SECCIÓN V - PRESUPUESTOS
INTRODUCCIÓN
Los presupuestos del deber de responder son los requisitos o condiciones que deben verificarse
para que nazca la acción preventiva y/o la indemnizatoria.
En su consagración legal se ponderan elementos no sólo jurídicos sino también sociológicos,
filosóficos y económicos —entre otros—, perspectivas o planos que componen lo justo (ius).
Los presupuestos son tres: el daño, la relación de causalidad y el criterio de imputación. En ese
orden serán desarrollados en los sucesivos capítulos, y luego también abordaremos la discutida
antijuridicidad.
CAPÍTULO X - DAÑO
1. APROXIMACIÓN
En su acepción más amplia, el estudio del daño desborda ampliamente al derecho. Reconoce
como sinónimos al perjuicio, la enfermedad, el mal, la pérdida, etc., por lo que es abordado por
múltiples disciplinas que lo contemplan desde diversos ángulos: las ciencias naturales, la metafísica,
la filosofía, la medicina, la economía, la política, la sociología, etcétera.
No todo daño "fáctico" o "de hecho" tiene entidad suficiente para alcanzar juridicidad en materia de
responsabilidad civil, y en tal caso carecen de tutela jurídica (Mosset Iturraspe). La determinación de
los confines del daño a los fines de su resarcibilidad, es una decisión político-jurídica en la que —
como se adelantara— se contemplan distintas variables.
Así por ejemplo, la muerte de un padre de familia puede razonablemente causar daños materiales
e inmateriales no sólo a la esposa e hijos, sino también a otros familiares, amigos, socios, clientes,
etc. Si todos pudieran reclamar reparación, llevarían a la quiebra del responsable de la muerte de
aquél, y lo mismo sucedería si responde una compañía aseguradora, una empresa, con evidente
perjuicios para la sociedad en su conjunto.
El derecho practica entonces distintos recortes que enmarcan y restringen la juridicidad del
fenómeno dañoso.
El daño es el primer presupuesto del deber de responder, no desde lo cronológico, ya que desde
tal plano es el último, pero el "problema de la responsabilidad civil" comienza a plantearse sólo
cuando existe un daño (Orgaz)(1).
Se sostiene que "sin daño no hay responsabilidad civil" (Bustamante Alsina), pero lo que no hay es
derecho a reparación (¿qué perjuicio?), pues la amenaza de daño también es relevante al
fundamentar la adopción de medidas preventivas.
2. CONCEPTO. NATURALEZA DEL DERECHO O INTERÉS TUTELADO
Distinguido el daño en sentido amplio (fáctico) del daño jurídico estricto, a partir de aquí se hará
foco en el "daño resarcible".
El Código Civil y Comercial brinda un concepto, necesario debido a la existencia de posiciones
encontradas en torno a su alcance. Según el art. 1737 Hay daño cuando se lesiona un derecho o un
interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un
derecho de incidencia colectiva(2).
Se trata de un concepto amplio, superador de la restrictiva postura tradicional que, a partir de una
lectura cerrada o exegética de las normas, limita su alcance a la lesión a un derecho subjetivo
patrimonial o extrapatrimonial (Mazeaud, Josserand, Brebbia, entre otros)(3).
El daño no solo es la lesión o menoscabo de un derecho subjetivo, y lejos se encuentra el sistema
normativo de prever una lista o catálogo de daños resarcibles.
También son alcanzados "intereses no reprobados por el ordenamiento jurídico", a decir de Bueres,
ciertos intereses "simples" o "no ilegítimos" que resultan merecedores de tutela, pues no por carecer
de una expresa o específica contemplación legal deben ser despreciados, dejando a la víctima sin
reparación(4).
Los parámetros actuales son más amplios, el nuevo Código recepta la interpretación que
importante doctrinaria efectuara de los textos del Código Civil.
Sin perjuicio de ello, y toda vez que no todos los daños resarcibles son "típicos" (es decir, tienen
expreso reconocimiento), puede ser arduo determinar cuándo existe un "interés no reprobado por el
ordenamiento" digno de tutela.
Volvemos así al inicio: ¿qué debe entenderse por daño injusto?, ¿qué cabe allí?, ¿cuáles son sus
confines?, y los citados parámetros legales auxilian limitadamente, porque suelen ser vagos o difusos
(lo que constituye un rasgo de la "normatividad" propia de la disciplina).
Para el maestro Bueres, es digno de tutela el interés que resulta "lícito y serio", ello es suficiente
para fundamentar el resarcimiento que exigen la equidad y la solidaridad social. Así por ejemplo,
según Zannoni cabe reconocer derecho a reparación del daño patrimonial que sufre el sujeto ante la
muerte de quien le brindaba alimentos a pesar de no estar obligado (p. ej., un tío).
Pero no toda afectación a un "interés simple no ilegítimo" alcanza entidad suficiente para ser
resarcido, así por ejemplo:
• los daños que experimenta el comerciante por el homicidio de un buen cliente;
• quien recibe a diario limosna que no puede reclamar al homicida;
• los daños que sufre el proxeneta a consecuencia de la muerte de la prostituta que explota
(Bueres);
• el contrabandista ante la negativa de su cómplice a reconocerle su participación en las utilidades
del negocio ilícito (Bustamante Alsina);
• los que resultan meras molestias de espíritu propias de cualquier infracción contractual o
extracontractual (Bueres), entre otros ejemplos igualmente ilustrativos(5).
Según la época y las circunstancias, la línea divisoria entre un interés merecedor de tutela y otro
que no, resulta bastante delgada, y es el ordenamiento a través de la recta interpretación de la
jurisprudencia y la doctrina la que le confiere carácter resarcible a un daño (López Herrera).
Desde una perspectiva que prioriza la situación de quien sufre un daño injustamente, corresponde
extender las fronteras a aquellos perjuicios que por no ser reprobados por el ordenamiento, también
merecen tutela (Pizarro, Vallespinos).
En el sistema del Código Civil se dividía al daño en "patrimonial" (arts. 519, 1068/9) o "extra-
patrimonial" (arts. 522 y 1078), y este último se consideraba "agotado" con el daño moral (sinónimos)
(6). ¿Ha cambiado este esquema en el nuevo Código?, sin duda que sí, aunque menos de lo que
parece.
Por lo pronto, el concepto legal de daño modifica la tradicional estructura ya que finca el "objeto" de
la reparación en:
• la persona;
• el patrimonio;
• los derechos de incidencia colectiva.
Como se verá (acáp. 6), ello no significa necesariamente alterar el tándem "daño patrimonial - daño
extrapatrimonial", sin perjuicio de lo cual la nueva nomenclatura traduce una ampliación de los
intereses tradicionalmente tutelados.
En efecto, los "daños extra-patrimoniales" son ahora denominados "daño a la persona",
alterándose su composición interna. Aquí se amplían los confines reparatorios, el daño a la persona
se erige como un nuevo género continente de distintas "especies" como la afección a la integridad
espiritual —moral— y la frustración del proyecto de vida.
Asimismo —en otro orden— se incorpora expresamente la protección de los "derechos de
incidencia colectiva", como por ejemplo la protección del medio ambiente, la defensa de la
competencia (art. 14, CCyCN), demostrativo de la notable interrelación entre el derecho público y
privado(7).
Por último, cabe citar el vasto alcance que el "European group on tort law" asigna al daño
resarcible en los "Principios de derecho europeo de la responsabilidad civil"(8).
3. INEXISTENCIA DE UN "CATÁLOGO" COMPLETO O CERRADO
En el art. 1738 y ss. del CCyCN se consagran distintas figuras dañosas como por ejemplo
integridad corporal, salud psicofísica, afección espiritual legítima —daño moral—, interferencia en el
proyecto de vida, son daños "nominados" ("típicos").
Se determina cómo se compone o integra la indemnización, pero no significa que corresponda
resarcir únicamente los daños contemplados de manera expresa. La protección del sistema no se
limita a ellos (numerus clausus), y así lo consideraba ya la doctrinaria y jurisprudencia a la luz del art.
1068, CCiv..
La atipicidad general del sistema de responsabilidad civil es la que impide que exista un "elenco" o
"listado" de perjuicios indemnizables, una serie cerrada o "catálogo" completo de daños (Mosset
Iturraspe), pues esta metodología frustraría el reconocimiento de otros perjuicios injustos.
Hablar de "tipicidad" o "atipicidad" de los daños resulta técnicamente incorrecto, lo atípico es el
propio sistema en general.
A partir de esta lectura, ha sido posible "descubrir" nuevos daños, tarea en la que hicieron punta los
italianos en la década de 1960 (Guido Gentile)(9), y en nuestro país en la década de 1980 se crearon
"nuevos" daños como por ejemplo el psicológico y el estético.
Las figuras dañosas comportan una serie abierta que requiere del trabajo mancomunado de la
doctrina y la jurisprudencia para contemplar adecuadamente sus múltiples y heterogéneas
manifestaciones, tanto las previstas específicamente como las que no lo están.
Esta labor encuentra como única barrera el rigor científico para evitar las duplicaciones
indemnizatorias que, enmascaradas bajo distintas denominaciones ("etiquetas"), contemplan
exactamente el mismo perjuicio, enriqueciendo indebidamente a unos en perjuicio de otros, alentando
a su vez la triste industria del juicio.
4. REQUISITOS LEGALES
El art. 1739, CCyCN en su 1ª parte establece distintos requisitos del daño a los que "ata" la
procedencia de la indemnización.
El único que en puridad resulta específico del daño resarcible es su certidumbre, que sea "cierto",
los demás son externos a este presupuesto y por tanto responden a otras reglas.
a) Certeza
Un daño es "cierto" cuando su existencia resulta comprobable, cuando se lo puede constatar con
seguridad. Se le opone el daño "incierto" que es el meramente hipotético o conjetural, que puede
producirse o no, por lo que no es objeto de tutela.
Puede haber tenido lugar o aún no, ambos son ciertos y resarcibles:
• daño actual - ya se ha producido, por lo que el análisis sobre su existencia y cuantía se realiza en
términos de máxima certeza;
• daño futuro - todavía no se ha producido al momento en el que se dicta la sentencia o celebra el
acuerdo transaccional, se verifica cierta aleatoriedad, pero su acaecimiento es objetivamente
probable.
Así por ejemplo, a consecuencia de un siniestro vial, el peatón embestido que resulta seriamente
lesionado tiene derecho a ser resarcido —entre otros— de los gastos de atención médica que afrontó
con su patrimonio (ej. compra de medicamentos) y de los que desembolsará en el trascurso del
tiempo (ej. honorarios por atención psicoterapéutica).
El daño no deja de ser cierto porque el crédito indemnizatorio resulte "ilíquido", pues si su cantidad
no se encuentra determinada, se efectuará su justiprecio por vía transaccional o judicial (por ejemplo,
el quantum en concepto de incapacidad psicofísica se fundamenta en el resultado de la pericia
médica).
b) Personalidad
El daño debe ser "personal" del reclamante y no ajeno, pues desde luego no se concibe que se
indemnice lo que corresponde a un tercero, el derecho a ser resarcido es personal (aunque puede ser
objeto de cesión).
Se trata de un requisito que atañe a la "titularidad" del derecho o interés conculcado (legitimación
activa: ejercicio de las acciones indemnizatorias), no al daño en sí mismo.
Igualmente, explicaremos aquí que el daño personal se puede manifestar de manera "directa" o
"indirecta", en el primer caso afecta derechamente sin interferencias a la propia persona del
damnificado o a sus bienes, y en el segundo el sujeto sufre perjuicios "de rebote" por la lesión sufrida
por un tercero, pero reclama a título propio.
Así por ejemplo:
• el que sufre el dueño del rodado ante su destrucción es un daño directo;
• en el caso del hijo menor que resulta lesionado muy gravemente, los padres reclaman en nombre
de éste —a quien representan— lo que le corresponda en concepto de reparación por
incapacidad psicofísica y daño espiritual (daño directo), y a título propio lo que les corresponde a
ellos mismos por daño espiritual (sufren por ver sufrir) y por gastos de atención médica (daño
indirecto).
El requisito de la personalidad en materia de daños "colectivos" (el art. 1738 habla de "derechos de
incidencia colectiva") presenta peculiaridades(10).
c) Subsistencia
El daño debe subsistir para conferir derecho a su resarcimiento, no se puede reclamar si ya ha sido
reparado por el propio responsable pues la obligación misma se extinguió. El daño ya no existe.
Por el contrario, si el perjuicio es reparado por quien lo sufre, cuenta con acción por lo que invirtió,
y si lo hace un tercero y cuenta con la acción que confiere los arts. 739 y ss. del CCyCN, se subroga
en los derechos del perjudicado para reclamar el valor de lo indemnizado. Así por ejemplo, la
compañía de seguros está habilitada a ejercer tal acción contra el responsable para obtener lo que
abonara a su asegurado (art. 80, ley 17.418).
Cierta doctrina considera necesario el cumplimiento de otros requisitos para que el daño sea
resarcible, nos referimos a su significancia y a la necesidad de una relación causal relevante. No lo
entendemos de esa manera(11).
5. DAÑO AL PATRIMONIO
a) Concepto
Es el detrimento que se produce en los bienes y derechos que componen el patrimonio de la
persona (arts. 15 y 16, CCyCN).
Lo integran, por ejemplo, la propiedad, el trabajo, la capacidad laboral, las objetivas probabilidades
de obtener un lucro, los derechos resultantes de los contratos, etcétera.
b) Categorías
Puede manifestarse por distintas vías:
• daño "emergente" - es la pérdida o disminución de valores económicos ya existentes, produce el
empobrecimiento del sujeto, como por ejemplo la destrucción de su rodado a raíz de un siniestro
de tránsito;
• "lucro cesante" - es la frustración de ventajas económicas altamente probables; para el sujeto
representa una pérdida de enriquecimiento; por ejemplo el dinero que se deja de ganar por no
poder trabajar con el rodado si se trata de un taxímetro;
Mientras el daño emergente es susceptible de una cuantificación exacta o muy aproximada (ej. se
prueba a través de facturas), el lucro cesante no pues se trata de ganancias razonablemente
frustradas.
c) Particularidades de la "pérdida de la chance"
El art. 1739, CCyCN en su 2ª parte establece: La pérdida de chance es indemnizable en la medida
en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho
generador.
La chance es la oportunidad o posibilidad de conseguir algo (DRAE), cierta expectativa que se
tiene en torno a determinado acontecimiento futuro. Para su análisis se ingresa en la "dimensión de lo
futuro", de lo que aún no ha acontecido, se transita desde lo seguro a lo hipotético.
Así por ejemplo:
• en la muerte de un hijo menor de edad, que aún no está en condiciones de colaborar
económicamente con sus padres, estos pierden la chance de ayuda futura (art. 1745, inc. c],
CCyCN);
• el brillante alumno de medicina del último año de la carrera que al padecer daños ve frustrado su
promisorio desarrollo laboral;
• el tenista profesional que no puede jugar un importante torneo porque daña su muñeca, nunca
sabrá si hubiera llegado a segunda ronda o consagrado campeón (alzándose con el premio);
• algo similar sucede con el abogado que no interpone recurso contra la sentencia adversa, nunca
sabrá si podría haber revertido el resultado del litigio.
A los fines resarcitorio, el análisis que se practica es complejo, y se practica sobre un cálculo de
probabilidades, se ponderan las mayores o menores chances de éxito en función de parámetros
objetivos de persona, tiempo y lugar.
Se resarce la chance misma, la "oportunidad" que se frustra, no el beneficio en sí que se esperaba
lograr (esto se enmarca en el lucro cesante); se indemniza la probabilidad truncada (Zavála de
González)(12).
Debe tratarse de una expectativa legítima, y el art. 1738 habla de una "contingencia razonable" que
debe guardar "una adecuada relación de causalidad con el hecho generador".
Por el contrario, si lo que se pierde es una chance meramente genérica, difusa o vaga, constituye
un daño puramente hipotético o eventual, y por no tener la suficiente verosimilitud, no cabe reparar; es
el caso del atleta que sufre daños que le impiden participar de una maratón en la que se premia al
ganador, pero que su récord lo ubica cómodamente en el pelotón del fondo.
6. DAÑO A LA PERSONA
La abrumadora mayoría de la doctrina y jurisprudencia, en función de lo normado por los arts. 522
y 1078, CCiv., siempre rechazó cualquier pretensión de modificación o apertura que pudiera significar
la ampliación de los daños resarcibles.
Hasta aquí, se ha considerado que el significado del daño moral resulta omnicomprensivo pues
conforma per se un "género" abarcador de todas las posibilidades no patrimoniales del sujeto para
realizar en plenitud su vida (Bueres, Pizarro), salvaguardándose eficazmente la intangibilidad de la
persona.
De una primera lectura de las nuevas previsiones normativas, surge que el cambio no es tan
amplio como aparenta, menos aún rutilante como parece desprenderse de la ampulosa alocución
"daño a la persona".
En efecto, entendemos por lo pronto que no se abandona el binomio "daño patrimonial - daño
extrapatrimonial" como consideraba necesario importante doctrina (Mosset Iturraspe, Messina de
Estrella Gutiérrez, Ghersi, entre otros), pero sí se amplían los confines reparatorios de este último que
es redimensionado bajo tal rótulo(13).
Las consecuencias de este cambio son importantes y más allá de la opinión que nos merezca, no
puede asimilarse "daño a la persona" con daño moral, este último representa sólo una especie de
aquel género. Una interpretación contraria resulta atentatoria de la nueva previsión legal.
En suma, no se consagra un "tercer género", por lo que en definitiva en cada caso el objeto del
daño reparable tiene naturaleza patrimonial o extra-patrimonial.
7. CLASES O ESPECIES
Se desarrollarán seguidamente las más importantes clases o especies de daños.
a) Evitable, resarcible y punible
Se relaciona con las funciones que cumple el sistema.
El daño evitable es el que aún no ha sucedido pero es de probable ocurrencia, por lo que impone la
adopción de medidas eficaces para impedir su acaecimiento(14).
El resarcible es el daño cierto que debe ser indemnizado.
El daño punible es el que castiga con una finalidad disuasoria, denominación técnicamente
incorrecta porque lo que se castiga no es el daño en sí sino la conducta que lo generó.
b) Al patrimonio y a la persona
El daño patrimonial es el detrimento que se produce en los bienes y derechos que componen el
patrimonio de la persona (arts. 15 y 16, CCyCN).
El daño a la persona es el que tiene naturaleza o entidad extrapatrimonial.
Remitimos a lo desarrollado en los acápites ns. 5 y 6.
c) Emergente y lucro cesante
El daño emergente es la pérdida o disminución de valores económicos ya existentes, produce el
empobrecimiento del sujeto.
El lucro cesante" es la frustración de la obtención de ventajas o beneficios económicos altamente
probables, por lo que representa una pérdida de enriquecimiento.
Han sido desarrollados en el acápite n. 5, apartado b).
d) Actual y futuro
El daño actual es el que ya se ha producido, por lo que su existencia y cuantía se realizan en
términos de máxima certeza.
El daño futuro también es cierto, pero todavía no se ha producido al momento en el que se dicta la
sentencia o se celebra el acuerdo transaccional, y aunque se verifica cierta aleatoriedad su
acaecimiento es objetivamente probable.
Ver el desarrollo del acápite n. 4, apartado a).
e) Típico (nominado) y atípico (innominado)
Las distintas figuras consagradas por las normas son los daños nominados o típicos (p. ej.
integridad corporal, afección espiritual), y son atípicos los daños que no han merecido un
reconocimiento expreso en el sistema normativo, pero que igualmente pueden resultar dignos de
tutela.
Su desarrollo se practicó en el acápite n. 3.
f) Común y propio
El daño es común si lo hubiera sufrido cualquier acreedor, mientras que es propio si únicamente lo
puede experimentar un acreedor determinado.
Si se presta un libro que el deudor pierde, deberá su valor y representa un daño común, pero si se
hallaba autografiado y tenía un significado especial, constituye un daño propio (Llambías); la falta de
entrega por el vendedor de una heladera configura como daño común la diferencia de su valor de
reposición si éste hubiera aumentado de precio, pero si el comprador es un comerciante que vende
refrescos, se configura un daño propio por la imposibilidad de realizar su negocio (Bustamante Alsina).
En principio sólo se indemnizan los daños comunes, a menos que el deudor conociera o debiera
conocer el carácter propio del daño que experimenta su acreedor (arts. 1725, 1726 y 1728, CCyCN), y
también cuando el deudor actúa con dolo por la agravación de su responsabilidad establecida en el
art. 1728 in fine, CCyCN
g) Directo e indirecto
El daño se manifiesta de manera directa en caso de afectar derechamente y sin interferencias a la
propia persona del damnificado o a sus bienes. Es indirecto el daño que el sujeto sufre "de rebote" por
la lesión sufrida por un tercero, pero que igualmente reclama a título propio.
Han sido desarrollados en acápite n. 4, apartado b).
h) Moratorio y compensatorio
Es una clasificación aplicable al ámbito del incumplimiento obligacional (p. ej. contractual).
El daño moratorio es el que se deriva de la mora del deudor, por lo que supone la posibilidad de
cumplimiento tardío de la prestación que al acreedor aún le resulta útil, y se acumula a la prestación o
a la indemnización que la reemplaza.
El daño compensatorio se configura ante un incumplimiento definitivo, por lo que el pago de daños
y perjuicios sustituye o reemplaza a la prestación, y así el interés del acreedor se satisface por
equivalente. Es la misma obligación que se transforma en su objeto por el valor equivalente (Bueres,
Morello).
El art. 1747, CCyCN establece que El resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daño
compensatorio o al valor de la prestación y, en su caso, a la cláusula penal compensatoria, sin
perjuicio de la facultad morigeradora del juez cuando esa acumulación resulte abusiva.
i) Al interés positivo y negativo
Tiene en cuenta el interés comprometido: el daño puede repercutir o afectar el interés positivo ("de
cumplimiento") o el "interés negativo" ("de confianza").
El primero es el que tiene el acreedor en que su co-contratante cumpla la prestación a su cargo; se
trata, simplemente, del daño producido por la inejecución de lo acordado.
El daño al interés negativo se origina en la etapa precontractual o in contrahendo, el contrato no se
ha llegado a perfeccionar pero se ha violado la confianza que se generó y que se fue acentuando
durante el iter o camino negocial que conducía razonablemente a su celebración.
Tradicionalmente se estimó que como corresponde restablecer al damnificado al status quo
patrimonial anterior, el daño al interés negativo sólo comprendía el daño emergente y no el lucro
cesante ni la pérdida de la chance, entendiéndose restrictiva la procedencia del daño moral, pues lo
contrario significaría admitir que el contrato se celebró.
No obstante, importante doctrina amplía la resarcibilidad a estos perjuicios al observar que también
son ciertos y actuales (Busso, Bueres, Zavala de González), por lo que es prudente facultar al juez a
analizar cada caso concreto según sus particularidades. Debe ponderarse especialmente la instancia
en la que se produjo la ruptura de las tratativas, si se presentó como abrupta y totalmente inesperada,
resulta violatoria de una confianza que debe repararse en su debido alcance.
El Código Civil y Comercial establece por un lado el principio de "libertad de negociación": Las
partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas
en cualquier momento (art. 990), pero asimismo impone el deber de "buena fe" (principio general del
derecho): Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes
deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber
genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa,
en la celebración del contrato (art. 991).
j) Inmediato y mediato
Se identifica con el concepto de consecuencias inmediatas y mediatas reparables (art. 1727,
CCyCN), por lo que se desarrolla en el marco de la "relación de causalidad".
El daño inmediato es el que registra la máxima proximidad causal lógica con el hecho generador; el
daño mediato es el que tiene lugar solamente de la conexión de tal daño con un acontecimiento
distinto (art. 901, CCiv.).
No se basa en un orden cronológico-temporal sino lógico: p. ej., la muerte derivada de un accidente
violento es una consecuencia inmediata aunque transcurra un cierto tiempo entre el suceso y el
resultado (Zavala de González).
k) Individual y colectivo
Ambos son daños personales, el primero es el que afecta el patrimonio o la persona misma y
puede ser reclamado a título individual, se haya manifestado de manera directa o indirecta.
El daño colectivo recae sobre un derecho de incidencia colectiva y en general afectan a la
comunidad (art. 14, CCyCN), por ejemplo al medio ambiente sano, a la libre competencia en el
mercado, el caso de las micro-lesiones que se producen en el ámbito del derecho del consumidor.
Para un mayor desarrollo, remitimos a la lectura del Capítulo XXXVIII, "Ejercicio de las acciones
indemnizatorias".
8. PRUEBA
a) Principio sobre su carga
Un daño fáctico o de hecho que no se demuestra, jurídicamente no existe. En el proceso se trata
de "probar o sucumbir".
En principio, la carga de la prueba acerca de su existencia, naturaleza y alcance corresponde a
quien lo alega, es decir, el pretendido acreedor, y así el art. 1744, CCyCN establece: El daño debe ser
acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los
propios hechos, solución que encuentra sustento en el principio normado por el art. 377 del CPCCN.
Respecto a los medios probatorios admisibles, todos los contemplados por el Código Procesal son
válidos, sin perjuicio del diferente criterio de apreciación judicial. La prueba testimonial es viable ya
que el daño es un "hecho", el resultante o consecuente disvalioso de determinada relación de
causalidad.
Un medio especialmente eficaz es la prueba pericial (p. ej., médico, contable) pues por su
intermedio se alcanza conocimiento sobre cuestiones ajenas al derecho, el informe que presenta el
profesional tiene apoyatura científica de la disciplina involucrada.
Demostrada la existencia del daño, en los casos en que razonablemente sea difícil determinar su
monto o éste no estuviere justificado, el juez debe fijar en la sentencia su reparación. Así lo prevé de
manera genérica el art. 165, 3º párrafo del CPCCN, y de manera específica para ciertos daños el art.
1746, CCyCN (ej. gastos médicos, de transporte en caso de lesiones).
b) Daños presumidos y notorios
En ciertos casos el daño es presumido por la ley iuris et de iure, por lo que no requieren de
acreditación, casos en los que promedia una presunción de causalidad a nivel adecuación:
• en caso de fallecimiento, el art. 1745, CCyCN presume por ejemplo los gastos para la asistencia y
posterior funeral de la víctima, lo necesario para alimentos del cónyuge, etcétera;
• en caso de incapacidad permanente, física y psíquica, el art. 1746, CCyCN presume la merma
patrimonial que sufre el sujeto, también los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte
razonables en función de la índole de las lesiones o incapacidad;
• los intereses moratorios se devengan ante el mero incumplimiento de una obligación dineraria
(arts. 767/768, CCyCN);
• los daños que se estipulan como penalidad en un contrato se presumen iuris et de iure (cláusula
penal) (art. 792, CCyCN), dejándose a salvo que en rigor lo que está obligado a pagar el deudor
es la pena misma y no daños (que pueden no verificarse);
• la seña estipulada contractualmente si se conviene la facultad de arrepentimiento (art. 1059,
CCyCN).
Por último diremos que la "notoriedad" del daño se relaciona con cada tipo de perjuicio, así por
ejemplo en materia de daño espiritual puede llegar a surgir in re ipsa, como en el caso del sujeto que
padece severos daños físicos minusvalidantes (amputación de una pierna).
(1)Toda la especialidad gira en su derredor, y así confluyen en él los restantes presupuestos: la
relación causal y los criterios de imputación son sus "antecedentes", pues cuando el daño tiene lugar,
son analizados para determinar si es posible practicar una doble imputación: desde el plano de la
relación causal adecuada y desde los factores de atribución o criterios de imputación (p. ej. culpa,
dolo, riesgo); en cambio, si no hay daño, es inútil indagar acerca de ello.
(2)El Código Civil no brindaba un concepto de daño sino que establecía: No habrá acto ilícito
punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda
causar... (art. 1067), y Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de
apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el
mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades (art. 1068).
(3)A esta postura se le critica que no siempre que se lesiona un derecho patrimonial apareja
necesariamente consecuencias de la misma índole, y lo propio con los llamados derechos
extrapatrimoniales: un daño moral puede repercutir concomitantemente en la esfera patrimonial
(ofensa al honor y reputación que hace que el sujeto pierda clientela), y viceversa (pérdida de una
valiosa alhaja familiar que causa un detrimento espiritual).
(4)Zannoni explica con agudeza que son intereses que no han logrado trascender como
presupuestos de un derecho subjetivo, y que carecen de un medio de protección legítimo para
asegurar su satisfacción, pero no son intereses repugnantes al derecho, por lo que su goce es lícito,
aunque su pretensión no sea exigible.
(5)Otros intereses que no merecen tutela: los daños que sufre la novia ante la ruptura intempestiva
de la relación antes de contraer matrimonio (art. 401, CCyCN), los que padece el hijo ante el descuido
y despreocupación del padre, o el que se sufre ante el comportamiento desleal de un amigo
(Iberlucía).
(6) Hasta aquí, a la luz del régimen velezano, la doctrina y jurisprudencia nacional prácticamente en
su totalidad consideran que el daño moral o espiritual conforma un "género" que abarca diferentes
"especies", que tiene una amplia dimensión conceptual ya que engloba todas las posibilidades no
patrimoniales que tiene el sujeto para realizar en plenitud su vida (Bueres, Pizarro).
(7)El Anteproyecto de 2011 que los integrantes de la Comisión presentaron al Poder Ejecutivo,
lamentablemente fue modificado por éste al elevarlo al Congreso, pues diezmó el sólido régimen
previsto en los arts. 1745/8. El Proyecto de 1998 también preveía su protección en su art. 1622.
Conforme se expone en los "Fundamentos", se siguió el leading case "Halabi" del 24/2/2009 (Fallos
332:111).
(8)Luego de establecer que "El daño requiere un perjuicio material o inmaterial a un interés
jurídicamente protegido" (art. 2:101), la disposición siguiente regula los "intereses protegidos" en estos
términos: "1) El alcance de la protección de un interés depende de su naturaleza; su protección será
más amplia cuanto mayor sea su valor, la precisión de su definición y su obviedad; 2) La vida, la
integridad física y psíquica, la dignidad de la persona humana y la libertad gozan de la protección más
amplia;... 4) La protección de los intereses puramente patrimoniales o de relaciones contractuales
puede tener un alcance más limitado..." (art. 2:102).
(9)Seguramente obedeció a la necesidad de superar el restrictivo art. 2059 del Codice que habilita
el resarcimiento del daño moral "solo nei casi determinati dalla legge", únicamente por la comisión de
un hecho ilícito a la vez delito de naturaleza penal (Visintini).
(10)Son perjuicios que pueden alcanzar a miles de personas, incluso a seres aún inexistentes,
fenómeno que tiene especial aplicación en materia de daños causados por productos elaborados,
daño ecológico, o las micro-lesiones propias del derecho del consumidor. Como observan Pizarro y
Vallespinos, estos daños imponen la necesidad de "elastizar" o flexibilizar el requisito de la
personalidad del daño a fin de permitir una adecuada prevención y reparación.
Corresponde discernir:
• en materia de tutela preventiva, el solo peligro de daño colectivo autoriza a cualquier persona
afectada a requerir las medidas pertinentes para impedirlo o hacer cesar sus efectos;
• en el ámbito resarcitorio, en cambio, es menester que quien pretenda la reparación del daño
sufrido colectivamente con otros, acredite el carácter personal del perjuicio.
(11)En cuanto a la "significancia", tradicionalmente se le negó juridicidad al daño de escasa
importancia, solución que encuentra eco en el proverbio latino de minimis non curat praetor. Según
Orgaz, es preferible desecharlos porque la acción se funda en una excesiva susceptibilidad y no
justifican la atención seria de los tribunales ni la preocupación del jurista. Hoy día existe consenso en
que la significancia del daño no constituye un requisito, en todo caso impone la necesidad de instaurar
canales alternativos para dar cabida a las "pequeñas causas". A su vez es consistente con el
desarrollo expansivo de los intereses difusos o de incidencia colectiva y las "acciones de clase".
Respecto a la "relación causal relevante", desde luego que no se indemnizan todos los daños, sino
sólo los que resultan alcanzados por la "extensión del resarcimiento" que fija la ley (art. 1726 y concs.,
CCyCN), pero esta temática atañe a la materia causal.
(12)Según Gamarra, se "pesa" a la chance para establecer la consistencia de la probabilidad, y se
aplican dos reglas generales o principios orientadores: 1) la probabilidad es mayor cuanto más
próximo se encuentra el evento dañoso de la situación terminal de ganancia esperada; 2) cuantos
mayores son las contingencias, menor es el valor de la chance perdida.
(13)La denominación daño a la persona no es del todo feliz, evidencia el esfuerzo por ampliar el
campo de resarcibilidad, superar la dimensión de tutela restringida al patrimonio, pues el patrimonio
también forma parte de la persona, es un atributo de ella (arts. 15/16, CCyCN).
(14)El daño evitable es una categoría también asociada al llamado "daño previsible", que es el de
acontecimiento probable si se emplean la atención y conocimiento exigibles según las circunstancias
del caso. El daño es imprevisible si no se puede anticipar en tales circunstancias.
El eje divisor se practica en función de parámetros objetivos propios del análisis causal (en
abstracto) y subjetivos propio de la culpa (estudio en concreto conforme a las circunstancias de las
personas, el tiempo y el lugar).