Firmado por:

ZAMBRANO
COPELLO Rosa
Veronica FAU
RESOLUCION DE CONSEJO DIRECTIVO 20420248645 hard
Motivo: Firma Digital
Fecha: 21/02/2020
10:10:48 -0500

N° 0014-2020-CD-OSITRAN
Lima, 19 de febrero de 2020

VISTOS:

El Informe Conjunto Nº 0023-2020-IC-OSITRAN (GAJ-GSF), de fecha 07 de febrero del 2020,

emitido por la Gerencia de Asesoría Jurídica y la Gerencia de Supervisión y Fiscalización del
OSITRAN; y,

CONSIDERANDO:

Que, con fecha 4 de agosto de 2005, el Estado de la República del Perú, representado por el
Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante, “Concedente” o “MTC”), y la
empresa Concesionaria Interoceánica Sur – Tramo 3 S.A. (en adelante, “Concesionario”)
suscribieron el Contrato de Concesión del Proyecto Corredor Vial Interoceánico Sur, Perú –
Brasil, Tramo 3: Inambari – Iñapari (en adelante, “Contrato de Concesión”);

Que, con fecha 9 de julio de 2019, el MTC remitió el Oficio N° 3190-2019-MTC/19 al OSITRAN,
adjuntando el Informe N° 1023-2019-MTC/19, mediante el cual solicitó que este Regulador se
pronuncie respecto del alcance de las cláusulas 5.38 y 5.39 del Contrato de Concesión,
referidas al ejercicio de las Defensas Posesorias, a fin de determinar a cuál de las partes le
corresponde ejercer las Defensas Posesorias Judiciales;

Que, con fecha 8 de agosto de 2019, el Concesionario remitió la Carta N° 3683-CIST3-

OSITRAN, a través de la cual emitió opinión respecto de lo solicitado por el Concedente;

Que, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 040-2019-CD-OSITRAN de fecha 18 de

septiembre de 2019, se resolvió, entre otros aspectos, disponer el inicio de oficio del
procedimiento de interpretación de las cláusulas 5.38 y 5.39 del Contrato de Concesión
referidas al ejercicio de las Defensas Posesorias, de conformidad con los fundamentos y
conclusiones del Informe Conjunto N° 120-2019-IC-OSITRAN (GSF-GAJ);

Que, con fecha 15 de octubre de 2019, el Concesionario presentó recurso de reconsideración

contra la Resolución de Consejo Directivo N° 040-2019-CD-OSITRAN, a fin de que el Consejo
Directivo del OSITRAN reevalúe su decisión y disponga que no corresponde iniciar ningún
procedimiento de interpretación sobre las cláusulas 5.38 y 5.39 del Contrato de Concesión;

Que, por encargo del Consejo Directivo, y a fin de dar respuesta al escrito presentado el 15
de octubre del 2019, mediante Oficio N° 0201-2019-SCD-OSITRAN, notificado el 08 de
noviembre de 2019, se remitió al Concesionario una copia del Informe N° 0140-2019-IC-
OSITRAN (GSF-GAJ) que concluyó que, de conformidad con lo establecido en el párrafo 217.2
del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General
(TUO de la LPAG), la Resolución de Consejo Directivo N° 040-2019-CD-OSITRAN deviene en
inimpugnable;

Que, el 18 de diciembre de 2019, el Consejo Directivo emitió la Resolución N° 0055-2019-CD-

OSITRAN a través de la cual interpretó de oficio las cláusulas 5.38 y 5.39 del Contrato de
Concesión, en el siguiente sentido:

“El Concesionario es el responsable del ejercicio de la Defensa Posesoria Judicial. Visado por: MEJIA CORNEJO
Juan Carlos FIR 08271955 hard
Motivo: Firma Digital
Fecha: 21/02/2020 09:50:43 -0500
La presente interpretación se establece debido a que, la lectura conjunta de las cláusulas 5.38
y 5.39 del Contrato de Concesión, no era clara en torno a si las “acciones legales” que debe Visado por: JARAMILLO TARAZONA
Francisco FAU 20420248645 hard
ejercer el Concedente (cláusula 5.39), incluye el ejercicio de la defensa posesoria judicial Motivo: Firma Digital
Fecha: 20/02/2020 18:54:04 -0500

(regulada en el literal b de la cláusula 5.38)

Visado por: SHEPUT STUCCHI
Humberto Luis FAU 20420248645 hard
Motivo: Firma Digital
Fecha: 20/02/2020 14:34:09 -0500
Al respecto, se ha advertido que nos encontramos frente a conceptos vinculados pero que no
implican lo mismo, en la medida que frase “acciones legales” corresponde a un término general
cuyo ejercicio está asignado al Concedente, y la otra, “Defensa Posesoria Judicial” (como
acción civil), a una de sus categorías, cuyo ejercicio corresponde al Concesionario.
Asimismo, de conformidad con lo establecido en el párrafo 21.1 del artículo 21 del Decreto
Legislativo N° 1362, los Contratos que se celebran para desarrollar un proyecto de APP
constituyen título suficiente para que el inversionista pueda hacer valer los derechos y
obligaciones que dicho instrumento le otorgan, en este caso vinculados a las actividades de
construcción, conservación y explotación de la infraestructura pública objeto de Concesión, lo
cual implica que este se encuentre en poder de los bienes que le permitan ejercer los referidos
derechos.
Consecuentemente, en aplicación de dicha norma, ninguna entidad del Estado podría denegar
o limitar el ejercicio de dichos derechos y obligaciones al Concesionario, en la medida que
mediante el Contrato de Concesión se le ha facultado a ejercerlos válidamente”.
Que, con fecha 17 de enero del 2020, el Concesionario interpuso Recurso de Reconsideración
contra la Resolución de Consejo Directivo N° 0055-2019-CD-OSITRAN, y solicitó una medida
cautelar por la que se suspendan los efectos de la referida resolución en tanto se emita un
pronunciamiento definitivo por parte del Consejo Directivo del OSITRAN;
Que, mediante Informe Conjunto N° 0023-2020-IC-OSITRAN (GAJ-GSF), de fecha 07 de
febrero del 2020, la Gerencia de Asesoría Jurídica y la Gerencia de Supervisión y Fiscalización
opinaron que corresponde desestimar la solicitud de suspensión de la ejecución de la
Resolución de Consejo Directivo N° 0055-2019-CD-OSITRAN, toda vez que: (i) El
Concesionario no acreditó que la ejecución de la resolución impugnada pudiera causar
perjuicio de imposible o difícil reparación; (ii) La resolución impugnada no incurre en un vicio
de nulidad trascendente; y, (iii) La suspensión de la ejecución de la resolución impugnada
acarrearía perjuicios graves al interés público;
Que, luego de revisar y discutir el Informe de Vistos, el Consejo Directivo manifiesta su
conformidad con los fundamentos y conclusiones de dicho Informe, razón por la cual lo
constituye como parte integrante de la presente Resolución, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 6.2 del TUO de la LPAG;
Por lo expuesto, y en virtud a lo dispuesto en el artículo 226 del TUO de la LPAG, estando a
lo acordado por el Consejo Directivo en su Sesión Ordinaria N° 695-2020-CD-OSITRAN de
fecha 19 de febrero del 2020, y sobre la base del Informe Conjunto N° 0023-2020-IC-OSITRAN
(GAJ-GSF);
SE RESUELVE:
Artículo 1°.- Desestimar la solicitud de suspensión de la ejecución de la Resolución N° 0055-
2019-CD-OSITRAN presentada por la empresa Concesionaria Interoceánica Sur – Tramo 3
S.A.

Artículo 2°.- Notificar la presente Resolución y el Informe Conjunto N° 0023-2020-IC-

OSITRAN (GAJ-GSF), al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en su calidad de
Concedente, así como a la empresa Concesionaria Interoceánica Sur – Tramo 3 S.A., en
calidad de Concesionario.

Artículo 3°.- Autorizar la difusión de la presente Resolución y del Informe Conjunto N° 0023-
2020-IC-OSITRAN (GAJ-GSF), en la página web institucional ([Link]).

Regístrese, comuníquese.

VERONICA ZAMBRANO COPELLO

Presidenta del Consejo Directivo
NT: 2020017372
 INFORME CONJUNTO N° 0023-2020-IC-OSITRAN
(GAJ-GSF)
Firmado por:
SHEPUT STUCCHI
Humberto Luis FAU
Para : JUAN CARLOS MEJÍA CORNEJO 20420248645 hard
Motivo: Firma Digital
Fecha: 10/02/2020
Gerente General 10:17:27 -0500

Firmado por:
JARAMILLO
TARAZONA
Francisco FAU
De : FRANCISCO JARAMILLO TARAZONA 20420248645 hard
Motivo: Firma Digital
Fecha: 10/02/2020
Gerente de Supervisión y Fiscalización 13:19:16 -0500

HUMBERTO SHEPUT STUCCHI

Gerente de Asesoría Jurídica

Asunto : Suspensión de ejecución de las Resoluciones de Consejo

Directivo N° 0051-2019-CD-OSITRAN, N° 0055-2019-CD-
OSITRAN y N° 0058-2019-CD-OSITRAN

Referencia : a) Escrito S/N presentado el 17.01.2020 (NT 2020005702)

b) Escrito S/N presentado el 17.01.2020 (NT 2020005703)
c) Escrito S/N presentado el 17.01.2020 (NT 2020005700)

Fecha : 07 de febrero de 2020

I. OBJETO

1. El presente informe tiene por objeto emitir opinión respecto de las solicitudes de
suspensión de ejecución de las Resoluciones de Consejo Directivo N° 0051-2019-CD-
OSITRAN, N° 0055-2019-CD-OSITRAN y N° 0058-2019-CD-OSITRAN que
interpretaron las cláusulas de Defensas Posesorias de los Contratos de Concesión de
la IIRSA Sur – Tramo 2, IIRSA Sur - Tramo 3 e IIRSA Norte, respectivamente;
presentadas por las empresas Concesionaria Interoceánica Sur - Tramo 2 S.A.,
Concesionaria Interoceánica Sur - Tramo 3 S.A. y Concesionaria IIRSA Norte S.A.

II. ANTECEDENTES

2. El 09 de julio de 2019, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) remitió el

Oficio N° 3190-2019-MTC/19 al OSITRAN, adjuntando el Informe N° 1023-2019-
MTC/19, mediante el cual solicitó su pronunciamiento respecto del alcance de las
cláusulas de nueve (09) Contratos de Concesión (entre ellos, los Contratos de la IIRSA
Norte, IIRSA Sur Tramo 2 e IIRSA Sur Tramo 3), referidas al ejercicio de las Defensas
Posesorias, a fin de determinar, en cada caso, a cuál de las partes le corresponde
ejercer las Defensas Posesorias Judiciales.

3. Los días 07 y 08 de agosto de 2019, las empresas Concesionaria IIRSA Norte S.A.,
Concesionaria Interoceánica Sur - Tramo II S.A., y Concesionaria Interoceánica Sur –
Tramo III S.A. (en adelante, los Concesionarios); remitieron las Cartas N° 8011-CINSA-
OSITRAN, N° 3287-CIST2-OSITRAN y N° 3683-CIST3-OSITRAN, respectivamente, a
través de las cuales emitieron opinión respecto de la solicitud del MTC.

4. Mediante Resolución de Consejo Directivo N° 040-2019-CD-OSITRAN de fecha 18 de

septiembre de 2019, se resolvió, entre otros aspectos, disponer el inicio de oficio del
procedimiento de interpretación de las cláusulas de los Contratos de Concesión
referidas al ejercicio de las Defensas Posesorias, de conformidad con los fundamentos
y conclusiones del Informe Conjunto N° 120-2019-IC-OSITRAN (GSF-GAJ). Visado por: RODRIGUEZ MARTINEZ
Antonio Michael FIR 09461356 hard
Motivo: Firma Digital
Fecha: 07/02/2020 13:26:42 -0500

5. Los días 14 y 15 de octubre de 2019, los Concesionarios presentaron recurso de

reconsideración contra la Resolución de Consejo Directivo N° 040-2019-CD-OSITRAN, Visado por: VENEGAS DELGADO
Claudia Elizabeth FIR 41187575 hard
Motivo: Firma Digital
a fin de que el Consejo Directivo del OSITRAN reevalúe su decisión y disponga que no Fecha: 07/02/2020 12:17:40 -0500

corresponde iniciar ningún procedimiento de Interpretación.

Visado por: ESTRADA FLORES
Nohelia Estefania FIR 71984336 hard
Motivo: Firma Digital
Fecha: 07/02/2020 12:07:29 -0500

Página 1 de 15
6. Por encargo del Consejo Directivo, mediante Oficios N° 0199-2019-SCD-OSITRAN,
0200-2019-SCD-OSITRAN y N° 0201-2019-SCD-OSITRAN, notificados el 08 de
noviembre de 2019, y a fin de dar respuesta a los escritos presentados el 14 y 15 de
octubre de 2019, se remitió a los Concesionarios una copia del Informe N° 0140-2019-
IC-OSITRAN (GSF-GAJ), que concluyó lo siguiente: “(…) de conformidad con lo
establecido en el párrafo 217.2 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley del
Procedimiento Administrativo General (TUO de la LPAG), la Resolución de Consejo
Directivo N° 040-2019-CD-OSITRAN deviene en inimpugnable, por tratarse de un acto
de trámite que únicamente dispone el inicio del procedimiento, no siendo un acto
definitivo que ponga fin a la instancia y que, adicionalmente, no imposibilita la
continuidad del procedimiento, ni genera indefensión en los administrados debido a que
durante el transcurso del procedimiento de interpretación tienen la oportunidad de
exponer sus argumentos”.

7. El 18 de diciembre de 2019, el Consejo Directivo emitió las Resoluciones N° 0051-2019-

CD-OSITRAN, N° 0055-2019-CD-OSITRAN y N° 0058-2019-CD-OSITRAN (en
adelante, las Resoluciones impugnadas), a través de las cuales interpretó de oficio las
cláusulas 5.38 y 5.39 de los Contratos de Concesión de la IIRSA Norte, IIRSA Sur Tramo
2 e IIRSA Sur Tramo 3 (en adelante, los Contratos de Concesión), respectivamente, en
el siguiente sentido:

“El Concesionario es el responsable del ejercicio de la Defensa Posesoria Judicial.

La presente interpretación se establece debido a que, la lectura conjunta de las cláusulas 5.38 y 5.39
del Contrato de Concesión, no era clara en torno a si las “acciones legales” que debe ejercer el
Concedente (cláusula 5.39), incluye el ejercicio de la defensa posesoria judicial (regulada en el literal b
de la cláusula 5.38)

Al respecto, se ha advertido que nos encontramos frente a conceptos vinculados pero que no implican
lo mismo, en la medida que frase “acciones legales” corresponde a un término general cuyo ejercicio
está asignado al Concedente, y la otra, “Defensa Posesoria Judicial” (como acción civil), a una de sus
categorías, cuyo ejercicio corresponde al Concesionario.

Asimismo, de conformidad con lo establecido en el párrafo 21.1 del artículo 21 del Decreto Legislativo
N° 1362, los Contratos que se celebran para desarrollar un proyecto de APP constituyen título suficiente
para que el inversionista pueda hacer valer los derechos y obligaciones que dicho instrumento le
otorgan, en este caso vinculados a las actividades de construcción, conservación y explotación de la
infraestructura pública objeto de Concesión, lo cual implica que este se encuentre en poder de los bienes
que le permitan ejercer los referidos derechos.

Consecuentemente, en aplicación de dicha norma, ninguna entidad del Estado podría denegar o limitar
el ejercicio de dichos derechos y obligaciones al Concesionario, en la medida que mediante el Contrato
de Concesión se le ha facultado a ejercerlos válidamente”.

8. Las Resoluciones N° 0051-2019-CD-OSITRAN, N° 0055-2019-CD-OSITRAN y N°

0058-2019-CD-OSITRAN fueron notificadas el 24 de diciembre de 2019 al Concedente
y el 26 de diciembre de 2019 a los Concesionarios.

9. El 17 de enero de 2020, los Concesionarios presentaron escritos S/N, a través de los

cuales interpusieron Recurso de Reconsideración contra las Resoluciones de Consejo
Directivo N° 0051-2019-CD-OSITRAN, N° 0055-2019-CD-OSITRAN y N° 0058-2019-
CD-OSITRAN, y, solicitaron una medida cautelar por la que se suspendan los efectos
de las referidas resoluciones en tanto se emita un pronunciamiento definitivo por parte
del Consejo Directivo del OSITRAN al resolver las reconsideraciones presentadas.

10. El 5 de febrero de 2020, los Concesionarios presentaron escritos S/N reiterando las
solicitudes de medida cautelar, señalando que, a dicha fecha, no habían obtenido
respuesta del Consejo Directivo.

III. ANÁLISIS

11. A través del presente Informe se abordarán y evaluarán los siguientes puntos:

A. Análisis de admisibilidad y procedencia de los recursos.

B. Argumentos de los Concesionarios.
C. Análisis de las solicitudes de medidas cautelares.

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A. Análisis de admisibilidad y procedencia de los recursos.

12. De la revisión de los recursos presentados, se advierte que los mismos cumplen con los
requisitos de admisibilidad exigidos por los artículos 124 1, 2192 y 2213 del Texto Único
Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante
Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (“TUO de la LPAG”).

13. Cabe señalar que, en el presente caso, no es exigible el requisito de nueva prueba,
conforme lo contempla la parte final del artículo 219 del TUO de la LPAG, dado que las
Resoluciones impugnadas han sido emitidas por el Consejo Directivo de OSITRAN,
órgano que constituye instancia única administrativa que interpreta los Contratos de
Concesión.

14. De otro lado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 218 del TUO
de la LPAG4, el plazo para la interposición de los recursos administrativos es de quince
(15) días hábiles perentorios. Al respecto, las Resoluciones impugnadas fueron
notificadas a los Concesionarios el 26 de diciembre de 2019, por lo que el plazo máximo
para interponer los recursos de reconsideración venció el 17 de enero de 2020.

15. En tal sentido, dado que los Concesionarios interpusieron sus recursos de
reconsideración el 17 de enero de 2020, han cumplido con interponerlos dentro del
plazo legal, correspondiendo que se evalúen los argumentos de las medidas cautelares
planteadas, debiendo indicarse que la presente evaluación no condiciona en modo
alguno el sentido del pronunciamiento que el OSITRAN emitirá posteriormente sobre
las pretensiones y cuestionamientos de fondo planteados por los Concesionarios en sus
recursos de reconsideración, según los plazos y el procedimiento establecidos en el
TUO de la LPAG.

16. Cabe indicar que, el TUO de la LPAG no ha regulado de manera expresa un plazo para
la atención de las medidas cautelares, sin embargo, considerando que, de acuerdo con

1
TUO de la LPAG
“Artículo 124.- Requisitos de los escritos
Todo escrito que se presente ante cualquier entidad debe contener lo siguiente:
1. Nombres y apellidos completos, domicilio y número de Documento Nacional de Identidad o carné de extranjería del
administrado, y en su caso, la calidad de representante y de la persona a quien represente.
2. La expresión concreta de lo pedido, los fundamentos de hecho que lo apoye y, cuando le sea posible, los de
derecho.
3. Lugar, fecha, firma o huella digital, en caso de no saber firmar o estar impedido.
4. La indicación del órgano, la entidad o la autoridad a la cual es dirigida, entendiéndose por tal, en lo posible, a la
autoridad de grado más cercano al usuario, según la jerarquía, con competencia para conocerlo y resolverlo.
5. La dirección del lugar donde se desea recibir las notificaciones del procedimiento, cuando sea diferente al domicilio
real expuesto en virtud del numeral 1. Este señalamiento de domicilio surte sus efectos desde su indicación y es
presumido subsistente, mientras no sea comunicado expresamente su cambio.
6. La relación de los documentos y anexos que acompaña, indicados en el TUPA.
7. La identificación del expediente de la materia, tratándose de procedimientos ya iniciados.”
2
TUO de la LPAG
“Artículo 219.- Recurso de reconsideración
El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la
impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que
constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el
ejercicio del recurso de apelación.”
3
TUO de la LPAG
“Artículo 221.- Requisitos del recurso
El escrito del recurso deberá señalar el acto del que se recurre y cumplirá los demás requisitos previstos en el artículo
124.”
4
TUO de la LPAG
“Artículo 218.- Recursos administrativos
218.1 Los recursos administrativos son:
a) Recurso de reconsideración
b) Recurso de apelación
Solo en caso que por ley o decreto legislativo se establezca expresamente, cabe la interposición del recurso
administrativo de revisión.
218.2 El término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios, y deberán resolverse en el
plazo de treinta (30) días.”

Página 3 de 15
 el artículo 153 del mismo cuerpo normativo 5 el plazo máximo de los procedimientos
administrativos es de treinta (30) días hábiles, corresponde que este Regulador resuelva
las solicitudes de suspensión presentadas por los Concesionarios hasta el 28 de febrero
de 2020, como plazo máximo.

B. Argumentos de los Concesionarios

17. Los Concesionarios han sustentado sus solicitudes de medida cautelar en lo siguiente:
“(i) peligro en la demora: la interpretación adoptada por el Consejo Directivo exigiría al
Concesionario a ejercer obligaciones inmediatas sin mediar Resolución definitiva,
generando excesiva onerosidad en la ejecución del Contrato; (ii) verosimilitud en el
derecho: presupuesto que se encuentra desarrollado en los argumentos del numeral
III.4 – 3.8 al 3.18 del presente escrito de reconsideración, los cuales acreditan que las
defensas posesorias deben estar a cargo del Concedente”.

18. A fin de dar claridad a los argumentos presentados por los Concesionarios respecto a
la alegada “verosimilitud en el derecho”, cabe indicar que los recurrentes hacen
referencia al numeral III.4; sin embargo, dicho numeral no existe. No obstante ello, a
continuación, se detallan los argumentos contenidos entre los numerales “3.8 al 3.18”
de los referidos escritos, que, según los Concesionarios, acreditarían que las defensas
posesorias deben ser ejercidas por el Concedente:

“3.8. Al respecto, debemos indicar que, en ningún momento nos hemos sentido en la necesidad de discutir
sobre la defensa posesoria extrajudicial, pues nunca se propuso como ítem de discusión. Y que el
hecho de que nosotros hayamos realizado acciones para defender la Concesión, no implica
necesariamente que estemos ejecutando en puridad jurídica, la defensa posesoria extrajudicial, pues,
al Igual que la judicial, se construye sobre la base de la existencia de un derecho real de posesión,
derecho que -como reconoce el OSITRAN- no existe, y en ningún momento ha pretendido señalar que
sea ostentado por el Concesionario.

3.9. En atención a lo anteriormente señalado, debe tenerse por no puesta esa conclusión sobre el acuerdo
de las partes en el sentido que en estricto el Concesionario ejerce la defensa posesoria extrajudicial,
ya que, aunque no se encuentre en la parte resolutiva, constituye un pronunciamiento extrapetita y
nulo en consecuencia. En efecto, no era parte del procedimiento de Interpretación la defensa posesoria
extrajudicial, por lo cual, no requería de ningún tipo de pronunciamiento de parte del organismo
regulador, lo que comprende a sus gerencias.

C) SOBRE LA IMPROCEDENCIA DEL PROCEDIMIENTO DE INTERPRETACIÓN POR EL OSITRAN

EN RAZÓN DE QUE LAS PARTES HAN SOSTENIDO DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO
Y DE MANERA EXPLÍCITA LAS RAZONES POR LAS QUE NO CORRESPONDE QUE LA
DEFENSA POSESORIA LA REALICE EL CONCESIONARIO:

3.10. En la Carta N° 3287-CIST2-OSITRAN del 8 de agosto de 2019 [Carta N° 3684-CIST3-OSITRAN del

7 de agosto de 2019 y Carta N° 8011-CINSA-OSITRAN del 7 de agosto de 2019] recaudamos como
Anexo M la Copia del Informe N° 531-2013-MTC/25 de fecha 12 de setiembre de 2013, el que se
obtuvo por el trámite de acceso a la información pública, el mismo que señaló, a la letra, lo siguiente:

5
TUO de la LPAG
“Artículo 153.- Plazo máximo del procedimiento administrativo
No puede exceder de treinta días el plazo que transcurra desde que es iniciado un procedimiento administrativo de
evaluación previa hasta aquel en que sea dictada la resolución respectiva, salvo que la ley establezca trámites cuyo
cumplimiento requiera una duración mayor.”

Página 4 de 15
3.11. Asimismo, conforme se aprecia del Oficio N° 2743-2014-MTC/07 de fecha 6 de mayo de 2014 remitido
por el Procurador Público del Ministerio de Transportes a Intersur Concesionares S.A. (concesionario
que también se encuentra involucrado en el presente procedimiento de interpretación), se le manifestó
lo siguiente:

3.12. En vista de los dos documentos antes mencionados, cabe preguntarse, en la medida en que en dichas
oportunidades las partes, de buena fe, ejecutaron fielmente los acuerdos contenidos en sus contratos
de concesión y, además, adecuados a la normatividad vigente ¿puede ahora la Procuraduría Pública
del Concedente señalar que no le corresponde el ejercicio de la defensa posesoria Judicial? ¿ha
cambiado el marco jurídico para que el Concedente, de manera justificada, cambie su posición sobre
el ejercicio de la defensa posesoria judicial? ¿era necesario que se inicie un procedimiento de
interpretación sobre cláusulas contractuales cuyo entendimiento era compartido por el Concesionario
y el Concedente y que ahora está último pretende desconocer?

Por lo expuesto en la Carta N° 3287-CIST2-OSITRAN del 8 de agosto de 2019 [Carta N° 3684-CIST3-

OSITRAN del 7 de agosto de 2019 y Carta N° 8011-CINSA-OSITRAN del 7 de agosto de 2019] y en
el Oficio N° 2743-2014-MTC/07 de fecha 6 de mayo de 2014 (que adjuntamos a este recurso), queda
comprobado que no correspondía que se ponga en práctica la función interpretativa del OSITRAN
sobre las cláusulas 5.38 y 5.39 del Contrato de Concesión.

D) SOBRE LA IMPROCEDENCIA DEL PROCEDIMIENTO DE INTERPRETACIÓN POR EL OSITRAN

EN RAZÓN DE LOS LÍMITES PROPIOS DE LA MISMA (INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULAS SÍ,
INTERPRETACIÓN DE NORMAS LEGALES NO):

3.13. Para efectos del presente recurso, conviene destacar que en el Informe Conjunto -que integra y
sostiene la RCD- se precisó que para evaluar las disposiciones contractuales objeto de interpretación
se utilizarían los métodos de interpretación literal y sistemático, y que, por la naturaleza de las
obligaciones discutidas, el marco conceptual que se debía analizar debía comprender los siguientes
asuntos: el Régimen de los Bienes Públicos, los Contratos de Asociación Público-Privada y las
Defensas Posesorias.

3.14. Como lo expresa el propio Informe Conjunto, fue en función de esta evaluación y análisis lo que le
permitió a la Gerencia de Supervisión y Fiscalización y la Gerencia de Asesoría Jurídica del OSITRAN
arribar a la conclusión detallada en el numeral 2.3 precedente; por lo cual, corresponde revisar esta
evaluación y análisis de las gerencias de OSITRAN para determinar su validez y coherencia con el
marco normativo aplicable al presente caso.

Sobre el Marco Conceptual y las lecturas Interpretativas del OSITRAN en el Informe Conjunto

3.15. OSITRAN empieza su análisis destacando que la infraestructura vial es un bien de dominio público
(es decir, bienes estatales destinados al uso público, según lo establecido en el artículo 2° del
Reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, aprobado por Decreto
Supremo N° 007-2008-VIVIENDA) que, como tal, es susceptible de ser otorgado en concesión a favor
de particulares.

En función de esta premisa y una cita bibliográfica del autor español Rafael Fernandez Acevedo,
OSITRAN señala que "los contratos de concesión hacen surgir en los concesionarios una serie de
derechos y obligaciones frente al Estado en relación con los bienes de dominio público, los cuales se
derivan del respectivo contrato y de las leyes aplicables", lo que resulta aplicable al presente caso,
puesto que el Estado -como titular de la Infraestructura- ha otorgado en concesión al Concesionario
dicho bien de dominio público para su construcción, conservación, mantenimiento y explotación, lo que
le genera derechos y obligaciones a este último, sin que ello implique desconocer el carácter de
inalienable e imprescriptible de dicho bien.

3.16. Líneas inmediatamente seguidas, el OSITRAN hace referencia al artículo 21° del Decreto Legislativo
N° 1362, Decreto Legislativo que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones
Público-Privadas y Proyecto en Activos, para indicar que "los Contratos que se celebran para
desarrollar un proyecto de APP constituyen título suficiente para que el inversionista pueda hacer valer
los derechos que dicho instrumento le otorga".

En esa línea, invoca el artículo 5° del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1362, para decir que por
la concesión se concede al inversionista la ejecución y explotación de infraestructura pública, cuyos
derechos y obligaciones se regulan en el contrato correspondiente.

OSITRAN adicionalmente señala que, a la fecha de suscripción del Contrato de Concesión, se

encontraba vigente el Decreto Supremo N° 059-96-PCM, que establecía similares disposiciones a las
contenidas en el Decreto Legislativo N° 1362.

Como consecuencia de lo expuesto en este numeral, el OSITRAN considera que "ninguna entidad del
Estado podría denegar o limitar el ejercicio de los derechos y obligaciones del Concesionario, en la
medida que, por el Contrato de Concesión, se le ha facultado a ejercerlos válidamente, siendo título
suficiente para salvaguardar su derecho para la explotación de los bienes de la concesión".

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 3.17. En cuanto a las defensas posesorias, las gerencias de OSITRAN, luego de citar las Cláusulas 5.38 y
5.39 del Contrato de Concesión, además de los artículos 920° y 921° del Código Civil, excluye de su
labor interpretativa la defensa posesoria extrajudicial con una conclusión que no se le pidió emitir (ver
numeral 60 del Informe Conjunto), para centrar su evaluación y análisis sobre la defensa posesoria
judicial, definiéndola como "el uso de un mecanismo jurídico para recuperar la posesión de un bien,
sometiendo la controversia a un proceso Judicial, ya sea, a través de un Interdicto o una Acción
Posesoria".

3.18. Después de realizar este deslinde, y sobre la base de las lecturas que abrieron el procedimiento de
interpretación de oficio, las gerencias de OSITRAN señalan que la discusión gira en torno a si las
acciones legales que debe ejercer el Concedente, en virtud de lo establecido en la cláusula 5.39 del
Contrato de Concesión, incluye el ejercicio de la Defensa Posesoria Judicial reguladas en el inciso b)
de la cláusula 5.38".

Para dar respuesta a esta interrogante, el OSITRAN estima pertinente hacer la siguiente delimitación
conceptual (numeral 70 del Informe Conjunto):

• "Conforme a lo desarrollado precedentemente, la Defensa Posesoria Judicial regulada en el

artículo 921 del Código Civil10 faculta al poseedor a utilizar las acciones posesorias e interdictos,
a fin de mantener a salvo su derecho.

• Las Acciones Legales, en cambio, constituyen un término más amplio que se materializa a través
de todo aquel pedido de orden Jurídico (constitucional, civil, penal, laboral, entre otros) que se
dirija dentro del marco de la ley y, casi siempre, ante el Poder Judicial. Dentro de dicho termino
podemos encontrar a las acciones jurisdiccionales que, en palabras de Martel, se realizan a fin
de 'poner en actividad el aparato Jurisdiccional'11 y también a las acciones legales previas, como
el caso de la denuncia o carta notarial, cuya validez encuentra respaldo en la Ley".

"En atención a lo expuesto, se advierte que nos encontramos frente a conceptos vinculados pero que
no comprenden lo mismo; en efecto, la frase 'acciones legales' corresponden a un término general,
en tanto que el término 'Defensa Posesoria Judicial' como acción civil, corresponde a una categoría
de las primeras".
[Subrayado agregado]

C. Análisis de las solicitudes de medidas cautelares.

19. Mediante las Resoluciones impugnadas, el OSITRAN interpretó de oficio las cláusulas
5.38 y 5.39 de los Contratos de Concesión, en el sentido que los Concesionarios son
los responsables del ejercicio de la Defensa Posesoria Judicial, con lo cual, a partir de
la notificación de dichos actos administrativos, ante la usurpación del Área de la
Concesión, como en el caso de actividades incompatibles con el buen uso de dicha área
por parte de terceros, los Concesionarios se encuentran en la obligación de hacer uso
de los mecanismos y recursos judiciales que permitan mantener indemne el derecho
del Concedente sobre los Bienes de la Concesión.

20. Ante ello, con escritos S/N de fecha 17 de enero de 2020, los Concesionarios
presentaron recursos de reconsideración, a fin de que el Consejo Directivo del
OSITRAN reevalúe su decisión y disponga que no corresponde interpretar de oficio las
cláusulas 5.38 y 5.39 de los Contratos de Concesión en el extremo que los
Concesionarios son los responsables del ejercicio de la Defensa Posesoria Judicial.

21. Asimismo, como “Segundo Otrosí” señalaron que “En caso el Consejo Directivo de
OSITRAN considerara que los efectos de su interpretación se encuentran vigentes, de
conformidad con el artículo 157 de la LPAG, solicitamos se nos conceda una medida
cautelar por la que se suspendan los efectos de la interpretación de las cláusulas 5.38
y 5.39 del Contrato, hasta que se obtenga una interpretación definitiva del Consejo
Directivo al reconsiderar esta decisión. (…)”

22. Al respecto, el artículo 157 del TUO de la LPAG regula las medidas cautelares que se
pueden dictar dentro del procedimiento administrativo, señalando que, iniciado este,
mediante decisión debidamente motivada y fundamentada, la administración puede
adoptar las medidas cautelares establecidas en dicha Ley si hubiera posibilidad de que
sin su adopción se arriesgara la eficacia de la decisión a emitir 6.

6
TUO de la LPAG
“Artículo 157.- Medidas cautelares
157.1 Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante decisión motivada y con elementos de juicio
suficientes puede adoptar, provisoriamente bajo su responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en esta Ley

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23. En el presente caso, considerando lo manifestado por los Concesionarios, se advierte
que sus solicitudes se enmarcan en el artículo 226 del TUO de la LPAG que establece
lo siguiente:

“Artículo 226.- Suspensión de la ejecución

226.1 La interposición de cualquier recurso, excepto los casos en que una norma legal establezca lo
contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado.

226.2 No obstante lo dispuesto en el numeral anterior, la autoridad a quien competa resolver el recurso
suspende de oficio o a petición de parte la ejecución del acto recurrido cuando concurra alguna de las
siguientes circunstancias:

a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

b) Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente.

226.3 La decisión de la suspensión se adoptará previa ponderación suficientemente razonada entre el

perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que causa al recurrente
la eficacia inmediata del acto recurrido.

226.4 Al disponerse la suspensión podrán adoptarse las medidas que sean necesarias para asegurar la
protección del interés público o los derechos de terceros y la eficacia de la resolución impugnada.

226.5 La suspensión se mantendrá durante el trámite del recurso administrativo o el correspondiente

proceso contencioso-administrativo, salvo que la autoridad administrativa o judicial disponga lo contrario
si se modifican las condiciones bajo las cuales se decidió.”

24. Como se aprecia, de conformidad con lo establecido por el TUO de la LPAG, la

interposición de un recurso no suspende la ejecución del acto impugnado. No obstante,
la autoridad a cargo de la resolución del recurso suspenderá, de oficio o a petición de
parte, la ejecución del acto recurrido cuando concurra alguna de las siguientes
circunstancias:

a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

b) Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente.

25. Asimismo, dicha decisión deberá adoptarse previa ponderación suficientemente

razonada entre el perjuicio que la suspensión causaría al interés público o a terceros y
el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata del acto recurrido; debiendo
adoptarse las medidas que sean necesarias para asegurar la protección del interés
público o los derechos de terceros y la eficacia de la resolución impugnada, en caso se
suspenda su ejecución.

26. Atendiendo a ello, si bien los Concesionarios han sustentado las solicitudes de
suspensión de efectos de las Resoluciones impugnadas únicamente en el artículo 157
del TUO de la LPAG, exponiendo argumentos destinados a fundamentar el “peligro en
la demora y la verosimilitud del derecho”, corresponde, asimismo, evaluar lo solicitado
al amparo de lo establecido en el artículo 226 del TUO de la referida Ley, por ser esta
la figura jurídica específica aplicable al caso.

27. En ese sentido, a continuación, se analizará si en los argumentos esgrimidos por los
Concesionarios concurre alguna de las circunstancias establecidas en el artículo 226
del TUO de la LPAG (que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil
reparación, que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad
trascendente), a efectos de evaluar la adopción de la suspensión solicitada, debiéndose
realizar una ponderación entre el perjuicio que causaría al interés público, o a terceros,
la suspensión y el perjuicio que causaría a los recurrentes la ejecución de los actos
impugnados.

u otras disposiciones jurídicas aplicables, mediante decisión fundamentada, si hubiera posibilidad de que sin su
adopción se arriesga la eficacia de la resolución a emitir.
157.2 Las medidas cautelares podrán ser modificadas o levantadas durante el curso del procedimiento, de oficio o a
instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser consideradas en el momento de
su adopción.
157.3 Las medidas caducan de pleno derecho cuando se emite la resolución que pone fin al procedimiento, cuando
haya transcurrido el plazo fijado para su ejecución, o para la emisión de la resolución que pone fin al procedimiento.
157.4 No se podrán dictar medidas que puedan causar perjuicio de imposible reparación a los administrados.”

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 a. Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación

28. Cabe recordar que, de acuerdo con el artículo 226 del TUO de la LPAG, la regla general
es que la interposición de cualquier recurso, excepto los casos en que una norma legal
establezca lo contrario, no suspende la ejecución del acto impugnado. Sin embargo, un
supuesto para disponer la suspensión de la ejecución del acto administrativo es que la
autoridad administrativa aprecie que la referida ejecución pudiera causar perjuicios de
imposible o difícil reparación.

29. Al respecto, en comentarios a dicho supuesto, Morón señala que “un factor que
apreciado [Sic.] por la autoridad puede determinarle la suspensión administrativa del
acto, es la existencia de perjuicios graves, irreparables y desproporcionados al
interesado que no podrán ser restablecidos posteriormente por revocación ante la
autoridad administrativa o judicial. La medición de estos factores puede darse cuando
la sentencia o revocación no pueda reponer las cosas al estado anterior a la ejecución
del acto y la diferencia no sea compensable en dinero”. A modo de ejemplo, señala que
dicha circunstancia concurre en una demolición, la pérdida de una oportunidad
irrepetible y una orden sanitaria de sacrificio de animales 7.
[Subrayado agregado]

30. A efectos de suspender la ejecución de un acto administrativo por la existencia de

perjuicios de imposible o difícil reparación, debe determinarse si con la emisión de la
nueva decisión de la administración no resultaría posible reponer las cosas al estado
anterior, y si este perjuicio no sería compensable en dinero.

31. En ese sentido, son los Concesionarios quienes tienen la carga de probar qué daños y
perjuicios de reparación imposible o difícil, se presentan en caso se ejecuten los actos
impugnados.

32. En el presente caso, los Concesionarios han señalado que, con la ejecución de las
Resoluciones impugnadas, se les exigiría ejercer obligaciones inmediatas sin mediar
Resolución definitiva, generando excesiva onerosidad en la ejecución de los Contratos;
no obstante, de los escritos presentados se advierte que no han adjuntado documento
o prueba alguna que acredite el perjuicio alegado y la excesiva onerosidad de su
ejecución.

33. De otro lado, considerando que, conforme lo establece la cláusula 5.38 de los Contratos
de Concesión, las obligaciones que los Concesionarios deben realizar en ejecución de
las Resoluciones impugnadas como parte del ejercicio de la Defensa Posesoria Judicial
a su cargo (hacer uso de los mecanismos y recursos judiciales para mantener indemne
el derecho del Concedente sobre los Bienes de la Concesión); se advierte que su
ejercicio no genera un perjuicio irreparable a los Concesionarios, en la medida que, en
caso se determinara que corresponde revocar el sentido de las Resoluciones
impugnadas y, por tanto, se resolviera que el Concedente es el encargado de ejercer la
Defensa Posesoria Judicial, el eventual perjuicio causado a los Concesionarios
resultaría compensable en dinero, razón por la cual es posible devolver las cosas a su
estado anterior, dando paso a una reparación inmediata y suficiente a su favor.

34. En consecuencia, considerando que los Concesionarios no han acreditado los perjuicios
de imposible o de difícil reparación, que como consecuencia de la inmediata aplicación
de las resoluciones recurridas se producirían y que el eventual perjuicio no es de
imposible reparación, no procede la suspensión de la ejecución de los actos
administrativos.

7
MORÓN URBINA, Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima, Gaceta
Jurídica, Tomo II, Décimo Segunda Edición, 2017. p.230.

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 b. Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad
trascendente

35. Al respecto, considerando que, la regla general contemplada en el artículo 226 del TUO
de la LPAG es que la interposición del recurso no suspende la ejecución del acto
administrativo impugnado, a efectos que la autoridad administrativa pueda disponer la
suspensión de la ejecución del acto administrativo sobre la base de este supuesto,
corresponde evaluar si existe, al menos con carácter indiciario, un vicio de nulidad
trascendente. Lo contrario implicaría que la simple invocación de la existencia de un
vicio de nulidad conlleve a la suspensión de la ejecución del acto administrativo, lo cual
no guardaría coherencia con las demás disposiciones contenidas en la misma norma 8.

36. Al respecto, Morón ha comentado dicha circunstancia señalando que “la apreciación
objetiva de la existencia de un vicio de nulidad trascendente también puede determinar
a la autoridad decidir la suspensión administrativa del acto. Cuando la autoridad revisora
llegue a la conclusión de la posibilidad objetiva de una nulidad trascendente, en un
ejercicio de prudencia legítima, puede – sin anular el acto – determinar provisoriamente
su nulidad, en tanto sustancia el procedimiento a efecto de confirmar o desvirtuar el
parecer”9.

37. Siendo ello así, en el presente acápite se evaluará si de acuerdo con los argumentos
expuestos por los Concesionarios, se puede apreciar, de manera indiciaria, la existencia
de un vicio de nulidad trascendente conforme lo exige el artículo 226 del TUO de la
LPAG, sin perjuicio de la evaluación que corresponderá realizar al resolverse los
recursos de reconsideración, lo cual no es materia del presente informe.

38. Cabe recordar que, además de lo desarrollado en el acápite precedente, los

Concesionarios han sustentado sus solicitudes de medida cautelar en la “verosimilitud
en el derecho”, señalando que dicho presupuesto se encuentra desarrollado en el
“numeral III.4 – 3.8 al 3.18” del escrito de reconsideración; sin embargo, como se apuntó
previamente, no existe un numeral III.4 en los escritos presentados, por lo que los
argumentos objeto de análisis únicamente serán los contenidos entre los numerales “3.8
al 3.18” de dicho escritos.

• La Defensa Posesoria Extrajudicial no debió ser objeto de pronunciamiento

39. En el numeral 3.8 de sus escritos de reconsideración, los Concesionarios señalan que,
en ningún momento del procedimiento de interpretación, se discutió sobre la Defensa
Posesoria Extrajudicial; agregan que, si bien realizaron acciones para defender la
Concesión, ello no implica necesariamente que hubieran estado ejecutando en “puridad
jurídica” la Defensa Posesoria Extrajudicial pues, al igual que la Judicial, esta se
construye sobre la existencia de un derecho real de posesión, derecho que, como
reconoce el OSITRAN, no existe y en ningún momento se ha pretendido señalar que
ostentan los Concesionarios.

40. Asimismo, en el numeral 3.9 sostienen que, en atención a lo manifestado, debe tenerse
por no puesta la conclusión sobre el acuerdo de las partes en el sentido que los
Concesionarios ejercen la Defensa Posesoria Extrajudicial, debido a que, aunque no se
encuentre en la parte resolutiva, constituye un pronunciamiento extrapetita y, en
consecuencia, nulo.

41. Como se aprecia, los Concesionarios no han señalado cual es el vicio de nulidad
incurrido por las Resoluciones impugnadas, por lo que analizaremos si los referidos
actos administrativos se encuentran incursos en alguna de las causales de nulidad
contenidas en el artículo 10 del TUO de la LPAG10.

8
Presunción de validez del acto administrativo

9
MORÓN URBINA, Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima, Gaceta
Jurídica, Tomo II, Décimo Segunda Edición, 2017, p. 230 y 231.
10
TUO de la LPAG

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42. Sobre el particular, es preciso señalar que, conforme se aprecia de las Resoluciones
impugnadas, el pronunciamiento del OSITRAN se limitó a determinar a cuál de las
partes le corresponde ejercer la Defensa Posesoria Judicial mediante la interpretación
de las cláusulas 5.38 y 5.39 del Contrato de Concesión, verificándose que, incluso, en
la parte resolutiva de las mismas se circunscribió el pronunciamiento al literal b) de la
cláusula 5.38 y a la cláusula 5.39, habiéndose señalado que “El Concesionario es el
responsable del ejercicio de la Defensa Posesoria Judicial. La presente interpretación
se establece debido a que, la lectura conjunta de las cláusulas 5.38 y 5.39 del Contrato
de Concesión, no era clara en torno a si las “acciones legales” que debe ejercer el
Concedente (cláusula 5.39), incluye el ejercicio de la defensa posesoria judicial
(regulada en el literal b de la cláusula 5.38)”. [Subrayado agregado]

43. Si bien entre los numerales 60 y 62 de los Informes Conjuntos N° 0161-2019-IC-

OSITRAN (GAJ-GSF) y N° 0165-2019-IC-OSITRAN (GAJ-GSF), así como entre los
numerales 58 y 60 del Informe Conjunto N° 0168-2019-IC-OSITRAN (GAJ-GSF) que
fundamentaron las Resoluciones impugnadas, se hizo referencia a la Defensa
Posesoria Extrajudicial, ello fue para exponer las clases de Defensa Posesoria que
regulaba la cláusula 5.38 de los Contratos de Concesión en concordancia con lo
establecido en el Código Civil, así como para dejar expresamente anotado que dicha
clase de Defensa Posesoria (Extrajudicial) no sería objeto de pronunciamiento debido
a que existía claridad sobre su alcance, en la medida que no existía ambigüedad en la
lectura de este extremo de la referida cláusula, pues ninguna de las partes había
solicitado al OSITRAN una interpretación del Contrato en este extremo, ni habían
expresado posiciones contrarias al respecto.

44. Lo anterior se desprende de lo manifestado por los propios Concesionarios en sus

Cartas N° 8011-CINSA-OSITRAN, N° 3287-CIST2-OSITRAN y N° 3683-CIST3-
OSITRAN, en las que textualmente indicaron que, no existía vacío contractual sobre las
acciones que deben realizar el Concedente y los Concesionarios en atención de lo
establecido en las cláusulas 5.38 y 5.39 de los Contratos de Concesión, siendo que,
para el caso de la defensa posesoria extrajudicial, los Concesionarios eran los
encargados de repeler la fuerza que se emplee contra ellos a fin de recobrar el bien, tal
y como se aprecia a continuación del texto de la Carta N° 3287-CIST2-OSITRAN:

“II. ES IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE INTERPRETACIÓN PORQUE NO EXISTE UN VACÍO

CONTRACTUAL SOBRE LAS ACCIONES QUE DEBE REALIZAR EL CONCEDENTE Y EL
CONCESIONARIO PARA EL EJERCICIO DE LAS DEFENSAS POSESORIAS (…)

1.1. Inexistencia de vacío contractual para determinar las acciones que debe realizar el
Concedente y el Concesionario para el ejercicio de las defensas posesorias.
(…)
1.1.3. En el presente caso, no existe ningún vacío contractual sobre las acciones que deben
realizar el Concedente y el Concesionario para cumplir con las Cláusulas 5.38 y 5.39
del Contrato de Concesión.
(…)
Como se aprecia, las obligaciones y responsabilidades del Concesionario y el Concedente se
encuentran definidas de la siguiente manera:

(i) El Concesionario debe realizar las acciones previstas en la Cláusula 5.38 del Contrato de
Concesión en dos casos: intento de usurpación del área comprometida en el Área de la
Concesión y actividades incompatibles de terceros con el buen uso de dicha área.
(ii) Para el caso de la defensa posesoria extrajudicial, de acuerdo con lo establecido en
el literal a) de la cláusula 5.38 del Contrato de Concesión, el Concesionario debe repeler
la fuerza que se emplee contra él y poder recobrar el bien, sin intervalo de tiempo,
si fuera desposeído, mediante el ejercicio de la autodefensa, pero absteniéndose
del empleo de vías de hecho no justificadas por las circunstancias.

“Artículo 10.- Causales de nulidad

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.
2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de
conservación del acto a que se refiere el artículo 14.
3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo
positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no
se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición.
4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la
misma.”

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 (…)
1.1.5 Por lo expuesto, no existe un vacío contractual en las Cláusulas 5.38 y 5.39 del Contrato de
Concesión, ya que ambas disposiciones son claras respecto de las acciones que deben
realizar tanto el Concesionario con el Concedente a efectos de ejercer las defensas
posesorias de los Bienes de la Concesión en sus dos modalidades.
(…)”

45. En consecuencia, teniendo en consideración que el OSITRAN no interpretó el alcance

de la Defensa Posesoria Extrajudicial, no se aprecia objetivamente la existencia de un
vicio de nulidad trascedente, conforme lo exige el artículo 226 del TUO de la LPAG para
disponer la suspensión de la ejecución de las Resoluciones impugnadas en este
extremo pues el contenido de los actos administrativos comprendió únicamente el
análisis de las cuestiones de hecho y derecho planteadas por las partes, conforme a lo
regulado en el numeral 2 del artículo 3 del TUO de la LPAG11, concordado con el artículo
5 de la misma Ley12.

46. Sin perjuicio de lo señalado, estas Gerencias consideran necesario precisar que, en
torno a lo alegado por los Concesionarios, con relación a que la Defensa Posesoria
Extrajudicial y Judicial se construyen sobre la existencia de un derecho real de posesión
que no ostentan, mediante la interpretación realizada en las Resoluciones impugnadas
[numerales 77 y 82 de los Informes Conjuntos N° 161 y N° 165-2019-IC-OSITRAN (GAJ-
GSF), y los numerales 75 y 80 del Informe Conjunto N° 168-2019-IC-OSITRAN (GAJ-
GSF), que forman parte integrante de las referidas Resoluciones], no se reconoció que
los Concesionarios tengan derecho real alguno sobre los bienes de la Concesión
(derecho de posesión, entre otros) sino que tienen el derecho y la obligación de entablar
las Defensas Posesorias Judiciales, en estricta aplicación de lo acordado en la cláusula
5.38 de los Contratos de Concesión, siendo estos suficiente título para ejercerlas
conforme lo establece el artículo 21 del Decreto Legislativo N° 1362 y el artículo 5 de
su Reglamento, en atención al derecho para la construcción, conservación,
mantenimiento y explotación de los bienes que se les ha otorgado.

• El MTC ha manifestado que se encuentra a cargo de las Defensas Posesorias

47. Entre los numerales 3.10 y 3.12 de los escritos de reconsideración, los Concesionarios
han fundamentado su pedido de suspensión de ejecución de las Resoluciones
impugnadas, señalando que durante la ejecución de los Contratos de Concesión las
partes han sostenido las razones por las que no corresponde que la defensa posesoria
la realicen los Concesionarios. Así, citó el Informe N° 531-2013-MTC/25 que adjuntó a
las Cartas N° 8011-CINSA-OSITRAN, N° 3287-CIST2-OSITRAN y N° 3683-CIST3-
OSITRAN, en las que el Concedente indicó lo siguiente:

“e) El referido mecanismo colaborativo es fundamental en el presente caso, en la medida que

la infraestructura sobre la que se construyen las gibas artesanales constituyen bienes de uso
público, y en consecuencia, conforme a lo dispuesto por el Texto Único Ordenado del Código
Procesal Civil, no resulta procedente el ejercicio de los interdictos ( 1).

11
TUO de la LPAG
“Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos
Son requisitos de validez de los actos administrativos:
(…)
2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda
determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento
jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la
motivación.”
12
TUO de la LPAG
“Artículo 5.- Objeto o contenido del acto administrativo
5.1 El objeto o contenido del acto administrativo es aquello que decide, declara o certifica la autoridad.
5.2 En ningún caso será admisible un objeto o contenido prohibido por el orden normativo, ni incompatible con la
situación de hecho prevista en las normas; ni impreciso, obscuro o imposible de realizar.
5.3 No podrá contravenir en el caso concreto disposiciones constitucionales, legales, mandatos judiciales firmes; ni
podrá infringir normas administrativas de carácter general provenientes de autoridad de igual, inferior o superior
jerarquía, e incluso de la misma autoridad que dicte el acto.
5.4 El contenido debe comprender todas las cuestiones de hecho y derecho planteadas por los administrados,
pudiendo involucrar otras no propuestas por estos que hayan sido apreciadas de oficio, siempre que la autoridad
administrativa les otorgue un plazo no menor a cinco (5) días para que expongan su posición y, en su caso, aporten
las pruebas que consideren pertinentes.”

Página 11 de 15
 f) Es por ello importante, que luego de realizar las acciones que le competen al
CONCESIONARIO (constataciones policiales) este coordine inmediatamente con el
CONCEDENTE (comunicación a través de cartas) a efectos de que este último” [Sic]

48. Asimismo, refirieron lo expresado por el Procurador Público del MTC a Intersur
Concesiones S.A., a través del Oficio N° 2743-2014-MTC/07:

“Al respecto, las carreteras como en el presente caso el Corredor Vial Interoceánico Sur, son
bienes estatales de uso público y por lo tanto NO ES POSIBLE EJERCER DOMINIO ALGUNO
sobre las mismas, correspondiendo al Estado el ejercicio tuitivo y público de dichos bienes
(…)” [Sic]

49. En atención a los documentos mencionados, los Concesionarios cuestionaron que la

Procuraduría Pública del MTC ahora señale que no le corresponde ejercer la Defensa
Posesoria Judicial, “en la medida que en dichas oportunidades las partes, de buena fe,
ejecutaron fielmente los acuerdos contenidos en sus contratos de concesión y, además,
adecuados a la normatividad vigente”, la cual no había cambiado de manera tal que
justifique el cambio de posición; por lo que indica no resulta necesario el inicio de un
procedimiento de interpretación sobre cláusulas cuyo entendimiento era compartido por
las partes.

50. Ahora bien, con relación a dichos argumentos, se advierte que, en sus escritos de
reconsideración, los Concesionarios tampoco han señalado bajo qué vicio de nulidad
se encuentran las Resoluciones impugnadas, por lo que el análisis sobre este punto,
también se realizará en función a determinar si los referidos actos administrativos
impugnados se encuentran incursos en alguna de las causales de nulidad contenidas
en el artículo 10 del TUO de la LPAG.

51. Sobre el particular, conforme se aprecia del numeral 96 de los Informes Conjuntos N°
161 y N° 165-2019-IC-OSITRAN (GAJ-GSF), así como del numeral 95 del Informe
Conjunto N° 168-2019-IC-OSITRAN (GAJ-GSF); el Informe N° 531-2013-MTC/25 que
los Concesionarios adjuntaron a sus Cartas, fue debidamente analizado, verificándose
que, a través de este, el Concedente únicamente hizo referencia a denuncias con
carácter penal (acciones legales), no habiéndose encontrado que, en algún momento,
durante el transcurso de la Concesión, el Concedente hubiera ejercido la Defensa
Posesoria Judicial de los bienes de la Concesión. Al pie de página de los referidos
numerales se desarrolló el contenido de dicho documento:

“Informe N° 531-2013-MTC/25 de fecha 12 de setiembre de 2013, emitido por la Oficina de Asesoría

Técnica y Legal del propio Concedente en el marco del Contrato de Concesión de la IIRSA Norte, que
señala que, luego de analizar las acciones ejecutadas por el Concesionario, corresponde que este
coordine inmediatamente con el Concedente, efectos de que este último interponga las acciones legales
(entre ellas las denuncias penales que son fundamentales por su efectividad) a efectos de defender la
concesión.”

52. De otro lado, si bien en la cita que hacen los Concesionarios del Informe N° 531-2013-
MTC/25, se observa que, el Concedente habría señalado que, en la medida que las
infraestructuras sobre la que se construyen las gibas artesanales constituyen bienes de
uso público, conforme a lo dispuesto por el Texto Único Ordenado del Código Procesal
Civil, no resulta procedente el ejercicio de los interdictos; resulta necesario precisar que,
en los Informes Conjuntos antes referidos también se emitió opinión al respecto,
indicándose en el pie de página del numeral 72 (de los Informes Conjuntos N° 161 y N°
165-2019-IC-OSITRAN (GAJ-GSF)) y 70 (del Informe Conjunto N° 168-2019-IC-
OSITRAN (GAJ-GSF)) que, como bien señala Avendaño13 “si bien en cuanto a los
bienes de uso público, el artículo 599 del Código Procesal Civil establece que los
interdictos proceden respecto de bienes inmueble, así como de bienes mueble inscritos,
siempre que no sea de uso público; el requisito que el bien sea de uso público supone
que el bien lo posean todos, lo que equivale a decir que nadie lo posea individualmente.

13
AVENDAÑO ARANA, Francisco, Los Interdictos, extraído de
[Link]

Página 12 de 15
 Pero si un bien destinado a uso público es poseído de hecho (por un comerciante
informal) o con derecho (por un concesionario) de manera individual, el interdicto si
procede”.

53. Con relación al Oficio N° 2743-2014-MTC/07 que los Concesionarios han citado y
adjuntado a sus escritos de reconsideración, si bien del mismo se observa que el
Concedente indicó que ”las carreteras como en el presente caso el Corredor Vial
Interoceánico Sur, son bienes estatales de uso público y por lo tanto NO ES POSIBLE
EJERCER DOMINIO ALGUNO sobre las mismas, correspondiendo al Estado el
ejercicio tuitivo y público de dichos bienes”; en el numeral 78 de los Informes Conjuntos
N° 161 y N° 165 -2019-IC-OSITRAN (GAJ-GSF), así como en el numeral 76 del Informe
Conjunto N° 168-2019-IC-OSITRAN (GAJ-GSF), se observa que dicho argumento ya
ha sido objeto de análisis, habiéndose señalado que “si bien, de acuerdo con lo
señalado en el artículo 41 del Reglamento del Sistema Nacional de Bienes Estatales 14,
la defensa de los bienes de dominio público es un deber del Estado; este, como titular
de la infraestructura vial, ha transferido las actividades de construcción, conservación,
mantenimiento y explotación de los bienes comprendidos en el Contrato de Concesión,
otorgando al Inversionista los derechos y obligaciones que están regulados en el
respectivo Contrato, como es el caso, del ejercicio de las Defensas Posesorias.”

54. Asimismo, al igual que en el caso del Informe N° 531-2013-MTC/25, en el Oficio N°

2743-2014-MTC/07, el Concedente solicitó información a fin de “implementar las
acciones legales correspondientes”, no habiendo hecho referencia alguna al ejercicio
de la Defensa Posesoria Judicial de los bienes de la Concesión, como se aprecia a
continuación:

“Sin embargo, y a fin de implementar las acciones legales correspondientes, solicitamos que en su calidad
de concesionaria no remita un Informe Técnico incluyendo: (…) y e) demás acciones realizadas.”

55. En ese contexto, considerando que las Resoluciones impugnadas realizaron el análisis
correspondiente de las cuestiones de hecho y argumentos planteados por los
Concesionarios, de conformidad con el numeral 2 del artículo 3 del TUO de la LPAG,
concordado con el artículo 5 de la misma Ley, no se aprecia objetivamente la existencia
de un vicio de nulidad trascedente, conforme lo exige el artículo 226 del TUO de la
LPAG, que determine la suspensión de la ejecución de las Resoluciones impugnadas,
en este extremo.

56. Finalmente, respecto de los numerales 3.13 al 3.18 de los escritos de reconsideración
en los que los Concesionarios también han sustentado sus solicitudes de suspensión
de la ejecución de las Resoluciones impugnadas, se advierte que únicamente han
desarrollado las premisas sobre las cuales el OSITRAN arribó a la conclusión que los
conceptos “acciones legales” y “Defensa Posesoria Judicial” no comprendían lo mismo;
por lo que, no habiendo cuestionamiento alguno en dichos numerales que alegue y
acredite la existencia de un vicio de nulidad o un perjuicio irreparable para los
Concesionarios, no es posible emitir mayor pronunciamiento sobre el particular.

57. Lo anterior es concordante con el Principio de Verdad Material establecido en el numeral

1.11 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, que señala que, “en el

14
Reglamento del Sistema Nacional de Bienes Estatales, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2008-
VIVIENDA
"Articulo 41.- De las entidades responsables de los bienes de dominio público
La administración, conservación y tutela de los bienes de dominio público compete a las entidades responsables del
uso Público del bien o de la prestación del servicio público, según corresponda, v conforme con las normas de la
respectiva materia. La supervisión del carácter inalienable e imprescriptible de los bienes de dominio público está a
cargo de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales -SBN, en su calidad de Ente Rector del Sistema Nacional
de Bienes Estatales.
Atendiendo a razones debidamente justificadas, la administración de los bienes de dominio público podrá ser asignada
o reasignada a otra entidad responsable del uso público del bien o de la prestación del servicio público, mediante
resolución de la SBN.
Dicha resolución constituye título suficiente para su inscripción registral. Si como consecuencia de las labores de
supervisión de la SBN se detectara una indebida inscripción del bien de dominio público originada en normas
especiales que dieron mérito a la misma, la SBN podrá precisar, rectificar o aclarar la titularidad del mismo. Dicha
resolución tiene mérito suficiente para su inscripción registral."

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 caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estará facultada a
verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos
por las partes, sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio que
corresponde a estas”; por lo que, a fin de procurar la imparcialidad en el procedimiento
de interpretación, corresponde que el Consejo Directivo circunscriba su análisis de
adopción de las medidas cautelares a lo señalado por los Concesionarios (numerales
3.8 a 3.18 de los escritos de reconsideración).

58. Sin perjuicio de lo señalado, estas Gerencias estiman pertinente indicar que, los
argumentos expuestos por los Concesionarios se encuentran orientados a cuestionar
los criterios empleados por este Organismo Regulador en las Resoluciones
impugnadas, para considerar que resultan responsables del ejercicio de las Defensas
Posesorias Judiciales.

59. En ese sentido, considerando que el fundamento del recurso de reconsideración radica
en permitir que la misma autoridad administrativa, que conoció el procedimiento, revise
nuevamente el caso y que, en el supuesto que dicha autoridad revisora estime el
recurso presentado, sobre la base de una apreciación distinta de los argumentos de
hecho y de derecho del acto impugnado; ello, no configuraría un vicio de nulidad
trascedente que implique la suspensión de la ejecución de las Resoluciones
impugnadas, de conformidad con el artículo 6 del TUO de la LPAG 15.

c. Ponderación suficientemente razonada

60. Adicionalmente, el artículo 226 del TUO de la LPAG también establece en su numeral
3 que, de manera previa a la suspensión de cualquier acto administrativo, debe
realizarse además una ponderación suficientemente razonada entre el perjuicio que
causaría al interés público, o a terceros, la suspensión y el perjuicio que causa al
recurrente la eficacia inmediata del acto recurrido.

61. Efectuando dicha ponderación y en base a lo expuesto a lo largo del presente informe,
se puede señalar lo siguiente:

• No se aprecia objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente en

las Resoluciones de Consejo Directivo N° 0051-2019-CD-OSITRAN, N° 0055-
2019-CD-OSITRAN y N° 0058-2019-CD-OSITRAN.

• Los Concesionarios no han acreditado los perjuicios de imposible o de difícil

reparación que como consecuencia de la inmediata aplicación de las resoluciones
recurridas se producirían.

15
TUO de la LPAG
“Artículo 6.- Motivación del acto administrativo
6.1 La motivación debe ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del
caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores
justifican el acto adoptado.
6.2 Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores
dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero,
y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto. Los informes, dictámenes o similares que
sirvan de fundamento a la decisión, deben ser notificados al administrado conjuntamente con el acto administrativo.
6.3 No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el
caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten
específicamente esclarecedoras para la motivación del acto.
No constituye causal de nulidad el hecho de que el superior jerárquico de la autoridad que emitió el acto que se
impugna tenga una apreciación distinta respecto de la valoración de los medios probatorios o de la aplicación o
interpretación del derecho contenida en dicho acto. Dicha apreciación distinta debe conducir a estimar parcial o
totalmente el recurso presentado contra el acto impugnado.
6.4 No precisan motivación los siguientes actos:
6.4.1 Las decisiones de mero trámite que impulsan el procedimiento.
6.4.2 Cuando la autoridad estima procedente lo pedido por el administrado y el acto administrativo no perjudica
derechos de terceros.
6.4.3 Cuando la autoridad produce gran cantidad de actos administrativos sustancialmente iguales, bastando la
motivación única.”

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 • Sin perjuicio de ello, el eventual perjuicio a los Concesionarios no es de imposible
reparación, siendo posible devolver las cosas a su estado anterior, dando paso a
una reparación inmediata y suficiente a su favor.

• Si se suspendiera la ejecución de las Resoluciones impugnadas, y ante una

eventual usurpación, ninguna de las partes asumiría el ejercicio de las Defensas
Posesorias, en tanto no se resuelvan los recursos de reconsideración presentados.

• Permitir lo anterior, traslada el perjuicio a los usuarios, los cuales verían limitado el
uso de la infraestructura, pese a que, por el pago de la tarifa correspondiente,
tienen derecho a su libre uso por ser un servicio público que debe ser brindado con
la calidad y cobertura acorde a los niveles de servicio establecidos en los
respectivos Contratos de Concesión.

62. En consecuencia, se advierte que la ejecución de las Resoluciones impugnadas no

genera un perjuicio irreparable a los Concesionarios, siendo que, por el contrario, la
suspensión de su ejecución sí acarrearía perjuicios graves al interés público.

63. Por tanto, en atención a lo establecido en el artículo 226 del TUO de la LPAG bajo el
cual, los argumentos de los Concesionarios fueron objeto de análisis, se considera que
no corresponde suspender la ejecución de las Resoluciones de Consejo Directivo N°
0051-2019-CD-OSITRAN, N° 0055-2019-CD-OSITRAN y N° 0058-2019-CD-OSITRAN.

64. Sin perjuicio de lo señalado, cabe precisar que este pronunciamiento está referido
únicamente a las solicitudes de suspensión de la ejecución de las Resoluciones
impugnadas, por lo que no condiciona, en modo alguno, el sentido del pronunciamiento
que el OSITRAN emitirá posteriormente sobre las pretensiones y cuestionamientos de
fondo planteados por los Concesionarios en sus recursos de reconsideración.

IV. CONCLUSIÓN

65. Sobre la base de lo expuesto en el presente Informe, podemos concluir que:

(i) Los concesionarios no han acreditado que la ejecución de las resoluciones

impugnadas pueda causar perjuicios de imposible o difícil reparación.
(ii) Las resoluciones impugnadas no adolecen de vicio de nulidad trascendente.
(iii) La ejecución de las Resoluciones impugnadas no genera un perjuicio irreparable a
los Concesionarios, siendo que, por el contrario, la suspensión de su ejecución sí
acarrearía perjuicios graves al interés público.

V. RECOMENDACIONES

66. Considerando lo señalado en el artículo 226 del TUO de la LPAG, se recomienda

desestimar las solicitudes de suspensión de la ejecución de las Resoluciones de
Consejo Directivo N° 0051-2019-CD-OSITRAN, N° 0055-2019-CD-OSITRAN y N°
0058-2019-CD-OSITRAN, solicitadas por las empresas Concesionaria Interoceánica
Sur - Tramo 2 S.A., Concesionaria Interoceánica Sur - Tramo 3 S.A. y Concesionaria
IIRSA Norte S.A., respectivamente.

67. Elevar el presente Informe y los proyectos de Resolución correspondientes al Consejo

Directivo para su aprobación y posterior notificación a las partes.

Atentamente,

FRANCISCO JARAMILLO TARAZONA HUMBERTO SHEPUT STUCCHI

Gerente de Supervisión y Fiscalización Gerente de Asesoría Jurídica

NT 2020013117

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