ESBOZO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA CALIFICACIÓN

REGISTRAL.

ÍNDICE: A.- INTRODUCCIÓN: LA DOBLE OPCIÓN DE

LEGISLADOR. B.- EXTENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN. C.-
ÁMBITO DE LA CALIFICACIÓN: EL PROBLEMA DE LA PRUEBA.
D.- PRESUPUESTOS DE CALIFICACIÓN. E.- RESPONSABILIDAD
DE LA CALIFICACIÓN. F) RECURSOS CONTRA LA CALIFICACIÓN

A.- INTRODUCCIÓN: LA DOBLE OPCIÓN DE LEGISLADOR.

Para entender qué es calificar o dar un concepto, hay que empezar por
formular un par de preguntas.

1ª. Primera hipótesis. Imaginemos un huérfano, sometido a la tutela de su

tío, con quien convive en la casa que él ha heredado. Éste (el tío) la vende
sin aprobación judicial y se inscribe la venta. El tío desparece y se plantean
las siguientes cuestiones, ¿de quién es la casa? ¿Se expulsa al huérfano?.
Podemos incluso ir un paso más allá y suponer que la compra se ha
financiado con un préstamo garantizado con hipoteca, ¿qué pasa con ésta?

2ª. Segunda hipótesis. Una viuda que convive con dos hijos pequeños y
confiere poder de administración de sus bienes a su asesor jurídico. Éste la
vende la casa (domicilio familiar) y, nuevamente, el comprador financia su
adquisición con una préstamo hipotecario. El Registrador interpreta que
este negocio entra dentro de los límites de la administración o,
simplemente, yerra porque no se da cuenta de que las facultades son
insuficientes para otorgar el negocio en cuestión. ¿Se expulsa a la viuda e
hijos o se perjudica al comprador y al banco?

Los sistemas de seguridad jurídica preventiva dan una respuesta diferente a

estas interrogantes. Parece evidente que, desde el punto de vista de la
Justicia y también, desde el de la normativa civil, la propiedad
correspondería al huérfano en el primer caso y a la viuda en el segundo,
quedando la finca libre cargas. Para justificarlo, cabría hablar de que, en
uno y otro supuesto, el verus dominus no ha consentido en la disposición
del derecho y, argumento más discutible pero no menos efectivo, que,
puestos a elegir, debe protegerse a los más desamparados (huérfano y
viuda) frente a los más poderosos económicamente (compradores y
entidades financieras). Sin embargo, analizado desde el punto de vista del
interés general, la respuesta difiere. Según las estadísticas del año 2009
publicadas por la Federación Hipotecaria Europea, se observa que los
ciudadanos de los países cuya legislación resuelve el dilema planteado a
favor del tercer adquirente (en la medida en que es un tercero hipotecario o
sea, que reúne los requisitos exigidos por la ley para ser mantenido en la
titularidad del derecho adquirido) disfrutan de las siguientes ventajas en
comparación con los de los que optan por la solución contraria.

Estas ventajas son las siguientes:

1º. Una mayor facilidad para acceder al crédito tanto por parte de los
consumidores como por parte de los empresarios.

2º. Un tipo de interés más reducido en los préstamos hipotecarios.

3º. El incremento del capital circulante, pues resulta más fácil la

comercialización de los diferentes productos a través de los que las
entidades financieras ofrecen los créditos hipotecarios de que son titulares
al mercado denominado secundario.

4º. Unos costes de transacción más reducidos para la obtención del crédito.

5º. Un aumento de la seguridad jurídica al disminuir los perjuicios causados

por los errores ya que la comisión de uno no supone la caída de la cadena
de los que le siguen.

6º. La seguridad económica a favor de la persona que ha sido

indebidamente privada de su derecho (viuda o huérfano en los ejemplos
mencionados) ya que, en todo caso, el perjuicio sufrido ha de ser reparado.

7º. Una mayor revalorización de la propiedad inmobiliaria así como una

mayor facilidad para utilizarla como garantía o enajenarla (convertir este
derecho en dinero).

8º. Un sistema más eficaz para el aseguramiento del cobro de los créditos
ya que la técnica de las anotaciones preventivas permite garantizar la
ejecución de las resoluciones judiciales que, en su día, pongan fin al
procedimiento en que el embargo anotado ha sido decretado.

El error de los que defienden la primera respuesta consiste en olvidar que,

en materia de derechos reales, el conflicto no afecta únicamente a las dos
partes que, en un determinado pleito, discuten sobre su titularidad. Y no por
las características del derecho en cuestión (que supone la atribución de un
poder inmediato sobre el bien con una eficacia erga omnes a favor de una
persona, circunstancias que, sin embargo, son decisivas para precisar cómo
y cuándo ha de entenderse efectuada esa atribución) sino porque el criterio
en base al que se resuelva ese conflicto va a condicionar la actuación de los
agentes que intervienen en el mercado inmobiliario. Cuanto más seguro se
sienta el adquirente o el prestamista, cuanto más barata y fácil sea la
obtención de financiación, mayor será el número de negocios que se
otorgarán y también, mayor el número de agentes (ciudadanos) que
formarán parte de ese mercado.

B.- EXTENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL.

Como acabo de indicar, la cuestión principal que hay que resolver es la de

determinar a quién se adjudica el derecho en los supuestos en que, no
habiendo consentido el verus dominus -o falta otro requisito legal- en la
transmisión, el derecho se inscribe a favor de un tercero que reúne los
requisitos exigidos por la legislación respectiva para ser considerado como
tercero hipotecario o protegido. Existen dos grandes sistemas de seguridad
jurídica en el mundo. En función de cuál solución se adopte, es decir, de
cuál sea la respuesta que se dé a esa interrogante, variará el concepto, el
ámbito y los medios de calificación registral, así como el régimen de
responsabilidad derivada de ella y el de los recursos que procedan contra la
misma.

Los dos grandes sistemas de seguridad jurídica que existen en el derecho

comparado son, por un lado, los que siempre protegen al dueño civil y los
que, al contrario, admiten la posibilidad de que exista un tercero
hipotecario o sea, un tercer adquirente que, a pesar de la falta de
consentimiento válido de aquél en la transmisión, debe ser mantenido en la
titularidad del derecho siempre y cuando cumpla ciertos requisitos. La
legislación de los países que optan por la primera solución sólo atribuye a
los libros del Registro –Registro de títulos- los efectos de inoponibilidad (lo
no inscrito no existe frente al adquirente) y prioridad (en el caso derechos
incompatibles o contradictorios, prevalece el del titular que primero ha
presentado su título de adquisición en el Registro); alguna añade además el
de tracto sucesivo (si la transmisión no ha sido otorgada por el titular
registral no cabe la inscripción).

Por su parte, la legislación de los países que optan por la segunda solución
atribuye también a los asientos registrales –Registro de derechos- el efecto
de legitimación estableciendo la presunción de que los derechos inscritos
existen y pertenecen a su titular en la forma que el Registrador los ha
inscrito y el de fe pública por el que se crea la figura del tercero hipotecario
o sea, el tercero que, siempre que cumpla los requisitos legalmente
previstos, ha de ser mantenido en la titularidad del derecho aunque,
posteriormente, se resuelva la de su transmitente por causa que no conste
en los libros registrales.

En el primer sistema, el Registro publica los títulos (o extractos de éstos)

en los que constan documentados los negocios jurídicos en los que los
otorgantes fundan los derechos que se atribuyen sobre una finca
determinada. En el segundo, por el contrario, el Registrador autoriza con su
firma la inscripción de un negocio jurídico y, en el acta, adjudica el derecho
que constituye su objeto. La publicidad se convierte así en un elemento
añadido pero perfectamente diferenciado del fin de la inscripción que no es
ya el de publicar un título (la pretensión de una persona de ser titular de un
derecho) sino el de atribuir esa titularidad.

Si el Registro se limita a publicar los títulos que el hipotético adquirente de

un derecho ha de valorar antes de cerrar un negocio sobre él pues son los
únicos que le pueden perjudicar, la calificación del Registrador se constriñe
a apreciar si esos títulos cumplen los requisitos formales establecidos para
poder ser dados a conocer. Si, por ejemplo, se trata verdaderamente de un
documento auténtico, si el negocio jurídico que recoge tiene por objeto un
derecho real, si recae sobre la finca bajo cuyo número se va a archivar, etc.
No se examina pues ni la legalidad de ese negocio (se publica aunque haya
sido otorgado por un menor o un incapaz) ni si ha sido otorgado por el
titular registral o sea, si se cumple el principio del tracto sucesivo. Francia
es el más representativo de los países en que rige este sistema de seguridad
jurídica. Su Código Civil únicamente recoge los principios de
inoponibilidad y prioridad (artículos 2.106 y 2.134) al tiempo que el
párrafo segundo del artículo 2.182 establece la exclusión de las
adquisiciones a non domino al decir: “El vendedor no transmite al
comprador más que la propiedad y los derechos que él mismo tenía sobre
la cosa vendida; los transmite sujetos a los mismos privilegios e hipotecas
que gravaban la finca vendida”.

¿Qué significa esta exclusión de la fe pública registral y la inexistencia del

principio de tracto?. Que, por ejemplo, si un señor vende la Torre Eiffel, el
título en que se documenta dicho negocio se deposita en el Registro. Si el
adquirente es perturbado en el ejercicio de su derecho por quien alega ser
propietario en virtud de un título depositado anteriormente, puede
impugnar judicialmente la validez de éste o de cualquiera de los que le
preceden en la cadena de adquisición. Si la demanda prospera, la
perturbación cesará pero eso no significa que el Estado le reconozca la
titularidad ya que ningún regulador independiente, ningún funcionario
diferente del que las partes han elegido para que autorice la escritura en que
han formalizado el contrato, ha controlado la legalidad del derecho de su
transmitente y del propio negocio traslativo. En consecuencia, en un
momento posterior, un tercero que no haya sido parte en la anterior
controversia judicial puede impugnar la validez de su derecho.

Un segundo grupo de países introduce, también, el control del tracto y así,

por ejemplo, el artículo 2.650 Código Civil italiano dispone: “En el caso de
que, conforme a la disposición precedente, un acto de adquisición esté
sujeto a trascripción, las sucesivas transcripciones o inscripciones a cargo
del adquirente no producirán efectos si no se ha trascrito el acto anterior
de adquisición. Cuando el acto anterior de adquisición esté trascrito, las
sucesivas transcripciones o inscripciones producirán sus efectos según su
orden respectivo, salvo lo dispuesto en el artículo 2.644”). Por ello, si A,
que ha adquirido el derecho por un título nulo, ha depositado dicho título,
el verdadero titular (B) no puede archivar el suyo en tanto que no obtenga
la declaración judicial de dicha nulidad. Si B se retrasa u omite pedir la
publicidad cautelar de su título y de su denuncia, no corre riesgo pues,
provocada la caída del título de A, él se impondrá a todos los que traigan
causa de éste. Por tanto, aunque, de alguna manera se mejora el sistema
anterior ya que se acota el número de títulos a examinar, el riesgo
permanece ya que no se evita la investigación de la situación jurídica del
bien. Por otro lado, B decide cuando le interesa aparecer como dueño (así
puede dificultar la localización de sus bienes por los acreedores). La
persistencia de la incertidumbre explica la carestía, la ralentización, la
dificultad para acceder al crédito, la carestía de éste, etc.

Como ya se ha indicado, tanto en uno como en otro sistema, los

Registradores actúan como archiveros de donde que, como también se ha
dicho, sólo califiquen los aspectos formales del título y el negocio así
como, en el caso de Italia, la observancia del tracto.

La cancelación constituye la única excepción existente ya que supone la

expulsión de un derecho del registro por lo que éste ya no será oponible a
los terceros que depositen su título de adquisición. Por este motivo, por la
trascendencia que esta decisión entraña, la calificación se refuerza. Así, en
el caso de Francia, la sentencia de 16 de Julio de 1.975 de la Sala 3ª de la
Cour de Cassation, confirmada por otra posterior de 9 de Noviembre de
1.994, afirmó que “El Conservador de las hipotecas, responsable de la
regularidad de la cancelación, tiene la obligación de asegurarse de la
capacidad y de los poderes de las personas que la requieran así como
exigir la presentación de todos los documentos susceptibles de esclarecer
estos puntos. El párrafo segundo del artículo 2.158, que tiene como solo
efecto el de reemplazar la presentación de los documentos justificativos
por una certificación del notario, no dispensa al Conservador de ejercer su
control, que no se limita a la regularidad formal sino que se extiende a la
validez del fondo”.

Por su parte, el sistema de seguridad jurídica de Registro de derechos, que

rige en la mayoría de los países del mundo occidental confiere a los
asientos registrales la facultad de atribuir los derechos reales. Así, en
España, el artículo 34 de la Ley Hipotecaria dispone que “El tercero que de
buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el
Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su
adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se
anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el
mismo Registro”.

En Suecia, “si el derecho real ha sido adquirido por compra (a título

oneroso) y el transmitente no era su legítimo titular, debido a que su
adquisición o la de alguno de sus causantes era nula, la adquisición será,
sin embargo, válida si el derecho consta inscrito a favor del transmitente y
el adquirente no conocía ni debía haber conocido (buena fe) que aquel no
era el titular legítimo. Esta regla no se aplica a las adquisiciones
derivadas de un procedimiento de ejecución” (artículo 1 del capítulo 18 del
Land Code). La fe pública no se aplica en los siguientes supuestos: “1º. Si
el documento en que se funda el derecho del adquirente es falso, fue
otorgado por persona que carecía de facultades para ello o es inválido al
haber sido otorgado bajo coacción con arreglo al artículo 28 de la
Contracts Act. 2º. Si el legítimo dueño, cuando se otorgó el documento en
que se funda el derecho, estaba en quiebra o incapacitado o actuó bajo la
influencia de un trastorno mental o no tenía la facultad dispositiva del
derecho dado que se le había designado un administrador de acuerdo con
el Parental Code. 3º. Si la adquisición es inválida con arreglo a derecho
por falta de observancia de la forma prescrita o por otras condiciones
establecidas o si se efectuó sin el consentimiento de la persona perjudicada
sin que haya mediado el amparo o cualquier otra acción de un Tribunal o
de una autoridad pública”.

Por su parte, en Inglaterra, “si se ha practicado un asiento en el Registro

por el que una persona aparece como titular de un derecho real y el
derecho real no debería habérsele atribuido, será considerado como su
verdadero titular como resultado de la inscripción” (artículo 74 de la Land
Registration Act).
Y en Alemania, “si se inscribe un derecho en el Registro a favor de una
persona, se presume que ostenta la titularidad de ese derecho. Si se
cancela un derecho inscrito en el Registro se presume que el derecho no
existe” (artículo 891 BGB) y “Los contenidos del Registro se consideran
correctos a favor de la persona que, mediante un negocio jurídico,
adquiere un derecho a una finca o un derecho sobre dicha finca a menos
que se extienda un asiento de contradicción contra la corrección o el
adquirente conozca la incorrección (buena fe). Si el titular del derecho
tiene registrada su facultad de disposición del derecho inscrito en
beneficio de cierta persona, dicha restricción no es eficaz frente al
adquirente a menos que se deduzca como obvio del Registro o que dicho
adquirente la conozca” (artículo 892 BGB).

Iguales disposiciones se encuentran en la legislación vigente en Australia y

en la parte anglófona de Canadá.

El carácter definitivo de la atribución del derecho a favor del tercer

hipotecario o sea, del adquirente que reúna los requisitos exigidos por la ley
para ser mantenido en su adquisición facilita extraordinariamente el tráfico
inmobiliario. La impugnación de la atribución efectuada por los asientos
sólo puede versar acerca de si el adquirente reúne los requisitos que la
legislación exige para ser un tercero hipotecario o protegido. Si es así, los
Tribunales han de respetar la asignación que el Registro ha realizado. El
sistema simplifica absolutamente el proceso para determinar y averiguar la
situación jurídica de un bien. La información que se expide sobre la
situación jurídica del bien es la que cuenta para ese tercero que no ha de
realizar más trámites ni averiguaciones para contratar.

Aunque será objeto de estudio en otro trabajo más extenso, no me sustraigo

a recordar la importancia que, en España, ha tenido la sentencia de 5 de
Marzo de 2007, adoptada unánimemente por la totalidad de los miembros
de la sala 1ª del Tribunal Supremo. Esta sentencia afirma: “La doctrina
sobre el artículo 34 LH que procede dejar sentada comprende dos
extremos: primero, que este precepto ampara las adquisiciones a non
domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de
disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con
facultades para transmitir la finca; y segundo, que el mismo artículo no
supone necesariamente una transmisión intermedia que se anule o resuelva
por causas que no consten en el Registro”.

El reforzamiento del valor de los pronunciamientos del Registro, de los

asientos, aumenta el ámbito de calificación del Registrador. La vinculación
de los Jueces a la atribución de derechos que éste ha realizado al autorizar
un asiento, aconseja imponerle la obligación de controlar la legalidad de los
negocios cuya inscripción se pide y que constituyen la causa de la
asignación que realiza en el acta de aquélla. Esta obligación aparece
recogida en la legislación de todos los países en que existe el Registro de
derechos.

Así, en Inglaterra se dispone que “Si el Registrador considera que algún

documento o asiento de entrada propuesto para su presentación o
inscripción es impropio en la forma o en la sustancia (fondo) o no está
redactado con claridad o no indica con suficiente precisión el derecho en
particular o la finca sobre la que recae o se refiere a materias que no
constituyen objeto de inscripción conforme a lo dispuesto en la ley o,
tratándose de una condición, no guarda relación con la finca u otro
asiento, o, siendo una restricción, es irrazonable o calculada para causar
inconveniencia o es de cualquier otra manera expresada de una forma
inapropiada de acuerdo con los principios registrales, puede rechazar su
entrada en el Registro de un modo absoluto o sujeto a modificaciones bajo
las cuales podrá inscribirse; o puede por sí mismo, con el consentimiento
del presentante, acordarla forma en que el asiento será hecho” (artículo 78
de la Land Registration Act).

En Alemania se establece que “una inscripción sólo puede hacerse cuando

se acredite el consentimiento para la inscripción o las demás
declaraciones exigidas para realizarla, en documento público o auténtico”
(artículo 29 de la Ordenanza Inmobiliaria). Dado el carácter abstracto que
los negocios jurídicos tienen en este país, en principio el Registrador no
califica la causa (ya que la nulidad o inexistencia de ésta no afecta a la
validez del negocio), pero una resolución del año 1.971 dice: “si el
Registrador tiene dudas sobre las bases en que ha de fundamentarse la
inscripción, debe suspender la práctica de ésta hasta que aquéllas hayan
desaparecido”. Por su parte, Gantzer afirma que “el hecho de que el
Registrador no esté obligado a examinar los negocios subyacentes no
implica que no esté facultado para ello. Si llega al convencimiento de la
ineficacia o inexistencia de los mismos, puede rechazar la solicitud de
inscripción”. Y el artículo 55 de la Ordenanza Inmobiliaria dispone que
“toda inscripción debe notificársele al solicitante, al propietario y a todas
las personas que aparezcan en el libro registral y a cuyo favor se haya
practicado aquélla o cuyo derecho resulte perjudicado por la misma: la
inscripción de un propietario también debe notificarse a aquéllos a cuyo
favor aparezca inscrita una hipoteca, una deuda territorial, una de deuda
de renta, una carga real u otro derecho semejante en el libro registral.
Cada inscripción practicada en el folio de un “hogar familiar” debe
notificarse también al concedente del mismo. Podrá renunciarse a la
notificación”. Es decir, dado el carácter constitutivo de la inscripción, se
impone la obligación de notificar a todos los que ostentan algún derecho
sobre el bien en cuestión y también a los colindantes, cuando se trata de
inscribir un exceso de cabida, de modo tal que, si se oponen, se abre un
juicio plenario para dirimir la controversia (titularidad del derecho); en otro
caso, se extiende sin que, posteriormente, los titulares puedan reclamar
nada.

Y en Suecia, el número 10 del artículo 20 del Land Code (después de que

los números anteriores enumeren los aspectos concretos que el Registrador
ha de calificar), concluye: “la inscripción puede rechazarse: cuando
resulta obvio que la adquisición es inválida o que, por cualquier otro
motivo, no se puede hacer”.

Por último, en España el artículo 18 LH señala que “los registradores

calificarán bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas
de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicite la inscripción,
así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos
dispositivos contenidos en las escrituras públicas por lo que resulte de
ellas y de los asientos del Registro”.

C.- ÁMBITO DE LA CALIFICACIÓN: EL PROBLEMA DE LA

PRUEBA.

En la mayoría de los países en que existe un Registro de derechos, rige el

principio de libertad de prueba en orden a la calificación del Registrador.
Así, ocurre en Inglaterra y en Suecia. El artículo 17 de la Land Registration
Act establece que “si el Registrador en cualquier momento considera que
es necesario o deseable el otorgamiento de otros documentos o la
presentación de otras evidencias o informaciones, puede rechazar
continuar con la tramitación de la solicitud o hacer cualquier acto o
practicar un asiento hasta que los documentos, las evidencias o las
informaciones hayan sido dadas o proporcionadas”.

En cuanto a Suecia, el artículo 20 del Land Code dispone que “si una parte
alega haber adquirido un inmueble pero carece de documentación
fehaciente o si ésta es insuficiente, el Registrador, a petición de parte
interesada, puede programar una reunión para investigar el título.
También se podrá solicitar por aquel que esté facultado para pedir la
inscripción del título previo cuando la documentación no exista o sea
insuficiente”. Y el artículo 19 Land Code señala que “si, debido a alguna
circunstancia especial, hay un motivo para pensar que la adquisición
alegada por el presentante es inválida o no puede hacerse valer o la
medida solicitada puede invalidar de algún modo los derechos de otra
parte, a la parte cuyo derecho pueda verse afectada se le dará la
oportunidad de ser oída. El presentante u otros interesados también
pueden ser interrogados a tal fin. Si el derecho del presentante resulta
controvertido, se pude expedir un mandamiento para que inicie un
procedimiento judicial en determinado plazo. Si no se cumple, la solicitud
puede declararse caducada. En el mandamiento se advertirá de tal
consecuencia”.

En Alemania, los artículos 29 y siguientes de la Ordenanza Inmobiliaria

establecen cuáles son los medios de prueba para acreditar ante el
Registrador determinadas circunstancias alegadas por las partes como
representación, régimen económico matrimonial o título sucesorio. A este
respecto, Antonio Pau Pedrón apunta que, sin perjuicio de esta tasación de
los elementos de prueba, la jurisprudencia ha admitido que la calificación
registral puede basarse en el conocimiento que el Registrador pueda tener
de la realidad extraregistral fundándose en la consideración de que no debe
colaborar a la inexactitud del Registro. Así, por ejemplo, una resolución del
año 1.971 dice: “si el Registrador tiene dudas sobre las bases en que ha de
fundamentarse la inscripción, debe suspender su práctica hasta que
desaparezcan”.

En cuanto a España, existe una controversia sobre la interpretación del

artículo 18 que expresamente habla de documento y de los asientos del
Registro. Sin embargo, la DGRN ha admitido la calificación de ciertos
negocios por su notoriedad como, por ejemplo, en el caso de fusión
bancaria. También ha considerado que el Registrador puede apreciar el
fraude de ley (por ejemplo, cuando el título previo necesario para la
inmatriculación ha sido creado exclusivamente a este fin).

Respecto a la interpretación de cuáles son los asientos del Registro que el

Registrador ha de consultar para controlar la legalidad, parece claro que
son los propios del Registro que él registrador que califica organiza y
dirige, así como también los de los demás Registros ya que existe un deber
de colaboración entre los distintos departamentos de la Administración
pública y otro de no pedir al administrado los datos que ya obran en poder
de la administración. Así se pronuncia la RJAP y PAC y más recientemente
la Ley 11/2007 de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios
Públicos que establece en su artículo 6-2-b) que “el derecho del ciudadano
a no aportar datos y documentos que obren en poder de las
Administraciones Públicas, las cuales utilizaran medios electrónicos para
recabar dicha información” y en el artículo 9 que “cada Administración
deberá facilitar el acceso de las restantes Administraciones Públicas a los
datos relativos a los interesados que obren en su poder y se encuentren en
soporte electrónico……… para la tramitación y resolución de los
procedimientos y actuaciones de su competencia”.

Por tanto, si partimos de la progresiva administrativización del

procedimiento registral, que parece se está imponiendo en lo relativo al
aspecto formal de tramitación, parece claro que hay que ir hacia el
principio de libertad de prueba pues ésta es la que rige en el derecho
administrativo, y así el artículo 80 de la Ley de Procedimiento
Administrativo establece que ”los hechos determinantes para la decisión
de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba
admisible en derecho”.

Esta misma conclusión se alcanza si examinamos la cuestión desde el punto

de vista de los efectos de la inscripción, pues, en los Tribunales, la
cognición limitada explica que la sentencia no produzca efectos de cosa
juzgada, pero la atribución efectuada por el Registro es definitiva (artículo
34 de la LH en España). La posibilidad de impugnar la calificación
directamente ante el Juzgado de 1ª instancia ha cambiado el mismo sentido
del procedimiento registral. Sobre el particular puede verse la introducción
de Antonio Pau al libro “Prontuario de Jurisprudencia Registral” de Juan
Carlos Casas Rojo en Cuadernos de Derecho Registral, en la que el citado
autor señala que “La entrada de los Tribunales en la esfera de la
calificación ha producido un giro de importancia. El juez civil no se limita
a revisar la calificación. Lo que se entabla en el lugar del viejo recurso
gubernativo es un juicio plenario. Las partes pueden hacer cuantas
alegaciones consideren oportunas y aportar cuantas pruebas estimen
adecuadas para orientar la decisión judicial. Una decisión que no se
limitará a decidir sobre la inscribibilidad sino que abordará la validez del
título y la eficacia del negocio subyacente”, aunque la opinión mayoritaria
en la actualidad es que el recurso judicial se trata de un recurso de mera
revisión de la calificación.

Aún así, el propio Tribunal Supremo en la sentencia antes citada de 5 de

Marzo de 2007 apunta en esta dirección al señalar en el último párrafo del
octavo fundamento de derecho que “cierto es que esas razones de justicia
pueden aparecer especialmente poderosas cuando se considera la
situación de los compradores de viviendas en documento privado,
impedidos por ello de inscribir su adquisición, que se vean privados de su
propiedad, pese a haber entrado en posesión de las viviendas compradas,
cuando se sigue un procedimiento de apremio contra la entidad vendedora,
titular registral, y tal procedimiento culmina con la venta judicial o
administrativa a un tercero que inscribe su adquisición. Pero no lo es
menos que tal situación es una consecuencia necesaria de nuestro sistema
registral”.

D.- PRESUPUESTOS DE CALIFICACIÓN

Si la inscripción produce estos efectos tan fuertes, la calificación o sea, la

decisión sobre la atribución del derecho, que se mantendrá incluso si
errónea –sin perjuicio de la contienda sobre la exactitud del asiento
registral-, exige ciertas bases en relación principalmente a la condición o
status del Registrador, régimen de responsabilidad y sistema de recursos.

Por lo que se refiere al primer punto, solamente indicar que resulta básica
la existencia de un criterio objetivo de elección del Registrador en base a su
cualificación jurídica elevada y que en el ejercicio de su función es
fundamental la independencia. Esta nota implica, a su vez, el cumplimiento
de tres exigencias irrenunciable como son: la exclusión de la posibilidad de
su libre remoción salvo expediente disciplinario, de la posibilidad de elegir
un registrador para que califique o atribuya el derecho, y de su
subordinación a la Administración en el ejercicio de la función de
calificación a o de la que en calificaciones concretas ni puede consultar ni
puede recibir ordenes. En otras palabras, la Administración no puede
decidir la titularidad de los bienes o derechos determinados y no solo
porque nadie puede ser juez y parte sino además porque implica introducir
un riesgo de arbitrariedad que afecta seriamente a la seguridad jurídica.

E.- RESPONSABILIDAD DE LA CALIFICACIÓN

La posibilidad de la privación de un derecho por el Registro o, lo que es

igual, la posibilidad de la existencia de la fe pública registral queda
supeditada a que, en los supuestos en que, en virtud de error ya sea al
calificar, ya al practicar un asiento, el verus dominus quede privado de su
derecho, sea indemnizado de su valor.

Todas las legislaciones que reconocen el principio de fe pública registral o,

por decirlo con otra palabras, todos los países que tienen un Registro de
derechos reconocen esta obligación de reparar el daño causado. Así, en
Inglaterra y Gales, el capítulo 8 de la Ley de 2002 recoge expresamente la
obligación del Registrador de indemnizar personalmente el perjuicio
causado tanto por la rectificación del Registro como por el rechazo a
proceder a la misma. De igual modo, el artículo 296 de la Ley Hipotecaria
Española establece que “Los Registradores responderán civilmente, en
primer lugar, con sus fianzas y, en segundo, con su demás bienes, de todos
los daños y perjuicios que ocasionen: 1) Por no asentar en el diario, no
inscribir o anotar preventivamente, en el término señalado por la Ley, los
títulos que se presenten en el Registro. 2) Por error o inexactitud
cometidos en inscripciones, cancelaciones, anotaciones preventivas o notas
marginales. 3) Por no cancelar, sin fundado motivo, alguna inscripción o
anotación, u omitir el asiento de alguna nota marginal, en el término
correspondiente. 4) Por cancelar alguna inscripción, anotación preventiva
o nota marginal, sin el título y los requisitos que exige esta Ley. 5) Por
error u omisión en las certificaciones de inscripción o libertad de los
inmuebles o derechos reales o por no expedir dichas certificaciones en
término señalado en esta Ley”.

Por su parte, el artículo 839 del BGB alemán sienta un criterio semejante al
decir que “si un funcionario, dolosa o negligentemente, infringe un deber
oficial que le incumbe frente a un tercero, le indemnizará por el daño
ocasionado. Si el funcionario sólo es culpable de negligencia, únicamente
cabe dirigirse contra él si la parte perjudicada carece de cualquier otro
recurso para obtener la reparación del perjuicio”. En cuanto a Suecia, el
artículo 19 del Land Code sanciona el derecho de cualquier persona que
haya sufrido una pérdida debido a un error o negligencia en la gestión o la
decisión de practicar una inscripción o en relación con la expedición de un
documento de hipoteca o la llevanza o mantenimiento de tal Registro, a ser
indemnizado por el Estado. No obstante, se matiza, que “la indemnización
se compensará o reducirá si la parte ha contribuido a su pérdida”.

La obligación de indemnizar el daño causado es un elemento básico de los

Registros de derechos. Tan es así que la necesidad de proteger el interés
público que el Registro tutela y la de reparar el daño causado al verus
dominus fueron las dos causas esgrimidas en la sentencia KINGSALTON
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AND OTHERS, por la Corte de apelación de la Corte Suprema de la
Judicatura de Inglaterra para rechazar la pretensión de la parte demandante
en el sentido de que la negativa a rectificar la inscripción practicada,
confirmada por el fallo apelado, daba lugar a una privación del derecho de
propiedad que, a su vez, implicaba una violación del artículo 1 del primer
protocolo adicional de la Convención Europea de Derechos Humanos.

La obligación de indemnizar la privación del derecho de propiedad causada

por el error del Registrador ya sea al calificar, ya al extender y autorizar un
asiento, está pues fuera de toda duda. Ahora bien, lejos de acabar con el
problema, esta afirmación lo multiplica pues nos enfrenta con el tema de la
organización del Registro, de fijar cuales deben ser sus principios
organizativos, entre los que uno de los más importantes es el de su
financiación.

Para subsistir, el Registro de derechos ha de cometer pocos errores. Hay

que tener en cuenta que, frente a lo que es común en materia de seguros, en
el caso de las transacciones inmobiliarias, la seguridad que se demanda es
frente a los vicios o defectos ocultos en la situación jurídica de los bienes,
riesgo que el Registro elimina al hacer coincidir la verdad oficial con la
real. Sin embargo, este efecto introduce una nueva amenaza, la de que los
errores de éste priven al titular de acuerdo con las normas civiles de esa
titularidad y la transfiera a un tercero. Los errores pueden ser de dos tipos:
materiales o de calificación. Cada uno de ellos requiere una prevención
diferente. Como ya se ha indicado, los últimos se corrigen fomentando la
capacidad de los Registradores, su independencia, su selección con arreglo
a criterios objetivos y evitando los riesgos de corrupción mediante el
establecimiento de un sistema de incentivos ajustado. Los primeros,
aplicando los criterios de gestión privada a este servicio público.

Ahora bien, por más ajustada que resulte la aplicación de estos principios
organizativos, no hay duda de que el error siempre sucederá y, en este caso,
el resarcimiento de daños es imprescindible. Es igual que sea el Estado
(caso de Alemania o Suecia), un fondo autónomo de éste (sistema Torrens
aplicado en Australia y parte de Canadá) o los Registradores (caso de
Inglaterra y España) quien asuma esta responsabilidad, lo que cuenta es que
sea real y efectiva (objetiva). Como es objeto en otro trabajo, no
profundizaré más en esta materia. Sólo añadir que, en el caso de los
Registros de títulos, los particulares han de acudir a las compañías privadas
para asegurar su inversión lo que implica un sistema más injusto de
seguridad (las personas con más capacidad económica siempre contratarán
un seguro mejor que las que cuenten con otra menor) y, por supuesto, más
caro.

En estos países, en los que el Registro se limita a publicar los títulos

depositados, la responsabilidad que éste asume sólo cubre el daño causado
por la negativa injustificada a aceptar tal depósito o por la falta o el error en
su publicación. De acuerdo con estos criterios, el artículo 2.197 CC de
Francia dice que “Los Conservadores son responsables del perjuicio
resultante de: 1º) De la falta de publicación de los actos y decisiones
judiciales depositados en su oficina y de las inscripciones requeridas
siempre que esta falta de publicación no resulte de su decisión de negar la
extensión del asiento de presentación o de rechazar la práctica de la
inscripción; 2º) De la omisión, en los certificados que expidan, de una o
varias de las inscripciones existentes, a menos que, en este último caso, el
error proceda de designaciones insuficientes o inexactas que no le sean
imputables”. Y el artículo 2.674 del CC italiano señala que “Por negarse o
retrasarse (en la presentación de un título), el Conservador está obligado a
resarcir los daños causados a las partes”, estando sujeto al régimen
general de responsabilidad de los funcionarios públicos.

F) RECURSOS CONTRA LA CALIFICACIÓN

Dado que este tema también es objeto de estudio en otra trabajo, sólo voy
a apuntar que la calificación positiva da lugar a la extensión de un asiento
que queda bajo la salvaguardia de los tribunales. Cabe obviamente pedir
judicialmente su anulación pero, como antes se ha explicado, si ha
aparecido un tercero protegido, debe ser mantenido en su adquisición o, lo
que es igual, la posible anulación de aquél no afecta a su derecho.

En cuanto a la calificación negativa, siempre es susceptible de recurso.

Aunque algunos países, como Francia, Italia, España o Inglaterra, prevén
un primer recurso (potestativo en el caso español) ante la Administración,
el fallo siempre será recurrible ante los Tribunales. En concreto en España
el artículo 324 de la Ley Hipotecaria dispone que “las calificaciones
negativas del registrador podrán recurrirse potestativamente ante la
DGRN en la forma y según los trámites previstos en los artículos siguientes
o ser impugnadas directamente ante los juzgados de la capital de la
provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble,
siendo de aplicación las normas del juicio verbal y observándose, en la
medida en que sea posible, las disposiciones contenidas en el artículo 328
de esta Ley”, y el artículo 328 del mismo cuerpo legal que “las
calificaciones negativas del registrador y, en su caso, las resoluciones
expresas y presuntas de la DGRN en materia de recurso contra la
calificación de los registradores serán recurribles ante los órganos del
orden jurisdiccional civil siendo de aplicación las normas del juicio
verbal”.

Asimismo este último artículo dispone que “Carecen de legitimación para

recurrir la resolución de la DGRN el Colegio de Registradores, el Consejo
general del notariado y los colegios notariales. El notario autorizante del
título o su sucesor en el protocolo, así como el registrador de la propiedad,
mercantil o de bienes muebles cuya calificación hubiera sido revocada
mediante resolución expresa de la DG podrán recurrir la resolución de
ésta cuando la misma afecte a un derecho o interés del que sean titulares”.
En cuanto al fundamento de la legitimación del Registrador para recurrir,
resulta de su no dependencia jerárquica respecto de la Administración a la
hora de calificar. Este aserto se base principalmente en dos argumentos: 1º)
posibilidad de acudir directamente al recurso judicial sin necesidad de
agotar la vía administrativa; y 2º) su legitimación ampliamente reconocida
por los Tribunales pues interés no es personal sino en el ejercicio de su
función (defensor de los ausentes y del interés público).

Por último indicar que en España es posible, también, solicitar la

denominada calificación sustitutoria en caso de discrepancia con una
calificación negativa, como una especie de recurso con carácter previo, pero
no obligatorio, al resto de los recursos posibles –administrativo o judicial
directo-, que se podrán usar si se confirma la calificación inicial en todo o en
parte (artículo 19 bis LH). El registrador encargado de la calificación
sustitutoria será el que resulte del cuadro de sustituciones previsto en el
artículo 275 bis de la Ley Hipotecaria y aprobado por resolución de la
DGRN de 30 de junio de 2008, y será designado de forma aleatoria por el
Colegio Nacional de Registradores de entre los seis registradores que
conforman el cuadro de cada Registro.

La finalidad de la introducción de esta institución ha sido, según al

exposición de motivos del citad RD 1039/2003, la de agilizar el despacho
de documentos y paliar los efectos no deseables de exclusividad territorial
de los registradores que puede derivar en un excesivo rigor en la
calificación.

Enrique Rajoy Brei