían su confianza, dotándolos de esta forma de la posibilidad de
responder ante las consultas concretas. Pero esta opinión no tenía el valor
de ley, no obstante debían reunir algunas formalidades como ser dadas por
escrito, selladas, etc.

Hacia el fin del mandato de Adriano, se conoce una resolución por la

que dispone fuerza de ley para las opiniones de los jurisconsultos cuando
estaban de acuerdo en algún tema. A partir de este momento se puede
afirmar que las opiniones de los jurisconsultos tienen fuerza legislativa.

Cuando decae la actividad de los jurisconsultos, a partir de la segunda

mitad del siglo III, y ante la necesidad de contar con opiniones, se extendió
este derecho a la opinión de los primeros juristas que había sido formadores
de otros.

La "responsa prudentium" es la opinión de los jurisconsultos en temas

particulares.

Bajo el reinado de Augusto se crean dos corrientes claramente

diferenciadas y que formaron escuela: los sabinianos y los proculeyanos.

La Escuela Proculeyana había sido creada por Antistio Lebeón, un

enemigo de la autocracia imperial que mantuvo clara distancia con el
régimen y utilizó los principios de la filosofía estoica caracterizándose por el
apego a la letra de la ley de la que deduce principios aplicables a los casos
concretos, haciendo una interpretación independiente y novedosa. Le
suceden Nerva, Próculo -que da nombre a la escuela-, Pegaso, Celso,
Neracio.

La Escuela de los Sabinianos estaba orientada por Ateyo Copiton,

claramente enrolado detrás del poder imperial y gozando de sus favores.
Luego vienen Masurio Sabino -el más célebre de todos-, Casio Longino,
Salvio Juliano.
- 29 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1
 Ricardo Miguel Fessia

Esta división en sectas se mantuvo hasta terminado el siglo II de

nuestra era.

d - Cuarta etapa: desde la muerte de Alejandro Severo hasta la

muerte de Justiniano (desde el 284 hasta el 565).

Con la muerte de Alejandro Severo comienza lo que se conoce como

el "bajo imperio" o "dominado". Estos años se caracterizan por las
permanente luchas intestinas por el poder y las invasiones de los bárbaros
que poco a poco quebraban las fronteras otrora inexpugnables.

Con Constantino (324 - 337) llega el cristianismo, la sede del imperio

pasa de Roma a Constantinopla y se consagra un poder bicéfalo con
Teodosio I. En el año 476 la mítica Roma cae en poder de los bárbaros y
recién llegaran algunos años de prosperidad a partir del 535 cuando
Justiniano logra reconquistar buena parte de las antiguas posesiones de
Africa y Europa, pero no durará más que su propia vida.

De las viejas fuentes ya casi nada queda. Logran permanecer la

costumbre,
que siempre fue creadora de derecho y las constituciones imperiales que se
incrementaron notablemente, ya que era casi la única expresión del derecho.

No existen más leyes, senadoconsultos ni plebiscitos. Lo pretores

tenían muy poco de sus atribuciones.

Las inquietudes intelectuales se desplazaron de lo jurídico a las

cuestiones religiosas y teológicas.

Al decaer notablemente la generación de nuevas ideas jurídicas, se

hizo necesario echar mano a las recopilaciones ya que lo encargados de
hacer justicia estaban más preocupados en resolver las cuestiones
planteadas que en crear.

Podemos clasificar todo este tiempo en dos grandes segmentos:

1 - Compilaciones pre-justineaneas.

La gran cantidad de constituciones imperiales vigentes, sumada a los

trabajos de los jurisconsultos impuso la necesidad de encarar una
recopilación para ordenar el complejo panorama.

- 30 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1

 Ricardo Miguel Fessia

De las compilaciones se destacan las siguientes:

I - Código Gregoriano.

Elaborada por Gregorianus, es de carácter privado y se publicó

durante el principado de Diocleciano. Contiene constituciones desde
Septimio Severo hasta Diocleciano.

II - Código Hermogeniano.

Realizada por el jurista Hermógenes, es de carácter privado. Parece

ser la continuidad del anterior ya que contiene constituciones desde
Diocleciano hasta Valentiniano I.

III - Código Teodosiano.

En el año 429 el emperador Teodosio II mandó compilar las

constituciones a una comisión designada al efecto. Se publicó en el 438
dividido en dieciseis libros y es obligatorio tanto para oriente como para
occidente.

IV - Leyes romano - bárbaras.

Las naciones que invadieron los territorios de occidente, fundaron

sobre los mismos otros reinos, pero respetando en buena medida las leyes
romanas, a las que adicionaban las costumbres propias.

Se destacan tres cuerpos principalmente:

A - Edicto de Teodorico.

En el siglo VI el rey Teodorico asentado en Italia publicó una

colección -dictum Theodorici- dividida en 155 capítulos donde se
recepcionaban normas de los tres cuerpos anteriores con la incorporación de
las sentencias de Paulo.

B - Ley romana de los visigodos.

- 31 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1

 Ricardo Miguel Fessia

Fue ordenada por Alarico II a una comisión de juristas y publicada en

el 506. Se receptaron normas de las anteriores recopilaciones y tuvo
vigencia en España, Galia.

C - Ley romana de los borgoñones.

A inicios del siglo VI el rey de los borgoñones Gondebardo, publicó

una ley nacional que al poco tiempo fue completada por su hijo Segismundo.

2 - Compilación de Justiniano.

Justiniano, asume el trono en el 527 y de inmediato advierte la

urgente necesidad de ordenar la gran cantidad de normas dispersas,
acumuladas en centurias de vida romana.

Las anteriores compilaciones habían sido incompletas e insuficientes.

Por ejemplo, Teodosio había solamente agavillado las constituciones
imperiales.

La recopilación, llamada "Corpus Iuris Civile", ocupó muchos años de

arduo trabajo y comprende cuatro partes.

Si bien la iniciativa y el impulso le corresponden a Justiniano, no

hubiera logrado magnanimidad su obra sin el concurso de juristas sabios y
laboriosos que tomaron esa iniciativa y le dieron forma.

Esos hombres fueron Triboniano, tal vez el más importante de todos,

estudioso de la obra clásica y consejero del emperador; Teófilo, profesor de
derecho en Constantinopla; Doroteo, maestro en Berito; Anatolio y Cratino,
ambos profesores y que fueron llevados por Doroteo.

I - El Códex o Código.

A poco de asumir el cetro, Justiniano toma la idea de la codificación

para sistematizar y ordenar el derecho vigente, esto es, las constituciones
imperiales y en febrero del año 528 encargó a una comisión que presidía
Juan de Capadocia la redacción de un código. El trabajo concluyó en poco
más de un año, en agosto del 529, pero muy pronto cayó en desuso ya que
las normas compiladas no se aplicaban en realidad. Esta obra es conocida
como "Codex Vetus".

En forma paralela el emperador se abocó al dictado de constituciones

que resolvían controversias planteadas respecto a la interpretación de las
- 32 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1
 Ricardo Miguel Fessia

viejas leyes y otras que modificaban sustancialmente las existentes creando

nuevos principios jurídicos.
En razón de los cambios profundos en lo jurídico, Justiniano
encomendó en el año 534 a Triboniano la redacción de un nuevo código que
debía contener las nuevas constituciones, eliminar las innecesarias y
derogar las repetidas y contradictorias.

El 16 de agosto del 534 es promulgado el nuevo texto que se conoció

como el "Codex repitae praelectiones" o Código nuevo. Estaba dividido en
doce libros, siendo el I destinado a las fuentes, los II al VIII al derecho
privado, el IX al derecho criminal y del X al XII al derecho administrativo y
financiero.

II - El Digesto o Pandectas

Poco tiempo después de haber encargado la compilación de leyes,

disponía los mismos pero para el "ius", por una constitución del 15 de
diciembre del año 530.

Triboniano fue el encargado de dirigir la comisión que integraban dos

juristas de Constantinopla; Teófilo y Cratino, y dos de Berito; Doroteo y
Anatolio.

El propio emperador dispuso que se llame "Digesta o Pandectae",

término latín y griego que respectivamente quieren decir "colocar en orden" y
"colección completa que lo contiene todo".

Se revisaron las obras de treinta y nueve autores contenidas en dos

mil volúmenes.

Todo el trabajo está integrado en cincuenta libros divididos en siete

partes, que abarca lo más importante de la doctrina de los autores clásicos.

III - Las Institutas.

Cuando todavía se estaba trabajando en el Digesto, el propio

Justiniano encomendó a Triboniano, Teófilo y Doroteo la elaboración de un
trabajo destinado a los estudiantes de derecho. Debía ser una suerte de
texto con términos claros y sencillos que comprenda los principios del
derecho vigente.

Los autores resumieron las principales doctrinas jurídicas, que

estaban en el Digesto, y las normas vigentes, que estaban en el Código.

- 33 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1

 Ricardo Miguel Fessia

Comprendía cuatro libros: el primero, de las personas; el segundo, de

las cosas y propiedad; el tercero, de las sucesiones y de las obligaciones; el
cuarto, de los delitos.

El trabajo fue concluido el 21 de noviembre del año 533, y comenzó a

regir el 30 de diciembre del mismo año.

IV - Las Novelas.

Concluida toda la tarea de recopilación, el emperador continuó

dictando nuevas constituciones que regulaban nuevas situaciones entre
particulares y otras tantas sobre derecho público y hasta sobre cuestiones
eclesiásticas. Estas nuevas normas abarcan desde el 535 hasta el 565,
fecha de la muerte.

En el mismo texto del Código el propio Justiniano había dispuesto que

las nuevas constituciones no reformarían a las anteriores y que se debían
compilar en un texto nuevo que se llamaría "Novelae".

Fue el trabajo de los privados el que logró esta compilación luego de

la muerte de Justiniano.

Cada Novela estaba precedida de un prefacio que contenía una

explicación sobre los motivos que determinaron su sanción, luego el texto y
concluía con un epílogo con los alcances de la ley y la fecha de entrada en
vigencia.

- 34 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1

 Ricardo Miguel Fessia

IV) SU INFLUENCIA POSTERIOR.

Muerto Justiniano -el último de los grandes emperadores- en el año

565 se produce la definitiva detención del proceso evolutivo del derecho
romano.

También esta muerte genera la definitiva desintegración del otrora

poderoso imperio romano que se había extendido por casi todo el mundo
civilizado.

En lo estrictamente jurídico, lo notable y meritorio, es la supervivencia

del sistema logrando universalidad y siendo adoptado por muchos pueblos
que respondían a distintas culturas.

Distinto ha sido el destino en los tiempos y las civilizaciones. Es así

que en la edad media el derecho romano se extendió tanto el oriente como
en occidente y en la edad moderna surgen distintas escuelas que hunden
sus raíces en la vieja estructura romana.

Para una mayor claridad, lo presentamos de la forma siguiente.

a - En la edad media.

Precisamente el inicio de la Edad media está marcado por la toma de

Roma por parte de los bárbaros en el año 476 y el fin de esa etapa es la
caída de Constantinopla en manos de los turcos, precisamente el 30 de
mayo de 1543 cuando el otomano Mohemmed II ingresa a la ciudad.
(Merece destacarse que para algunos historiadores el fin de la edad media
está dado por el descubrimiento de América en 1492).

1 - En oriente.

El imperio conservó en buena medida y por varios siglos su unidad

política. Los súbditos eran pueblos orientales que poco tenían que ver con
los romanos, no obstante el orden jurídico se conservó intacto hasta el siglo
XI.

Se debe recordar que Justiniano había puesto disposiciones expresas

en contra de las modificaciones o alteraciones a sus textos legales. No
obstante esas prohibiciones, se elaboraron algunos comentarios que en
ciertos casos son avances.
- 35 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1
 Ricardo Miguel Fessia

Entre esas obras, se destacan:

I - Paráfrasis de Teófilo.

Como sabemos, las "Instituciones" fueron mandadas hacer para los

jóvenes estudiantes de derechos y uno de sus autores fue Teófilo.

Antes de la muerte de Justiniano, Teófilo, que era maestro en

Constantinopla, comenzó a dictar un curso para explicar en griego el
contenido.

En forma paralela redactó una completa exégesis del texto que llegó
hasta nuestros días y representa un gran valor ya que no es sólo un
resumen de la obra, sino que contiene ricas explicaciones sobre cada una de
las instituciones jurídicas romanas incluidas en el texto.

II - Indices y comentarios del Digesto, del Código y de

las Novelas.

Los estudiosos y maestros del derecho en Constantinopla, siguiendo

las pautas dictadas por Justiniano, elaboraron comentarios e índices de las
distintas partes del Corpus Iuris Civile.

De las Pandectas, Teófilo escribió un índice y algunos años luego un

autor anónimo elaboró una Summa.

Del Digesto, Doroteo confeccionó un índice, en al año 542, con

interesantes explicaciones; Esteban escribió otro más extenso y Cirilo en
tiempos de Justino II redactó otro caracterizado por su concisión.

Del Código, estando en vida Justiniano, Talaleo redactó un completo

trabajo que abarcan tres partes y un índice. Años más tarde también hicieron
su aporte Isidoro, Teodoro de Hermópolis y Anatolio.

De las Novelas se conocen dos trabajos, uno de Atanasio de Emesa y

otros de Teodoro el Hermopolitano.

III - Manuales de derecho.

Fruto de los distintos trabajos realizados por los contemporáneos de

Justiniano referidos al Corpus Iuris Civile, algunas décadas más tarde se

- 36 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1

 Ricardo Miguel Fessia

hizo necesario recopilar y poner orden a los textos legales, desvinculandolos

de comentarios.

En al año 740 se publica un manual con el nombre de "Colección

escogida de leyes" que se debe a León el Isaurico y su hijo Constantino
Coprónimo y que contiene normas del Corpus.

En el 870 por orden del emperador Basilio el Macedónico se edita otro

trabajo conocido como "Prochiron".

Ambos trabajos tuvieron aplicación por varios siglos.

IV - Las Basílicas.

A asumir el trono León el Filósofo, ordenó completar la obra de su

padre, Basilio el Macedónico, disponiendo una vasta compilación de leyes.
Se integra con textos del Digesto, del Código, de las Instituciones y de las
Novelas justinianas.

Los autores modernos, en honor a Basilio, llamaron a esta

recopilación Basílicas.

Este trabajo fue completado en el siglo X por el emperador

Constantino Porfirogeneto con varios comentarios que se llamaron escolios.

V - Obras posteriores a las basílicas.

Por el siglo X se conocieron algunas otras recopilaciones debida a la

actividad privada.

En el año 920 se publica "Epitome legum" que sigue el ordenamiento

del Pochiron. Algunas décadas después se conoce "Ecloda" que se basa en
los manuales de los emperadores.

Casi a fines del imperio, en el 1345, el juez de Tesalónica,

Constantino Hermenopulos, redactó una gran compilación de buena parte
del derecho romano llamada "Promptuarium".

2 - En occidente.

- 37 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1

 Ricardo Miguel Fessia

En el año 476 Roma cae en poder de los bárbaros, no obstante esto,

el derecho romano siguió vigente y lo gobernantes mandaron hacer algunas
recopilaciones para ordenar las normas.

En el año 503 se conoce el "Edicto de Teodorico", cuerpo normativo

de los ostrogodos que dominaban la península. Cuando en el 552 las tropas
de Justiniano recuperan los dominios para la corona de bizancio se dispuso
la aplicación plena del Corpus Iuris Civilis.

Con la muerte de Justiniano se produce el desmembramiento

definitivo de la península itálica, de forma que coexistieron los lombardos, los
francos que establecieron un Estado Pontificio, y algunas ciudades que
seguían fieles a Constantinopla.

Todos estos siglos de aparente oscurecimiento del Derecho romano,

es conveniente dividirlos en dos segmentos: desde la división definitiva de
Roma hasta Irnerio, y desde éste hasta el inicio de la edad moderna.

I - Desde el siglo VI al XII.

De una u otra forma, en los países donde había puesto sus reales los
romanos, el derecho supervivió.

El Italia, durante estos siglos se escribieron obras que hacen

referencia al Derecho romano, como la "Glosa de Turín" que contiene
comentarios de las Institutas; la "Summa Perusiana" que es un estracto del
Código; la "lex romana utinensis" redactada para lombardía hacia el siglo X;
el "Corpus legum" basado en las Institutas y de fines del siglo XI.

En Francia también hay trabajos que se conocen como fórmulas y

que fundamentalmente se referían a normas del derecho romano. Así se
redactaron las "fórmulas de París", las "fórmulas de d`Angers", las "fórmulas
de Sirmond", las "fórmulas de Baluze".

En España se aplicó el derecho romano por intermedio del Breviario

de Alarico hasta el siglo VII. En el año 654 se promulgó la "Liber Iudiciorum"
que algunos años más adelante se las tradujo del latín al castellano con el
nombre de "Fuero Juzgo".

En general, durante todos estos siglos, el Derecho romano producto

de la carencia de un ente legislador y la introducción de las distintas
costumbres, entró en un cono de sombra, como la cultura en general. Recién
hacia el siglo XI se nota un reverdecer de los estudios del derecho que
desembocó en la proliferación de escuelas en el siglo siguiente.

- 38 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1

 Ricardo Miguel Fessia

II - Desde el siglo XII al XV.

La figura de Irnerio representa sin dudas un gozne en estos siglos de la

evolución del Derecho romano. Se inician desde estos días una clara
tendencia al estudio y sistematización de la legislación romana.

Podemos dividir estos años en dos períodos.

A - Irnerio y la escuela de los Glosadores.

En los primeros años del siglo XII la condesa Matilde de Canosa

convoca a Irnero para que dicte clases a los jóvenes estudiantes de derecho.
Esas lecciones -que marcan el nacimiento de la Universidad de Bolonia- se
basaban sobre derecho romano y más particularmente sobre partes del
Corpus Iuris Civilis.

Con el tiempo, esta escuela de Bolonia, se la conoce como escuela

de los Glosadores ya que el método seguido era anexar a partes de texto
legal, comentarios y explicaciones sobre los mismos y relaciones sobre otras
normas.

Esta escuela tiene dos períodos: el de su creación, en donde se

destacan los discipulos directos de Irnero, como ser Búlgaro, Jacobo de
Porta Ravenata, Martino Gosia y Hugo de Alberico, conocidos como los
cuatro doctores; el de la recopilación, que se inicia con Hugolino de
Presbytero y concluye con Accursio.

B - La escuela de los postglosadores.

En el siglo XIV nace la escuela de los postglosadores o comentaristas

con Bártolo de Sassoferrato que brindó un nuevo impulso a los estudios de
Derecho romano.

Esencialmente los comentaristas no se limitaban a interpretar el

Corpus Iuris, sino que escribían tratados ordenados y hacian comentarios
sobre las instituciones jurídicas. Trabajaban tanto sobre los textos legales
como sobre las glosas que había hecho los glosadores, por ello también se
llama a la escuela de los postglosadores.

Bártolo supo imprimir una concepción distinta a los estudios al

adoptar las reglas de la dialéctica escolástica dando preferencia a la doctrina
sistemática por sobre los textos y las glosas.

- 39 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1

 Ricardo Miguel Fessia

A Bártolo le suceden Baldo de Ubaldis, Bartolomé de Saliceto, Rafael

Pulgioso, Juan de Imola, Alejandro Tartagno y Pablo de Castro.

Se critica a esta escuela el excesivo uso de las formas escolásticas y

en consecuencia se generaron distinciones que no tenían los textos legales,
provocando confusión.

b - En la edad moderna.

En los últimos años del siglo XV nace una corriente cultural que se
conoce como Renacimiento, que generó el estudio y conocimiento de viejas
civilizaciones, principalmente de la romana y la griega. Este proceso, que se
expande por toda Europa y abarca todas las formas de cultura, también llega
al derecho.

En este sentido se fueron desarrollando estudios sobre la legislación

romana tratando de lograr la reconstrucción histórica sobre las fuentes,
antes que a la elaboración de teorías.

Al calor de estas ideas, dos escuela nacen; la humanista y la del derecho

natural.

1 - La escuela Humanista.

El humanismo brega por la libertad intelectual de hombre como

requisito esencial para la formación de un ideal nuevo y superior.

En lo jurídico y particularmente vinculado al derecho romano, se

tiende a liberar las fuentes de las interpolaciones y errores en los que
habrían caído los copistas. Rechazan el método escolástico para la
enseñanza del derecho y reclaman para la jurisprudencia la vuelta a las
puras fuentes romanas.

Los más destacados exponentes se encuentran en Francia con

Jacques Cujas o Cujacio (1522 - 1590) y Hugo Doneau (1527 - 1592).
Vienen luego Dionisio Godofredo (1549 - 1622) y Jacobo Godofredo (1582 -
1652).

De a poco el centro de los estudios pasó a Holanda y en esta

corriente de pensamiento sobresalen Hugo van Groot, Gerardo Noot,
Arnoldo Vinneu y Juan Voet.

- 40 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1

 Ricardo Miguel Fessia

El decaimiento de la escuela se basa en un abusiva tendencia al

historicismo descuidando hacer aportes para que el jurista pueda resolver
los problemas cotidianos.

2 - La escuela del Derecho Natural.

La Escuela del Derecho natural significó una reacción hacia el método

humanista que estudiaba la legislación romana con un criterio puramente
historico.

El objeto de esta corriente era el logro de un derecho inmutable

derivado de la razón con principios universales que fueran validos para todo
tipo de sociedad y lugar. En este sentido entendían al derecho romano como
la legislación de una sociedad y por lo tanto descartaban toda investigación
histórica.

Esta escuela hizo un aporte fundamental para la ciencia del derecho y

bajo su influjo nace el derecho internacional público.

Los hombres más destacados son Juan Oldendorp y Hugo van Groot
que fundaron la escuela. También se cuenta a Samuel Pufendorf, Christian
Thomasio, Christian Wolff.

c - En la edad contemporánea.

El inicio de la Edad contemporánea está dado por la Revolución

francesa que en 1789 produce un verdadero quiebre en la historia y tendrá
su correlato en todos los ordenes de la vida.

En lo estrictamente jurídico se deben destacar dos acontecimientos

que son un avance en los estudios: el Código civil francés y los aportes de la
Escuela histórica.

1 - El Código civil francés.

El movimiento revolucionario produce profundos y verdaderos

cambios en lo político, social y económico. Apenas de instalada en el poder
la revolución se dictaron una serie de normas jurídicas que más tarde se
conoce como "derecho intermedio" y que basicamente estaba orientado por
tres principios: la unidad del Estado, la separación del poder civil del
eclesiástico y la igualdad de los ciudadanos.

- 41 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1

 Ricardo Miguel Fessia

En 1793 la Convención Nacional decidió dictar un código, pero tendría

que asumir el consulado Napoleón para activar los trabajos encomendando
a una comisión presidida Tronchet e integrada por Portalis, Bigot de
Premeneu y Maleville que concluye con la aprobación de los trabajos el 20
de marzo de 1804.

Los autores tuvieron en cuenta los principios del derecho intermedio,

que no eran más que los propios principios de la propia revolución, las
costumbres que se aplicaban en el norte y el este del país y que en buena
medida era la influencia que ejercía el modelo alemán, el derecho vigente en
el sur y oeste que estaba imbuido por el derecho romano por medio de las
recopilaciones de Teodosiano y de Alarico.

En los que se refiere al método, se siguió los lineamientos de las

Instituciones de Justiniano y se adoptaron institutos como los referidos a las
donaciones, testamentos, obligaciones.

2 - La Escuela histórica.

Hacia fines del siglo XVIII nace en Alemania la "escuela histórica" que
postula el estudio histórico del viejo Derecho romano despojado de los
aportes que por diferente formas se le habían hecho.

Esencialmente esta corriente entiende que el derecho es el fruto del

espíritu de un pueblo que lo elabora como el lenguaje o el arte, por lo que es
necesario para su estudio, el conocimiento de las condiciones sociales,
culturales y económicas de un pueblo para poder justificar sus instituciones
jurídicas.

De esta forma nace una nueva corriente que estudia el origen de los
institutos del derecho basado en la premisa de que el ordenamiento jurídico
es una de las manifestaciones características de un pueblo y que por lo tanto
no existe un derecho eterno y universal que se funda en la naturaleza del
hombre.

En este sentido los doctrinarios se abocaron al estudio del Derecho

romano ya que era el único que mostraba un panorama completo del
desarrollo de un pueblo. Al calor de estas ideas se elaboran importantes
obras de la historia de Roma como la de Niebhur y la Mommsen.

No obstante los estudios de la antigüedad clásica, la escuela se

dedicó a la dogmática jurídica logrando reconocimiento en toda Europa y
América.

- 42 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1

 Ricardo Miguel Fessia

Los más importantes doctrinarios de esta escuela fueron Gustavo

Hugo (1764 - 1884) profesor en Gottinga y autor de varias obras; Federico
Carlos de Savigny (1779 - 1861) publicista proficuo, fundador de la "Revista
para la ciencia histórica del derecho" que aún existe y autor de dos obras
fundamentales, "De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y
ciencia del derecho" y "Sistema de Derecho romano actual".

Pronto la escuela histórica abandonó sus principios y se orientó hacia

la construcción de un sistema dogmático de derecho privado que tuvo su
mayor exponente en la publicación de las Pandectas en las postrimerías del
siglo XVIII. Tomando como base la obra de Justiniano se le incorporaban
modernas reelaboraciones doctrinarias para lograr un nuevo sistema
jurídico. Prontamente se extendió por toda Europa logrando un importante
reconocimiento.

Precursor de esta corriente fue Jorge Federico von Puchta (1798 -

1846) catedratico en Berlín y autor de "Manual de Pandectas". Entre los
seguidores más destacados se cuenta a Vangerow, Brinz, Bekker y
Bernardo Windscheid.

d - En España.

El Derecho romano ha ejercido particular influencia en la península

iberica y por este medio, también en la legislación argentina.

En el siglo III a. C. los romanos ingresan paulatinamente en el

territorio de la península hasta dominarla en su totalidad, dividiendo la
extensión en dos provincias: la Lusitania y la Celtiberia.

La "lex Iulia de coloniae Genetiva" (43 a. C.) era un cuerpo legislativo

romano destinado a las provincias y de esa forma ingresa el derecho en
España en forma orgánica. Producida la ocupación de los visigodos se
dictaron leyes propias pero tomando como base la vieja legislación romana.

En el año 475 el rey Eurico dictó un código que lleva su nombre y que
era una conjunción de costumbres góticas con principios del derecho
romano. El hijo de éste, el rey Alarico II dictó en el año 506 otro cuerpo que
se conoce como "Breviarum Alaricum" o "Lex Romana-Visigothorum" y
contiene una cuidada recopilación de leyes romanas.

El rey Recesvinto sancionó en el 654 un código en lengua latina con

un neto corte gótico. No obstante varias instituciones del derecho romanos
se plasmaron en su texto. Algunos otro reyes lo completaron años más tarde
y tomó el nombre de "Fuero juzgo" que ordenó la vida jurídica de los
españoles por varios siglos.
- 43 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1
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Cuando toma el poder Alfonso X el Sabio en 1252, dispone la

redacción de una nueva recopilación legislativa que tome las instituciones
romanas, naciendo de esta forma "Las siete partidas" que reconocen dos
vertientes: el derecho romano en la parte laica, y las Decretales en lo
canónico.

La creación de las universidades en suelo español colaboró a la

difusión del derecho romano ya que en sus cátedras de jurisprudencia se
enseñaba la legislación romana y la canónica. La universidad que más
predicamento logró fue la de Salamanca, creada en 1224, que adoptó el
sistema de Bolonia implantando
los cursos de Institutas, Código y Digesto.

El cultivo del derecho romano continuó por muchas décadas y en el

siglo XIX encontramos descollantes juristas que hicieron estudios profundos
en el tema. Destacamos a Eduardo de Hinojosa que escribió una obra
fundamental titulada "Historia del derecho romano".

e - En Argentina.

Sin dudas el Derecho romano ha ejercido una poderosa influencia en

el territorio argentino.

Al tiempo de estudiar el derecho argentino se profundizará sobre este

tema, pero decimos que la influencia del derecho romano viene por el
derecho hispánico que comprende el período de tiempo que va desde el
descubrimiento de América hasta la Revolución de Mayo.

Hasta 1810 había dos fuentes principales: el derecho español que son
todas las normas dictadas hasta el descubrimiento del nuevo mundo y
algunas posteriores como las Siete partidas, el Fuero juzgo, las Leyes de
Toro (1505) y la Nueva Recopilación (1567); y las Leyes de Indias, que eran
normas de derecho de aplicación exclusiva a los nuevos territorios y acorde
a esas necesidades, que fueron recopiladas por orden de Carlos III en 1680.

Mucho antes de la gesta de Mayo, el Derecho romano tenía su

recepción en el entonces Virreinato del Río de la Plata en los estudios
jurídicos que tenían rango universitarios desde la creación de la Universidad
de Córdoba en el año 1614.

En el año 1814 se crea la Academia de Jurisprudencia de Buenos

Aires que fue el germen de la creación de la universidad de Buenos Aires
una década más tarde, en donde se estudiaba orgánica y profundamente el
Derecho romano y algunos maestros escribieron obras para los estudiantes.
- 44 - Historia del derecho romano. Ficha N° 1
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En Córdoba Pedro Antonio Alcántar de Somerella escribió "Principios

de derecho civil" siguiendo el método de las Institutas justinianeas.

Cuando se comisiona a Dalmacio Vélez Sársfield la redacción del

Código civil, volcó en el mismo varias décadas de estudio orientados en una
clara formación romanista. Por lo que, del articulado se observan muchas
instituciones romanas y el mismo codificador se encargó de explicitarlo al
tiempo de nombrar las fuentes de las que se había nutrido. Concretamente
hay seiscientos noventa y nueve artículos que reconocen como fuente
directa la compilación del emperador Justiniano y mil trescientas tres citas
del mismo cuerpo.

Vera, marzo de 2006.

Ricardo Miguel Fessia

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