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El artículo 2º de la ley 25.323: proyecciones del plenario "Casado" y necesidad de una reforma

por SANTIAGO JOSÉ RAMOS

2007

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Id Infojus: DACF070046

1.-Introducción.

El 5 de junio de 2007 la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en autos "Casado Alfredo Aníbal c/
Sistema Nacional de Medios públicos SE s/ despido" dictó el plenario nº 313 que fijó la siguiente
doctrina: "El recargo previsto en el artículo 2º de la ley 25.323 no se aplica, en las relaciones regidas por
la ley 12.908, a las indemnizaciones dispuestas en el artículo 43, incisos b) y c), de esta última ley.
Asimismo, tampoco se aplica a la indemnización dispuesta en el inciso d) del mismo artículo".

Como es sabido dicha doctrina plenaria es obligatoria para todos los jueces de la Justicia Nacional del
Trabajo en virtud de lo prescripto en el artículo 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

El artículo 2º de la ley 25.323 establece que ".cuando el empleador fehacientemente intimado por el
trabajador no le abonare las indemnizaciones previstas por los artículos 232, 233 y 245 de la ley 20.744
(texto ordenado en 1976) y los artículos 6 y 7 de la ley 25.013, o las que en el futuro las reemplacen y,
consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter
obligatorio para percibirlas, estas serán incrementadas en un 50%...". La cuestión a debatir era si el
recargo indemnizatorio aludido era aplicable también a los trabajadores comprendidos en el "estatuto
del periodista" previsto en la ley 12908, que tiene un mecanismo de reparación indemnizatoria similar a
la Ley de Contrato de Trabajo aunque sus normas no se encuentran específicamente enumeradas en el
mentado artículo 2º. El debate, a nuestro juicio, es importante ya que si bien se limitó a las
indemnizaciones previstas en el artículo 43 incisos b, c y d de la ley 12.908, lo cierto es que los
argumentos vertidos en el plenario permitirían avizorar el criterio a seguir respecto de otros "regimenes
específicos" a los que no le es aplicable -en principio- el régimen indemnizatorio contemplado en la ley
de contrato de trabajo (1) (20744), salvo un juicio de incompatibilidad que lo determine más
conveniente. Si bien el plenario sentó doctrina específica circunscripta a las indemnizaciones previstas en
la ley 12908 es posible inferir que algunos de los argumentos vertidos por los jueces que allí votaron, en
caso de mantenerse, también servirían para delimitar el sentido y alcance de la indemnización prevista
en el articulo 2ª de la ley 25.323 a los trabajadores comprendidos en otros regímenes especiales, por
citar algunos ejemplos, el régimen del viajante de comercio (ley 14.546), de los trabajadores a domicilio
(ley 12.713 de 1941 y decretos 19.921/44 y 23.854/46), del trabajador de la construcción (ley 22.250 y
decreto 1.342/81) (2) , de los encargados de casa de renta (ley 12981) o del personal agrario (ley
22.208 ), entre otros. La doctrina tampoco es pacífica acerca de la aplicación de la citada multa a los
trabajadores comprendidos en los regímenes especiales (3). Por otro lado, también la jurisprudencia
tampoco es uniforme respecto de los rubros que deben integrar la multa del artículo 2º de la ley 25.323
(4). Por cierto esta norma ha suscitado diversos conflictos de interpretación.

En general, por diversas razones, en materia plenaria olvidamos el debate y los argumentos jurídicos
vertidos por los jueces votantes y nos ceñimos al resultado concreto del plenario soslayando a veces la
importancia de los enfoques que permiten avizorar otros planteos similares. Estimamos altamente
interesantes los criterios vertidos en este plenario porque, a nuestro juicio, no han concluído el debate
sino que, contrariamente, han despertado la necesidad de un discusión aún más amplia respecto al
sentido y alcance que debe tener la aludida norma ya que, insistimos, pese a la supuesta claridad de la
disposición se han generado variados conflictos de interpretación.

2.- Fundamentos de la postura minoritaria Los fundamentos de la postura minoritaria pueden dividirse
de la siguiente manera: a) por el Método de interpretación de las normas, b) por la intención del
legislador y finalidad de la norma y c) por razones de equidad:

2.1- Método de interpretación de las normas: recordando los lineamientos fijados por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación para la interpretación de las leyes, se señaló que más allá de las palabras literales
utilizadas por el legislador se debe estar al sentido y alcance jurídico de las normas involucradas. Para
ello, los jueces deben indagar la ratio legis y el espíritu de la norma en cuestión a fin de arribar a una
interpretación racional y valiosa, ya que como servidores del Derecho los jueces también deben
contribuir para la realización de la justicia (voto de la Dra. Ferreiros y Dr. Fernandez Madrid) (5).
Asimismo, que a fin de interpretar la norma en cuestión debe estarse a la intención del legislador,
computando la totalidad de sus preceptos de manera que se compadezcan con el ordenamiento jurídico
restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional; este propósito no puede ser obviado
por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación legal. La tarea
de interpretación y aplicación de las leyes requiere no aislar cada artículo y cada ley sólo por su fin
inmediato o concreto, sino que todas se entiendan teniendo en cuenta los fines de las demás y como
dirigidas a colaborar en su ordenada estructuración (voto de la Dra. Fontana) (6). También se dijo que el
artículo 2º de la ley 25.323 debe ser interpretado a la luz del principio protectorio y de igualdad ante la
ley garantizados por la Constitución Nacional y que, por ello, la exclusión de un convenio colectivo de
trabajadores en función de una interpretación restrictiva parece incompatible con esos principios
fundamentales que sustenta el Derecho del Trabajo (voto del Dr. Simón).

2.2.- Intención del legislador y finalidad de la norma:

El artículo 2º de la ley 25.323 fue sancionado en octubre del año 2000 cuando el país se encontraba en
plena emergencia. Tan es así que posteriormente por vía legislativa se declaró la emergencia pública
mediante la sanción de la ley 25.561. Dicha época se caracterizó por los profundos y reiterados
incumplimientos obligacionales de todo tipo, pero fundamentalmente fue tiempo de despidos sin
efectivización de las indemnizaciones en tiempo y forma, tal vez, como producto de la crisis existente.
Sobre esa base, la télesis de la norma apunta a ambas finalidades: sancionar al empleador que a pesar
de ser intimado al pago de las indemnizaciones por despido que adeuda, no lo hace, y a morigerar el
daño producido al trabajador por dicho incumplimiento. Resulta indistinto que algunos regímenes
especiales arbitren reparaciones diferentes para el despido arbitrario, porque en este caso no está en
juego la sanción por el ilícito extintivo para el cual se prevén diferentes sistemas, más allá del establecido
en el régimen general. Lo que está en juego es el tramo posterior: la conducta omisiva del empleador
que deviene en incumplimiento distinto y en daño también distinto. Se trata del daño posterior
producido por el incumplimiento obligacional que toma relevancia jurídica a través de la mora impuesta
por la notificación fehaciente que dispone la norma (no automática) y que parte de un nuevo genero de
responsabilidad no prevista expresamente en ninguna norma que no sea la que estamos analizando
(voto de la Dra. Ferreiros). Debe primar el espíritu de la norma y por ello resulta evidente que lo que se
ha promovido es el pago exacto, íntegro y oportuno de las indemnizaciones correspondientes al despido,
y esto es relativo a todas las categorías de trabajadores sin distinción alguna. El principio es general y
debe ser aplicado con igual generalidad (voto del Dr. Fernandez Madrid). Debe interpretarse que el
recargo previsto en el artículo 2º de la ley 25.323 debe aplicarse a las indemnizaciones dispuestas en la
ley 12.908, artículos 43, incisos "b" y "c" se fundamenta en el hecho de que en cierta manera ha venido a
suplir situaciones que pudieran estar regidas por la Ley de Empleo Nº 24.013, respecto de la cual
abundante jurisprudencia se ha pronunciado por su compatibilidad con las indemnizaciones
provenientes de los Estatutos especiales (voto del Dr. Rodríguez Brunengo). El artículo 2º de la ley 25.323
repara un daño autónomo, que consiste en la mora en el pago de las indemnizaciones -la cual
obviamente genera un daño resarcible- que en el caso implica que se incrementen en la proporción allí
fijada los importes nominales de todos los créditos dinerario que se adeudaran al trabajador al tiempo
del despido o como consecuencia de éste (voto del Dr. Corach). El legislador tuvo como objetivo el evitar
un proceder dilatorio del empleador en el pago de los créditos originados en la cesantía sin justa causa
(voto del Dr. Stortini). La intención del legislador fue en ese momento combatir una conducta de los
empleadores que hacían un uso abusivo de la posibilidad de producir el despido sin causa de un
dependiente, no cumpliendo con el deber de abonar las indemnizaciones establecidas en la legislación
vigente, y obligándolo a iniciar acciones legales a ese fin.(voto de la Dra. Fontana). La intención del
legislador ha sido manifiesta en punto de establecer, bajo determinados supuestos, un incremento de las
indemnizaciones emergentes del despido injustificado, de allí la cita precisa de los rubros que se elevan.
Y ello así con el propósito de excluir todas aquellas reparaciones que, bien se originan a partir de la
extinción del vínculo, o son indiferentes a la forma en que se produjo el distracto o, por más que
procedan cuando hay responsabilidad del empleador, contemplan situaciones que exceden la sola
pérdida del empleo (voto del Dr. Scotti).

2.3.- Razones de Equidad El hecho de que el artículo 2º de la ley 25.323 no mencione los artículos en los
que cada estatuto contempla las indemnizaciones por despido y preaviso, no implica que la sanción no
sea aplicable a un trabajador amparado por una norma especial, pues ello implicaría colocar a este
último en peor situación que el trabajador que cuenta sólo con las disposiciones del régimen legal (voto
de la Dra. Ferreirós). No podría colocarse a un trabajador comprendido en el estatuto de periodistas (ley
12.908) que ha sido despedido y no se le han abonado las indemnizaciones correspondientes previa
intimación, en peores condiciones que cualquier otro trabajador amparado por la ley general (voto del
Dr. Fernandez Madrid ). Si bien la disposición legal bajo análisis no menciona los artículos en los que
cada estatuto o convención colectiva contemplan las indemnizaciones por despido y preaviso -lo que
derivaría en una engorrosa y poco práctica política legislativa- ello no implica, en modo alguno, que la
sanción del artículo 2º de la ley 25.323 no puede ser aplicable a un trabajador amparado en una
normativa especial. Es que, admitir lo contrario, importaría colocar a este último en peor situación que el
trabajador que solo cuenta con las disposiciones del régimen general (voto del Dr. Corach.). Por similares
fundamentos, coinciden los Dres. Scotti y Stortini acerca de la desigualdad que genera una interpretación
restrictiva de la sanción prevista en el artículo 2º de la ley 25.323.

En suma, la posición minoritaria coincide en que las normas deben interpretarse conjuntamente con el
ordenamiento jurídico en general y, en particular, con los principios protectorios del Derecho del Trabajo
amparados principalmente en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional. Que el citado artículo 2º de
la ley 25.323 viene a reparar un daño no previsto legislativamente, un daño "autónomo", que se produce
cuando el empleador fehacientemente intimado por el trabajador para el pago de las indemnizaciones
legales por despido no lo hace y, por ello, obliga a aquél a iniciar acciones legales para su cobro. Con esta
conducta el empleador origina un perjuicio adicional al hecho extintivo, que el trabajador no está
obligado a tolerar. Por último, que el principio protectorio y de igualdad que consagra la Constitución
Nacional (artículos 14, 14 bis y 19) impone una interpretación amplia del citado artículo 2º y, por ello,
resulta aplicable a toda la masa de trabajadores independientemente del régimen (general o especial)
que les resulte aplicable.
3.- Fundamentos de la postura mayoritaria 3.1.- Interpretación de la Norma: claridad y carácter
restrictivo:

Al respecto se afirmó que si bien la creación legislativa en los últimos años no se ha caracterizado por su
prolijidad en este caso el legislador ha sido inusitadamente preciso al mencionar las indemnizaciones
que se incrementan, citando expresamente los artículos específicos tanto de la ley de Contrato de
Trabajo (a las que individualiza por su número y no por su cálida denominación vulgar) como de una de
sus efímeras reformas. Esta circunstancia no deja espacio alguno para ampliar, como pretores, los
alcances de una disposición que debe ser interpretada con carácter restrictivo porque subyace una
finalidad de sanción y eleva la cuantía de un crédito (opinión del Fiscal de Cámara a la que adhieren el Dr.
Vilela, el Dr. Moroni, el Dr. Fera, el Dr. Guisado y la Dra. Guthmann; también por similares fundamentos
lo comparten la Dra. Porta, el Dr. Maza, la Dra. García Margalejo, la Dra. Zapatero de Ruckauf, la Dra.
Gonzalez, el Dr. Eiras, el Dr. Guibourg, el Dr. Balestrini, y el Dr. Zas). Añadiéndose, con fundamento en la
doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la primera fuente de interpretación de las
leyes es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir de ella, pues la
exégesis de la norma debe practicarse sin violación de su texto o espíritu (7) (voto de la Dra. González).

3.2.- Inexistencia de inequidad:

Este criterio contradice el fundamento de la falta de equidad al sostener que con anterioridad a la
sanción del artículo 2º de la ley 25.323 el artículo 9 de la ley 25.013 estableció que "en caso de falta de
pago en término y sin causa justificada por parte del empleador de la indemnización por despido
incausado o de un acuerdo rescisorio homologado, se presumirá la existencia de la conducta temeraria y
maliciosa contemplada en el artículo 275 de la ley 20.744". Esta norma persigue idénticos propósitos y
comprende a todos los trabajadores, aún aquellos regidos por normas estatutarias (como en este caso
los periodistas) por lo que no se verifica respecto de estos últimos una real situación de desamparo (voto
de la Dra. González) (8).

3.2.- Carácter de la norma:

El artículo 2º de la ley 25.323 es una norma especial. Lo es en cuanto a sus destinatarios (se dirige a un
tipo especial de trabajador: al despedido según los artículos 232, 233 y 245 de la ley 20.744 y los
artículos 6 y 7 de la ley 25.013) y no es parte ni integra la LCT. Pero, aún en el supuesto que se considere
que lo que el legislador hizo fue reformar la LCT -postura para mi sin fundamento- su carácter especial
hace imposible extenderla a los trabajadores abarcados, en este caso, por el estatuto del periodista,
pues regulan materias distintas. En consecuencia, a mi criterio, no existe una causa objetiva que
justifique apartarse del texto legal preciso, al menos, en su ámbito de aplicación. No existe, tampoco,
ningún supuesto que, como señalaba REICHEL, permita una interpretación contra legem. Las conjeturas
acerca de las supuestas intenciones del legislador, aunque inteligentes, no son suficientes para evadir el
precepto y la interpretación que propugnamos, por último, no conduce a resultados absurdos ni
contrarios a la justicia del caso (voto del Dr. Catardo y con similares fundamentos Dr. Ruiz Diaz).

4.- Conclusiones Prácticamente resulta unánime el criterio de que la intención del legislador al sancionar
el artículo 2º de la ley 25.323 fue: a) desalentar por medio de una sanción la conducta del empleador
que no cumple con la obligación legal de pagar en tiempo y forma las indemnizaciones por despido y b)
reparar al trabajador el daño sufrido como consecuencia de dicho incumplimiento; que es adicional al
hecho mismo del despido. De ello podemos concluir que la norma tiene una doble función: sanción para
el empleador y reparación para el trabajador.

Acerca de los trabajadores comprendidos en la norma parece claro, a nuestro ver, que la precisión
utilizada por el legislador no da lugar a dudas que abarca a las indemnizaciones por despido, preaviso e
integración mes de despido previstas en la LCT (dice arts. 232, 233 y 245) o al despido y preaviso de la
ley 25.013 (dice arts. 6 y 7), es decir, a las indemnizaciones básicas del regimen general de contrato de
trabajo. Entonces lo reprochable sería que esta protección no se haya extendido a otras indemnizaciones
que también merecen ser protegidas, no sólo la de los estatutos especiales (9), sino también a las
restantes previstas en la LCT como pueden ser las indemnizaciones agravadas por embarazo,
maternidad, matrimonio (arts. 180 a 186 de la LCT), por incapacidad absoluta (art. 212 LCT) -que por su
importancia tienen una protección especial- o por muerte de alguna de las partes que generalmente
producen una cesación brusca del contrato de trabajo en curso y el trabajador o sus causahabientes
quedan en el desamparo (arts. 248 y 249 de la LCT) o por razones económicas (art. 247 LCT); porque en
todos estos casos la falta de pago de la indemnización genera un daño adicional al trabajador quién no
sólo sufre la pérdida de su empleo -con todas las consecuencias psico-económicas que ello supone- sino
también porque su patrimonio se encuentra reducido injustamente ante la falta de percepción de su
crédito y, por otro lado, el empleador se enriquece sin causa al retener una suma que no le pertenece
(art. 1071 del Código Civil). Entendemos que una reforma legislativa en ese sentido sería más adecuada
para el cumplimiento del propósito que el legislador tuvo en miras proteger y que, a nuestro ver, fue
injustificadamente limitado a un supuesto muy específico.

Notas al pie: 1) Casi todos los regimenes especiales son anteriores al régimen general previsto en la Ley
de Contrato de Trabajo (20744) del año 1974. Esta regula las relaciones de empleo privado y en torno a
las indemnizaciones por extinción del Contrato de Trabajo estableció distintos supuestos. En cuanto al
despido sin causa el art. 245 de la LCT sustituyó la aplicación del Código de Comercio. Los regímenes
especiales fueron verdaderas conquistas de los sectores involucrados que buscaron escapar al regimen
general de los restantes trabajadores, procurando tener y mantener mejores beneficios. Con la vigencia
de la LCT esta idea se mantuvo y por ello los estatutos siguieron vigentes porque sus normas son más
favorables para los trabajadores comprendidos en sus disposiciones, salvo la aplicación de instituciones
muy especificas. Hasta la fecha no han sido derogados y siguen siendo aplicados. Sin embargo, no son
pocos los sectores que postulan su derogación en aras de considerar a estos sectores como
"privilegiados" y porque sus normas fueron sancionadas en otro contexto histórico, donde el Derecho
del Trabajo no tenía un desarrollo como lo tiene en la actualidad. De todas maneras en general la
doctrina entiende que la LCT sólo es aplicable y sustituye a los estatutos especiales si conforme al
método de interpretación por "conglobamiento de instituciones" resulta más beneficioso para los
trabajadores involucrados (art. 9º de la LCT). Algunos regímenes prevén expresamente la subsidiaridad
del regimen general para diversas cuestiones como sucede en el régimen de la construcción (ley 22.250).

2) El Régimen de la construcción en realidad no prevé una "indemnización" típica por extinción del
contrato de trabajo sino un "fondo" que se conforme con una parte del aporte salarial del trabajador y
otro con el aporte que hace el empleador constructor. Este fondo mientras dura la relación contractual
está en poder del empleador quién, una vez concluido el vínculo de trabajo, debe hacer entrega del
mismo al trabajador junto con la libreta de trabajo que debe contener los datos del vínculo que los unió.
Este régimen se justifica en la naturaleza de la actividad y del contrato mismo que, si bien tiene
naturaleza laboral, mantiene aristas similares a los contratos de locación de servicios y de locación de
obra que prevé nuestro Código Civil.

3) Ver, entre otros, los artículos de Etala Carlos "Las nuevas normas de la ley 25.323" publicado en DT
2000 B-2086/2088; y Maza Miguel A. - Loustaunau Eduardo "Los arts. 9 de la ley 25013 y 2 de la ley
25323, supuestos de concurrencia y exclusión" publicado en DT 2003,-B- 1491.

4) Ver diferentes criterios en la Sala IV CNAT, SD 91894 del 29/11/06, en autos "Biga Mario c/ Nuevo
Banco Bisel SA s/ despido" (voto dividido); Sala II CNAT, SD 94609 del 17/1106 en autos "Scognamillo
María c/ Dadote Argentina SA s/ despido" y Dictamén del Fiscal General ante la CNAT Nº 38068 del
10/5/04 en autos "Borda Daniel c/ Pertui SA s/ despido" (Expte. 30241/02 de la SALA IX); entre otros.

5) CSJN Fallos 295:376; 241:227 y 244:129, entre otros.

6) CSJN Fallos 310:149; 311:402;313:1670, citados en Etala Carlos "Interpretación y aplicación de las
Normas Laborales", Ed. Astrea, Bs. As. 2004, págs. 64 y ss..- 7) CSJN Fallos 321:2078, citados en JA -1993
I, Síntesis.
8) Este criterio fue seguido por algunos jueces en diversos fallos donde se procedió conforme a lo
previsto en el artículo 9 de la LCT: se aplica el art. 275 de la LCT o el 2 de la ley 25.323 según lo más
conveniente para el trabajador ya que no podría sancionarse doblemente a un empleador por la misma
conducta. Ello así, atento que la intención del legislador no ha sido enriquecer más al trabajador por el
incumplimiento del empleador, sino desalentar a éste -por vía de sanción- en la práctica de no abonar en
tiempo y forma las indemnizaciones previstas por ley (ver jurisprudencia de la Sala VIII CNAT, en
supuestos de concurrencia del artículo 275 LCT y 2 de la ley 25.323).

9) Creemos que el enfoque de inequidad o desigualdad respecto a los trabajadores amparados en los
estatutos especiales es errado. En nuestro ordenamiento laboral existen diferentes mecanismos de
protección contra el despido arbitrario. Dentro de ello se encuentran las indemnizaciones que prevén los
regimenes especiales, que disponen de una especial protección y mejores beneficios para los
trabajadores comprendidos en sus disposiciones y por ello mantienen su vigencia. Estos trabajadores
tienen una mejor posición respecto de los restantes a los que se le aplica la LCT. Desde esta óptica,
entendemos que la idea de inequidad o desigualdad parte de una premisa falsa ya que no todos los
trabajadores gozan de identidad de protección indemnizatoria e iguales beneficios. Ante ello sostener
que el agravamiento del artículo 2º de la ley 25.323 debe ser generalizado a todos los trabajadores,
prescindiendo de valorar el régimen específico de aplicación, es violar un concepto de justicia equitativa
que tal vez el legislador tuvo en cuenta en la sanción de la norma al especificar sólo los artículos de la
LCT y de la ley 25.013 (aplicable a la generalidad de los trabajadores de empleo privado) y al no incluir
expresamente a los estatutos especiales quienes -reiteramos- por sus beneficios no podrían considerarse
iguales a los restantes trabajadores al que se les aplica el regimen general de la LCT o el de la ley 25013.
El principio de equidad parte de una premisa: trato igual a los iguales en identidad de circunstancias o,
en su caso, trato diferente a quienes son distintos o aún siendo iguales se encuentran en diferentes
circunstancias.