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Derecho de daños en el Código Civil y Comercial
Capítulo II - Desde el derecho de la responsabilidad civil al derecho de daños
Sección I - Introducción
Capítulo II - Desde el derecho de la responsabilidad civil al derecho de daños
Capítulo II - Desde el derecho de la responsabilidad civil al derecho de daños
CAPÍTULO II - DESDE EL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL AL DERECHO DE DAÑOS
1. TRANSFORMACIÓN
a) Planteo
Al calor del referido contexto general, matriz en la que se inserta nuestra especialidad, ya es
posible analizar la naturaleza y alcance de las consecuencias generadas en esta área, profundas
como se adelantara al modificarse su mismo eje y razón de ser.
En efecto, la evolución se manifiesta desde su misma denominación, tópico que desborda la
cuestión semántica, supera el interés estrictamente académico y resulta elocuente de su prolífico
desarrollo.
Por lo pronto, la posibilidad de "desmembrarla" respecto del derecho de las obligaciones que
conforma la estructura del derecho privado (la "matemática jurídica"), ha sido posible a través del
estudio del concepto romano de obligación que se llevó a cabo recién hacia fines del siglo XIX cuando
se "descubrió" que está compuesta por dos elementos: el deber y la responsabilidad (debitum y
obligatio para los romanos, schuld y haftung para el antiguo derecho germánico).
El primero es concebido como una relación jurídica cuyo contenido es un deber jurídico que no
lleva en sí ningún elemento de coacción para lograr su cumplimiento, por lo que la idea de compulsión
o coercibilidad parece resultar ajena y aparecer recién en el segundo elemento. En rigor, el
componente de la responsabilidad ya se encontraba en el tramo del deber pero de manera "latente" o
"solapada" (Alterini, Ameal y López Cabana).
La discriminación de ambos tramos (segmentos) permitió abrir una brecha en el concepto unitario y
clásico de la obligación que nos habían legado las Institutas de Justiniano.
La responsabilidad civil no es una fuente obligacional sino que se "activa" como consecuencia del
incumplimiento de un contrato, de la causación de daños en directa violación del alterum non laedere
(hecho ilícito), incluso excepcionalmente hasta pueden suscitarla actos lícitos... En definitiva, es la
respuesta del sistema jurídico ante el "daño injusto".
La separación de la responsabilidad civil (parte) respecto del derecho de las obligaciones (todo), se
debe a la profundización en los estudios de la primera, síntoma y consecuencia inevitable de un
mundo caracterizado por una alta dañosidad o siniestralidad(1).
b) Desarrollo evolutivo
Por lo pronto, la denominación "responsabilidad civil" fue incorporada recién en el siglo XVIII a
través de Pothier (Bustamante Alsina).
Hacia el siglo XIX esta disciplina se desarrolló bajo el imperio del principio pas de responsabilité
sans faute, es decir, se ponía el acento sobre la determinación del responsable, subrayándose el "polo
pasivo" de la obligación con fundamento en el mismo acto ilícito de quien ocasiona el perjuicio. Desde
esta perspectiva, la figura de la víctima de daños brillaba por su ausencia.
El sistema giraba en torno a la idea de reproche, en su centro se encontraba el causante del
perjuicio y no el que lo sufría, de allí que la culpabilidad fuera "entronizada" como el presupuesto
protagonista de un mecanismo legal de naturaleza sancionatorio-indemnizatorio.
En sintonía con la evolución general del derecho reseñada en el capítulo anterior, recién en el año
1968 a través de la reforma al Código Civil por la ley 17.711 se procuró superar el modelo velezano de
corte individualista (enmarcado en los estrechos márgenes del caracterizado derecho privado
"mínimo") para plasmar otro co-inspirado en principios sociales.
En un mundo industrializado, la dimensión de la justicia distributiva se revalorizó, así por ejemplo la
introducción ("oficial") de la doctrina del riesgo creado para contemplar adecuadamente los cuantiosos
daños causados por el riesgo o vicio de las cosas. La jurisprudencia con anterioridad ya recurría a
mecanismos como el "afinamiento" del concepto de culpa para alcanzar soluciones de justicia a los
casos concretos, metodología criticable pues provocó la distorsión y esterilización de la clásica faute,
pero contempló valientemente la dimensión teleológica en la tarea de interpretar la ley en tiempos
cambiantes.
Se generó un desplazamiento desde la culpabilidad como paradigma excluyente hacia un esquema
bipolar donde la culpa comenzó a compartir el escenario con el riesgo creado y otros criterios o
factores objetivos de atribución, herramientas necesarias para dar vida a un sistema que comenzaba
a orientarse hacia la protección de los débiles sin importar su posición en la relación obligacional
(deudor o acreedor).
La distinción entre los criterios subjetivos y objetivos de atribución de responsabilidad fue, sin duda,
el tópico que mayor interés y polémica ha despertado entre los juristas, y es entendible ya que en
definitiva constituye el fundamento mismo del derecho de la responsabilidad civil.
A lo largo del siglo pasado se produjo un enorme incremento en la posibilidad de sufrir daños
reparables, se multiplicaron los casos y la contundencia de su alcance (nocividad).
Debió superarse aquélla concepción preocupada en demasía por valorar la conducta —inconducta
— del deudor como fundamento para imputar responsabilidad, así como también subrayaba la
relevancia de la antijuridicidad, concepción preñada de un claro propósito sancionador. Comenzó a
relativizarse la importancia del requisito de la antijuridicidad que establecía el art. 1066 del Código de
Vélez hasta encontrarse seriamente en crisis (lo que ahora denota el art. 1717, CCyCN).
En suma, se alcanzó la convicción en torno a que "se debe responder cuando resulta injusto que lo
soporte quien lo recibió, haya o no ilicitud en el obrar" (López Olaciregui), "el derecho contemporáneo
mira del lado de la víctima y no del autor del daño", y "aunque la justicia es ciega, tiene el oído atento
a los reclamos de las víctimas" (Ripert)(2).
A partir de la década de 1980 se gestó una nueva lectura del sistema, un pasaje entre dos
concepciones diferentes. El dictado de algunas leyes en Francia llevó a una prestigiosa autora gala
(Yvonne Lambert Faivre) a reflexionar con agudeza y profundidad acerca del movimiento iusfilosófico
de la disciplina: se la dejó de concebir como una "deuda de responsabilidad" para ser entendida como
un "crédito de indemnización", mutación que revela que importa más la injusticia del daño que la
injusticia de la conducta generadora(3).
Se desplazó la mira axiológica desde la injusticia del acto lesivo hacia el daño mismo, superándose
de esta manera la pretérita cosmovisión intolerablemente restrictiva(4).
En las últimas décadas se ha ido acentuando incesantemente el perfil tuitivo del sistema, y la
anchura del Código Civil resultó insuficiente para contener a toda la extensa y compleja problemática
integrante del derecho de daños, influenciada por el fenómeno "constitucionalizador" del derecho
privado.
El sistema se expandió entonces por afuera del Código, a través de importantes leyes especiales
que son verdaderos estatutos pues contemplan de manera orgánica y específica las distintas
particularidades con que se manifiesta la dañosidad de los tiempos actuales. Ejemplos emblemáticos
son la Ley de "Defensa del Consumidor" 24.240 que se orienta a proteger al consumidor material, la
Ley de "Riesgos del Trabajo" 24.557 encaminada a hacer lo propio respecto a los trabajadores en
relación de dependencia, la ley 25.675 en materia de daños ambientales.
c) La inevitable crisis
Todos estos cambios someramente relatados, han conducido a la crisis de la disciplina.
Según el Diccionario de la Real Academia, por crisis se entiende el "cambio brusco en el curso de
una enfermedad, ya sea para mejorar o agravar", "mutación importante en el desarrollo de un
proceso". Los chinos lo explican a través de dos ideogramas: uno significa "peligro", el otro
"oportunidad", lo que pone de manifiesto su naturaleza ambivalente.
Los fenómenos sociales, culturales, tecnológicos, etc. producidos a lo largo del siglo pasado han
confluido para provocar la explosión de los cánones tradicionales del derecho de la responsabilidad
civil, influencias extra jurídicas impactaron en su misma estructura hasta lograr modificarla de manera
parcial pero sustantiva.
Entre otras razones sustantivas sobresalen el ritmo vertiginoso en el crecimiento poblacional y su
creciente expectativa de bienestar, la multiplicación y el perfeccionamiento de novedosas técnicas de
producción en masa que acarrean un aumento en la dañosidad, la ejecución de políticas públicas y
privadas orientadas a dinamizar una economía que siempre respeta los mezquinos márgenes del
"mercado".
Nuestra especialidad no ha sido capaz de absorber o asimilar ordenadamente la evolución social,
política, económica, etc. Según André Tunc, ningún otro campo del derecho como éste puede ser
acusado por no lograr adaptarse al mundo contemporáneo. El actual cuadro de situación es muy
complejo pues se continúan extendiendo las bases del sistema hacia una mayor "socialización" o
"desindividualización", por lo que inevitablemente se pierde cierta coherencia, uniformidad de criterios.
La crisis se fue profundizando, llegó a ser tan aguda que según importante doctrina existen
elementos para dudar acerca de su futuro mediato (Tunc calificó a su situación como "lamentable"). La
citada Ivonne Lambert Faivre se preguntaba si acaso el siglo XX no resultaba simultáneamente la
"edad de oro" y de la "decadencia" de la responsabilidad civil(5).
La disciplina se encuentra emplazada en un "área móvil", en el momento actual se replantea su
papel y el nuevo Código es prueba de ello, da inicio a una nueva etapa, y es arduo presagiar dónde
nos llevará su evolución hacia mitad de siglo.
Lo que queda claro es que las viejas estructuras del Código Civil resultaban insuficientes para
contener las soluciones apropiadas a los tiempos cambiantes (Fundamentos del Proyecto de 1998)
pues no lograban adecuarse al paradigma vigente que coloca al hombre como núcleo y pivote.
Dentro y fuera de nuestra geografía se verifica una "explosión" del derecho de daños en el
ensanchamiento hacia nuevos espacios (y en la cantidad de procesos judiciales), todo lo cual debe
girar en torno al eje del sistema: la contemplación unitaria del fenómeno del "daño injusto", superadora
de la correspondiente al "ilícito", denominación esta cuya actual relectura evidencia cierta
tergiversadora influencia del derecho penal.
2. CONCEPCIÓN CENTRAL DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
La normativa de la especialidad que presenta el nuevo Código se inserta en este contexto
(torbellino) y recoge sabiamente el prolífico desarrollo verificado en el derecho vernáculo y en el
comparado.
Se apoya en sendos proyectos de reforma al Código Civil como los elaborados en los años 1987,
1992, 1993 y 1998, pues se advierte claramente la decisiva influencia de distintos autores como
Alberto Bueres, Jorge Mosset Iturraspe, Atilio Alterini (entre otros), quienes —no puede olvidarse— a
su vez tuvieron el privilegio de formarse directamente con clásicos tratadistas como Llambías y Borda,
entre otros juristas destacados.
El derecho de las obligaciones y el derecho de daños están de parabienes, dos de los tres
integrantes de la Comisión (Lorenzetti y Kemelmajer) son personalidades reconocidas de vasta
trayectoria y sapiencia en estas disciplinas, y ello se traduce en el nuevo sistema normativo.
La gramática utilizada a lo largo de sus setenta y dos artículos (1708/1780) es en general clara y
precisa, y se logró elaborar un sistema coherente y equilibrado.
En lo nuclear, se orienta decididamente hacia la protección integral del ser humano, constituye el
eje del sistema. Lo hace desde la primera norma al determinar que no cumple solamente la tradicional
función indemnizatoria, sino que también se orienta a la prevención del daño (art. 1708), arriesgado
aunque noble ensanchamiento de los márgenes conceptuales de la disciplina.
A los mismos fines se orienta el notable acercamiento entre las tradicionales "órbitas" del deber de
responder, el art. 1716 determina que la reparación del daño procede tanto por la violación del deber
de no dañar a otro (alterum non laedere) cuanto por el incumplimiento de una obligación (génesis
"contractual"), aspecto en el que ya se había avanzado decididamente en el Proyecto de 1998 y
materia de derecho del consumidor ley 24.240.
Se reconocen los derechos individuales y los de incidencia colectiva, otro claro ensanchamiento del
sistema de los últimos tiempos(6).
En suma, tal como propiciaba la doctrina, el daño se ha convertido en el "núcleo" del sistema
normativo de manera expresa, en su centro de gravedad, pues por su intermedio se concreta la
protección más completa posible de intereses que hacen a la dignidad del ser humano.
3. RELEVANCIA DEL NOMEN IURIS
La cuestión atinente a la adecuada denominación de la disciplina lejos se encuentra de resultar una
nimiedad semántica. Su nombre debe ser elocuente de su contenido conceptual, debe lograr
identificarla y dimensionarla.
¿Es lo mismo "responsabilidad civil" que "derecho de daños"?, en una primera respuesta diremos
que sí, pero en todo caso este último representa a la disciplina en su actual estado evolutivo.
En el nuevo texto legal, el capítulo 1 del Título V se titula "Responsabilidad civil", y no estamos de
acuerdo con él, no refleja o representa el contenido normativo.
En efecto, la hipótesis más verosímil es que se prefirió conservar el nomen iuris para mantener la
uniformidad de la terminología utilizada hasta el momento en la prolífica legislación especial; otra
posibilidad es que haya primado el respeto a una ya añeja tradición (que data del siglo XVIII), pero
esto es poco probable ya que denota cierto arraigo conservador que ciertamente no representa la
iusfilosofía del nuevo Código.
Aún subrayando el carácter polisémico (significado plural) del vocablo responsabilidad, la
denominación clásica dificulta el necesario ensamble con otras disciplinas jurídicas como el derecho
comercial, laboral, administrativo, etc., y más aún con el constitucional para dar vida al señalado
fenómeno "constitucionalizador" que es captado por el nuevo Código.
Como se dijera, hay consenso respecto a que toda la hermenéutica del sistema está construida a
partir del concepto de daño(7).
En suma, en el momento presente ambos términos son frecuentemente utilizados de manera
indistinta (y así ocasionalmente haremos nosotros a lo largo de la obra), pero es claro que la
expresión "derecho de daños" resulta más precisa y consistente pues revela positivamente su
contenido real y tiene la virtud de reflejar con elocuencia toda la evolución operada.
4. COMENTARIOS ACERCA DEL SUPUESTO AVANCE "DESBOCADO" DE LA DISCIPLINA
El desarrollo que sigue está pensado especialmente para el estudiante o el novel abogado que se
inicia en estas apasionantes lides.
a) Juicios disparatados o insuficientemente fundados
Un análisis estricto de la disciplina desde el enfoque práctico prudencial (praxis) revela la
existencia cada vez más frecuente de este tipo de procesos.
Los "Stella Awords" son "premios" que se otorgan anualmente a los reclamos indemnizatorios más
disparatados. Fueron instituidos en el año 2004, reciben "nominaciones" de muchos países, y lo que
se pondera es precisamente la naturaleza infundada o desmedida de las demandas de daños y
perjuicios, la pretensión oportunista, frívola ([Link]
Aun cuando no hay certeza respecto a la autenticidad de los desopilantes casos allí informados,
dimensiona el status quo —un tanto exageradamente por cierto—, pero sirve para poner un "toque de
atención", repensar los límites de la disciplina.
El nacimiento de este hilarante "reconocimiento" obedece a la demanda entablada por Stella
Liebeck contra Mc Donalds en [Link]. en el año 1992 por los daños que sufriera cuando se derramó
café sobre sus piernas.
El caso, de resonancia mundial, lejos de tratarse de un mito ha sido real y despertó un interés
masivo que sirvió para poner en el banquillo de los acusados al sistema actual de derecho de daños.
Se ha convertido quizás en un emblema del exceso por consentirse hasta el absurdo los
comportamientos groseramente torpes de las víctimas (?), dinamitando un pilar básico como es el
cuidado de la propia conducta. El interés del público llevó el caso a la pantalla de HBO que lo
documentó bajo el título "Hot coffee" (puede encontrarse fácilmente en youtube).
Según trascendió por los medios de prensa (en general propensos al sensacionalismo), la Sra.
Liebeck, de 79 años de edad, había llegado a un "Automac" en su auto, y como tenía dificultades para
abrir la tapa del característico vaso con una mano para ponerle crema y azúcar, decidió colocarla
entre sus piernas y utilizar ambas manos, por lo que se le volcó y le provocó quemaduras de tercer
grado al derramarse en sus piernas.
La información brindada por los medios de comunicación difiere un tanto de los hechos reales. En
primer lugar, la Sra. Liebeck no conducía el auto sino que se encontraba sentada en el asiento del
acompañante, y además cuando ello ocurrió el auto estaba detenido. Efectivamente sufrió las citadas
quemaduras, permaneció internada por ocho días en un hospital y sufrió cicatrices permanentes en el
16% de su cuerpo, llevándole dos años recuperar su salud.
El jurado responsabilizó a McDonalds porque el café estaba excesivamente caliente. Ponderó
especialmente el testimonio de un ejecutivo de la empresa que testificó que era necesario servirlo a
esa temperatura para alcanzar el sabor deseado "en términos de satisfacción del cliente", por lo que
una reducción de la misma atentaría contra la calidad del producto (el café debía permanecer aún
caliente cuando el cliente llegara a destino con su auto). Dio cuenta asimismo que existían más de
700 casos similares y que eran estadísticamente insignificantes considerando la venta de 1,35
millones de café por día en los [Link].; finalmente, declaró que no había plan alguno para modificar el
procedimiento de elaboración.
Con tales elementos de prueba se hizo lugar a la demanda, pero no se ignoró que promedió culpa
concurrente de la víctima, la que fue estimada en un 20%.
El jurado dispuso una indemnización que alcanzó la suma de U$D 200.000 por daños
compensatorios y U$D 2.900.000 por daños punitivos, pero el juez las redujo a las sumas de U$D
160.000 más U$D 480.000 (respectivamente). No se tiene certeza si la Sra. Liebeck cobró dichas
sumas pues, para evitar que el caso llegara a la corte de apelaciones, aceptó un ofrecimiento de la
empresa cuyo monto se mantuvo en secreto.
Mc Donalds, a partir de entonces, redujo la temperatura del café(8).
En fin, las demandas disparatadas existen, aunque mucho más las insuficientemente fundadas y
las que reclaman indemnizaciones muy superiores a los daños efectivamente sufridos, que al
multiplicarse generan la tristemente conocida "industria del juicio", fenómeno repudiable que tiene
lugar en numerosos países.
A partir de lo expuesto, adrede para captar la atención del lector, cabe practicar algunas
consideraciones.
El hecho que corresponda indemnizar todo daño "injustamente sufrido" no significa que deba
resarcirse cualquier daño, siempre, invariablemente y en cualquier caso. Es tarea de todo operador
jurídico: del juez que resuelve y del abogado que litiga o asesora (es importante la abogacía
preventiva); también del docente en la formación de las nuevas camadas de profesionales.
Corresponde subrayar el carácter injusto del perjuicio ya que constituye un requisito insoslayable
para su reparación. A su vez, también se amplía constantemente el catálogo o elenco de daños
resarcibles, y no siempre se cuenta con suficiente basamento científico para reconocerles autonomía,
lo que provoca una multiplicación indebida de los montos indemnizatorios con riesgo de desequilibrar
el sistema.
El análisis llano fincado preponderantemente en la praxis pone en evidencia un sistema que tiende
a "mecanizarse" burdamente, insufla a la especialidad de una "generosidad" sin límites y genera una
hipertrofia que en el año 1958 ya denunciara el maestro Salvat: "en la mayoría de los casos los
procesos de responsabilidad civil o son un 'negocio' en el que la indemnización no se pretende cómo
un resarcimiento de un daño sino como fuente de enriquecimiento, o son una prueba de 'ingeniosidad'
en la que el verdaderamente responsable trata de eludir su obligación resarcitoria mediante torcidos
procedimientos".
b) Papel del seguro de responsabilidad civil
En la propia raíz del problema que se denuncia se encuentra el seguro de responsabilidad civil,
pero a la par es también el mejor instrumento de solución, lo que no deja de ser paradójico.
Para que la disciplina se desarrollara de la manera que lo ha hecho, cumple un papel clave,
absolutamente central, lo que no acostumbra ser puesto de relieve en los textos pensados para la
enseñanza.
En efecto, como razonan —entre otros— Díez Picazo y Gullón, si bien cuando se trata de
determinar la responsabilidad del autor jurídico del daño en teoría es indiferente la existencia de un
seguro, lo cierto es que frecuentemente se lo tiene muy en cuenta para admitir demandas sin
adecuado o suficiente sustento probatorio; es decir, la solución puede variar si existe un seguro de
responsabilidad solvente, ante la duda, en una labor mecánica y rutinaria, no temblará el pulso del
juez para dictar sentencia condenatoria.
En la práctica, pues, cumple un rol determinante. Como razona Lewis en Gran Bretaña, aunque la
mayoría de los demandados son personas físicas, se encuentran asegurados, de allí que en definitiva
los verdaderos demandados resultan ser las compañías aseguradoras(9), situación que se verifica
también en nuestro país.
Si existe el seguro la figura del responsable tiende a desvanecerse, a diluirse.
Pero el hecho de que la mayor parte de las víctimas sean asegurados sociales no hace
desaparecer el problema "por arte de magia" sino que simplemente lo desplaza. No existe seguro de
toda la responsabilidad en que puede incurrir una persona; es tan amplio el campo de las actividades
que puede desplegar el ser humano (causando en ellas perjuicios a otros) que no hay posibilidad
técnica de calcular la prima que el asegurado tendría que abonar para hallarse a cubierto de todas sus
responsabilidades (de Ángel Yaguez).
Como razona Ivonne Lambert Faivre, la eficacia del sistema de responsabilidad civil exige
mecanismos de seguro, sin ellos "toda la bella construcción de responsabilidad civil se esfumaría
hasta desaparecer
en una insolvencia generalizada de responsables". Así la existencia de "fondos de garantía"
constituye también un imperativo de justicia, pues opera en ausencia de un responsable conocido,
solvente o asegurado.
Es aguda la reflexión de Messina de Estrella Gutiérrez cuando sostiene que el número total de los
accidentes que existen es el producto de una decisión más o menos explícita o consciente de la
propia sociedad; en la forma y en el método en esa cifra están implicadas consideraciones
económicas y valores morales. Esta postura es asumida especialmente por la llamada "escuela o
teoría del análisis económico de la responsabilidad civil" (Posner, Calabresi), y para ello se ha ideado
un método efectivo como es el seguro.
Lo único que pretende la víctima es el resarcimiento de sus perjuicios. No le interesa otra cosa. Al
menos desde su óptica —pretensión fáctica y jurídica— resulta intrascendente que la reparación de
los daños provenga del autor, de un seguro de éste o hasta de un seguro de aquél mismo. Para la
víctima, el sistema ideal de resarcimiento es el que le permite una rápida recomposición de sus
intereses sin tener que interrogar sobre la causa del perjuicio (Lambert Faivre).
Siguiendo el razonamiento de la autora francesa, en el primer supuesto (autor que indemniza)
estaremos ante un caso de justicia conmutativa que involucra un "principio relacional" y que presenta
un esquema dentro del cual la culpa resulta eventualmente un mecanismo idóneo; en el segundo
(seguro de responsabilidad), por el contrario, es la justicia distributiva la que toma la posta para
contemplar más adecuadamente la dañosidad propia de los tiempos actuales y la compleja dinámica
que tiene lugar entre los distintos "actores sociales" involucrados: aquí se pondera la asignación de
bienes y cargas entre muchos de los miembros de una comunidad, en distribución que puede ser más
o menos extensa.
En el mundo capitalista de los tiempos que corren, esta última es la que mejor cuadra debido a la
proliferación de actividades riesgosas que demandan una contemplación jurídica de base objetiva,
que en paralelo requiere imprescindiblemente de un mercado de seguro solvente, que en algún caso
puede ser obligatorio (p. ej., daños con automotores)(10).
Son filosas las críticas que formularan juristas marxistas al explicar su rechazo a la doctrina del
riesgo. Consideran que lejos de constituir una herramienta de realización de justicia distributiva, es un
mero eslabón del nefasto capitalismo moderno, pues el costo de las indemnizaciones en definitiva
termina pesando sobre la colectividad en su conjunto ya que se traslada a los precios de los productos
y servicios. No hay duda que en un contexto político económico en el que se agiganta la relevancia
del "mercado", el sistema de imputación objetivo y el sistema asegurador se desarrollan
simétricamente, avanzan juntos como lo hacen el cuerpo y su sombra.
Es claro que el sistema del riesgo cuadra mejor a las grandes empresas, que poseen un amplio
dominio del mercado, que pueden calcular bien sus costos y están en condiciones de contratar
seguros; por el contrario, es complicada la situación de las pequeñas y medianas empresas que no
pueden hacerlo, que pierden competitividad si trasladan su costo a los precios, y por tanto terminan
desplazadas.
En suma, vivimos en un mundo donde se profundizan cada vez más las inequidades sociales y los
embates económicos-financieros están a la orden del día. Sin perjuicio de ello, el referido modelo
actualmente vigente tiende a ensancharse, se camina hacia una más amplia extensión de la
responsabilidad por riesgo y del seguro obligatorio, instrumentos idóneos para privilegiar conceptos
solidaristas.
A nadie escapa que el aumento de las indemnizaciones a pagar en cuanto a su número y cuantía
ha ido provocando la crisis de las compañías aseguradoras, tanto en el orden nacional como
internacional. Siguiendo a Jorge Mosset Iturraspe ello tiene lugar por distintas razones:
• los que deberían asegurarse, muchas veces no lo hacen;
• las compañías cuidan con celo la estructura financiera de sus balances, no en función de la
finalidad para la que fueron creadas y por el decisivo rol social que son llamadas a cumplir, sino
con la mira puesta exclusivamente en sus beneficios empresariales;
• en el proceso la mayoría se esfuerza en excusar su responsabilidad desplegando todo tipo de
defensas inconducentes;
• como si todo esto fuera poco, por la deficiente —cuando no fraudulenta— administración a las
que son sometidas, etcétera.
Desgraciadamente, de acuerdo a los vaivenes de nuestra economía, no pocas compañías quiebran
y evidencian la inutilidad del sistema reparatorio, desprotegiéndose a numerosas víctimas.
¿Fallará acaso el debido control estatal? La respuesta afirmativa parece imponerse.
(1)Desde el mismo plano ontológico el objeto de estudio de esta disciplina coexiste y por tanto se
interrelaciona con otras áreas afines, y demanda en consecuencia un abordaje que supere la
estrechez propia de cualquier especialidad.
Acierta el genial José ORTEGA Y GASSET al observar que el especialista se limita a saber muy bien su
mínimo rincón de universo pero ignora de raíz el resto. Explica que antes los hombres podían dividirse
sencillamente en "sabios" e "ignorantes", en "más o menos sabios" y "más o menos ignorantes", pero
según este autor el "especialista" no puede ser subsumido bajo ninguna de esas dos categorías: no
es un sabio porque ignora formalmente cuanto no entra en su especialidad, pero tampoco es un
ignorante porque es "un hombre de ciencia" y conoce muy bien su porción de universo; es, entonces,
un "sabio-ignorante", lo que interpreta grave; además, es crudo pero realista al observar que "es un
señor que se comportará en todas las cuestiones que ignora no como un ignorante sino con toda la
petulancia de quien en su cuestión especial es un sabio" (La rebelión de las masas, Orbis, Buenos
Aires, 1983, ps. 112-114).
(2)Era necesario una "desintoxicación" respecto de lo que compete al derecho penal, propósito
logrado muy lentamente. No es fruto de la casualidad (nada lo es) el hecho que importantes doctrinas
del derecho penal —embebidas en aguas de la filosofía del derecho— hayan penetrado tan
fuertemente en materia de antijuridicidad, culpabilidad y causalidad, es decir, en la estructura misma
de nuestra disciplina.
(3)"Exordio" en ALTERINI, Atilio, LÓPEZ CABANA, Roberto, Derecho de daños, La Ley, 1992, ps. XIIII-
XXXVII. Ver además el trabajo de LORENZETTI, Ricardo, "El sistema de la responsabilidad civil: ¿una
deuda de responsabilidad, un crédito de indemnización o una relación jurídica?, LL 1993-D-1140.
(4)A decir de Alpa y Bessone, en el derecho moderno la inviolabilidad de la persona irá
reemplazando a la concepción de la inviolabilidad del patrimonio porque la sociedad contemporánea
tiende a sustituir la lógica propietaria por otra conectada con la posición jurídica de la persona en el
ámbito de la sociedad.
(5)Lo que originó esta duda fue el dictado de algunas normas que provocaron una fractura en el
sistema tradicional de imputación: una de ellas fue la ley "Badinter" sobre indemnización de las
víctimas de accidentes de la circulación (1985) y la ley sobre indemnización a favor de víctimas del
terrorismo (1986), normas en las que "...el responsable no solamente es marginado; es excluido del
sistema. La indemnización de las víctimas prescinde del responsable".
(6)Es de lamentar que el Poder Ejecutivo eliminara el texto del Anteproyecto que preveía
detalladamente la tutela de los derechos individuales que se pueden ejercer mediante una acción
colectiva (art. 14), así como lo dispuesto los originarios arts. 1745/1747. En otro orden, es también
criticable lo finalmente dispuesto —por modificación del PEN— en torno a la responsabilidad del
Estado, del funcionario y del empleado público (arts. 1764/1766) que varía radicalmente lo que fuera
diseñado por el Anteproyecto.
(7)Destaca Ricardo DE ÁNGEL YAGUEZ que en el derecho anglosajón la rúbrica low on torts hace
prevalecer el elemento daño (tort), que es el "tuerto" o "entuerto" del castellano más castizo y que
deriva del latín tortus o torquere, que significa algo así como "torcido".
(8)VETRI, Dominick, LEVINE, Lawrence, VOGEL, Joan, GASSAMA, Ibrahim, Tort law and practice, 4ª ed.,
Lexis Nexis, 2011, ps. 17-18; ídem, LUNNEY, Mark, OLIPHANT, Ken, Tort law. Text and materials, 4ª ed.,
Oxford University Press, 2010, ps. 37-38.
En otro resonante caso —entre varios— los medios de comunicación norteamericanos dieron a
conocer un juicio por daños y perjuicios, que —con total razón— provocó la perplejidad de la sociedad
de dicho país, ya sensibilizada por el leading case "Liebeck". Se trataba de un señor que estaba
manejando su motor-home marca Winnebago, encendió el piloto automático y fue hacia la parte
trasera para servirse una taza de café... el rodado desde luego abandonó la autopista, volcó y chocó.
Se informó que demandó con éxito a la empresa automotriz "por no habérsele advertido que no
podía abandonar el asiento del conductor mientras manejaba..." Ridículo: este caso, ampliamente
difundido por la prensa amarilla, era falso (LUNNEY, Mark, OLIPHANT, Ken, Tort Law. Text and materials,
Oxford University Press, 2010, p. 37).
(9)El autor considera que en sus edificios, más que en los tribunales de justicia, o incluso en las
oficinas de sus abogados, están los centros más importantes de práctica del derecho de daños (LEWIS,
Richard, Insurance and the tort system, 2005, 25, LS85).
(10)Así surgió la llamada "asegurabilidad" como criterio de imputación, y el régimen neocelandés
([Link]) como interesante modelo reparatorio totalmente atípico, sin perjuicio de señalar —
siguiendo aquí a Lambert Faivre— que por esta vía se abandona el campo de nuestra disciplina para
ingresar en el de una solidaridad colectiva que reconoce otros fundamentos y mecanismos.