CURSO SOBRE RESPONSABILIDAD PARENTAL

MÓDULO 3

EXTINCIÓN, PRIVACIÓN, REHABILITACIÓN Y SUSPENSIÓN DEL

EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL

EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL

CASOS LEGALES DE EXTINCIÓN DE LA TITULARIDAD DE LA RESPONSABILIDAD

PARENTAL.

El art. 699 del Cód. Civil y Comercial, tal como lo hacía el art. 306 del
anterior Cód. Civil, regula en cinco incisos los casos de extinción de la
responsabilidad parental. Ellos son la “muerte del progenitor o del hijo" la
“profesión del progenitor en instituto monástico“ alcanzar el hijo la mayoría
de edad" la “emancipación, excepto lo dispuesto en el art. 644" (norma que
se refiere a los progenitores adolescentes), y “adopción del hijo por un
tercero, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de
revocación y nulidad de la adopción; la extinción no se produce cuando se
adopta el hijo del cónyuge o del conviviente".
Más allá de que el precepto del citado art. 699 contiene una redacción más
adecuada que el art. 306 del derogado Código Civil, los cambios se observan
en los dos últimos incisos, relativos a los casos de emancipación y en
materia de adopción. Haremos referencia a cada una de las situaciones
previstas por la norma en análisis.

Muerte del progenitor o del hijo.

POCO es lo que se puede comentar respecto del inc. a, del mencionado art.
699, por lo obvio de la disposición; ya que es indudable que, al acontecer
causas de orden natural como es el hecho biológico de la muerte del padre o
del hijo, se extingue sin lugar a dudas la responsabilidad parental; cesación
que se opera de pleno derecho. Como bien dice Borda, casi no sería
indispensable que la ley lo diga, pues los acontecimientos imponen la
extinción. Desde luego, tal aserto no significa necesariamente que el
instituto desaparezca respecto del hijo. Reparemos que el art. 641, inc. c, del
Cód. Civil y Comercial, aclara debidamente que el ejercicio de la
responsabilidad parental (y, obviamente, también la titularidad)
corresponde, en caso de fallecimiento de un progenitor, al otro padre.

Profesión del progenitor en instituto monástico.

El inc. b del art. 699 del Cód. Civil y Comercial regula otra causal de
extinción de la responsabilidad parental; que es la profesión del progenitor
en instituto monástico. La solución aparece lógica ya que, como lo ha dicho
la doctrina, en estos casos estamos ante un religioso profeso que, entre
otros votos que realiza, se encuentra el de obediencia. Mal entonces podrá
ejercer la responsabilidad parental quien tiene un ámbito de libertad
sumamente restringido, pues está sujeto a obedecer a sus superiores. Dada
esta situación, el otro progenitor, si es que existe, adquiere ipso iure el
ejercicio de la responsabilidad parental.
Durante la vigencia del anterior Código Civil, se discutía entre los autores si
el egreso del padre de la orden religiosa determinaba la reanudación de la
responsabilidad parental en cabeza de dicho progenitor. Algunos entendían
que se recobraba automáticamente, habida cuenta de que en tales
supuestos deja de existir la circunstancia que había determinado su cese; y
por eso se consideró que en verdad este caso no era una causal extintiva,
sino suspensiva de la institución.
La incorporación del tema de la profesión religiosa en el Código Civil y
Comercial como causal de extinción de la responsabilidad parental (y no de
suspensión), define a nuestro juicio el punto; ello dicho en el sentido de que
no corresponde -en principio- que se reanude la mentada función por el
hecho de que el padre en cuestión haya abandonado la profesión religiosa.
Para considerarlo de la manera referida, evaluamos que la entrada del
progenitor en una orden de este tipo no es un evento ajeno a su decisión,
sino que -todo lo contrario- constituye un acto en el que juega, por ende, su
propia voluntad. O sea, la realidad es que -por más respetable que sea su
resolución en este punto- dicho padre ha abandonado su labor; de lo que se
sigue que resulta inadmisible que, livianamente, pueda retomar la
responsabilidad parental que ejercía como si nada hubiera pasado'. Es que
en la materia no se está en el terreno de los derechos privados disponibles
que se pueden tomar o dejar a gusto, sino -de modo muy diferente-
pertenece al ámbito del orden público, en el que rige el interés superior del
niño. En consecuencia, descartada la reanudación automática, nada impide
que un decisum judicial posterior, precisamente respondiendo a ese interés
prioritario, pueda disponer que el padre en cuestión retome sus funciones.
El Código Civil y Comercial decidió mantener la supresión que ya había
dispuesto el precedente Código Civil, según la reforma de 2009, en el
sentido de eliminar como causa de extinción el ingreso del hijo en institutos
monásticos. Es que si éste hecho acontece (que requiere de la autorización
de ambos padres o, en su defecto, de la venia judicial supletoria, art. 645,
inc. b), se entiende que no debe cesar la titularidad de la responsabilidad, la
que se halla instituida en beneficio del adolescente 5.

LA mayoría de edad del hijo.

La responsabilidad parental se extingue también por haber adquirido el hijo
la mayoría de edad, aunque con las limitaciones que enseguida se verán. Es
cierto que ésta es la forma corriente de finalización de la institución, ya que
se trata del cumplimiento normal de su objeto. La mayoría de edad, a la luz
del art. 25 del Cód. Civil y Comercial, se adquiere a la edad de dieciocho
años.
A pesar de lo dicho, debe destacarse que se presenta en la especie una
situación particular, y ella es que estamos ante una extinción de la
responsabilidad parental que, sin embargo, produce efectos que se propagan
más allá de esa edad límite. Sobre el asunto, obsérvese que el art. 658 del
mismo Código -que está ubicado en el capítulo 5 del Título VII dedicado a la
responsabilidad parental- dispone que “la obligación (de los padres) de
prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años”, con la
salvedad que la misma norma establece. Por lo tanto, bien se podría afirmar
que, en el esquema del Cód. Civil y Comercial, el inc. c del art. 699
determinaría una extinción relativa de la responsabilidad parental; y ello en
atención a que no alcanzaría a afectar el deber alimentario de los padres.
Lo mismo sucedería si el hijo, ya mayor de edad, continúa con sus estudios o
está realizando una preparación profesional de un arte u oficio y no tiene los
medios necesarios para sostenerse independientemente. En tal caso, el art.
663 del Cód. Civil y Comercial es claro al disponer que “la obligación de los
progenitores de proveer recursos al hijo subsiste hasta que éste alcance la
edad de veinticinco años”.
Ahora bien, corresponde resaltar que el fin de la responsabilidad parental ha
de acontecer aunque la persona del hijo padezca de una severa incapacidad
o, por alguna afección, se encuentra limitado en sus facultades, dado que -
en tales casos- entrarán a jugar otras figuras jurídicas. Efectivamente, por un
lado tendremos las personas con “capacidad restringida”. Nos estamos
refiriendo a los que padecen “una adicción o una alteración mental
permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime (el
juez) que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su
persona o a sus bienes". Se acude en estos casos a “los sistemas de apoyo al
ejercicio de la capacidad", mediante los cuales se designan una o más
personas para que le presten apoyo al sujeto para la realización de
determinados actos (ver arts. 101, inc. c, 43 y 32, párrs. 1° y 2 o, Cód. Civil y
Comercial). Quiere decir, en definitiva, que la institución de la
responsabilidad parental arriba a su fin aunque el hijo presente -en mayor o
menor grado- situaciones parciales de incapacidad.
Empero, por otro lado, se encuentran los supuestos excepcionales en que “la
persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su
entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato
adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz”. En tales eventos, “el juez
puede declarar la incapacidad y designar un curador" (ver arts. 32, último
párrafo, y 101, inc. c in fine, Cód. Civil y Comercial). Quiere decir, en suma,
que el cese de la responsabilidad parental tendrá lugar independientemente
del grado de capacidad del hijo.

FIN DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL POR EMANCIPACIÓN.

El inc. d del art. 699 del Cód. Civil y Comercial de la Nación dispone el cese
de la responsabilidad parental por “emancipación, excepto lo dispuesto en el
art. 644”, que se refiere a los progenitores adolescentes.
El instituto de la emancipación está regulado por los arts. 27 a 30 del Cód.
Civil y Comercial. Acontece por “la celebración del matrimonio antes de los
dieciocho años"; y “la persona emancipada goza de plena capacidad de
ejercicio con las limitaciones previstas en este Código" (art. 27). El fin de la
responsabilidad se explica porque, a la inversa de lo que sucede con las
personas menores de edad, el principio general es el de la “plena capacidad
de ejercicio".
Con el objeto evidente de no distorsionar la inteligencia de los acuerdos o el
sentido de los actos que los terceros pretendieron atribuir a sus
disposiciones, la ley aclara que todo aquello que debiera percibir la persona
cuando alcance la mayoría de edad no va a resultar modificado por la
circunstancia de que se emancipe. Así lo dice el último párrafo del art. 27, al
disponer que “si algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de
no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la
obligación ni el tiempo de su exigibilidad".
El Código dispone que la emancipación es “irrevocable". No obstante, acá
tampoco la irrevocabilidad es absoluta. Es que si bien se halla prescripto que
la nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación,
inmediatamente el artículo aclara, “excepto respecto del cónyuge de mala fe
para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de
cosa juzgada" (art. 27, párr. 3o); previsión desde luego atinada para no
premiar las conductas dolosas.
De dos cuestiones más se ocupa la normativa legal dedicada a la
emancipación. La primera, son los actos prohibidos al emancipado;
prohibiciones que tienen carácter absoluto, pues los actos no pueden
llevarse a cabo “ni con autorización judicial". Ellos son: aprobar las cuentas
de sus tutores y darles finiquito; hacer donación de bienes que hubiere
recibido a título gratuito; y afianzar obligaciones (art. 28, inc. a, b y c). La
segunda cuestión hace referencia no ya a actos prohibidos sino a los que
están sujetos a autorización judicial. Se trata de los casos en que se
pretende disponer de los bienes que el emancipado recibió a título gratuito.
De acuerdo a la indicación de la norma, el juez sólo puede otorgar la
autorización cuando considere que “el acto sea de toda necesidad o de
ventaja evidente" (art. 29).
Por último, el emancipado tiene otra limitación más que está expresamente
impuesta en el art. 699, inc. d, y a la que ya hicimos referencia. Estamos
aludiendo a los progenitores adolescentes-, y aquí de entrada se percibirá,
entonces, que la extinción de la responsabilidad parental será también
relativa porque a los padres del emancipado se les confieren una serie de
atribuciones en relación a sus nietos.
En efecto, el art. 644 del Cód. Civil y Comercial hace alusión a “las personas
que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente"-, los
que pueden oponerse a determinados actos que se pretendan ejecutar en
relación al niño. Precisamente, esta referencia a la “responsabilidad
parental" que hace la última norma citada tornaba necesario que
expresamente se hiciera la salvedad en el mencionado art. 699, inc. d. Sobre
el punto, en los Fundamentos del Anteproyecto, se dice que “si bien la
emancipación por matrimonio produce la plena capacidad civil, no lo es a los
fines del ejercicio de la responsabilidad parental por parte de los
progenitores adolescentes”.

SUPUESTO DE LA ADOPCIÓN.

El art. 699, inc. e, del Cód. Civil y Comercial ordena que la titularidad de la
responsabilidad parental se extingue por la “adopción del hijo por un tercero,
sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocación y
nulidad de la adopción; la extinción no se produce cuando se adopta el hijo
del cónyuge o conviviente".
Con excepción del último agregado -la adopción del hijo del cónyuge o
compañero- el precepto contiene la misma disposición que tenía el art. 306,
inc. 5o, del Cód. Civil. En los antes mencionados Fundamentos, se especifica
que “el Anteproyecto aclara de manera expresa que la adopción de
integración -se trate de un matrimonio o unión convivencial- no extingue la
responsabilidad parental del progenitor con el cual se tiene un vínculo
jurídico previo”.
Bien se observará, pues, que la adopción (dejando de lado la salvedad
indicada) plena o simple, como enseguida se verá, extingue la
responsabilidad parental; pero tal extinción no será necesariamente
definitiva ya que aquella renacerá en los casos de revocación o nulidad de la
adopción (arts. 629, 634 y ss., Cód. Civil y Comercial). El art. 699, inc. e,
debe combinarse con el art. 627. Es que en esta última disposición se dice
con toda claridad que, aún en la adopción simple, “la titularidad y el ejercicio
de la responsabilidad parental se transfieren a los adoptantes".

PRIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL

CASOS DE PRIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL. CONSIDERACIONES

GENERALES.

El art. 700 del Cód. Civil y Comercial regula en cuatro incisos los casos de
privación de la responsabilidad parental. Ellos son: la condena por un delito
doloso contra la persona o bienes del hijo; su abandono; poner en peligro su
seguridad o salud; y haberse decretado el estado de adoptabilidad del hijo.
A nuestro juicio, no era estrictamente indispensable acudir a una
enumeración casuística, pues hubiera bastado una directiva general que
autorizara al juez a decretar la privación de la responsabilidad parental en
supuestos graves que, acontecidos, resultaran incompatibles con esta
importante función que ejercen los progenitores. De hecho, los primeros tres
incisos de la norma podrían superponerse entre sí, lo que es susceptible de
generar confusiones; en el sentido que un mismo hecho podría estar
encuadrado en una y otra causal. Concretamente, un delito doloso contra la
persona o bienes del hijo (inc. a), en lo habitual constituirá un caso de
abandono de éste (inc. b), habida cuenta que, para nuestro criterio, un acto
delictuoso como el contemplado por la norma comportaría dejar al hijo en un
estado de total desprotección-, y, a la vez, también representaría un hecho
que implicaría poner en peligro su seguridad, o su salud física o psíquica (inc.
c).
Asimismo, y en puridad, tampoco era indispensable prever la hipótesis de
“haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo" (inc. d), porque es
más que evidente que, si se procede a tal declaración, es porque no existe
un progenitor que cumpla mínimamente con la función que conlleva el
ejercicio de la responsabilidad parental. Queremos decir, que la declaración
de adoptabilidad del hijo es incompatible con el ejercicio de la
responsabilidad parental; de manera que aquélla supone la privación de
éste.
No obstante lo dicho, seguramente el legislador obró del modo indicado
respondiendo a lo que ha sido una tradición en nuestro país (la enumeración
caso por caso) y para acotar de algún modo las atribuciones del juzgador, de
forma tal que sea la ley, y no la discrecionalidad del juez, quien defina la
situación; lo cual es loable como principio, aunque no trascienda más allá del
plano teórico.
Hay coincidencia en la doctrina y jurisprudencia de que la privación de la
responsabilidad parental es un recurso extremo que sólo opera para casos
muy graves. No alcanzará para decretarla un incumplimiento más o menos
irregular, sino que éste debe ser palmario-, esto es, que resulte
irreconciliable con el ejercicio de la función. De ahí que las conductas que
den lugar a la mentada privación deben estar claramente reñidas con los
fines que persigue la institución, que son -en esencia- la protección y
formación integral de los hijos.
El aserto apuntado significa decir que, para tener por acreditadas las
causales, la interpretación de las previsiones legales tiene que ser
restrictiva, correspondiendo aplicar en todos los supuestos un criterio
riguroso en el respectivo examen que se haga de cada una de ellas. Téngase
presente la vigencia de la Convención sobre los Derechos Niño (los arts. 3o y
9o, entre otros); de lo que se sigue que es cierta la afirmación de que la
responsabilidad parental tiene base constitucional.
Una de las tantas cuestiones que se debaten es si la privación de la
responsabilidad parental es una medida de protección al hijo o una sanción
al progenitor que incurrió en conductas reprochables por el ordenamiento.
En nuestros días, con la sanción de la Convención sobre los Derechos del
Niño, la ley 26.061, y el Código Civil y Comercial de la Nación, creemos que
ya no puede discutirse que el norte que debe guiar las sentencias judiciales
en este punto es el interés superior del niño. Es este interés el que debe
definir la decisión, para lo cual los judicantes no tienen otra alternativa que
descender al caso concreto, sin valerse de abstracciones o reglas generales;
al menos cuando, tras su aplicación, se desatiende la realidad específica en
la que está inmerso el niño.
Sin perjuicio de lo dicho, nos parece necesario tratar de brindar algún
esclarecimiento sobre la cuestión. La privación de la responsabilidad
parental, sin ninguna duda, es una consecuencia de actos reprochables
ejecutados por el progenitor; tal como lo certifica a las claras el art. 700 del
Cód. Civil y Comercial. Por lo tanto, se acerca a la verdad la reflexión emitida
en una sentencia cuando señaló que, en estos casos de privación que
estamos analizando, “la sombra de la sanción también está presente”. Tal
vez, una prueba cabal de ello es la previsión en materia de abandono,
conforme a la cual acontece igual la privación de la responsabilidad parental
aunque el niño haya quedado al cuidado del otro progenitor o de un tercero.
Lo diremos en otras palabras, la privación de la responsabilidad parental por
haberse incurrido en algunos de los hechos previstos por el ordenamiento
(art. 700), son en verdad sanciones al progenitor; sólo que la aplicación
efectiva de ellas van a quedar subordinadas a lo que sea el mejor interés de
los hijos. Es que, no obstante la vigencia prioritaria de la Convención sobre
los Derechos del Niño, toda la estructura del Código Civil y Comercial sobre
el tema está al servicio de dicho interés superior (ver los arts. 639, inc. a;
706, inc. c; y 113, inc. c). Podríamos decir que, cuando se aplica la medida
de privación de la responsabilidad parental, ésta opera como sanción al
progenitor y es en ese caso, al mismo tiempo, un instrumento de protección
al hijo.
En cambio, cuando no se efectiviza la privación, es porque -si bien el padre
podría ser merecedor de la sanción por la conducta que ha tenido- ella no
tiene lugar precisamente porque, si se ejecutara, no se protegería al niño
sino a la inversa. En definitiva, un buen ejercicio de la jurisdicción es cuando
se considera que la sanción únicamente corresponde aplicarse si, a la vez,
constituye una herramienta eficaz para proteger al hijo.
Otro de los temas que se plantean en la especie se relaciona con
desentrañar si la privación de la responsabilidad parental comporta o no el
corte total de vínculos entre el progenitor e hijo. No obstante, diremos aquí
que un criterio hasta hace poco bastante generalizado se refleja en un fallo
de una prestigiosa Sala del ámbito nacional cuando se precisó que esa
medida “significa para el hijo la pérdida de las relaciones naturales con su
padre o su madre, con la consiguiente supresión de la riqueza espiritual que
supone saberse protegido y recibir sus afectos”.
A pesar de lo indicado, en la actualidad se realizan las pertinentes
distinciones. Así, hemos de insistir en destacar que la privación de la
responsabilidad parental no necesariamente ha de comportar el corte de la
comunicación entre padre e hijo. Lo que ha de decidir el punto no es la
privación en sí de la mentada responsabilidad parental, sino los hechos que
la han determinado; de ahí que, según cuáles fueren la naturaleza de éstos
se evaluará si resulta posible o no el mantenimiento o recuperación de los
vínculos materno o paterno-filiales. En función de ese criterio, no resulta
casual que diversas sentencias de los últimos años, aunque dispusieron la
privación de la responsabilidad parental, no descartaron que los contactos
pudieran continuar o restablecerse (Ver, entre otros, CNCiv, Sala E,
14/8/13, “G. J. M. L. y otro c/O. L. G.”, R. n° 617.721; CCivCom San
Nicolás, 12/6/08, LLBA, 2008-918, LLonline, AR/JUR/5077/2008.).

De todos modos, claro está que la privación de la responsabilidad parental,

dada su gravedad mayúscula, no puede ni será indiferente para el hijo. En
este sentido, es cierta la reflexión de que -de acontecer esta sanción- la
figura materna o paterna correrá el riesgo de desdibujarse con el transcurso
del tiempo, pues el progenitor en cuestión no podrá intervenir -al menos
activamente- en ningún acto trascendente de la vida del hijo, por lo que su
participación será escasa o nula en todo lo que hace a la formación y
educación de éste.
Por supuesto que, con todo lo que hemos estado exponiendo en el curso de
la presente obra, el hijo tiene que tener una participación activa, en
condición de parte, en los procesos que se entablen. Su intervención en el
juicio será directa si cuenta con la debida capacidad procesal y, en caso
contrario, tendrá que entrar en juego la figura del tutor especial; aunque en
todos los casos deberá ser oído, teniéndose debidamente en cuenta sus
opiniones; desde luego, en tanto sus dichos resulten genuinos, y no
inducidos (ver los arts. 23, 26, 31, incs. a, b y e, 109, 261, inc. c, 639, incs. b
y c, 643, 646, inc. c, 653, inc. c, 655, último párrafo, 661, inc. b, 677, 679,
680 y 707, Cód. Civil y Comercial de la Nación).
Corresponde precisar que la última parte del art. 700 del Cód. Civil y
Comercial ordena que la privación de la responsabilidad parental tiene
efectos a partir de la sentencia que declare la privación; mientras que en el
último supuesto previsto por la norma (inc. d), los efectos acontecen “desde
que se declaró el estado de adaptabilidad del hijo".
Finalmente, el art. 703 del Cód. Civil y Comercial dispone que si uno de los
progenitores es privado de la responsabilidad parental, ésta se continúa
ejerciendo por el otro padre. De no ser posible ello, la norma prevé la
eventual iniciación de los procesos de tutela o adopción, según
correspondiere, teniendo en cuenta el beneficio e interés del niño o
adolescente.

Privación de la responsabilidad parental por la condena penal al

progenitor.
El art. 700, inc. a, del Cód. Civil y Comercial expresa que el progenitor
“queda privado de la responsabilidad parental" por “ser condenado como
autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o
los bienes del hijo de que se trata". Dos diferencias claras se observan con
respecto a la previsión del art. 307, inc. 1o, del derogado Cód. Civil; ambas
destinadas a restringir su alcance.
La primera diferencia es que de ahora en más ya no se discute que la
privación de la responsabilidad parental se refiere únicamente al hijo contra
el cual se perpetró el delito (en su persona o bienes); de forma tal que no se
altera el vínculo existente entre ese padre y los hermanos del niño o
adolescente afectado. Por eso en la norma se hace expresa mención al “hijo
de que se trata". En los Fundamentos del Anteproyecto se dice que “se
restringen los supuestos de privación de la responsabilidad parental,
derogándose la posibilidad de que se extinga ipso iure por las consecuencias
o situaciones negativas que hayan acontecido con otros hijos, siendo
necesario indagar en cada caso si se observan o no las causales de privación
con cada hijo, con independencia de lo sucedido con el resto de los hijos”.
Nos parece acertada la apuntada limitación, ya que guarda coherencia con el
ámbito restrictivo en el cual operan estas medidas. Esta afirmación no
empece a que, en lo atinente a los otros hermanos, la responsabilidad
parental pueda también ser privada; lo cual no sería extraño en atención a
que un padre que delinque contra un hijo tal vez también coloque a aquéllos
en una situación de abandono o de peligro (art. 700, incs. b y c).
La otra restricción que contiene la nueva norma es más discutible. El art.
307, inc. 1o, del derogado Cód. Civil, incluía en la causal al padre que es
“coautor; instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo". Esta
disposición se eliminó del Código Civil y Comercial; de manera que, a la luz
del nuevo ordenamiento, los delitos dolosos cometidos por el progenitor con
el hijo están excluidos del precepto.
Decíamos arriba que la mentada eliminación es más discutible porque un
padre que sale a la calle a delinquir con su hijo bajo ningún concepto puede
ejercer la responsabilidad parental. De todos modos, en la práctica, no habrá
una sustancial diferencia. Es que quien delinque con su hijo, con toda
claridad lo coloca a éste en una situación de peligro físico y psíquico, e
incluso de abandono, que autoriza sin vueltas a privarlo de la
responsabilidad parental (art. 700, incs. b y c).
Como dice la norma en estudio, se requiere un juzgamiento penal previo y
sólo se incluyen los delitos dolosos, por lo que quedan excluidos los culposos
y preterintencionales, tal cual estaba previsto en la legislación sustituida.
Ahora bien, en lo referente al punto de partida, el nuevo Código también
puso fin a la discusión que se planteaba relativa a cuándo acontece la
privación de la responsabilidad parental, dado que -en el régimen del
precedente Código Civil- una corriente sostuvo que la privación se producía
ipso iure una vez pasada en autoridad de cosa juzgada la sentencia penal
que condena al progenitor por el delito cometido contra el hijo. Esta
posibilidad ahora queda definitivamente eliminada, pues el último párrafo
del art. 700 dispone que “la privación tiene efectos a partir de la sentencia
que declare la privación”. Vale decir que el padre -aún con condena penal
firme- no queda privado de la responsabilidad parental. Será necesaria la
promoción del juicio pertinente para que una sentencia civil así lo decida.
El tema de la condena en sede criminal se vincula con la cuestión de la
prejudicialidad. Ésta también está establecida en el Código Civil y Comercial
en su art. 1776; el que dispone que “la sentencia penal condenatoria
produce efectos de cosa juzgada en el proceso civil respecto de la existencia
del hecho principal que constituye el delito y de la culpa del condenado,
desde ya diremos aquí que no se debe incurrir en el error de confundir, como
lamentablemente se ha hecho por nuestros tribunales, entre la condena por
el delito penal cometido contra el hijo (en la justicia represiva) y la condena
por la privación de la responsabilidad parental en la jurisdicción civil.
Es que la prejudicialidad interviene como freno si en el juicio civil
hipotéticamente se pretendiera -contrariando la ley- rechazar la privación de
la responsabilidad parental argumentando, verbigracia, que el progenitor no
cometió delito alguno contra el hijo; y ello a pesar de existir un fallo penal
condenatorio. En cambio, ningún obstáculo legal tendrá el juez civil si, a
pesar de no discutir que el padre perpetró la acción delictuosa (como lo dice
la sentencia criminal), dispone rechazar la demanda de privación con el
argumento de que esa decisión es la que mejor concuerda con el interés
superior del niño.
Repetimos, no es dable identificar cosas distintas que tienen lugar en esferas
diferenciadas, sin que se produzca interferencia alguna. En efecto, una es la
sentencia penal por la comisión del delito (respecto de la cual el juez civil no
puede cuestionar); la otra es la sentencia civil por privación de la
responsabilidad parental (en la que, recíprocamente, tampoco el juez penal
se puede pronunciar). Cada magistrado ejerce su función en un ámbito
propio, sin que acontezcan interferencias de ninguna especie. De ahí que
celebramos el recaudo que ha tomado el art. 700 del Cód. Civil y Comercial
cuando aclara que la privación de la responsabilidad parental es sólo a partir
del fallo que la disponga, y no con el dictado de la sentencia penal.

CONDENA PENAL AL PROGENITOR: DOCTRINA DE FALLOS QUE CORRESPONDE

REVISAR.

Tal como lo dijimos en el parágrafo anterior, diversos fallos han incurrido, a

nuestro juicio con error, en una extensión desmesurada de la prejudicialidad
-diríamos una distorsión del instituto- dejando de lado el principio
fundamental del interés superior del niño, consagrado por el art. 3o de la
Convención sobre los Derechos del Niño. No nos estamos refiriendo a las
soluciones dadas en cada caso -debido que desconocemos el contenido
concreto de las causas- sino a los argumentos vertidos para disponer la
privación de la responsabilidad parental; argumentos que entendemos no
podrán seguir enarbolándose a la luz de la más moderna normativa
existente en la materia y, en particular, en razón de la vigencia del Código
Civil y Comercial de la Nación.
Sólo a título de ejemplo, haremos alusión a un conocido caso en el que se
dispuso la privación de la responsabilidad parental; y los comentarios que se
vertirán al respecto resultarán aplicables a otros precedentes similares que
siguieron igual orientación. En la causa mencionada, se trató de un
progenitor que había sido condenado en el fuero penal (dejando en suspenso
la aplicación de la pena) por el delito de incumplimiento a los deberes de
asistencia familiar. Se sostuvo en el pronunciamiento que, al operar la
prejudicialidad, no era posible cuestionar en sede civil la existencia del
hecho principal, ni impugnar la culpa del condenado. Se estimó, en
consecuencia, que el dictado del fallo por la justicia criminal comportaba la
privación ipso iure de la responsabilidad parental.
Es interesante destacar que en el decisum que estamos comentando se
precisa que aunque no se compartiera la tesitura de que el fallo penal
provoca de pleno derecho la privación de la responsabilidad parental
(exigiéndose, por ende, una sentencia civil), la solución del caso no variaría
precisamente por el tema de la prejudicialidad. Ello es así, se dice, porque de
todas maneras la solución no puede ser otra que la condena disponiendo la
referida privación, ya que el juez civil está “a priori limitado por la mentada
condena penal”. De ahí que se entiende inútil toda la labor probatoria
desplegada en el juicio; ello dicho en el sentido de que la prueba que se
lograra colectar, cualquiera que fuere, no podía cambiar el resultado del
pleito (Ver CNCiv, Sala F, 13/9/04, “T, L. M. c/F., P. F. J”, LLonline,
AR/JUR/ 2545/2004. He aquí otros fallos similares: id., id., 22/12/03,
“C., L. B. c/B., C. A. T.”, ED, 207-386; CPenal Rosario, Sala I, 15/2/06,
“C., A. B.”, LLonline, AR/JUR/ 3654/2006; CFam 2 a nominación
Córdoba, 19/5/08, “S. L. del V. c/J. F. P”; TFam n° 1 Jujuy, 30/11/12,
“C., M. de los A. c/Q., C. D.”, LLNOA, 2013-434, LLonline,
AR/JUR/77510/2012.).

En un difundido comentario reprobatorio al fallo recién apuntado, se resaltó

con razón que, en función de la prejudicialidad, el fuero civil no está forzado
a privar automáticamente de la responsabilidad parental si, al adoptar esa
decisión, se contraría el interés del hijo. Se agregó que, a diferencia de la
justicia penal, en la civil no alcanza con evaluar el peligro abstracto, sino que
lo que hay que tener en cuenta es el peligro concreto. Y así, en un caso
dado, no es posible descartar que un padre -a pesar de su declinación
alimentaria que dio lugar a la condena en sede criminal- brinde al niño
apoyo, orientación y afecto, que torne beneficioso no privarlo de la
responsabilidad parental.
Es que, dicha privación sólo tiene que ser decretada como una medida de
protección al hijo, cuando el caso lo justifica; lo que debe ser de ese modo
para no terminar sancionando al propio hijo cuando la condena civil resulta
injustificada. Es verdad, como dice la comentarista, que esta suerte de
extensión automática -de la condena penal a la privación de la
responsabilidad parental- podría ser inconstitucional, en la medida que no
tiene en cuenta las normas de la Convención sobre los Derechos del Niño,
con jerarquía superior por sobre otros preceptos civiles.
Vale la pena insistir en que, a diferencia de la autora recién citada, no
estamos seguros de que la decisión final fue errada, pues adherimos a la
tesis que sostiene que el incumplimiento alimentario debe ser sancionado
con el máximo rigor. Pensamos que lo verdaderamente criticable del fallo es,
como ya lo dijimos, los fundamentos que emite acerca de la prejudicialidad y
la extensión desmesurada que se confiere a ésta. Pero adherimos a las
reflexiones de GROSMAN acerca de que el tribunal “tenía que haber buscado
los mecanismos para rescatar los aspectos positivos de la relación”. Claro
está, faltó en el caso la justicia de acompañamiento, indispensable en el
ámbito del derecho de familia.
Estamos confiados que esta concepción errada de la prejudicialidad, sobre
todo teniendo en cuenta la nueva previsión del art. 700 del Cód. Civil y
Comercial, terminará dejándose de lado; priorizando en la resolución de las
causas el mejor interés del hijo, ello dicho sin perjuicio de que la
preservación de este interés conlleve, en situaciones realmente graves, a
disponer la privación de la responsabilidad parental.

El abandono de los hijos como causal de privación DE LA

RESPONSABILIDAD PARENTAL.
El art. 700, inc. 6, del Cód. Civil y Comercial, ordena que el progenitor
“queda privado de la responsabilidad parental" por el “abandono del hijo,
dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo el
cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero". También esta norma
contiene dos restricciones con relación al texto anterior del art. 307, inc. 2o,
del Cód. Civil. Una es que este último precepto no realiza la caracterización o
precisión que observamos en el Código Civil y Comercial. Es que ahora la ley
no sólo habla del "abandono", sino que puntualiza que ese abandono debe
implicar dejar al hijo “en un total estado de desprotección’’.
No obstante la distinción referida, aún con el texto del derogado Código Civil,
la doctrina coincidía en que en el dispositivo anterior era indispensable -para
el funcionamiento de la causal- una conducta altamente censurable que
ponga en total desamparo al hijo. Esto es, que medie una abdicación total de
los deberes que se le imponen a todo padre, despreocupándose totalmente
de su crianza; de manera que no alcanzaría un incumplimiento más o menos
irregular de sus obligaciones frente al hijo. De todas formas, estimamos útil
la actual precisión del artículo ya que la expresión “abandono” es
comprensiva de varias situaciones de desprotección. Pues bien, ahora queda
claro entonces que la causal sólo tendría lugar cuando esa desprotección es
“total”, según nos dice el precepto.
La otra restricción, en términos comparativos con el Código Civil, es que en
éste se disponía la privación de la llamada patria potestad cuando el padre
hiciere abandono “de alguno de sus hijos". En consecuencia, los autores
interpretaron que bastaba que el abandono se efectivizara respecto de uno
de los hijos para que se le privara al padre de la responsabilidad parental
respecto a todos ellos. Con el Código Civil y Comercial esta situación ya no
es posible. Sobre la cuestión, el art. 700, inc. b, es terminante en excluir
otros eventuales hijos en la sanción, ya que hace exclusiva referencia al
“abandono del hijo” (y no de “alguno de sus hijos”).
Es evidente, para que tenga aplicación la causal, que se requiere una clara
voluntariedad en el progenitor cuando deja al hijo “en total estado de
desprotección''. En consecuencia, corresponderá esta condena civil en los
casos en que se incumplen los deberes pudiendo cumplir; por lo que la
declinación del padre tendrá que ser injustificada, maliciosa e intencional.
Son situaciones de hecho que deberá evaluar el juez en cada supuesto
específico para arribar a la conclusión si se dan o no en la especie tales
requisitos.
Siguiendo el lineamiento del anterior Código Civil, en materia de calificación
del abandono, el Código Civil y Comercial mantiene también el llamado
criterio subjetivo; así denominado porque -según el texto de la ley- sólo se
evalúa la conducta del progenitor, más allá que en los hechos el hijo no
hubiera sufrido carencias por haber quedado al cuidado del otro padre o de
un tercero. Vale decir que se conceptúa de igual gravedad la conducta
paterna o materna de quien deja de cumplir sus deberes sabiendo que será
suplido por otro y la del que lo hace sin tomar en cuenta esa circunstancia.
La idea conectada con esta orientación subjetiva -en cuanto a que no
interesa de que el niño haya quedado a cuidado de otro- es que se interpreta
que el ejercicio de la responsabilidad parental es un deber personalísimo,
indelegable e intransferible; aunque en la realidad del Código Civil y
Comercial ya no es así en tanto se admite la figura de la delegación (art.
643).
Seguramente, el hecho de mantener el Código Civil y Comercial el criterio
subjetivo que instauró la ley 23.264 en el año 1985, se debió a la necesidad
de neutralizar diversos pronunciamientos judiciales (antes de la sanción de
la mencionada ley) que realizaron una apreciación objetiva del abandono; o
sea, entendieron que el abandono no se hallaba configurado si el hijo no
quedaba efectivamente desamparado al estar atendido por otro adulto.
En el punto que nos estamos ocupando, por supuesto que ya no alcanzará -
para aplicar la medida de privación de la responsabilidad parental por
abandono- con tener en cuenta la tesis subjetiva; esto es, con valorar desde
la perspectiva del progenitor si éste, voluntaria y maliciosamente, ha dejado
a su hijo en total estado de desprotección. El juez tendrá el deber de analizar
puntillosamente si en el caso concreto la referida privación responde al
interés superior del hijo. Aunque la conducta harto reprochable del padre
amerite la condena, ésta únicamente puede ser dispuesta si, a la vez, resulta
necesaria para la debida protección del niño.

PRIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL POR ABANDONO Y LA

JURISPRUDENCIA APLICABLE.

Veremos primero casos en que se decreta la privación de la responsabilidad

por abandono y después otros donde se rechaza la articulación de esta
causal.

FALLOS QUE DECRETARON LA PRIVACIÓN POR EL ABANDONO ARTICULADO.

En una de las tantas causas el tema tiene cierto interés porque, de algún
modo, se percibe cierta preocupación del progenitor en evitar la sentencia
civil que disponga la privación de la responsabilidad parental. Debe
señalarse que en el caso medió una sentencia de condena en sede penal por
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar; aunque se trató de un
juicio abreviado donde el demandado renunció a su derecho a ser juzgado en
un juicio oral (acuerdo entre el imputado y el fiscal) obteniendo a cambio
una pena más leve. Pero el exclusivo fundamento de la condena civil es el
abandono, y no la existencia de un fallo condenatorio en la justicia represiva.
La alzada argumenta que, a pesar de tener el accionado la sentencia de
condena por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, no realizó
voluntariamente aporte alimentario alguno. Cuando se lograron pagos, son
porque se obtienen coactivamente mediante la intervención judicial. Por lo
tanto, se entendió que se daba en el caso -por parte del padre- el
desprendimiento de sus deberes en la crianza, alimentación y educación que
impone la ley en relación con los hijos.
No obstante lo dicho, la Cámara admite que se exhibió una intención del
progenitor de acercarse a su hijo; a tal punto de que aquel inició un juicio
para obtener un régimen de comunicación. Sin embargo, lejos estuvo la
conducta del emplazado de ser firme en esta cuestión dado que, fracasado
el comparendo judicial en los actuados por él promovidos, no impulsó más el
expediente. Otro elemento que también podía haber jugado a favor del
padre, y que éste invoca, es la mudanza de la madre con el hijo común a una
ciudad del interior de la provincia de Buenos Aires, ignorándose
supuestamente en qué lugar concreto residía. No obstante, el tribunal
destaca que el condenado no solicitó a la justicia ninguna medida para dar
con el paradero de la progenitora y el niño.
A su vez, una tercera circunstancia que generó dudas en la causa que
analizamos, es que la madre tuvo una actitud reticente a que existiera un
contacto paterno-filial. Empero, igualmente este aserto no ayudaba mucho al
planteo del padre pues, habiéndose comprobado un cambio de actitud de la
progenitora -y al advertirse su colaboración para los encuentros-, la realidad
fue que éstos no se lograron concretar por la falta de impulso del progenitor.
En resumidas cuentas, la sentencia concluye sosteniendo que “a falta de
prueba que acredite que el abandono no ha sido voluntario, como argumenta
el demandado, debería reconocerse que el mismo fue efectuado por éste en
forma consciente” (Ver CNCiv, Sala A, 30/6/11, “D., C. E. c/M., A. W”,
LLonline, AR/JUR/ 31794/2011.).
Es muy probable que la sentencia comentada se haya ajustado rectamente
al texto de la ley. Sin embargo, quizás -de ningún modo lo sabemos con
certeza- haya faltado aquí una más eficaz justicia de acompañamiento, como
también una labor más activa de la interdisciplina. Creemos que no es
posible descartar que con un trabajo auxiliar eficiente se podría haber
conseguido un acercamiento del hijo con su padre, y darle una nueva
oportunidad a éste de recuperar la función parental. No hablamos del
rechazo de la demanda sino, en todo caso, de un aplazamiento del fallo a la
espera de una posible recuperación de los vínculos afectados.
Otra sentencia de la jurisdicción nacional dispuso también la privación de la
responsabilidad parental por la causal de abandono. Señaló el
pronunciamiento que, sin perjuicio de tener en cuenta el interés superior del
niño, era evidente en el caso que había que considerar el criterio subjetivo
de imputación del abandono; situación que conlleva a focalizar la cuestión
desde el ángulo de la conducta observada por el progenitor. Para así
resolver, la alzada tuvo en consideración una serie reiterada de hechos que
demostraban a las claras la total falta de interés del padre por su hija.
Asimismo, tampoco se presentó en el proceso a defender sus derechos. Así
las cosas, se concluyó que el demandado le negó a su hija la posibilidad de
tener contacto con él y el amparo afectivo que era menester, con el
consiguiente daño que esa conducta le ocasionó a la niña (Ver CNCiv, Sala
J, 30/9/05, “C., E. L, y otro c/R., R. D.’\ JA, 2006-1-707.).

En otro interesante precedente, la Cámara revoca una decisión de primera

instancia que había rechazado la demanda de privación de la
responsabilidad parental por abandono. Es que en el caso no se había
producido prácticamente prueba alguna, y sólo mediaba el allanamiento del
demandado. En ese sentido, el juez de grado sostuvo que la entonces
llamada patria potestad es irrenunciable y de orden público; de manera que -
para poder decretarse su privación- era necesario “la acreditación judicial de
la abdicación”, lo que no sucedía en la especie.
No obstante lo narrado, la alzada -como lo anticipamos- deja sin efecto el
pronunciamiento de la anterior instancia y decreta la privación de
responsabilidad parental por la citada causal de abandono. Reconoce la
Cámara que, siendo de orden público el objeto de la litis, cabe descartar el
allanamiento como alternativa procesal. Sin embargo, a esa premisa no se la
habría respetado del todo en atención a los fundamentos que se esgrimen en
la sentencia. Ellos son: a) que el padre admitió como cierto todo lo articulado
por la actora, entre lo que estaba que abandonó a su hijo desde antes que
naciera; que sólo había abonado dos cuotas de alimentos del convenio
oportunamente celebrado; que el niño no lo reconocía como padre; y, en fin,
que éste aspiraba a eliminar el apellido que su hijo portaba; 6) que la
posición adoptada por el progenitor en el proceso (su total allanamiento)
denotaba “desde una perspectiva fáctica una abdicación manifiesta” de los
deberes paternos, y c) que en el sub lite se verificaba entonces “una
renuncia manifiesta al ejercicio de la patria potestad” (Ver "CivCom Minas
y Trib 2" Mendoza, 1/10/08, “P„ M. E. c/C., W.”, LLGC, 2009-63,
LLonline, AR/JUR/11312/2008.).

El citado fallo generó un severo y justo cuestionamiento; entendiéndose que

la alzada tenía que haber confirmado la decisión de grado y,
consecuentemente, rechazarse la demanda. En efecto, se sostuvo que la
sentencia resultaba contradictoria porque, no obstante admitir que el
allanamiento carece de valor, termina por admitir su validez al otorgar a éste
consecuencias jurídicas. Se estima que fue equivocado tener por probada la
renuncia a la responsabilidad parental por el hecho del allanamiento. Por
eso, se culmina el análisis postulando que la sentencia de Cámara se valió
de una prueba ilegal (el allanamiento) para decretar en el caso la referida
privación de la responsabilidad parental.
La causa a la que haremos referencia seguidamente, más allá que la
conclusión a la que arriba pudo o no ser acorde a lo que hubiera
correspondido, es un caso típico de sentencia arbitraria que tenía que haber
sido descalificada por el máximo tribunal de la provincia o, en su defecto, por
la Corte federal. Es que se da la situación insólita de que, a pesar de que el
fallo de Cámara narra puntillosamente cada uno de los agravios del padre,
no trata a ninguno de ellos en su pronunciamiento. Repetimos, tal vez la
solución fue justa -no lo sabemos-, pero lo arbitrario es que la alzada de
ninguna manera se haga cargo de los quejas del apelante, con lo que dejó a
éste en un total estado de desprotección jurídica. Veamos.
En primera instancia el juez decreta la privación de la responsabilidad
parental del progenitor por la causal de abandono. El demandado apela y
afirma en sus agravios que el magistrado de grado funda su
pronunciamiento en la total incomunicación existente entre el padre y su
hija; y ello a pesar de admitirse en el fallo que se estaba ante un supuesto de
síndrome de alienación parental, en el que la madre era el personaje
alienante. En tal sentido, afirma el recurrente en su presentación: a) que la
progenitora había “programado” a la niña para que ésta no tenga contacto
con el padre, destacando en este aspecto que el régimen de comunicación
no se cumplió “por culpa exclusiva de la madre”, y que esta situación estaría
certificada por la confección de un acta de constatación; b) que cuando se
promueve la demanda, la hija aparece sin el apellido del padre, el que fue
eliminado unilateralmente por la progenitora, y c) que el examen de la causa
revela, además de las indicadas, otras conductas manipulatorias de la madre
y su familia para apartar a la niña de su padre; por lo que reclama un
urgente tratamiento psicológico de su hija.
En el caso referido, la Cámara sostiene como argumentos: a) que reconoce
que privar de la responsabilidad parental es una medida de extrema
gravedad, por lo que la abdicación paterna tiene que ser concluyente y
representar una conducta “indigna”. De ahí que no corresponde la privación
cuando se está ante incumplimientos circunstanciales o cumplimientos
irregulares; b) que en la especie, la actitud del padre evidencia “abandono”.
El desamparo provocado por él contra la niña “están sobradamente
probados”, pues “tuvo una conducta grave y reprochable” al desatender sus
deberes de “alimentación, educación y crianza”; no realizando el progenitor
actividad alguna para revertir la situación. Por eso, la niña “ha transcurrido
su infancia sin el padre”, y c) que la hija intervino en el proceso y manifestó
que no quería tener trato con su progenitor ni con su familia; y que ése era
el deseo e intención que había exteriorizado (Ver CCivCom 1a nominación
SdelEstero, 22/11/12, “R. F. G. c/G. J. A.”, LLNOA, 2013-453,
LLonline, AR/JUR/73734/2012.).

Como se advertirá, el núcleo de las quejas del apelante -esto es que en el

caso se presenta toda una acción orquestada por la madre para desvincular
a la hija común del padre, denominada síndrome de alienación parental-, no
son tratadas por la alzada. De aquí se desprende, al menos si nos ajustamos
al tenor del fallo, un tácito y lamentable aval judicial a las supuestas
conductas de la progenitora con grave perjuicio para la niña.
Resulta claro que obrar de la manera indicada no es una correcta actuación
de un tribunal que resuelve un caso de familia; el que tenía el deber de
desempeñar un rol activo en el juicio adoptando medidas oficiosas para
desarticular esa perversa trama familiar. Es que, tengámoslo presente, el
progenitor sostuvo que el propio juez de grado admitió la existencia del
mencionado síndrome de alienación parental; y este aserto no se desconoce
por la Cámara. Por lo tanto, mal se puede invocar cuál fue el “deseo” que
expresó la niña, cuando -al presentarse estos casos- sus palabras
presuntamente no son genuinas, sino que se trata de una mera reproducción
del discurso materno.
En otra causa, que tiene sus ribetes particulares, la Cámara pone énfasis en
declarar que los deberes que emergen de la responsabilidad parental “no
admiten su trasmisión convencional entre particulares como si se tratase de
una mercancía o de una cosa que está en el comercio. Si así acontece, como
ha ocurrido en el supuesto de autos, el niño queda colocado en situación de
abandono, ya que la configuración de ese estado no requiere que sea
expósito” (Ver CCivCom 1a nominación RCuarto, 28/6/94, “D. S. M.”,
LLC, 1994-1019, LLonline, AR/JUR/983/1994.).

Por lo expuesto, a raíz de sentencias como las referidas, se desprende que

se configura también la causal en análisis no sólo cuando en los hechos el
progenitor deja al hijo en una situación material de desprotección (lo atienda
o no otro), sino también cuando de una manera racional y convencional
decide la entrega del niño a una tercera persona. Así, ésta sería la
interpretación en atención a lo que dispone la ya comentada última parte del
inc. b del art. 700, en el que se precisa que el abandono acontece de todos
modos “aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o de un
tercero". Entonces, el abandono -cuando el niño queda con otro- se
materializa en cualquiera de las dos variantes. Una, cuando el tercero recoge
al hijo en los hechos y le brinda atención y cuidado. La otra, en los casos en
que, expresamente, acontece una entrega convencional; como sucede en el
caso que comentamos.
A veces, también, la sentencia de privación de la responsabilidad parental es
a los fines de certificar una lamentable situación de hecho consolidada, en la
que se verifica una total desvinculación entre padre e hijo, y todo indica
entonces que ya es inútil realizar intentos para recomponer la relación. Tal
es el caso de un progenitor que durante muchos años no abona suma alguna
en concepto de alimentos; hace más de nueve años que no toma contacto
alguno con su hijo; en fin, cuando se le promueve el juicio por privación de la
responsabilidad parental, no se presenta a estar a derecho ni tiene interés
en participar en dicho pleito. Como dice la Cámara en su sentencia,
mantener en esa causa la vigencia de dicha responsabilidad parental,
tendría un mero carácter simbólico-, pues se había cumplido ya una década
en que el padre había abdicado de su ejercicio (Ver CNCiv, Sala A,
18/11/80, “C., B. F. c/B. U., F”, LLonline, AR/JUR/ 6450/1980.).

A diferencia del recién comentado, otros juicios tienen facetas más dudosas.
Por ejemplo, en una causa, en el fallo de primera instancia, se rechazó la
privación de la responsabilidad parental reclamada. El juez admite que el
demandado no se comportó como un padre diligente, atento y cuidadoso;
tampoco desplegó esfuerzos para fortalecer o recuperar la relación con su
hija; incluso, no buscó un régimen de comunicación con ella. Sin embargo, la
desestimación de la demanda se la fundamentó en que, si se decretaba la
privación articulada, quedaba excluido para la niña -durante toda su
minoridad- el contacto con su progenitor.
Como se observa, con la sentencia recién relacionada, respecto de si la
privación de la responsabilidad parental comporta para el padre condenado
el corte total de vínculos con su hijo. Por lo visto, el juez de grado se inclina
por la afirmativa, y por tal motivo rechaza la acción promovida.
Cuando el expediente que estamos comentando arriba a la alzada, ésta
revoca el fallo apelado y decreta la privación de la responsabilidad parental.
Sus argumentos fueron: a) que hacía como cinco años que el padre no
pasaba alimentos a su hija y durante ese período no se ocupó de ella; b) que
el progenitor no cuestionó ante la justicia las medidas dispuestas en su
contra; como la orden de prohibición de acercamiento que se había
ordenado; c) que se habían dispuesto estudios del grupo familiar, y el
emplazado no concurrió a las citaciones del Cuerpo Médico Forense; d) que
si bien el progenitor contestó la demanda que se le promoviera,
prácticamente no ofreció prueba idónea a los fines de desarticular las
imputaciones que se le formulaban; e) que, por lo tanto, se tiene por
acreditado en el juicio “el desinterés total que revela el accionado en
mantener contacto con su pequeña hija”, respecto de la cual ni siquiera
promovió un incidente de régimen de comunicación, y f) que lo narrado
demuestra que el padre ejecutó respecto de su hija un abandono total
material y moral.
En dicha sentencia, en oposición a lo que había sostenido el decisum de
primera instancia, la alzada destaca que la circunstancia de que se prive al
progenitor de la responsabilidad parental “de ningún modo importa cerrar
durante toda la minoridad de la niña su contacto con el padre”. Haciendo
suyos lo dichos de la madre, la Cámara puntualiza que tal fallo condenatorio
no significa que la niña no pueda ver a su padre, ya que la sentencia que se
ha de dictar no se traducirá en privar el contacto entre una y otro (Ver
CNCiv, Sala E, “G., J. M. L, y otro c/O. L. G.”, R. n° 617.721.).

Un caso típico de abandono que justifica la privación de la responsabilidad

parental por esa causal, es cuando los niños están institucionalizados. En
una causa, se trató de una demanda para que se sentencie la mentada
privación promovida por el Ministerio Pupilar en la provincia de Buenos Aires.
Se trataba de tres niños, que contaban sólo con filiación materna, y que
tenían ya catorce, doce y nueve años. El más pequeño se encontraba
internado en un Hogar desde su nacimiento, y los dos restantes desde hacía
diez años.
En los referidos actuados, al confirmar la Cámara la privación de la
responsabilidad parental -respecto de la progenitora- por la causal de
abandono, hizo referencia a la “larga institucionalización” de esos niños, sin
que hayan tenido contacto con ningún familiar; por lo que carecía de asidero
acceder a la pretensión materna de recuperar a sus hijos. Se invoca en la
resolución los arts. 3.1 y 9.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño, y
el art. 3o in fine, de la ley 26.061; de los cuales se desprende que, aunque se
verifique un interés legítimo de la madre de pretender el reintegro de sus
hijos, había que otorgar prioridad al interés de éstos. Se destaca por la Sala
interviniente que en ese proceso, lamentablemente, se presentaba en
plenitud el elemento intencional que resulta esencial para configurar el
abandono. Se entendió, así, que no cabía duda alguna que la voluntariedad
estuvo presente en la madre cuando hizo abandono de sus hijos.
En los autos de marras, es muy interesante resaltar lo que señala la alzada
respecto de los daños que se ocasionarían a los niños si seguía demorando la
decisión respectiva acerca de su situación. Así, se dice que “cada paso del
proceso, cada diligencia, consume, días, meses y años, mientras tanto los
niños esperan con incertidumbre quién se hará cargo de sus más
elementales necesidades, lo que es inconciliable con el debido proceso que
merecen” (Ver CCivCom Morón, Sala I, 14/5/09, LLBA, 2009-732,
LLonline, AR/JUR/ 21356/2009, y el comentario de Olmo, La privación
de la responsabilidad parental como medida de protección de los
niños y adolescentes. Su proyección sobre la causal de abandono,
LLBA, 2009-731, y LLonline, AR/DOC/ 2622/2009.). Estas oportunas
expresiones de la sentencia tiene que ver con la tutela judicial efectiva.
Finalmente, veremos otra causa donde lo que está en cuestión es la
voluntariedad del abandono. Ello era así porque se desconocía el domicilio
del demandado, fue citado por edictos y terminó siendo representado por el
defensor oficial. Es decir, es el caso de un progenitor que desaparece y se
ignora su paradero. En este supuesto, la Cámara dice que el emplazado se
alejó del hogar conyugal durante el embarazo de su cónyuge. Ésta tuvo que
afrontar sola las vicisitudes del parto y sus ulterioridades. Hacía cuatro años
que no se tenía noticias de ese progenitor y no pagaba alimentos; dejó de
trabajar en la empresa donde prestaba servicios, y fueron vanos todos los
intentos realizados para localizarlo.
El tribunal entiende, en el citado juicio, que se presentaba a pleno la causal
de abandono, pues se trataba, para su concepto, de una abdicación
voluntaria a los deberes que impone la responsabilidad parental;
invocándose al respecto la aplicación del criterio subjetivo (Ver CNCiv, Sala
G, 14/5/85, “W. de L, S. c/L., R. N.”, LL, 1986-A-273, LLonline,
AR/JUR/535/1985.)

Sin embargo, sin discutir la manera en que se resuelve el pleito, en casos

como éstos no pocas veces queda la duda si se presenta o no el requisito
esencial de la voluntariedad-, y ello porque -aunque era dable presumir la
conciencia del progenitor sobre el punto- no puede descartarse la posibilidad
de que se verifique cierto margen de error en la decisión. Es que, en la
realidad, no se tenía noticia alguna del demandado; por lo que no se sabía
qué pudo haber pasado con él. De ahí que lo de “voluntario”, insistimos, es
sólo una presunción, dado que no existían elementos claros que lo certifique.
Asimismo, la alzada sustenta también el rechazo de la privación de la
responsabilidad parental en estas otras razones: a) el reconocimiento por
parte de la progenitora que podía vivir con su hija “en forma modesta pero
desahogada”, no obstante no contar con el aporte alimentario del padre. Por
eso, ante el ofrecimiento alimentario de éste, la actora señaló “que no
pretende alimentos”, y en los hechos no entabló ningún reclamo judicial. De
aquí el tribunal deduce que la abstención del progenitor de pagar alimentos
si bien es reprochable, no comporta la perpetración del abandono ni es un
factor concurrente para su configuración; lo cual es así porque no mediaba
en la especie el propósito deliberado de eludirlos, y b) que si bien al
momento de sentenciar no existía una comunicación entre padre e hija, este
contacto existió con anterioridad. Por otro lado, los informes técnicos
obrantes en la causa demostraban que la niña extrañaba a su progenitor,
que se producía una ambivalencia afectiva en ella y que ésta necesita a su
padre en todas las fases de su proceso evolutivo. Se destaca que los
profesionales designados en la causa dieron cuenta que retomar los
encuentros beneficiaría a la niña, aunque antes debía ser preparada
psicológicamente.
Como se advertirá con el tenor de la sentencia de Cámara, ésta identificó
totalmente la privación de la responsabilidad parental con el corte total de
relación entre padre e hija; y precisamente por ello, al comprobarse en el
juicio que la niña de algún modo reclamaba a aquél la recomposición de la
relación, se termina rechazando la demanda para no privar que se
desplegara un contacto entre ellos. Ya vimos que esta identificación no está
aceptada por otros fallos, en los que se postula que decretar la mencionada
privación de la responsabilidad parental no impide que se restablezca o se
mantenga una comunicación entre padre e hija.
El segundo de los juicios que veremos tiene un tenor similar al precedente.
La sala civil que intervino deniega la privación de la responsabilidad parental
debido a que entienden rescatable el mantenimiento de una relación entre
madre e hijo.
O sea, esta sentencia, como la anterior, vuelve a identificar la privación de la
responsabilidad parental con el corte total de contacto entre la progenitora y
su hijo.
En el caso, previamente medió un juicio del progenitor contra la progenitora
para que se otorgara a aquél el cuidado personal del niño; el que se le
confiere al actor, sin que la madre ofreciera resistencia alguna. Así las cosas,
una vez que el padre obtuvo que se le confiara el mentado cuidado personal,
promueve después una causa para que se prive de la responsabilidad
parental a la madre por la causal de abandono. Tanto en primera instancia,
como en la Cámara, se rechaza el planteo del progenitor, en un todo de
acuerdo con los dictámenes de los Ministerios Públicos.
Los argumentos esbozados por la alzada fueron los siguientes: a) que la
privación de la responsabilidad parental es una medida de extrema gravedad
que solo cabe aplicar cuando se torne indigno que el padre o madre la
ejerza; b) que, conforme a esa directiva, dicha privación sólo puede
disponerse cuando existe una absoluta desvinculación material y espiritual
entre madre e hijo; c) que en el caso, si bien se probó que aconteció un
distanciamiento de la madre, también se certificó una serie de actitudes
negativas del padre que reclamaba la privación de la responsabilidad
parental. Ellas fueron la resistencia del progenitor a asistir económicamente
a la madre, a pesar de que conscientemente sabía que ésta carecía de
recursos; las amenazas sufridas por la progenitora provenientes de su ex
pareja, ahora demandante, y la frustración -por obra del actor- de la
posibilidad de encuentros entre madre e hija; d) que la progenitora demostró
cierto interés en no perder el vínculo con su hijo; habiendo comparecido al
juicio, contestado la demanda de privación de la responsabilidad parental y
asistido a las audiencias convocadas por el tribunal, y e) que, en
consecuencia, y por los hechos narrados, se acreditaba que no se
presentaban en la causa hechos de extrema gravedad que justificara admitir
la demanda promovida por el progenitor (Ver CNCiv, Sala F, 23/11/09, “L.
H. O. c/B. K. N, elDial, AA5BD2.).
Vale la pena insistir, por último, que este pronunciamiento, como el
inmediato anterior citado, considera que la privación de la responsabilidad
parental significa -al mismo tiempo- la eliminación de todo vínculo entre la
madre (o padre) y su hijo. Por tal motivo, quienes realizan esta identificación
son más exigentes todavía para decretar la mencionada privación.

PRIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL POR PONER EN PELIGRO AL HIJO.

El art. 700, inc. c, del Cód. Civil y Comercial dispone que el progenitor
“queda privado de la responsabilidad parental" al “poner en peligro la
seguridad, la salud física o psíquica del hijo". El nuevo texto contiene
modificaciones respecto del art. 307, inc. 3o, del anterior Cód. Civil. En
primer lugar, nos parece acertado que la norma que analizamos no incluya
casos específicos; como sí sucede con el artículo e inciso recién citado. En
efecto, en el precepto anterior se mencionaban cuatro supuestos por el cual
podía ponerse en peligro al hijo, y que eran los “malos tratamientos”,
“ejemplos perniciosos”, “inconducta notoria” y “delincuencia”. Ahora estas
posibilidades, de algún modo limitativas, han quedado eliminadas con
provecho, ya que -conforme al nuevo dispositivo- el peligro para el hijo
puede ocasionarse por esos cuatro supuestos mencionados y también por
cualquier otro que no se encasille en ellos. Por eso, entendemos que en este
punto se ha ganado con la redacción impuesta.
En segundo lugar, el Código Civil y Comercial ha suprimido la sub-causal de
privación de la responsabilidad parental por poner el peligro “la moralidad
del hijo”, que se encontraba inserta en el Código Civil. En los Fundamentos
del Anteproyecto se dice que “se limita el supuesto de privación para las
situaciones de peligro a la salud física o psíquica del hijo, derogándose la
noción de moralidad”, aclarándose que así se lo hizo porque es un “concepto
vago e indeterminado contrario a la mirada estricta con la cual se debe
analizar la figura de la privación de la responsabilidad parental”.
Es verdad que lo “moral” es una expresión que, por su amplitud, no deja de
ser peligrosa; en el sentido de que lo que es “moral” para uno, puede
entenderse “inmoral” para el otro; de manera que los parámetros del juez
para juzgar quedan mejor delimitados con la eliminación de la citada
palabra. Pero la amplitud que se quiso eliminar tal vez se cuele en el término
“seguridad”, que también resulta “vago e indeterminado” (como dicen los
Fundamentos), ya que los alcances del vocablo pueden variar
ostensiblemente según de quién sea la mirada.
Tal vez hubiera sido mejor dejar sólo la posibilidad de lesión a la salud física
o psíquica del hijo como peligros para él. Es que de haberse mantenido sólo
estos dos términos -lo “físico” y lo “psíquico”- la subjetividad y los propios
prejuicios del juez quedan muy neutralizados; y ello en atención a que serán
los peritos especialistas los que determinarán si una determinada situación
puede afectar o no la salud física o psíquica del niño.
Resumiendo, una experticia llevada a cabo por médicos o psicólogos puede
ocuparse objetivamente de desentrañar si se presenta el peligro de dañar la
integridad del niño; pero creemos, a la inversa, que no corresponde la
designación de idóneos para que se expidan seriamente acerca de la
cuestión “moral”. En el mismo sentido, también dudamos que un experto
esté en condiciones de dictaminar acerca del valor objetivo de “seguridad”,
más allá que se pueda realizar un análisis psíquico para descifrar si el niño
está afectado por un sentimiento de “inseguridad” que lo perturbe; aunque
este hipotético estudio pensamos que está fuera de lo que tuvo en mira del
legislador.
De todas formas, debe resaltarse que la causal en estudio comprende con
amplitud las situaciones de peligro en que el actuar de los progenitores
puede colocar a sus hijos menores, y todas ellas son claras manifestaciones
de abandono del hijo, previsto en el inciso anterior del artículo; y de ahí la
posibilidad de que un mismo hecho encuadre en una y otra causal. Ello
demostraría la falta de necesidad, a nuestro juicio, de acudir a la
enumeración casuística como lo hace la norma.
Por supuesto, para que la causal tenga lugar, se requieren conductas muy
graves; y lo que corresponde acreditar es el peligro; o sea, la potencialidad
del daño, no siendo indispensable que la lesión a la salud física o psíquica se
concrete en los hechos. Se ha sostenido que se requiere en el progenitor
intencionalidad, aunque no sean propiamente actos dolosos; mas, como
luego veremos, hubo pronunciamientos jurisprudenciales que sostuvieron
que se incluyen también los actos involuntarios, en tanto coloquen al hijo en
una situación de peligro.

COLOCACIÓN DEL HIJO EN PELIGRO. CASOS JURISPRUDENCIALES.

El Tribunal Superior de Corrientes confirmó las decisiones de primera y

segunda instancia que decretaron la privación de la responsabilidad parental
a la madre por los malos tratos sufridos por su hijo. La progenitora terminó
reconociendo los actos cometidos contra el niño, entre los cuales estaban
haberle causado hematomas de diferentes estadios, quemaduras, heridas
cortantes, etc.; de manera que lo que exhibía el niño en claros síntomas de
maltrato físico y psicológico, caracterizados como crónicos severos. La
madre sostenía que se le dé una oportunidad de recuperar a su hijo, con
quien ya se había vedado el contacto. Argumentó que estaba realizando un
tratamiento psicológico y psiquiátrico y pidió que, al menos, no se le prive de
la responsabilidad parental en tanto no se compruebe el fracaso de dichos
tratamientos.
El Tribunal Superior provincial, para confirmar lo decidido en las instancias
anteriores, sostuvo los siguientes argumentos: a) que el niño en cuestión ya
fue confiado a una nueva familia y recibe tratamiento psicológico, con una
evolución favorable; b) que la progenitora puso en peligro a su hijo, y la
situación de éste no admite demoras, como las que propone aquélla; de
forma tal que lo que cabe priorizar es el interés superior del niño; c) las
eventuales falencias psíquicas y psiquiátricas de la apelante no obstan a la
configuración de la causal. Ésta tiene una naturaleza objetiva que funciona
independientemente del dolo o la culpa; o sea que se incluyen los actos
involuntarios que pudieren ejecutar la madre o el padre. En consecuencia, se
incurre en la privación de la responsabilidad parental aunque el maltrato
recibido por el niño no sea subjetivamente imputable a la madre; d) como se
aplica en la especie la tutela judicial efectiva del hijo, no puede demorarse la
resolución a la espera de una eventual mejoría de la progenitora. El tiempo
de los niños no es el de los adultos; e) que corresponde privar a la recurrente
de la responsabilidad parental y declarar al hijo en estado de adoptabilidad;
f) no obstante lo dicho, no debe en el caso adoptarse soluciones
irreversibles, por lo que -aunque se concrete la adopción- no tiene que
descartarse que en el futuro se logre una conexión afectiva entre madre e
hijo (Ver TS Corrientes, 9/11/12, “M., R. A. y O.”, AbeledoPerrot,
AP/JUR/3644/ 2012, y comentario aprobatorio de BIGUARDI, Pérdida
de la patria potestad por maltrato infantil, “Revista de Derecho de
Familia y de las Personas”, 2013-85.).

En otra causa, la Cámara confirmó también la decisión de primera instancia

que dispuso la privación de la responsabilidad parental por la causal en
estudio. Se trataba de un caso de trastorno de la personalidad del padre, con
adicción permanente al consumo de sustancias. Tiene frecuentes recaídas y
falta de compromiso con los tratamientos. Ese estado de cosas colocaba en
situación de peligro la seguridad y salud de su hija. Es interesante destacar
que el propio progenitor reconoce que no se encuentra en condiciones de
ejercer la responsabilidad parental, pero el recurso de apelación lo interpone
por considerar que su conducta no se encuadra en la causal por no tener
visos de maliciosa.
La alzada, al resolver, señala -en respuesta al agravio- que la causal de
peligro físico o psíquico del niño no requiere necesariamente que provenga
de una conducta maliciosa. Agrega que sólo corresponde evaluar si
objetivamente se presenta la potencialidad del daño por el peligro que
genere el actuar del adulto y, dada esa situación, el objetivo de la ley es
paralizar las conductas paternas o maternas que atenten contra la formación
del hijo; se traten o no de actos intencionales (Ver CNCiv, Sala I, 17/11/11,
“M„ M. B. c/D. G„ D. A.”, AP/JUR/247/2011. En igual sentido, id., id.,
6/6/13, “S., E. E., y otros c/R. M. A.”, elDial, AA8088.).

En una tercera causa, en primera instancia no se hace lugar al pedido de

privación de la responsabilidad parental por la causal de peligro físico y
psíquico a las niñas involucradas. La Cámara interviniente revoca la decisión
y decreta la privación de la responsabilidad parental por esa causal.
Finalmente, la Corte Suprema de Mendoza deja sin efecto esta última
sentencia y confirma en lo sustancial el fallo de primera instancia.
Los argumentos de la Corte mendocina fueron los siguientes: a) que la
privación de la responsabilidad parental es un recurso extremo que sólo está
reservado para hechos de singular gravedad; b) reconoce el tribunal que en
la causal de peligro físico o psíquico basta la potencialidad, aunque no se
haya producido el resultado; pero se aclara que el mero riesgo de un
eventual peligro no autoriza a tener por verificada la causal, y de ahí la
gravedad que se exige en las conductas paternas o maternas; c) a diferencia
de otros pronunciamientos, esa Corte entiende que -si se decreta la
privación de la responsabilidad parental- hay que suponer que se extinguirá
el vínculo de las niñas con su padre, y por eso la extrema gravedad de la
medida; d) que la Cámara tuvo especialmente en cuenta la opinión de las
niñas, pero no hay constancias de que las manifestaciones de éstas hayan
sido libremente expresadas; sobre todo porque suele ser “moneda corriente”
la decisiva influencia de uno de los padres; e) que el análisis de la causa
demuestra que no se acreditó la situación de peligro. Es que no existen
dictámenes concluyentes sino que éstos son contradictorios; lo que
determina que el juzgador no puede tener un convencimiento razonable de
que realmente se ha presentado la situación de peligro. Por lo tanto, habida
cuenta la interpretación restrictiva que tiene la causal y la falta de certeza
de la ocurrencia de los hechos denunciados, se impone el rechazo de la
demanda; f) que, para colmo, un informe del equipo interdisciplinario habría
comprobado en la familia de autos “indicadores compatibles con el síndrome
de alienación parental”, lo que descartaría que las niñas tengan un discurso
genuino, y g) en suma, la Corte de la provincia rechaza el pedido de
privación de la responsabilidad parental y dispone que toda la familia reciba
tratamiento psicoterapéutico con el objeto de reconstruir el vínculo dañado
entre padre e hijas.

PRIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL POR LA DECLARACIÓN DE

ADOPTABILIDAD DEL HIJO.
El art. 700, inc. d, del Cód. Civil y Comercial determina que el progenitor
“queda privado de la responsabilidad parental" por “haberse declarado el
estado de adaptabilidad del hijo”, causal que no estaba prevista en el art.
307 del derogado Cód. Civil. El precepto del Código Civil y Comercial guarda
coherencia con lo que se dispone en materia de extinción de la
responsabilidad parental. Es que si la adopción del hijo por un tercero
ocasiona la apuntada extinción (art. 699, inc. e), resulta lógico que su paso
previo, que es la declaración del estado de adoptabilidad, traiga aparejada la
privación de dicha responsabilidad parental. Nada justifica que ésta se
mantenga en cabeza de los progenitores cuando no se ejercita ninguna
función en relación al hijo. Por lo demás, la declaración de ese estado -el de
adoptabilidad- está previsto por el art. 607 del citado Código.

ALIMENTOS Y LA PRIVACIÓN Y SUSPENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL.

El Código Civil y Comercial, en su art. 704, dispone que “los alimentos a

cargo de los progenitores subsisten durante la privación y la suspensión del
ejercicio de la responsabilidad parental". Se trata de una medida a todas
luces justa, dado que el deber de alimentar a los hijos va mucho más allá de
que se tenga o no la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental
sobre los hijos.
REHABILITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL

RESTITUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL.

Tal como lo establecía el texto del art. 308 del anterior Cód. Civil (según
redacción que había impuesto la ley 23.264), el art. 701 del Cód. Civil y
Comercial regula la posibilidad de que se deje sin efecto la privación de la
responsabilidad parental oportunamente dispuesta. Mientras aquella norma -
el art. 308- ordenaba que la restitución podría obtenerse “si los padres
demostraran que, por circunstancias nuevas, la restitución se justifica en
beneficio o interés de los hijos", el actual art. 701 señala que la vuelta al
ejercicio de la responsabilidad parental puede ser peticionada si el
progenitor “demuestra que la restitución se justifica en beneficio e interés
del hijo".
Consideramos que se ha mejorado la redacción, pues ahora no resulta
necesario acreditar el acaecimiento de “circunstancias nuevas”, debido a
que bastará probar que el referido reintegro sea de “beneficio e interés del
hijo”. Y está bien que así sea, dado que lo que ayer no era de ese beneficio e
interés, lo puede ser hoy, aunque propiamente no tengan lugar hechos
nuevos.
En la doctrina se ha entendido que el juez debe ser estricto en la apreciación
de los hechos que demuestre que la restitución se justifica, correspondiendo
entonces aplicarse iguales criterios de rigurosidad a los que intervienen
cuando se ordena la privación de la responsabilidad parental. Por nuestra
parte, consideramos que esa identificación pretendida es discutible, porque
lo que el magistrado debe valorar, en esencia, es si el restablecimiento
reclamado resulta beneficioso para el hijo. No se trata de equiparar
situaciones, pues lo realmente grave es la privación de la responsabilidad
parental y no su restitución.
Claro está que si se plantea la restitución de la responsabilidad parental por
un progenitor, y es el otro el que la ejerce, éste tendrá que ser citado en el
planteo que se realice, con la debida intervención del hijo. Es lógico y muy
conveniente que el juez que intervenga en el pedido de revisión sea el
mismo que intervino en la declaración de privación de la responsabilidad
parental, tal cual lo exige el principio de concentración.

SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL

ALCANCE DE LA SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL.

El art. 702 del Cód. Civil y Comercial establece cuatro casos en que se
suspende el ejercicio de la responsabilidad parental. En estos supuestos
queda claro que no se trata de una medida de naturaleza sancionatoria
como podría tal vez postularse en los eventos de privación regulados por el
art. 700. En las hipótesis de suspensión sólo se contemplan situaciones
donde, por cuestiones tácticas, el progenitor no se halla efectivamente en
condiciones de ejercer la responsabilidad parental; y se tratan de
modalidades independientes, con características propias.
En los Fundamentos del Anteproyecto se explica que “se introducen
modificaciones a los supuestos de suspensión del ejercicio de la
responsabilidad parental en consonancia con los principios y propósitos que
inspiran la Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad
y la ley 26.657. El Anteproyecto reconoce que una persona puede sufrir la
limitación de su capacidad para ciertos o determinados actos pero no
significa la automática imposibilidad de ejercer la responsabilidad parental
sobre sus hijos; de este modo, se deroga la suspensión de pleno derecho del
ejercicio de la responsabilidad parental que la declaración de insania o
capacidad restringida producen”.

CASOS DE SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL.

Los casos de suspensión están previstos en el art. 702 del Cód. Civil y
Comercial, el cual señala que “el ejercicio de la responsabilidad parental
queda suspendido mientras dure...”, y establece seguidamente las
siguientes situaciones:
a) “La declaración de ausencia con presunción de fallecimiento" (inc. a).
Esta causal de suspensión no estaba contemplada en el art. 309 del
derogado Cód. Civil; el que sólo preveía los supuestos de “ausencia simple”.
En cuanto a la ausencia con presunción de fallecimiento, no se había
regulado como causal de suspensión porque se la asimilaba a la muerte
natural y, en consecuencia, se la entendía comprendida en el art. 306, inc.
1o, del mentado Código.
Ahora, en cambio, con el nuevo Código, los dos supuestos de muerte tienen
tratamientos diferentes. La muerte natural será una causal de extinción de la
responsabilidad parental (art. 699, inc. a); a la par de que la ausencia con
presunción de fallecimiento (art. 85 y ss.) queda incorporada como supuesto
de suspensión en la norma que estamos comentando (art. 702, inc. a, Cód.
Civil y Comercial).
En cuanto a la ausencia simple (art. 79 y ss.), no acarrea en el nuevo
ordenamiento la suspensión de la responsabilidad parental. Es necesario que
haya una declaración de fallecimiento presunto. Sin embargo, siempre será
posible -según las circunstancias del caso- requerir la privación de la
responsabilidad parental por entenderse que se pone en “peligro la
seguridad, la salud física o psíquica del hijo" (art. 700, inc. c).
b) “El plazo de la condena a reclusión y la prisión por más de tres años"
(inc. 6). Se mantiene el mismo criterio que estaba previsto en el art. 309 in
fine, del anterior Código Civil; el que remitía al art. 12 del Código Penal. O
sea que se suspende ipso iure el ejercicio de la responsabilidad parental
mientras dure la condena; queda ahora aclarado que es sólo por ese período.
Esta suspensión no ha de acontecer cuando la pena es menor a tres años, ni
tampoco en las situaciones en que el progenitor está encerrado pero sin
condena firme. A su vez, como la medida no tiene carácter sancionatorio,
corresponde entender que la suspensión cesa de pleno derecho cuando el
progenitor queda en libertad condicional o transitoria.
c) “La declaración por sentencia firme de la limitación de la capacidad
por razones graves de salud mental que impiden al progenitor dicho
ejercicio" (inc. c). La principal modificación, con relación al precedente
Código Civil, se da en este punto, pues con la normativa del Código Civil y
Comercial las limitaciones a la capacidad no necesariamente determinarán la
suspensión de la responsabilidad parental. Como dicen los Fundamentos del
Anteproyecto, “se deroga (en estos casos) la suspensión de pleno derecho
del ejercicio de la responsabilidad parental” que se entendía vigente con el
Código Civil.
En efecto, la suspensión de la responsabilidad parental sólo operará cuando
se declare mediante una sentencia judicial la limitación a la capacidad,
previa acreditación de que la afección le “impide al progenitor dicho
ejercicio”. Quiere decir que se evaluará cada caso concreto -experticias
mediante- para decidir si efectivamente el padre está impedido de ejercer
sus funciones.
Con acierto, entonces, como bien se dijo, esta causal ha sido readecuada a
los principios que emanan del modelo social de la discapacidad, conforme a
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la ley
Nacional de Salud Mental 26.657. El criterio reinante es que la limitación de
la capacidad de la persona no ha de implicar necesariamente la
imposibilidad de ejercer la responsabilidad parental. Este nuevo paradigma
impone al juez, al momento de la declaración de la limitación a la capacidad,
determinar si en ese supuesto específico existen razones que impidan el
ejercicio de la responsabilidad parental.

d) “La convivencia del hijo con un tercero, separado de sus

progenitores por razones graves, de conformidad con lo establecido en leyes
especiales" (inc. d). En el orden nacional, el tema está regulado por el art. 39
y ss. de la ley 26.061. Se trata de las medidas excepcionales reguladas por
dicha ley y en donde los niños o adolescentes “estuvieran temporal o
permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés
exija que no permanezcan en ese medio” (art. 39).
El citado art. 39 de la ley 26.061 establece también que “estas medidas son
limitadas en el tiempo y sólo se pueden prolongar mientras persistan las
causas que les dieron origen”. Si a pesar de los esfuerzos que deben realizar
los organismos administrativos competentes, no hay posibilidad de restituir
al niño junto a su familia sanguínea, corresponderá que -sin demoras- se
declare su estado de adoptabilidad y, con él, cesará la suspensión de la
responsabilidad parental, la que quedará sustituida por su privación (art.
700, inc. d, del Código Civil y Comercial). En cuanto al comienzo de la
suspensión, entendemos que se producirá de pleno derecho con el dictado
de la resolución pertinente que disponga el alojamiento del niño con el
tercero.
Corresponde advertir, que no siempre ha de acontecer la suspensión del
ejercicio de la responsabilidad parental aunque se produzca la situación
prevista en el inc. d del art. 702 del Cód. Civil y Comercial; esto es, “la
convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores por
razones graves, de conformidad con lo establecido en leyes especiales”. Es
que un juez, mediante la decisión pertinente, podrá avalar o disponer esa
convivencia del niño con un tercero, tras la aplicación al caso de la
normativa prevista en la ley 26.061 y, a la par, establecer que esa resolución
tendrá los alcances previstos en el art. 657 del Cód. Civil y Comercial. En tal
situación, pues, no habrá suspensión de la responsabilidad parental, ya que
la última parte de la norma indicada prescribe (a pesar de estar el niño con
un tercero) que tanto la titularidad como el ejercicio de dicha
responsabilidad parental “quede en cabeza del o los progenitores”. Empero,
debe quedar claro que si el judicante no hace esa salvedad se aplicarán las
reglas generales; por lo que la suspensión ha de tener lugar sin necesidad de
aclaración previa alguna.
Con el nuevo régimen establecido, es dable especificar que todas las
causales de suspensión de la responsabilidad parental establecidas en el art.
702 del Cód. Civil y Comercial operan de pleno derecho, y se ha de producir
también el cese automático de ellas al desaparecer las causas que le dieron
origen.

SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL. ANTECEDENTES Y

SITUACIÓN ACTUAL.

Antes de la sanción de la ley 23.264, cuando regía el art. 309 del Cód. Civil
anterior con la redacción que le impusiera la ley 10.903, estaba previsto la
posibilidad de suspenderse el llamado “ejercicio de la patria potestad”
cuando acontecía la “ausencia de los padres ignorándose su paradero". En
estos casos, la jurisprudencia fue reacia a decretar la “pérdida de la patria
potestad" por lo que se echó mano a la norma referida como solución
transitoria, hasta que se esclarezca cuál fue la situación.
El criterio que se aplicaba era que la sola ausencia de un progenitor (sin
declaración judicial alguna), cuando no se ha podido determinar su causa, no
era equivalente al abandono; y ello porque en los actuados respectivos no
estaba probado que aquélla fuera intencional y dolosa. O sea, no se admitía
acudir a la figura del abandono si no estaba acreditada la maliciosidad del
ausente (Ver CNCiv, Sala D, 16/7/82, LL, 1983-A-497, y JA, 1983-III-
185; Sala G, 13/9/82, JA, 1983-11-115.).

La misma solución se aplicó cuando el actuar doloso no se lo entendía

acreditado, por ejemplo, en los casos donde la desatención paterna tenía
origen en sus “características psicopáticas” y, también, por el obrar culposo
de la madre que no facilitaba la comunicación paterno-filial (Ver CNCiv,
Sala A, 15/3/83, ED, 105-512.).

Al sancionarse la ley 23.264, el nuevo texto que tuvo el art. 309 del
derogado Cód. Civil impidió decretar la suspensión del ejercicio de la
responsabilidad parental cuando se producían meras ausencias fácticas, ya
que se requirió que éstas se hallaran judicialmente declaradas. Finalmente,
con la sanción del Código Civil y Comercial directamente se suprimió la
posibilidad de suspender el ejercicio de la responsabilidad parental en estos
casos -los de ausencia simple-, se encuentren o no judicialmente declarados
(ver el art. 702).
En la actualidad, de presentarse casos como los comentados -la ausencia de
uno de los padres-, dado que ya no resulta posible valerse de la figura de la
suspensión (el art. 702 no la contempla, salvo el supuesto de la presunción
del fallecimiento), tal vez se podría peticionar que se decrete la privación de
la responsabilidad parental conforme a la norma del art. 700, inc. c; esto es,
“poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo".
Al respecto, recordemos que se verificaron pronunciamientos judiciales que
señalaron que para que la mencionada causal tenga operatividad no es
necesario el elemento subjetivo de la maliciosidad; por lo que aún se podría
acudir a esta previsión cuando objetivamente el hijo quede instalado en una
situación de peligro, aunque provenga de actos involuntarios del progenitor.

RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN

RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN MATERNO O PATERNO-FILIAL

LA comunicación entre los sujetos.

Más allá de lo que hemos de analizar específicamente en lo que hace a la
comunicación materna o paterno-filial, las normas legales que amparan en
general el contacto entre los sujetos, si de la familia se trata, se funda en la
necesidad de sustentar la solidaridad que debe regir en su ámbito, y
persiguen la protección de los muy legítimos afectos que derivan de ese
orden de relaciones. Es decir, se apunta a satisfacer los sentimientos
humanos más elevados, desinteresados y permanentes, como son los
nacidos de la paternidad y maternidad, de la consanguinidad y del
parentesco. Como bien se precisó, más que ver periódicamente a una
persona, la cuestión reside en poder tratarla y mantener con ella una
recíproca y sincera comunicación.
Desde luego que los conceptos referidos no quedan restringidos sólo al
orden familiar, pues resultan plenamente aplicables a cualquier tercero que
no se encuentre vinculado con otro por parentesco alguno. Este “otro” es el
niño, figura central de nuestra institución y que da sustento y justificación al
estudio que emprendemos.

RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN. IMPORTANCIA, CONCEPTO Y ALCANCES.

Por supuesto que el régimen de comunicación y de relaciones personales

entre los sujetos tiene operatividad para el derecho cuando esos vínculos no
pueden desarrollarse en forma natural y normal por situaciones de conflicto
o crisis en el seno familiar y la intervención judicial apunta a no frustrar el
enriquecimiento espiritual y afectivo del niño, que sin dudas se ha de
producir tras el contacto con sus familiares y allegados. Bien se advertirá la
enorme importancia de este instituto en el orden personal y familiar, tan
pronto se perciba que su finalidad es fomentar y favorecer las relaciones
entre los seres humanos, de manera que no se agrave para los protagonistas
del conflicto -concretamente, para los hijos menores de edad- las secuelas
de las separaciones y de los quiebres de las convivencias de pareja que
acontecen entre los adultos.
El tema es de una magnitud excepcional. Es que la interacción del niño con
sus dos progenitores hace a la correcta estructuración del psiquismo de
aquél; a su autoestima personal; a generarle confianza en el mundo; a
prevenirlo contra disfunciones y patologías psíquicas; en suma, a no quedar
desnutridos en el desarrollo de su identidad. Para decirlo en muy pocas
palabras, en el mantenimiento de una adecuada relación con cada uno de
sus padres está en juego el mismo porvenir del niño.
Podríamos conceptualizar al régimen de comunicación -en tanto la
consideremos como una institución del derecho de familia- señalando que
consiste en ver y tratar periódicamente a personas menores de edad, o a
mayores de edad limitados en su capacidad, inhabilitados, impedidos o
enfermos, y con el objeto de conservar y cultivar las relaciones personales
emergentes de esos contactos.
Es verdad que la historia de la institución de la que nos estamos ocupando
no es sólo la de su progresiva afirmación y extensión a un número de
titulares cada día mayor, sino también la de su ampliación objetiva, en
profundidad de las relaciones y en riqueza de contenido. Tal como se
recordó, el régimen de comunicación nació como una posibilidad concedida
al titular de ir a ver al niño al domicilio de éste, y con el transcurso del
tiempo se fue ampliando, pues fue admitido que los implicados -el niño y el
otro- se vean y reúnan ya fuera de la residencia del progenitor que tenía el
cuidado personal del hijo; extendiéndose después a lo que es hoy día, en que
se considera habitual que la relación se mantenga durante períodos
extensos de tiempo (días, semanas o un mes, según los casos y
circunstancias), pernoctando incluso el niño en el domicilio del adulto que
disfruta del contacto; esto es, el llamado en Francia el droit d’héberger o
hébergement.
Tal como ya lo anticipamos, el régimen de comunicación surge cuando los
padres, con quienes conviven los hijos comunes, rompen la unión que tenían
hasta entonces y, en consecuencia, se ven en la práctica imposibilitados de
ejercer de consuno la atención y educación de sus descendientes; habida
cuenta que cesa el cuidado personal simultáneo que sobre ellos ejercían. La
Convención sobre los Derechos del Niño, dedica varias disposiciones
relativas al tema, tales como los arts. 9.3, 8.1 y 10.2.
A su vez, la ley del niño 26.061 prescribe en su art. 7o que “la familia es
responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y
adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y
garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones
comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación
integral de los hijos”. El art. 11, de la misma ley, les confiere a los hijos el
derecho “a la preservación de sus relaciones familiares”; a “crecer y
desarrollarse en su familia de origen”, y a “mantener en forma regular y
permanente el vínculo personal y directo con sus padres, aún cuando éstos
estuvieran separados o divorciados”.
El Código Civil y Comercial, en el art. 652, dispone que “en el supuesto de
cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el
deber de fluida comunicación con el hijo". Sin embargo, ya veremos que el
régimen de comunicación y de relaciones personales no queda restringido a
los casos de cuidado personal unilateral, sino que ha de regir también en los
supuestos de cuidado compartido indistinto y alternado.
No cabe duda que, para los hijos, la situación fáctica no ha de ser la misma a
la que sucedía mientras se mantenía la convivencia de los progenitores; es
que, precisamente, el régimen de comunicación materno o paterno-filial
nace en principio (aunque no siempre) cuando desaparece la vida en
conjunto de los padres.
Con la ruptura de la unión, inevitablemente acontecerá un
desmembramiento de la llamada guarda de los hijos, que generará una
suerte de modalización de los deberes que pesan sobre los padres. En
efecto, ante ese nuevo cuadro dos son las situaciones posibles. Una, es el
esquema más tradicional en nuestro país; esto es, cuando se generan dos
figuras que son propias del estado de separación de los padres: el cuidado
personal principal o continuo a cargo de uno, y el régimen de comunicación
a favor del otro, quien tendrá el cuidado secundario o discontinuo del hijo
común.
Empero, otra puede ser la situación, y se presentará cuando los padres
convengan -o se decida judicialmente conferir a ellos- una guarda alternativa
o compartida alternada de los hijos; desapareciendo pues de la escena el
que denominamos progenitor discontinuo que sólo contaba con un tiempo
secundario junto a su hijo. Al respecto, adviértase que también en esas
hipótesis se originará un desmembramiento de la guarda o del cuidado
personal, dado que de todos modos no se verificará un cuidado simultáneo
de los progenitores sobre los niños. Ya señalábamos que en estos casos
también ha de jugar un régimen de comunicación, pero no será en relación a
un solo padre sino respecto de ambos.
Ahora bien, adviértase que el tema del régimen de comunicación no
necesariamente será una figura que se aplicará en los supuestos de
separación de los padres. También es posible que se establezca por el
tribunal estando la pareja unida; y serán los casos en que los encuentros se
confieran a favor de otros parientes y, eventualmente, de terceros no
parientes. El art. 646, inc. e, del Cód. Civil y Comercial, dice que son deberes
de los progenitores “respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener
relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las cuales
tenga un vínculo afectivo". En el Código Civil anterior la cuestión estaba
regulada por el art. 376 bis.

Cuestión terminológica. EL deber de comunicación. - La palabra visitas,

que proviene del latín visitatio, es la que se ha estado utilizando para
referirse a esta materia durante la vigencia del derogado Código Civil. El
origen histórico y jurisprudencial del vocablo lo hallamos en una sentencia
de la Corte de Casación francesa del 8 de julio de 1857, donde el tribunal se
pronunció habilitando la “visita” de los abuelos a su nieto en la residencia
habitual de éste; y a partir de allí la denominación fue aceptada en Francia
por la doctrina, difundiéndose también en otros países extranjeros.
En nuestro país, si bien el art. 264, inc. 2o, del derogado Cód. Civil, regulaba
el derecho del progenitor “de tener adecuada comunicación con el hijo y
supervisar su educación", otros preceptos hacían alusión a la palabra
“visitas”. Así, el art. 376 bis, del mismo Código, señalaba que los padres
debían “permitir la visita” de determinados parientes y preveía la facultad
del juez de fijar “el régimen de visitas más conveniente”; expresión también
contenida en el art. 236, que mencionaba la posibilidad de que la demanda
conjunta de divorcio contenga acuerdos sobre “régimen de visitas de los
hijos". Asimismo, el art. 34, inc. 1o, párr. 2o, del Cód. Proc. Civil y Comercial,
determina -cuando se refiere a los juicios de divorcio, separación personal y
nulidad de matrimonio- que “el juez tratará de reconciliar a las partes sobre
cuestiones relacionadas con la tenencia de hijos, régimen de visitas y
atribución del hogar conyugal".
Lo inadecuado del vocablo “visitas”, es evidente; pues es verdad que esa
palabra no refleja su verdadero contenido; a tal punto que el propio LLAMBÍAS
observó que el instituto debería llamarse “retiros”, por cuanto la llamada
“visita” es un medio excepcional de ejercer este derecho-deber. Para nuestro
criterio, y a los fines de alcanzar íntegramente los efectos deseados en las
relaciones materno o paterno-filiales, los términos tendrían que ser régimen
o deber de comunicación y de relaciones personales; puesto que la palabra
“visitas” resulta caduca y desmerece los vínculos entre padres e hijos.
Por otra parte, se interpretó que es una aberración hablar de “derecho”,
dado que el progenitor está en la realidad ante un deber paterno o materno
de interés y atención, y el hijo frente a un deber filial de verlos. Así como el
hijo puede exigir que la justicia acuda a tomar las medidas que sean
pertinentes de manera de habilitarlo para poder cumplir con su deber de
contactarse con su padre, sin tener aquel la facultad -en principio- de
renunciar libremente a ese contacto (más allá de que no es dable aplicar la
fuerza pública directa sobre uno u otro), también el progenitor estará
habilitado a peticionar al tribunal que se le despeje el camino para
cumplimentar con el mentado deber de comunicación. Es que, en puridad -
como lo advirtió LAURENT hace más de un siglo- el padre no tiene
propiamente “derechos” sobre sus hijos; ya que éstos no son propiedad del
Estado, como tampoco de los que le dieron su ser; “se pertenecen a sí
mismos”.
De todas formas, y ya en el campo propio de la doctrina jurídica vernácula,
la operatividad del “deber” en relación al contacto paterno-filial no es
ignorada, aunque se lo suele conectar con un correlativo “derecho”. Sobre el
asunto, se afirma la existencia de un derecho subjetivo de doble
manifestación o titularidad; esto es, que se verifica también un derecho del
hijo a ser visitado, lo que guardaría una relación simétrica con el deber del
padre de visitarlo. Se trataría de un derecho-deber jurídico de atender a la
formación, corrección y vigilancia del niño; y de ahí el empleo de las
palabras “derecho y deber de comunicación" en el art. 652 del Cód. Civil y
Comercial.
Como ya lo dijimos, al menos en nuestros tiempos, la expresión “visitas”
resulta pobre e insuficiente, dado que no expresa correctamente una
relación entre personas que es mucho más rica que la mera posibilidad de
“visitar” a un niño; como por ejemplo compartir juntos experiencias, tener
convivencias de días o semanas, incluyendo -desde luego- otras formas de
comunicación; así la telefónica, por medios electrónicos (mensajes de texto,
e-mail, chat, whatsapp, etc.), sin descartar tampoco la tradicional vía postal.
Con acierto se puntualizó que continuar con el empleo de esa palabra
“resulta inamisible si se piensa al niño no sólo como objeto de derechos, sino
como sujeto de derechos propios”. Por supuesto que “el lenguaje no es
inocente”; y aquí debe aclararse que ninguno de los progenitores es un
“visitante”; “tiene que ser un padre que funcione, y la función se da en la
relación, y no en la visita”.
A tenor de lo delineado, en el derecho comparado se acude a otros términos
para denominar al instituto como ser “derecho de relacionarse”; “relaciones
personales”; “derecho de trato”; “régimen de contacto”; “relación directa y
regular”; “régimen de relacionamiento”; etcétera. Dado el amplio contenido
que esta figura jurídica ha adquirido en la actualidad, paradójicamente las
simples visitas stricto sensu han quedado reducidas a situaciones harto
excepcionales (en las cuales el progenitor no tiene otra alternativa que ver al
niño en la residencia de éste) y está prevista como un medio -diríamos de
emergencia- a los fines de que no se interrumpa el contacto entre padre e
hijo.
Con gran acierto el Código Civil y Comercial eliminó de su texto la expresión
“visitas”. En efecto, la Sección 2 o (título IV) se denomina “Derecho de
comunicación", y el art. 555, de esa sección, menciona las palabras
“régimen de comunicación”. A su vez, el art. 652 del mismo Código alude al
“derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo”; y el art. 646, inc. e,
hace referencia a “respetar el derecho del hijo a mantener relaciones
personales”. Los Fundamentos del Anteproyecto expresan que “se modifica
la terminología legal y se sustituye la expresión ‘visitas’ por la de ‘derecho
de comunicación’, al involucrar por igual a dos personas que no se visitan
sino que se relacionan, se comunican, y profundizan vínculos afectivos
fundados, principalmente, en el parentesco”.

ENCUADRE JURÍDICO DE LA COMUNICACIÓN MATERNO O PATERNO-FILIAL.

El desmembramiento del cuidado personal del niño como consecuencia del

divorcio o de la separación de la pareja, puede comportar que uno de los
padres quede excluido de dicho cuidado personal o, por lo regular, del
tiempo principal que aquél conlleva, salvo que se pactara o se determinara
judicialmente el cuidado alternado de los hijos denominado -en la
terminología del Código Civil y Comercial-, el cuidado personal compartido
alternado (art. 650).
El art. 264, inc. 2o in fine, del Cód. Civil anterior, hacía referencia expresa a
la “adecuada comunicación" con el hijo y a la facultad del progenitor en
cuestión de “supervisar la educación". Por otro lado, si se trataba de una
unión matrimonial, el art. 236, del mismo Código, habilitaba a celebrar
acuerdos sobre este punto en los divorcios por presentación conjunta. En
cuanto al art. 376 bis de ese Código, la doctrina y jurisprudencia de modo
pacífico ya habían reconocido que correspondía su aplicación analógica al
régimen de comunicación entre padres e hijos; esencialmente respecto de la
directiva genérica de la norma en cuanto a que el contacto será establecido
por el juez “de acuerdo a las circunstancias del caso”.
Al mismo tiempo, como ya lo citamos, el art. 9.3 de la Convención sobre los
Derechos del Niño dispone que “los Estados partes respetarán el derecho del
niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos padres de modo regular”;
igualmente, el art. 8.1 establece el compromiso de respetar “las relaciones
familiares” del niño. También, el art. 10.2 de la misma Convención
determina que “el niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrán
derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales,
relaciones personales y contactos directos con ambos padres”; para lo cual
se establece el compromiso de los Estados de respetar los derechos del niño
y de los padres a salir de cualquier país, “incluido el propio, y de entrar en su
propio país”.
La ley 26.061, de protección de los derechos del niño y adolescente, a la que
ya hicimos referencia, contiene previsiones específicas sobre la cuestión.
Ellas son:
a) El art. 4o, inc. a, establece como pautas de las políticas públicas de la
niñez y adolescencia el “fortalecimiento del rol de la familia en la
efectivización de los derechos de las niñas, niños y adolescentes”.
b) El art. 7o, párr. 2o, dispone que “el padre y la madre tienen
responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al
cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos”, y es obvio que esas
responsabilidades y obligaciones no pueden llevarse a cabo si no media un
estrecho vínculo paterno-materno-filial.
c) El art. 11 regula que los niños tienen derecho “al conocimiento de
quiénes son sus padres, a la preservación de sus relaciones familiares”,
estableciendo que los organismos del Estado deben facilitar el “encuentro o
reencuentro familiar”. Es que a los hijos les asiste el derecho de “crecer y
desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y
permanente el vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando éstos
estuvieran separados o divorciados”.
d) El art. 35, atingente a las medidas de protección integral de
derechos, ordena que éstas se orientarán a “la preservación y el
fortalecimiento de los vínculos familiares con relación a las niñas, niños y
adolescentes”.
e) El art. 65, inc. b, en fin, relativo a las obligaciones de las
organizaciones no gubernamentales, impone que será su deber “respetar y
preservar los vínculos familiares o de crianza de las niñas, niños y
adolescentes”.
Dentro del encuadre jurídico del régimen de comunicación materno o
paterno-filial, corresponde citar a la ley 24.270 relativa al “impedimento de
contacto de menores con sus padres no convivientes” (sic). Más allá de las
penas que determinan los arts. 1o y 2o de la ley, es importante destacar que -
conforme a su art. 3o- se regula que “en un plazo no mayor de diez días” se
dispondrán los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con
sus padres” (inc. 1o); y que, de ser procedente, se fijará “un régimen de
visitas provisorio por un término no superior a 3 meses o, de existir, hará
cumplir el establecido”. Se aclara, además, que en “todos los casos el
tribunal deberá remitir los antecedentes a la justicia civil” (inc. 2 o). Sobre
esta ley, y la cuestionada facultad de los magistrados penales para disponer
regímenes de comunicación.
No cabe duda acerca de la raigambre constitucional de la comunicación
materna o paterno-filial pues, además de la arriba citada Convención sobre
los Derechos del Niño -de esa jerarquía-, corresponde mencionar el art. 14
bis de nuestra carta magna que obliga al Estado a la “protección integral de
la familia". También se debe recordar la vigencia de la ley 22.516 que
aprobó el Convenio sobre Protección Internacional de Menores entre la
República Argentina y la República Oriental del Uruguay, firmado en
Montevideo, el 31 de julio de 1981, el cual habilita a un eficaz
funcionamiento de los regímenes de comunicación entre padres e hijos, toda
vez que sus normas tienen por objeto asegurar la pronta restitución de niños
que, indebidamente, se encuentren fuera del Estado de su residencia
habitual y en el territorio de otro Estado parte.
La ley 23.857, por su parte, aprobó el Convenio sobre los Aspectos Civiles de
la Sustracción Internacional de Menores, firmado en La Haya, el 25 de
octubre de 1980; siendo de resaltar su art. 21, el cual establece que “una
demanda que tenga como fin la organización o la garantía del ejercicio
efectivo de los derechos de visita podrá presentarse a las autoridades
centrales de los Estados contratantes, en la misma forma que la demanda
para la restitución del menor”. A su vez, el art. 21 de la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (Montevideo, 15
de julio de 1989) contiene una disposición similar a la Convención de La
Haya recién apuntada; pues la mencionada norma establece que la solicitud
para “hacer respetar el ejercicio de los derechos de visita” podrá ser dirigida
“a las autoridades competentes de cualquier Estado parte”, y que “el
procedimiento respectivo será el previsto en esta Convención para la
restitución del menor”.
Aunque no se refiere específicamente al régimen de comunicación y
relaciones personales del niño, este aspecto de su vida se encuentra
también amparado por la Declaración Universal de los Derechos del Hombre
(10/12/48), en cuanto compromete a asegurar a las personas y a su familia
el debido “bienestar”; y, ya referido específicamente a los niños, les
garantiza “protección social”. En similares términos, finalmente, se expresa
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (16/12/66) en tanto
impone el deber a la familia, la sociedad y el Estado, de brindar la
“protección” que merece el niño por su condición de tal. Se destaca que la
Declaración y el Pacto que se acaban de mencionar tienen para nuestro país
“jerarquía constitucional”, a tenor del art. 75, inc. 22, de la carta magna que
nos rige.
Por último, el Código Civil y Comercial contiene, como ya se anticipó,
diversas disposiciones relativas al régimen de comunicación que serán
objeto de análisis a lo largo de estos capítulos. Ellas son:
a) En el capítulo 2, título IV, relativo a los deberes y derechos de los
parientes. Allí están insertas tres normas. La primera, el art. 555, que
habilita la comunicación con “ascendientes,, descendientes, hermanos
bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado". La
segunda, el art. 556, que prevé la comunicación con “otros beneficiarios”, en
tanto se justifique “un interés afectivo legítimo". La tercera, el art. 557, que
autoriza al juez a adoptar medidas para asegurar el cumplimiento de los
contactos que se dispongan.
b) En el capítulo 3, título VII, que se ocupa de los deberes y derechos de los
progenitores, el art. 646, inc. e, determina el deber de los padres de
“respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con
abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo
afectivo".
c) En el capítulo 4, título VII, atinente a los deberes y derechos sobre el
cuidado de los hijos, el art. 652, antes mencionado, hace alusión al “derecho
y el deber (del progenitor discontinuo o no cuidador) de fluida comunicación
con el hijo".

FUNDAMENTO, FINALIDAD, CARACTERES Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA

COMUNICACIÓN MATERNA O PATERNO-FILIAL.
Vale la pena reiterar, que la comunicación entre el padre o la madre y su hijo
-es decir, la posibilidad de relacionarse y mantener trato y relación entre
ellos- constituye, desde la perspectiva de los primeros, un deber paternal o
maternal de interés y atención; y, respecto del hijo, un deber filial de ver y
comunicarse con sus padres. Cumplir con ese deber, en definitiva, comporta
el ejercicio de una función familiar. Consiste en mantener el contacto
personal -entre unos y otro- de la manera más fecunda posible, de acuerdo a
las circunstancias de cada caso. El objeto es que el lazo biológico y lo formal
del emplazamiento que significa el vínculo se traduzca a la vida real; es
decir, que sea efectivo y eficaz, para lo cual debe procurarse el mayor
acercamiento entre ambos.
La idea básica que trasunta la comunicación que estudiamos es neutralizar -
en tanto resulte posible- las consecuencias del desmembramiento del
cuidado personal del niño que, con la pareja unida, ésta llevaba a cabo en
conjunto. Claro está que la mencionada idea supone otra, cual es considerar
que el equilibrio emocional de aquél requiere de la presencia de ambos
progenitores; en la inteligencia que la activa intervención del padre y de la
madre propende a una más sólida y equilibrada estabilidad emocional del
hijo común. Este aserto tiene especial relevancia durante los primeros años
de vida del niño, que es la etapa principal en su desarrollo como sujeto, en
atención a que en este estadio se construyen las bases que formarán su
futura personalidad; aspecto clave en el orden afectivo y en los vínculos que
desplegará con el mundo externo.
Tengamos presente que la UNICEF, en el informe brindado en 2001, señaló
que el cuidado físico y afectivo temprano repercute en forma decisiva en la
evolución del niño hasta la edad adulta. Es que aquella neutralización a la
que recién nos referíamos persigue precisamente evitar cortes abruptos; que
en todo caso, si no puede lograrse la continuidad propia de la convivencia de
los padres, al menos se produzca cierto mantenimiento de los espacios y
tiempos de contacto; que nos acerquemos, pues, a sostener de algún modo
la red afectiva y social que rodeada al niño antes de la ruptura de la unión. El
hijo, entonces, podrá continuar elaborando su propia historia y, con ella, su
propia identidad; dejando incólumes los respectivos modelos de
identificación que, sin hesitación, representan sus progenitores.
Es más que obvio que la permanencia del conflicto entre los padres -esto es,
la ruptura de la pareja parental tras el quiebre de la unión afectiva que
existía entre ellos- no dejará indemnes a los niños, pues éstos no viven en un
mundo aislado sino que, lamentablemente, se hallan ubicados en el centro
mismo de la disputa. La judicatura tiene que emplear todos los medios a su
alcance para que no tengan cabida los intentos de un progenitor -
conscientes o inconscientes- de apartar al otro del contacto con el hijo
común. Las falencias del padre y de la madre no tienen que servir de excusa
para quebrar los vínculos con ambos; y, en todo caso, un saldo saludable de
la comunicación será que el niño pueda identificarse con los aspectos
positivos de cada uno y elaborar el déficit que éstos presentan como tales.
Este emprendimiento, a no dudarlo, tendrá superlativas ventajas que
superará con creces al corte de la relación; corte que, si acontece, será
susceptible de instalar en la psiquis del niño la figura del fantasma atroz (el
progenitor ausente), seguramente alejada de lo que el sujeto en cuestión
exhibe en la realidad.
Las características sustanciales de la comunicación materna o paterno-filial
es que constituye -como ya lo dijimos- un deber recíproco existente en uno y
otro extremo del vínculo. Se lo califica además como de carácter
personalísimo, indelegable, inalienable, indisponible e irrenunciable; por lo
que no se aplicará en ningún caso la prescripción ni la caducidad. Por
supuesto que el adulto que disfruta de un régimen de contacto tiene que
tener un límite a su natural libertad de movimientos, sin desnaturalizar la
relación; como sería el caso de un padre que retira al niño para que, acto
seguido, lo traslade a la casa de los abuelos y se despreocupe luego de su
hijo hasta la oportunidad en que corresponda reintegrarlo al otro progenitor.
Es que cabe exigir un nivel adecuado en el trato entre ellos, dado que la
relaciones personales se establecen para que padre e hijo puedan conocerse
más y cultivar cada vez con mayor intensidad el afecto mutuo.
No se discute que el régimen de comunicación, en relación a lo que se haya
decidido o acordado, será en esencia modificable de acuerdo a las nuevas
circunstancias que se presenten. Por eso, a lo que se convenga o se
establezca judicialmente se lo califica como provisional, en el sentido que no
hace cosa juzgada material. En otras palabras, todo régimen de contacto y
de relaciones personales tiene -como máximo- una vigencia rebus sic
stantibus, pues variada la plataforma práctica en virtud de la cual se
determinó la modalidad de la relación, ésta debe también modificarse. Más
aún, ni siquiera es necesario que se presenten nuevas situaciones, ya que -
aunque el esquema fáctico no se haya alterado- un nuevo análisis de la
cuestión puede justificar un cambio del régimen.
En toda comunicación materna o paterno-filial, en lugar de hablar de
“derechos subjetivos” (como vimos, muy cuestionada su existencia ya que
aquí no deben tolerarse la operatividad de intereses egoístas) en verdad lo
que realmente está insito en ella -como ya se especificó- es una función
familiar, en atención a que su objetivo apunta en esencia a atender las
necesidades afectivas, educacionales y el desarrollo armónico y equilibrado
de la personalidad del niño, resguardando su mundo psicológico y espiritual.
Precisamente, una buena instrumentación del vínculo hace a la correcta
formación y educación de los hijos; y en esta tarea se verifica un indiscutible
interés social. Por eso, todas las actuaciones del adulto para llevar a cabo el
contacto con ellos son funcionales-, de manera que sólo pueden ejercitarse
teniendo a la vista el fin perseguido, sin que se admita apartarse de él.
El eje delimitador del instituto lo constituye, obviamente, el interés del niño;
y ello debe ser así porque dicho interés es la guía medular para el adecuado
funcionamiento de aquél. Resulta útil recordar acá la naturaleza del régimen
jurídico en análisis, el que está indiscutiblemente gobernado por el orden
público, lo que hace que todos los preceptos relativos al niño sean
imperativos, irrenunciables, intransigibles e imprescriptibles (art. 2o, ley
26.061). En resumidas cuentas, las directrices aplicables tienen que estar
orientadas a priorizar el favor filii, el pro-filio, o el también llamado bonum
minores, el que ha de regir por sobre cualquier otro interés que intervenga
en el caso.
El estrecho vínculo que la ley procura entre el hijo y el progenitor que no
tiene su cuidado personal o no comparte con aquel el tiempo principal, se
fundamenta en que el contacto de ambos padres con el niño es de medular
importancia para la estructuración psíquica y moral de éste 14. Tiene el
objetivo, además, de evitar la disgregación del núcleo familiar, ya que, como
decía JOSSERAND, a pesar de la separación de los cónyuges subsiste el lazo de
parentesco y la comunidad de sangre.
Fruto de la premisa referida, es el progresista enfoque doctrinal y
jurisprudencial orientado a colocar al progenitor discontinuo en una posición
más activa con relación a su hijo, para lo cual se le confieren facultades
relevantes; todo ello en aras de resaltar la vigencia de ambas figuras
parentales en la formación del niño.
Corresponde concluir, pues, precisando que media acuerdo en la doctrina de
los autores sobre los lineamientos precedentes.
IMPORTANCIA DE LA COMUNICACIÓN MATERNA O PATERNO FILIAL EN LOS

PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES.

La jurisprudencia ha sido pacífica en sostener, conforme a lo ya dicho y que

creemos oportuno reiterar, que las relaciones materno o paterno- filiales
tienen por objeto salvaguardar los sentimientos humanos más elevados,
desinteresados y permanentes, cuales son los nacidos de la maternidad y
paternidad. Aquéllas encuentran su fundamento en la medular importancia
que el contacto con ambos progenitores tiene para la estructuración psíquica
y moral de todo niño. En esa orientación, se ha postulado reiteradamente
que el trato entre padres e hijos reviste los caracteres de inalienable e
irrenunciable, pues apunta a la subsistencia del lazo familiar. Por eso se
destacó que, además de la regular comunicación entre el padre (o la madre)
y el hijo, desde el punto de vista psicológico interesa el sostenimiento de
relaciones afectuosas y el cultivo de una sincera y recíproca comunicación;
ya que ello es vital e imprescindible para un crecimiento armonioso de los
hijos. Es que debe intentarse subsanar la ausencia de la convivencia entre
los padres a través de vínculos sanos que tiendan a morigerar el impacto
que ocasiona la desintegración familiar tras el quiebre de la unión.
Con acierto se dijo que la adecuada comunicación entre los progenitores y
sus hijos se debe interpretar en relación a éstos con proyección a futuro. Es
que un buen contacto materno o paterno-filial, mediante vínculos afectivos
profundos, evita la consolidación de conflictos, trastornos de la personalidad
y el carácter, frustraciones e inmadurez; y de ahí que la mentada
comunicación resulta esencial en esta etapa -la de la niñez- en la que se
estructura el psiquismo del individuo. Desde esta perspectiva, es indudable
que la mejor formación del hijo depende en gran medida del mantenimiento
de las figuras materna y paterna, pues la falta de una de ellas ha de
representar una carencia espiritual de variadas consecuencias. Al respecto,
deviene fundamental la preocupación de ambos padres para que el hijo
conserve una buena relación con uno y otro, y esa preocupación, cuando se
verifica en la realidad, es la que demuestra una clara aptitud del progenitor
para comprender las reales necesidades del niño. Ello es así porque la
obstrucción o el impedimento de contacto suele generar padecimientos
afectivos difíciles de superar en la edad adulta.
En el sentido referido, hay coincidencia en que se han de provocar
perniciosos efectos en la construcción de la identidad de los niños,
generando un severo daño psicológico, todos los intentos -intencionados o
no- de “borrar” la figura del padre o la madre en su psiquismo, ya que la
efectiva presencia de estas imágenes; esto es, su incorporación a la vida de
cada uno de los descendientes, es una suerte de garantía para una salida
saludable de los hijos hacia el medio extrafamiliar. El logro de un estrecho
vínculo materno o paterno-filial hará que cada cual pueda saber de la vida
del otro, con una comunicación recíproca de las experiencias y una
transmisión dinámica de las alegrías y dificultades vividas en el quehacer
diario.
Nuestros tribunales, como quedó dicho, fueron contestes en los conceptos
que se acaban de explicitar (Ver, entre tantos otros, los siguientes
pronunciamientos: CNCiv, Sala A, 27/6/85, “B. L. A. c/D. M. de B., A”,
LL, 1985-E-151; id. Sala B, 15/4/13, “C, M. A. c/M, F. J.”, R. 616.556;
id, id, 16/4/12, “R, R. F. c/P, L. R.”, R. 594.906; id, id, 8/10/10, “W, S.
R. c/M, F. B”, R. 561.104; id, id, 16/3/07, “V. D. H, G. c/L, M. M.”, R.
475.302; id, id, 15/9/09, “B, H. R. c/D. B, A.”, R. 530.857; id, id,
31/5/07, “M, J. E. c/C, L. R.”, R. 476.352; id, id, 20/6/89, “B. A. C. J. y
otro c/E. R. A. A.”, expte. 046523; id, id, 10/4/97, “O, C. H. c/D, A.”,
expte. B199001; id, id, 9/2/09, “B, A. c/R, E. A.”, R. 516.010; id, id,
28/4/08, “CH„ M. J. c/D. L, L. N.”, R. 492.300; id. Sala F, 10/2/94,
expte. F092270, LL, 1994-C, 141; id. Sala K, 16/8/06, “A, J. E. c/M, C.
C. expte. K081757, LL, 2006-F-589; id, id, 27/2/02, “C„ S. A. c/D, M.
F”, LL, 2002-B-445; id, id, 3/11/00, “P, E. 1. c/A, P. A.”, LL, 2001-C-
952; id. Sala G, 5/11/85, “D, D. E. c/P. D. A.”, LL, 1986-A, 300; id, id,
3/12/08, “M, M. A. c/C, G. C„ y otro”, R. 513.613; id. Sala L, 26-2/08,
“O, L. J. c/M, L. E.”, LLonline, AR/JUR/1325/2008; id, id, 5/10/95, “V.
de J„ J. di., R”, expte. L049282; id, id, 14/8/00, “A. A, M. E. c/M, D.
A.”, R. 56.407; id, id, 21/6/95, “P. M. D.’\ expte. L048834; id. Sala M,
9/8/00, “R„ R. c/P, C.”, R. 298.612; id, id, 14/11/01, “A, M. c/B, N.”,
R. 328.305; TFam n" 5 Rosario, 30/12/08, “F. S. c/C. E.”, LLonline,
AR/JUR/21468/2008 y LL, 2009-A-536; TS Neuquén, 14/9/07, “A. L. E.
c/C. L. A.”, LLonline, AR/JUR/6501/2007.)

APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN MATERNA o PATERNO-FILIAL.

El régimen de comunicación y de relaciones personales materno o paterno-

filiales ha de regir en todos los casos en que se quiebre la unión de la pareja;
del mismo modo de lo que sucede con la figura del “cuidado personal”. Con
este aserto queremos decir que el instituto también ha de tener aplicación
cuando se acuerde o se disponga un régimen de cuidado personal
compartido alternado (conocido en el Código Civil anterior como “tenencia
compartida”); aunque en estas situaciones el sistema presentará ribetes
particulares. Es que en tales supuestos el régimen de comunicación no
estará establecido únicamente con relación a un solo progenitor sino
respecto de ambos. Sucede que, en las hipótesis a las que nos estamos
refiriendo, interesará a uno y otro padre tener claro cuáles serán los períodos
concretos que el niño permanecerá con cada progenitor; y el contenido de
ese acuerdo (o lo que se ordene en su defecto mediante una decisión
judicial) será en verdad también el establecimiento de un régimen de
comunicación. En consecuencia, se observará que media una interconexión
entre el cuidado personal y el régimen de comunicación.
Sin embargo, no obstante lo mencionado, la experiencia nos indica que -en
la casi totalidad de los problemas que se ventilan en la justicia- los conflictos
se suscitan cuando uno de los padres tiene el cuidado unilateral del niño o
permanece con él durante el tiempo principal (progenitor continuo); mientras
que el otro progenitor no convive nunca con el niño (supuesto excepcional)
o, lo que acontece más regularmente, se halla con su hijo durante el llamado
tiempo secundario; por lo que será un progenitor descontinuo. La razón por
la cual en estos supuestos suceden las mayores dificultades, no se debe solo
a que el cuidado alternado (“tenencia compartida”) no tiene todavía una
aplicación común y extendida en nuestro país, sino también a que es
precisamente en los casos en que un único progenitor y su hijo están juntos
la mayor cantidad del tiempo existente cuando el niño recibe el fuerte peso
de las influencias de ese progenitor que, es de lamentar, muchas veces no
resultan favorables (o van a contramano) para que se logre un buen vínculo
entre ese hijo y el otro padre. En este sentido resulta indudable que el
cuidado alternado (donde el hijo está tiempos equivalentes con uno y otro
padre) suele neutralizar esas influencias perniciosas a las que nos acabamos
de referir.
En el Código Civil y Comercial la situación ha ser conforme a lo recién
explicitado a pesar que su art. 652 parece indicar que el “derecho y deber de
comunicación" sería aplicable únicamente a los supuestos en que estemos
ante un cuidado personal unilateral; interpretación que no se compadece con
las características del instituto.
Con lo expuesto queremos decir que, si en los casos de cuidado personal
compartido indistinto o alternado median conflictos entre los progenitores,
será indispensable que los padres traten de acordar (o habrá que resolver
judicialmente, si fuere necesario) el alcance, tiempo y modo en que cada
progenitor se comunicará con su hijo.
Más allá de lo precisado, cabe reiterar que cualquiera que sea la clase de
cuidado personal, acontecerá su desmembramiento, tras el fin de la
convivencia de los padres. Sobre el punto, recordemos que -separados los
progenitores- un sistema de cuidado compartido no puede verificarse en los
hechos sino de manera alternada, pues el niño permanecerá con el padre y
la madre en tiempos distintos.
Ahora bien, en materia terminológica podemos marcar otra diferencia entre
el Código Civil anterior y el Código Civil y Comercial; y ella estaría en que el
art. 264, inc. 2o, del primero nombrado, hace referencia a la “adecuada
comunicación" y el art. 652 del segundo citado alude a la fluida
comunicación". Es que lo “adecuado" apunta a “/o apropiado de acuerdo a
las condiciones y circunstancias". En lo "fluido", de modo diferente, se
trasunta la exigencia de que la comunicación sea “corriente y fácil"-,
aunque, de todos modos, esta distinción no significa que un “adecuado”
contacto no pueda ser igualmente "fluido".
Por último, otra distinción sería que, en el derogado Código Civil, al hacerse
mención a la "separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o
nulidad de matrimonio" (art. 264, inc. 2o), se contemplaban sólo las
relaciones matrimoniales; aunque no se discutía que idénticos criterios
regían respecto de los hijos nacidos de uniones convivenciales e, incluso,
cuando no existía entre los padres convivencia alguna. Al respecto, mucho
más atinado resulta el Código Civil y Comercial que, al mencionar
únicamente a “los progenitores", elimina toda discriminación basada en la
existencia o no de matrimonio entre los padres (art. 652).

Proyecciones del régimen de comunicación y su CONEXIÓN CON EL

CUIDADO PERSONAL. MEDIOS DE CONTACTO.
Las proyecciones del régimen de comunicación deben analizarse desde dos
perspectivas; vale decir, en cuanto a su extensión y en lo que se refiere a los
medios de contacto materno o paterno-filiales. En lo atinente al primer
aspecto, ya anticipamos que estaremos ante un régimen de contacto por
más extensión temporal que tenga la comunicación. En tal virtud, desde
hace tiempo nuestros tribunales vienen sosteniendo que el objetivo es lograr
que los encuentros entre padres e hijos sean lo más amplios posibles, de
manera que es parte integrante de la comunicación que el niño pernocte
varios días a la semana con el progenitor y pase con éste períodos de
vacaciones (Ver CNCiv, Sala E, 26/12/97, “B. de D„ A. C. c/D., J. H.”,
LLonline, NYU JUR/2383/1997; id., Sala F, 10/2/94, LL, 1994-C-141;
id., Sala K, 3/11/00, “P. E. I. c/A., P. A.”, R. 6562; id., id., 27/2/02,
“C., S. A. c/D., M. F.”, LL, 2002-B-445; íd„ id., 26/12/01, “A., M. c/D.,
V. L.”, LL, 2002-A-565; id., Sala L, 10/11/06, “P, R. J. c/H., R. M.”, DJ,
2007-1-1018.).

Lo apuntado significa que el régimen de comunicación sólo operará como

único instituto en los casos en que estemos ante un cuidado personal
unilateral por parte de un progenitor; supuesto en que aquel régimen
únicamente se aplicará respecto del otro padre. A su vez, en los casos de
cuidado personal compartido indistinto, el progenitor discontinuo tendrá, por
un lado, un cuidado personal parcial y secundario del hijo común; pero, por
el otro, ese cuidado personal se ha de traducir también en un régimen de
comunicación.
Sintetizando, y en relación a la interconexión que se producirá entre el
cuidado personal y el régimen de comunicación, se podría realizar la
siguiente clasificación: a) cuidado personal unilateral: un progenitor tiene
solo el cuidado personal íntegro del niño; y el otro únicamente un régimen
de comunicación; b) cuidado personal compartido indistinto: el progenitor
continuo (el que está el tiempo principal con el hijo) tendría sólo un cuidado
personal parcial y preponderante; y el otro padre un cuidado personal parcial
secundario, pero también un régimen de comunicación, y c) cuidado
personal compartido alternado: cada uno de los progenitores tiene el
cuidado personal del niño parcial y principal; pero este sistema ha de
comportar además tener un régimen de comunicación con él.
En lo que hace a los medios de contacto, no hay un límite al alcance de la
comunicación pues no cabe excluir a ninguno; los que podrán ser utilizados
acumulativa o alternativamente. Es que no existen pautas objetivas que
permitan, apriorística- mente, restringir o impedir que el vínculo se adapte a
las circunstancias y peculiaridades de cada caso y grupo familiar; de modo
que -además de la relación personal y directa- el contacto se puede
desplegar mediante el empleo de distintas variantes. En efecto, por un lado,
se mantienen vigentes los mecanismos tradicionales de comunicación, como
lo son la vía telefónica y postal. Empero, por el otro, la posmodernidad ha
incorporado nuevos medios de relación; y sobre el tema es sabido que hoy
día Internet ofrece diferentes formas para entablar el contacto; las que
deben de ser bienvenidas.
A través de la referida conexión mediatizada, resulta posible una práctica
comunicación por medio de los e-mails (el denominado correo electrónico) y
redes sociales. También, es factible dialogar con imágenes en forma
interactiva, de modo que ambos -padre o madre e hijo- puedan visualizarse y
conversar; todo ello sin estar sometidos al control ni a las interferencias del
otro progenitor. En suma, estas nuevas tecnologías que habilitan el contacto
virtual constituyen -muy especialmente cuando los protagonistas residen en
lugares distantes- un nuevo paradigma de comunicación que contiene
innegables ventajas, como ser el referido chat con videocámara, el antes
mencionado correo electrónico, mensajes de texto, whatsapp, etcétera; todo
lo cual, sin duda, ha de permitir que los interesados puedan sentirse uno
más cerca del otro, neutralizando así la lejanía geográfica.
Por supuesto que, los referidos medios indirectos de comunicación (decimos
indirectos por cuanto no se verificará aquí el contacto físico; la nota es la
ausencia del cuerpo), han de generar deberes en ambos progenitores. Desde
una óptica, quien tiene a su cargo el cuidado personal del hijo, tendrá que
tener un rol activo ya que -según las circunstancias- muchas veces no sólo
cargará con el compromiso de permitir las relaciones por esos medios, sino
que incluso deberá ser él mismo quien tenga que acudir a estas
herramientas para anoticiar al otro las novedades acerca del niño ([Link]., si
éste es muy pequeño, se halla enfermo).
Desde el otro ángulo, el padre beneficiario del contacto tendrá que usar los
mencionados instrumentos con la debida mesura; vale decir, no incurrir en
conductas abusivas, como serían pretender utilizar las llamadas telefónicas,
o acudir al chat o whatsapp, en forma muy constante y perturbadora, en
horas intempestivas, o de un modo que decididamente afecte la intimidad
familiar. En este sentido, no pocas veces (en casos de severos conflictos) se
tornará necesario que el juez determine la frecuencia, duración y horarios en
que ese trato tendrá lugar; y también decida quién proveerá los equipos y
atenderá los gastos que se ocasionen.

SUJETOS IMPLICADOS Y LEGITIMACIÓN PARA IMPULSAR LA COMUNICACIÓN.

Los sujetos que están implicados en un régimen de comunicación y de

relaciones personales -en el ámbito materno o paterno-filial- son
habitualmente tres; esto es, el progenitor discontinuo (que no tiene el
cuidado personal del hijo durante el tiempo principal), el otro padre que lo
tiene a su cuidado, y el propio niño; y lo mismo sucederá en los casos de
cuidado alternado. Más allá de la cuestión estrictamente procesal (quien
demanda y quien resulta demandado), la realidad es que tanto el padre que
reclama los encuentros, como el niño con el cual aquél se quiere conectar,
son a la vez -recíprocamente- sujetos activos y pasivos; ello dicho en el
sentido de que hace a los intereses de ambos que se concrete la
comunicación requerida. En todo caso, si queremos hablar de un rol
exclusivo de sujeto pasivo, éste sería el del padre a cargo del cuidado
personal del hijo (de modo exclusivo o durante el tiempo principal), pues es
el que debe posibilitar por todos los medios a su alcance la relación del niño
con el otro progenitor; sin que ello signifique -como se verá en el apartado
siguiente- que no pueda entablar un reclamo en representación del hijo para
que esa relación se efectivice. De todas maneras, las categorías de “sujeto
activo” y “sujeto pasivo” son más propias del Derecho patrimonial y, como
se dijo, “mejor elaboradas en él y para él”; por lo que resulta difícil que
encaje en el ámbito de las relaciones estrictamente personales del Derecho
de Familia.
En lo referente en forma específica a la legitimación procesal, corresponde
advertir que en las cuestiones de comunicación en la que intervienen niños
estamos ante el orden público, por lo que no debieran en principio existir
restricciones a aquélla; al menos cuando se pretende reanudar o afianzar el
contacto entre la madre o el padre y su hijo menor de edad. En
consecuencia, no hay que incurrir en el error de estimar que la legitimación
para reclamar el contacto se halla limitada a las situaciones corrientes, que
son regularmente cuando el demandante es el propio progenitor que aspira
a contactarse con su hijo de una u otra forma; casos éstos donde resulta
indiscutible que dicha legitimación le asiste a quien acciona.
Ya señalamos que para nuestro concepto en el régimen de comunicación no
están en juego “derechos” propiamente dichos, sino que en esencia
intervienen deberes; tanto del progenitor que se contacta con su hijo, como
de este mismo; e incluso del padre que tiene a su cargo el cuidado personal
del hijo (en este último caso, de facilitar el contacto). Por lo tanto, media una
gran amplitud sobre la cuestión de la legitimación a los fines de lograr el
acercamiento materno o paterno-filial. En este sentido se ha juzgado, así,
que se halla habilitada la madre, que tiene al hijo bajo su cuidado personal,
para que peticione en representación de éste ante la justicia con el objeto de
establecer una relación personal del niño con el otro progenitor (Ver
CCivComLab Reconquista, 16/8/01, “N., M. B., c/G., J. C.”, LLLitoral,
2002-172.); por ejemplo, para que se imponga al padre un régimen de
comunicación virtual, como se ha decidido (TFam n° 5 Rosario, 30/12/08,
“F. S. c/C. E.”, LLonline, AR/JUR/21468/2008 y LL, 2009-A-536.).
También, en fin, estará legitimado para formular el reclamo el propio hijo -
principal protagonista y con un interés preponderante- y no sólo para
contactarse con su progenitor (tema sobre el que nos estamos ocupando
ahora), sino también con sus abuelos, hermanos u otros parientes 23.

RESGUARDO JURISDICCIONAL DEL RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN. CASOS

JURISPRUDENCIALES.

Diversos son los conflictos que suelen plantearse respecto al resguardo

jurisdiccional de la comunicación entre el padre o la madre y el hijo, y es
lógica la advertencia de que los pleitos de esta naturaleza no pueden ser
resueltos por los jueces como un hecho aislado, dado que generalmente
enmascaran otras necesidades y problemas, y el expediente judicial suele
ser un síntoma de conflictos más hondos.
El régimen de comunicación parte del criterio esencial de que el niño es
sujeto (art. 3o, inc. a, ley 26.061) y no objeto de las controversias que se
desaten entre los adultos, por lo cual se deberá tener presente que aquél
estará legitimado activamente para plantear el reclamo judicial para su
efectivización. De aquí se deduce el activismo y protagonismo judicial que
regirá en la especie, teniendo en cuenta la obligación del Estado de
intervenir para resguardar la salud psicofísica de los hijos menores. Por
supuesto que será un compromiso del progenitor a cargo del cuidado
personal del niño, o que permanece con él durante el tiempo principal,
colaborar y facilitar el contacto paterno-filial; por lo que corresponde adoptar
las medidas del caso para desalentar una eventual actuación abusiva de uno
de los padres. Hacer realidad estas directivas implica habilitar una activa
participación del niño en el proceso, tal como lo ordena la ley 26.061 y
diversas normas del Código Civil y Comercial.
De lo expuesto se desprende, entonces, la impronta claramente inquisitiva
que tendrán estos procesos; por lo que el tradicional carácter dispositivo del
proceso civil quedará suprimido en todas sus manifestaciones. Bien se dijo
que los jueces y tribunales no se deben ver sometidos al “estricto régimen
del corsé del principio dispositivo, rogatorio, ya que los intereses del niño se
han de imponer a los demás derechos dirimidos en el proceso” (Ver TS
España, Sala I, 11/2/11, “D., A. c/D., O.”, “Derecho de Familia”,
2011-IV-179.).

En la misma orientación, en nuestro medio se ha decidido que si bien cuando

el actor sólo desiste de la acción y no del derecho sustancial, el demandado
puede oponerse a otorgarle eficacia (art. 304, Cód. Procesal Civil y Comercial
de la Nación), cuando se trata de una causa por régimen de comunicación
materno o paterno-filial, en atención a que es inalienable e irrenunciable
para los padres, no se puede desistir de él porque significaría renunciar al
estado (Ver CNCiv, Sala A, 22/10/08, “L., A. J. c/C. H, L. N.”, expte.
516.085.).
Aplicando idéntico criterio, se precisó que la posibilidad de actuación oficiosa
del juez en estos juicios torna irrelevante el desistimiento que pueda realizar
la parte actora cuando se trata de resguardar los intereses de los niños
(CNCiv, Sala B, 6/12/13, “L., N. A. c/Z., M. s/art. 250 - incidente de
familia”, expte. 54.120/2013.)

Por las mismas razones, las eventuales conformidades en un etapa

precedente del juicio con un contacto más reducido entre padre e hijo, no le
impide al interesado de requerir otro más amplio; sin que pueda alegarse en
su contra una eventual aceptación anterior; la que tuvo lugar ante la
necesidad de mantener algún tipo de vinculación con el hijo (CNCiv, Sala A,
29/10/03, LL, 2003-F-1021.)

El tema se halla emparentado con otra regla; como es la relativa a que la

modificación del régimen de comunicación puede reclamarse en todo
momento, por lo que la decisión que recaiga sobre el asunto no hace cosa
juzgada material ni evita la promoción de nuevas actuaciones donde se
reabra el debate de la cuestión de fondo (TFam n° 5 Rosario, 30/12/08,
“F. S. c/C. E”, LLonline, AR/JUR/21468/2008, y LL, 2009-A-536.). Se
trata, ni más ni menos, de una de las notas esenciales que rigen los procesos
de familia en las que intervienen niños.

Las connotaciones apuntadas, que hacen a la peculiaridad de los trámites

judiciales de comunicación materno o paterno- filial -en la medida que
constituyen uno de los tantos conflictos de familia en que aparecen niños
afectados-, autorizan dar a estos casos una particular prioridad al derecho
sustancial, de fondo, más allá de las cuestiones o reparos de índole procesal.
De esta manera, se han revocado resoluciones dictadas en las instancias
anteriores donde se desestimaron medidas cautelares planteadas. El
fundamento articulado por el juez de grado era que, en atención al objeto del
juicio, la parte debía ocurrir por la vía y forma pertinente, tras el
cumplimiento previo de la etapa de mediación.
La Cámara interviniente, en cambio, estimó que -a pesar de que lo solicitado
por la interesada no guardaba estricta vinculación con el reclamo formulado
en la demanda- el requerimiento se hallaba dirigido al acabado cumplimiento
de un convenio celebrado entre las partes. Se consideró que la decisión de la
primera instancia aparecía dotada de un excesivo rigor formal, pues -en
definitiva- lo solicitado por la accionante guardaba cierta relación con la
cuestión principal materia de los autos. En la decisión de la alzada se puso
énfasis en destacar que correspondía priorizar el significado funcional de los
preceptos legales, realizando una exégesis dinámica comprometida con los
resultados de la resolución (Ver CNCiv, Sala B, 24/6/08, “W., J. B.
c/W„ A. E.”, R. 500.897.).
Mas, en otra interlocutoria, se resaltó que si bien en los procesos de familia
debía priorizarse el derecho sustancial por sobre las cuestiones de mero
procedimiento, esa directiva tenía sus límites; y entre ellos están la
necesidad de no distorsionar inútilmente la naturaleza de los procesos ni
afectar la debida defensa en juicio (art. 18, Const, nacional); sobre todo
cuando en el caso no se presentaban razones valederas de urgencia que
justifiquen dar curso a peticiones que deben ventilarse en otras causas
reguladas específicamente para canalizar los fines perseguidos. En suma, es
un criterio de razonabilidad lo que debe presidir la decisión del juez, sin que
éste se halle atado a ritualismos vacíos de contenido.
Asimismo, dentro de las orientaciones precisadas, se ha considerado que no
corresponde desestimar in limine la pretensión que había deducido el actor
con el objeto de que se establezca un régimen de comunicación con su
sobrino biológico menor de edad, respecto del cual había sido otorgada la
adopción plena. Además de puntualizarse las objeciones generales -que la
anticipación del conocimiento (rechazo in limine) opera en supuestos
excepcionales, cuando la infundabilidad de la demanda aparezca manifiesta
o harto evidente; y ello a los fines de que no se afecte el derecho
constitucional de petición- se esbozaron argumentos específicos que hacen a
la naturaleza del caso.
En efecto, recordó la alzada en dicha causa que el niño goza de las mismas
garantías que los adultos y es, por lo tanto, sujeto de derecho; a lo que se le
suma que los derechos de aquél son irrenunciables e intransigibles (arts. 2o,
3o y 9o, ley 26.061). Entonces, se evaluó que -previo a todo- resultaba
prioritario que la judicatura tome conocimiento del estado actual del niño, y
que no correspondía prescindir de la participación de éste en el proceso (art.
27, ley citada); ello dicho sin perjuicio de que en la primera instancia debía
procederse a la previa citación y audiencia con sus representantes legales.
Se agregó que, no obstante la adopción plena, y sin perjuicio de lo que
finalmente se decida una vez analizada la causa, el rechazo in limine no
podía jugar en la especie habida cuenta el compromiso del Estado de
respetar y preservar las relaciones familiares del niño (art. 8.1, Convención
sobre los Derechos del Niño, y art. 11, ley 26.061 ) (Ver CNCiv, Sala B,
29/9/09, “R., F. O. y M, E. L.”, R. 532.177.); más allá de lo que pueda
surgir de la legislación interna.
En pocas palabras, en los casos que nos ocupan se presenta como prioritario
que el obrar judicial tenga la debida flexibilización. Es verdad que las
decisiones deben contemplar la realidad humana, por lo que deviene
insoslayable una hermenéutica finalista y, desde luego, también previsora.
Tales directivas comprometen a los judicantes a adoptar todos los recaudos
posibles para que no se agudicen los conflictos existentes, como también
desempeñar una eficaz labor a los fines que no aparezcan en escena otras
cuestiones que todavía resulten más severas o que profundicen la conflictiva
familiar.

RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN Y LA PRESERVACIÓN DE LA INTEGRIDAD DEL NIÑO.

Que tenga lugar un régimen de comunicación materno o paterno-filial ha de

ser un índice que nos señalará que respecto del hijo común se produjo un
desmembramiento de su “guarda” o, para decirlo más propiamente, de su
cuidado personal; lo que acontecerá aunque éste se atribuya principalmente
a uno solo de los progenitores. Es que el otro padre ha de ejercer de todos
modos alguna suerte de cuidado personal del niño durante el tiempo que
permanezca con él; salvo en supuestos muy excepcionales en que el hijo, en
la práctica, no tenga ninguna permanencia con ese progenitor sino sólo
meros contactos esporádicos en presencia de terceros. En ese
convencimiento, hace tiempo venimos sosteniendo que -a pesar de lo que
disponía el art. 264, inc. 2o del derogado Cód. Civil- en principio no resultaba
posible hablar, aún dentro de ese régimen, de un ejercicio propiamente
exclusivo de la responsabilidad parental; como sucedería en los supuestos
de fallecimiento o incapacidad de uno de los padres. Es verdad que, en todo
caso, y a mérito de aquella disposición legal, el progenitor a quien se
atribuyó el cuidado personal del hijo tendría un ejercicio preponderante de
dicha responsabilidad parental, mientras que el otro (aunque no ostente el
título de “cuidador” del niño) ejercerá ella al menos de un modo atenuado.
Lo precisado arriba apunta a destacar que, cualquiera que sea el régimen de
contacto que se regule, los hijos han de transitar por un inevitable proceso
de adaptación-, sencillamente porque -al producirse el cese de la comunidad
de vida de los padres- de la unicidad hogareña a la que estaban habituados
pasarán a un sistema dual-, esto es, la existencia de dos viviendas familiares
(la de uno y otro progenitor) a las que los niños estarán conectados con una
mayor o menor intensidad. Y desde luego ello también ha de ocurrir cuando -
dejándose de lado lo que es propiamente un sistema de comunicación- se
decida o convenga un régimen de “guarda compartida”; llamado en el
Código Civil y Comercial “cuidado compartido alternado” (art. 650).
De lo dicho se desprende que, en aras de preservar un mínimo de
estabilidad emocional en los hijos, sería bueno que los insalvables cambios
que se han de producir no acontezcan bruscamente sino de una manera
paulatina, pues es sabido que en tales cuestiones está en juego la formación
equilibrada de su personalidad; por lo que debe evitarse que se les
ocasionen daños psíquicos que, tal vez, puedan resultar irreversibles. En esa
tesitura, precisamente, se ha dicho que lo ideal sería conseguir que el
contacto del hijo con uno y otro padre -sin perjuicio de la transformación que
implicará el nuevo marco fáctico- se asemeje en lo posible a la comunicación
que aquél tenía con ambos progenitores cuando la pareja permanecía unida
(Ver CNCiv, Sala A, 31/7/79, LL, 1980-A-257; id., Sala G, 21/3/84,
ED,109-611; id., id., 5/11/85, LL, 1986-A-300. Ver, también,
MAKIANICH DE BASSET, Derecho de visitas, p. 103 y ss.; BELLUSCIO,
Régimen de visitas. Regulación jurídica, p. 113 y siguientes.).

Sin duda, es importante destacar que la comunicación materna o paterno-

filial requiere, antes que todo, de relaciones personales y regulares. Su
objetivo, por ende, es que se consolide un vínculo afectivo con ambos padres
con la mayor plenitud factible, tras el mantenimiento de un trato fluido y
estable que permitirá que se robustezca a diario la relación y que ambos
padres puedan ejercer su rol y función de la manera más eficaz. La idea,
entonces, es reparar -aunque sea parcialmente- el desquiciamiento
provocado por la ruptura de la unión de los padres. Claro está que no se
trata de una tarea sencilla; pues ya la misma actuación judicial ha de quitar
espontaneidad al contacto, el que debiera constituir una saludable rutina
cotidiana que no exija la intervención de terceros, por más que se traten de
jueces o de auxiliares del tribunal.
Es más que obvio que cada régimen de comunicación tendrá sus
particularidades, habida cuenta que se tendrá que adecuar a las
características de sus protagonistas y demás circunstancias de forma, lugar
y tiempo, y -en función de esos factores- han de variar las necesidades a
satisfacer. Ello comporta, desde el vamos, que habrá que sortear las
dificultades que inevitablemente se presentarán si realizamos
consideraciones abstractas y a priori. No obstante, en función de la
abundante experiencia recogida, es dable esbozar algunos lineamientos
sobre ciertos aspectos puntuales; a los que seguidamente nos hemos de
referir.
LUGAR DE CUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN.

En un régimen de comunicación y de relaciones personales, es el padre que

va a tomar contacto con su hijo al que le asiste la facultad -en principio- de
determinar el lugar donde se van a desarrollar los encuentros, sin que el otro
pueda intervenir en esa decisión. Sin perjuicio de ello, es claro que resulta
harto inconveniente que los contactos se cumplan en el domicilio de quien
ejerce el cuidado personal del niño o está con él el tiempo principal; por lo
que, como regla, la comunicación no debe materializarse en dicho lugar. Es
que, por lo general, esta modalidad no satisface la finalidad que persigue el
instituto; pues se entiende prioritario que los vínculos entre uno y otro
queden fuera del control de aquel progenitor. Todo ello en aras de lograr en
lo posible intimidad y espontaneidad en la comunicación, aflojar tensiones, y
evitar así que los protagonistas se sientan inhibidos. Repárese que, de
concretarse los contactos en la residencia del progenitor conviviente o
continuo, se expone a una inadmisible situación de violencia psíquica y
emocional al padre que pretende el contacto. A su vez, la situación referida
permite a éste realizar una intromisión inadecuada en el hogar del otro.
Cabe mencionar, además de lo ya dicho, que desde una doble perspectiva
tampoco es aconsejable que los encuentros se lleven a cabo en el lugar
donde principalmente reside el niño. Partiendo de un enfoque, si las
relaciones entre los padres son cordiales, la reunión de todo el grupo familiar
de una manera constante podría proporcionar al hijo -si es pequeño- un
mensaje desorientador y ambiguo que perturbe la elaboración y aceptación
de la ruptura, aunque no adherimos a esta conclusión si el hijo es
adolescente. Analizado desde otra arista, si el nexo entre la pareja hoy
desunida presenta cierta tensión, compartimos la idea de que esos
encuentros conllevan el riesgo de provocar escenas que, obviamente,
conviene soslayar"’. De cualquier modo, lo que aparece claro es que
desarrollar los encuentros en el hogar del progenitor que detenta el cuidado
personal podría provocar al niño sufrimientos morales innecesarios y generar
situaciones violentas no deseables; a la par que toda posibilidad de
comunicación espiritual correría el riesgo de quedar destruida.

En concordancia entonces con lo que venimos exponiendo, se reiteró por

nuestros tribunales que debe ser rechazada la pretensión de que los
contactos se concreten en lugar donde reside el niño con el otro progenitor;
pues de ese modo se atentaría contra el espíritu que alienta el instituto. Se
dispuso así que, normalmente, la comunicación se tiene que llevar a cabo en
el hogar del padre que la reclama o, en todo caso, donde éste indique; y ello
para que se pueda desarrollar el vínculo afectivo, para lo cual hay que
prescindir -en principio- de la intervención de terceras personas. Es que, si se
decidiera lo contrario, se privaría al régimen de comunicación de intimidad,
espontaneidad, confianza y privacidad (Ver CNCiv, Sala A, 17/5/83, “P. E.
c/L. de P, A. B.”; id., id., 11/12/79, LL, 1980-B-149; id., Sala C,
7/8/84, LL, 1986-E-700; id., Sala E, 3/5/84, ED, 110- 635; id., Sala K,
25/11/05, LL, 2006-A-401; CCivCom BBlanca, 30/3/07, LLBA, 2007-
667, y LLonline, AR/JUR/752/2007; CCivCom y Minas Mendoza,
11/10/65, LL, 122-547.).

Sin embargo, habrán situaciones excepcionales en las cuales

transitoriamente se exija que el contacto materno o paterno-filial se concrete
en la residencia principal del niño (estaríamos ante un régimen
extraordinario de comunicación); tales como serían los casos de hijos recién
nacidos que por recomendación médica no deban salir de su domicilio;
enfermedades de los niños en las que tampoco se aconseje trasladarlos; la
existencia de fuertes temores en el pequeño a salir de la vivienda; etcétera.
Si se dieran esos eventos, y sin perjuicio de adoptarse los recaudos para
remover las circunstancias negativas que se presentan, constituirá un deber
del otro padre proporcionar en su residencia el mayor aislamiento posible, de
manera que el progenitor que concurre al encuentro y su hijo puedan
conectarse a solas de un modo espontáneo y lograr así la intimidad deseada.
En la hipótesis de que se verificara una severa tensión en la expareja, podría
ser necesario acudir al auxilio de terceros para no frustrar la comunicación.
También, como principio, no resulta aconsejable que se emplace como lugar
de los encuentros el establecimiento escolar al que concurre el hijo, en la
guardería infantil, en una sede policial, la sala del juzgado interviniente, en
plazas, restaurantes y bares, en un shopping, y en centros de esparcimiento
y diversiones u otros sitios y establecimientos públicos; como tampoco se
vislumbra como positivo que el contacto se materialice en casa de parientes
o amigos; todo lo cual quitaría espontaneidad e intimidad a los contactos.
Parece indudable que tales espacios resultan inadecuados y pueden influir
de un modo desfavorable en el espíritu de padres e hijos. Es que, al menos a
primera vista, las comunicaciones con esa modalidad aparecen como
elementos fácticos negativos susceptibles de dificultar la libre expansión de
los afectos y su exteriorización espontánea, lesionando pues lo que debe
significar el verdadero contacto materno o paterno-filial.
No obstante lo expuesto, cabe señalar que los lugares que se acaban de
mencionar no tienen que descartarse de modo absoluto; y ello en atención a
que habrá casos excepcionales en que no quede otra alternativa que
entablar la relación de esa forma a los fines de poner un punto final al
desencuentro entre el padre (o madre) y el hijo, y como un mecanismo que
permita ingresar en el camino que conduzca a la recomposición del vínculo o
a la no ruptura del mismo; aunque el objetivo es que ese tipo de contactos
sean en lo posible provisorios y no se extiendan en el tiempo. Por ejemplo,
se ha decidido que la comunicación no debe cesar aunque el progenitor se
encuentre en prisión, lo que implica transitar por una situación
extraordinaria. Se afirmó que la realidad, por dolorosa que sea, no será tan
nociva para el niño como las fantasías que pudiera despertar el
ocultamiento. Por eso, se entendió que las entrevistas tenían que
concretarse en el lugar de detención, siempre que se disponga de un espacio
agradable y apto para los encuentros familiares (Ver CNCiv, Sala F,
23/2/93, “V., A. R., y otro c/G., F. V.”, JA, 1994- 1-372.).
Téngase presente que el art. 11, párr. 3o, de la ley 26.061, dispone que “en
toda situación de institucionalización de los padres, los organismos del
Estado deben garantizar a las niñas, niños y adolescentes el vínculo y el
contacto directo y permanente con aquéllos, siempre que no contraríe el
interés superior del niño”. Por lo demás, la prueba de que los lugares
indicados al comienzo pueden ser excepcionalmente determinados para los
encuentros, son los precedentes que exhibe la jurisprudencia; en los que se
tuvo que acudir a estos espacios como instrumentos para no interrumpir la
comunicación materna o paterno-filial (Ver CNCiv, Sala B, 26/8/55, LL, 81-
72; id., Sala C, 26/3/75, LL, 1976-A-474 (33.104-S); id., Sala E,
23/6/81, ED, 97-698; CCiv2 Cap, 16/12/41, JA, 1942-1- 497; MAKIANICH
de BASSET, Derecho de visitas, p. 113.).

REGLAMENTACIÓN DEL RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN.

Una de las tantas cuestiones que son materia de opiniones divergentes es si

los regímenes de comunicación deben ser o no muy reglamentados. Desde
luego, nos estamos refiriendo a los casos que llegan a la justicia; dado que,
si reina armonía y entendimiento en la pareja separada, los padres se
encuentran en condiciones de acordar entre sí cómo han de ser los
encuentros con los hijos comunes, sin necesidad alguna de auxilio del
tribunal. Es que el establecimiento de un régimen de contacto a través de los
jueces, y la consecuente necesidad de acudir a éstos para obtener su
cumplimiento, contraría el devenir normal de la convivencia; dentro de cuyo
contexto la comunicación debería formar parte de la rutina diaria, sin
necesidad de la intervención de otras personas.
Como una indicación general, tal vez más teórica que práctica, podría
decirse que no es lo mejor una estipulación previa y detallada de los
encuentros, por lo que sería bueno tender a que los progenitores no acudan
a fijaciones rígidas. Las estrictas reglamentaciones no son muy
recomendables, ya que tal vez quitarán naturalidad a la comunicación, se
corre el riesgo de tornarla superficial y -al quedar trabada su fluidez- el
efecto bien podría ser la consiguiente pérdida de espontaneidad en el
contacto. Una parte importante de la doctrina, aun fuera del ámbito jurídico
y más en el terreno interdisciplinario, ha dicho que si la relación entre padres
e hijos obedece a un programa rigurosamente establecido, bien podría
acontecer una deshumanización de los vínculos. De ahí que, con acierto, se
sostuvo que el tema tiene dos respuestas, la ideal y la real; debido a que -
por lo regular- se llega a las reglamentaciones cuando han fracasado los
convenios donde se estableció un “régimen amplio” de comunicación y los
problemas presentados generaron un clima de desconfianza entre los
progenitores.
No puede negarse que un pacto de “amplitud” en los encuentros, sin otras
especificaciones, puede dar origen a complicaciones de orden práctico a la
hora de denunciar los incumplimientos y exigir la ejecución de lo acordado;
precisamente porque los padres, ya envueltos en el conflicto judicial, es muy
probable que no coincidan acerca de cuál era la naturaleza, extensión y
periodicidad de la comunicación. Por otro lado, es verdad que un sistema
bien pautado posibilita un óptimo control del cumplimiento (y así volverlo
exigible) y, a su vez, permite una mejor planificación de tareas y torna
posible que padres e hijos organicen anticipadamente cómo han de manejar
sus propios tiempos. En resumidas cuentas, la mayor o menor precisión de
las estipulaciones dependerá en gran medida de la buena o mala relación de
los progenitores. Si existen conflictos en el vínculo parental, no aparece
atinado manejar en el acuerdo términos imprecisos; como serían, por
ejemplo, determinar que el padre retiraría al hijo “en los primeros días de la
semana”; “por la tarde” de un día determinado; que lo pasará a buscar el
“fin de semana”, etcétera.
La edad de los hijos influye decididamente en la mayor o menor
reglamentación de los contactos. Así, la adolescencia impone etapas de
socialización que se intensifican a medida del crecimiento; y se ingresa en
un procedimiento gradual de integración en el seno de la comunidad y el
joven va afirmando con el correr de los días su propia personalidad, con una
progresiva independencia de sus padres. Ello hace que resulte inconveniente
una estipulación rígida de la comunicación materna o paterno-filial que
dificulte las propias actividades de los púberes y que éstos -por ende- tengan
la sensación de estar “atados” a esquemas rigurosos y prefijados de
antemano que interfieren en su vida social.
Por lo demás, en los mencionados supuestos -de hijos púberes o
adolescentes- es mucho más beneficioso que el propio hijo combine con el
progenitor no conviviente o con aquel que no dispone del tiempo principal,
sin tantas sujeciones, cómo se van a desarrollar los contactos, en lo posible
con prescindencia del otro padre; y en tanto se realice con moderación y
teniendo en cuenta las aspiraciones de éste. En cambio, con los niños más
pequeños se suele dar el proceso inverso; esto es, la conveniencia de las
reglamentaciones. Ello es así en atención a que en lo habitual es saludable
para ellos estar acomodados a cierta rutina que evite ansiedades
desmedidas. Las distancias, también, es un factor que ejerce su peso a la
hora de decidir la fijación de un régimen más o menos pautado. Es que la
cercanías entre uno y otro domicilio confiere una mayor libertad de
movimientos; al par que la lejanía considerable impone a veces
obligadamente estipulaciones más detalladas, pues los encuentros en estos
supuestos tienen que estar programados con la debida anticipación.
Como ya lo comentamos, el estado de la relación entre uno y otro progenitor
resulta decisivo, ya que un buen diálogo y conductas razonables podrían
determinar la innecesariedad de acuerdos previos muy detallados; lo que no
sucedería en las situaciones opuestas, donde predomina un alto voltaje de
controversia, incomunicación y peleas permanentes. En un precedente,
verbigracia, se evaluó que de todas las constancias elevadas al superior se
pudo comprobar los numerosos procesos ventilados entre los progenitores a
partir del nacimiento de la hija común; todo lo cual daba cuenta de la
existencia de una grave conflictiva familiar.
Efectivamente, en la causa referida, pudo observarse los cuantiosos
dictámenes del Ministerio Público y decisiones judiciales, tanto en primera
como en segunda instancia. Se arribó entonces a la conclusión de que, a
pesar de la intervención de los auxiliares de la justicia, los padres no habían
podido entablar un diálogo eficaz que les permita ponerse de acuerdo y
cumplir armoniosamente el régimen de comunicación de la pequeña hija con
su padre. Es que la hostilidad y desconfianza mutuas contaminaron el
vínculo entre los progenitores, generándose agudos conflictos que
indudablemente han dejado su marca en el psiquismo en formación de la
niña.
A mérito del panorama citado, se consideró en dichos autos por el tribunal
que se tornaba imprescindible reglamentar clara y puntualmente todo lo
relativo al régimen de comunicación, ya que la falta de una decisión
específica sobre las cuestiones daba lugar a la promoción de numerosos
incidentes. Por ejemplo, uno de los temas de discusión era las actitudes
abusivas o desconsideradas que llevaba a cabo el padre en la oportunidad
de los encuentros paterno-filiales; pues durante su desarrollo la madre
carecía de toda noticia sobre la niña; en particular, durante los períodos de
vacaciones. Se estableció entonces judicialmente el deber del progenitor de
que la hija se comunique diariamente con su madre durante las estancias
que permanezca con aquél; imponiéndole el deber de proporcionar el
número de teléfono de red fija donde se instalará, como también el del
teléfono celular que lleve consigo, con indicación de la franja horaria en que
la niña podrá recibir el llamado de su madre.
Más aún, dadas las circunstancias del caso, fue determinado en el mentado
pleito que si por alguna razón la llamada de la progenitora no se producía, el
otro tenía el deber de entablarla poniendo a la hija en contacto telefónico
con su madre. Empero, al mismo tiempo, se impuso a ésta la obligación de
no turbar los períodos de descanso que su hija pasaba con el padre, ni
afectarse la necesaria intimidad que tiene que producirse entre ambos. Por
ello, las comunicaciones no tenían que acontecer fuera de la franja horaria
que se establezca y, cuando aquéllas se concretaban, la madre tenía que
emplear el máximo de sus esfuerzos para que -a raíz de estos contactos
telefónicos- no se incida negativamente en el estado de ánimo de la niña. Se
fijaron, en fin, multas a cargo de uno y otro padre para los supuestos de
eventuales incumplimientos (Ver CNCiv, Sala B, 15/9/09, “B, H. R. c/D.
B., A.”, R. 530.857.).

El requerimiento del resguardo de la intimidad del vínculo materno-filial

también fue atendido en otro precedente. La alzada no hizo lugar a la
petición del padre que apuntaba a dejar de lado o ampliar significativamente
la franja horaria diaria, que se había establecido entre las 20 y 21 horas, en
la que el progenitor podría tomar contacto con el hijo al teléfono materno.
El tribunal, en la citada causa, señaló que resulta lógico que en parámetros
de normalidad y buena interrelación, la comunicación por vía telefónica o
mediante redes sociales sea fluida y libre de acuerdo a la necesidad y
conveniencia del niño. Sin embargo, la sentencia destacó que en la especie
se confrontaban dos postulados antagónicos entre los progenitores. Por un
lado, el padre que pretendía una mayor y cotidiana comunicación directa con
el hijo; por el otro, una madre que vivía como invasiva esa permanente
intromisión paterna en la esfera de cuidado personal que ejercía ella sobre el
hijo; lo que se vio incrementado por su condición de trabajadora que pasaba
largas jornadas fuera del hogar, en comparación con un padre con mayor
flexibilidad horaria.
En el fallo en comentario, se entendió que la solución prevista -una hora
diaria para celebrar la comunicación telefónica- era suficiente, ya que se
percibía que esa aspiración del padre a ampliar los horarios respondía más a
una exigencia de él que al propio interés del niño. Sin embargo, a los fines
de atender a los intereses de éste, fue estimado oportuno y lógico que el
hijo, cuando así lo desee fuera del horario antes mencionado, podía tomar
contacto con los números telefónicos del progenitor; por lo que de ese modo
se respondía más acabadamente a los deseos y necesidades de aquél (Ver
CNCiv, Sala B, 20/12/13, “R., F. J. c/A.P., M. E.”, R. 629.172.).
ACTIVIDADES DEL NIÑO Y EL RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN. Los TIEMPOS DE LOS

PROGENITORES.

Es bueno, como principio, que la instauración de un régimen de contacto

entre el hijo y el padre que no tiene sobre aquél el cuidado personal (ni
permanezca con el niño el tiempo principal), no conduzca a la interrupción
de las actividades que venía desarrollando el hijo. Pero este criterio no tiene
que ser extremado, al punto de descargar sobre las espaldas de éste
numerosos compromisos extraescolares, de suerte que -en los hechos- se
entorpezca la comunicación que se pretende mantener. Lamentablemente,
estas situaciones se suelen presentar; en las cuales puede acontecer que
quien tiene el cuidado principal del hijo se oponga a la extensión de los
encuentros con el pretexto de que dificultaría las labores que desempeña el
niño, utilizando entonces dicho “argumento” como una herramienta
solapada para entorpecer el vínculo. Sobre el punto, tres son las directivas
que se podrían establecer. Veamos.
En primer lugar, como surge de lo expuesto, no parece positivo un exceso de
actividades del niño que erosione su voluntad -por el cansancio inevitable
que le ocasionan- y que a la postre le impida en la práctica estar en
condiciones y ganas de desarrollar con ambos padres una saludable relación.
En segundo término, y más allá del mayor o menor cúmulo de tareas, los
tribunales no deben admitir que uno solo de los padres determine
antojadizamente cómo van a ser los tiempos del hijo; sobre todo cuando
advierte un severo conflicto parental que haga presumir al magistrado que
operan en el padre cuidador otros impulsos ocultos que lo determinan a
proceder de esa manera. Vale decir, que debe ser receptada la oposición del
otro progenitor cuando cuenta con visos de razonabilidad; tenga o no el
ejercicio de la responsabilidad parental. En tercer lugar, la circunstancia de
que el niño o adolescente desempeñe tal o cual actividad de ningún modo
tendrá que impedir el encuentro del padre (o madre) con el hijo; en todo
caso, será el progenitor que tiene asignado un régimen de comunicación el
encargado de tomar bajo su responsabilidad que el niño cumpla el
compromiso asumido.
En un caso, sin embargo, se resolvió que era improcedente el pedido de
modificación del régimen de encuentros solicitado por la progenitora con
fundamento en el incumplimiento del padre de ocuparse de que el hijo
común desarrollara una actividad extracurricular. Al respecto, se consideró
atendible la oposición del progenitor que tenía el régimen de comunicación,
tras la invocación de la distancia existente entre su domicilio y el instituto
donde el niño tenía que asistir. Conviene resaltar que el tribunal tuvo
especialmente en cuenta que la madre había dispuesto, unilateralmente y en
forma inconsulta, la inscripción del hijo para desempeñar la actividad
referida (Ver CNCiv, Sala E, 25/11/10, “A, P. M. c/S., R. A.”, LLonline,
AR/JUR/ 80394/2010.).
En otra causa, la madre requirió la modificación de los contactos padre-hijo
en atención “a los cursos y actividades” que realizaba el niño. La Sala
desestima este planteo habida cuenta de que era precisamente el padre
quien debía tomar a su cargo -mientras el hijo permanecía con él- que el hijo
cumpla con las labores escolares y extracurriculares pertinentes. En el
mismo sentido, se rechazó el pedido para que se reduzca el régimen de
comunicación, requerimiento que se sustentó en que -con la modalidad de
encuentros establecida- la niña debía resignar gran parte de sus actividades
extracurriculares y sociales. El tribunal decidió que -sin necesidad de reducir
los contactos- será el padre, en los días que permanece junto a su hija, el
que se ocupe de que ésta pueda cumplimentar con sus compromisos;
incluyendo el desarrollo normal, durante esos tiempos, de su vida de relación
(Ver CNCiv, Sala B, 15/9/09, “B., H. R. c/D. B, A.”, R. 530.857.)
Por otro lado, se ha sentenciado que corresponde dar preferencia a las
ocupaciones del hijo si se confrontan con las del padre que debe
comunicarse con él. No obstante, entendemos que para decidir la cuestión
habría que discriminar el tipo de compromisos que tiene el progenitor.
Parece evidente que si se trata de actividades de éste que se vinculen,
verbigracia, con clases de gimnasia, la práctica de algún deporte, asistencia
a cursos de orden cultural, u otras cuestiones similares, aquella prioridad a
favor del hijo resulta indiscutible. En cambio, distinta ha de ser la evaluación
si las labores del padre le resultan obligatorias; así el horario que debe
cumplir en un trabajo. En estos supuestos habrá que hallar alternativas
viables para que el adulto no se vea perjudicado en su actividad laboral y, al
mismo tiempo, tampoco se afecte las tareas que desempeña el niño o
adolescente.

DURACIÓN Y FRECUENCIA DE LA COMUNICACIÓN MATERNA O PATERNO-FILIAL.

REGÍMENES ORDINARIO Y EXTRAORDINARIO DE CONTACTOS.

INCIDENCIAS.
Por razones didácticas, analizaremos por separado el tema de la duración y
frecuencia de los contactos, y la cuestión de los regímenes ordinario y
extraordinario y sus incidencias.

DURACIÓN Y FRECUENCIA DE LOS CONTACTOS.

De manera general, y sobre todo cuando la comunicación se entabla con el

padre, y dada la función simbólica que éste ejerce, se ha dicho desde el
psicoanálisis que interesa menos la frecuencia que la regularidad, no siendo
en principio necesario que los contactos se efectivicen de manera
intermitente. Entonces, de acuerdo a las circunstancias, puede resultar al
niño menos doloroso y traumático ver a su progenitor por períodos
continuados y no esporádicamente; por ejemplo, tener una permanencia
más prolongada (digamos, cinco, diez o quince días -aunque de un modo
espaciado-) que lo traumático que significaría tal vez estar juntos por
tiempos reducidos, a pesar de que el encuentro se realice con mayor
frecuencia. Este esquema evita los excesivos traslados de un lugar a otro y
previene contra el riesgo de conflictos entre los progenitores por los
“cambios de mano” de los niños.
Sin embargo, a pesar de lo puntualizado, la edad del niño, más otras
situaciones que podrían presentarse, vuelven a jugar un rol esencial. De ahí
que se haya fallado que el régimen de comunicación del padre que no tiene
el cuidado personal del hijo (o que no se encuentra con éste el tiempo
principal) debe ser fijado tomando en consideración la edad del niño, su
salud, la relación afectiva que mantenga con el progenitor con quien tiene el
contacto y todo elemento de juicio que permita establecer el modo más
eficiente para su ejercicio. De cualquier forma, parece insoslayable que el
régimen que se establezca tiene que ser coherente con la real situación de
residencia y trabajo de los progenitores.
Así las cosas, fue entendido -relativizando en cierta medida lo dicho al
comienzo- que, tratándose de hijos muy pequeños (menos de cinco años),
quizá resulte prudente que los encuentros con el otro padre sean cortos,
para que aquéllos no se sientan demasiado alejados de su ámbito de
referencia habitual, y, también, suficientemente frecuentes. Se trata de que
el niño no tenga una alteración significativa de sus hábitos, y que se
respeten debidamente sus horarios de alimentación, juego y descanso.
Desde luego que esta directiva es transitoria, porque a medida que el hijo va
creciendo -a partir de la edad preescolar y hasta el inicio de la adolescencia-
la flexibilidad y la extensión en la permanencia son las que se imponen; ya
que es bueno que el niño comience a sentir como suyo el lugar donde vive el
otro progenitor, teniendo en él cosas propias; como sus ropas, juguetes,
artefactos, libros, etcétera. En este punto, pernoctar en el mismo inmueble
donde habita el padre con el cual se contacta es de superlativa importancia
para lograr los mencionados efectos psicológicos y emocionales, pues
aumentarán los espacios para compartir y se conseguirá una comunicación
más trascendente.
Si ya se ingresa en la adolescencia, habrá que analizar las características
personales del hijo, saber cuáles son sus deseos y necesidades; y, por
supuesto, no sería atinado establecer límites a priori para los encuentros;
vale decir, que sobre la cuestión no se pueden determinar reglas generales
de antemano y en abstracto. En unos casos, el vínculo quizá llegue a tener
una duración y frecuencia que comporte prácticamente un sistema de
cuidado personal compartido alternado (en la terminología del art. 650, Cód.
Civil y Comercial), equivalente a lo que se denomina en nuestro medio
“guarda o tenencia compartida o alternada”; aunque en otros supuestos la
situación puede tal vez no presentarse de esa manera, sino más bien a la
inversa.
En todo caso, con hijos ya adolescentes, hay dos lineamientos que parecen
adecuados respetar. Uno, que el régimen de encuentros no sería plausible
imponérselo, pero -más allá de ello- el “deber de comunicación” no debiera
perturbar el devenir normal de la vida del hijo, afectándose negativamente
las actividades que desempeña o en las cuales tiene particular interés. El
otro lineamiento es que, de cualquier manera, tampoco sería saludable que
el adolescente esté sujeto a un programa de contactos demasiado estricto;
esto es, un régimen encorsetado, monolítico y prefijado de antemano. Tal
aserto no impide sostener, de todos modos, que tendría que seguir vigente
el criterio general antes expuesto, en el sentido de que el vínculo del hijo con
sus dos padres debe ser lo más intenso posible. Ya hoy se encuentra
superada aquella vieja premisa que centraba toda la atención en un solo
progenitor, desatendiendo al otro. Precisamente por eso, resulta caduca la
concepción de considerar al padre como un ser periférico, desconectado de
las reales necesidades del niño.

LOS REGÍMENES DE CONTACTOS ORDINARIO Y EXTRAORDINARIO Y

sus INCIDENCIAS.

El régimen de comunicación y de relaciones personales se lo ha clasificado

como ordinario y extraordinario. El primero sería el que regularmente se
aplica en la gran generalidad de los casos. Así, que el hijo pase un fin de
semana, alternadamente, con cada padre (o sábado con uno y el domingo
con el otro, también alternado), extendiéndose -equitativamente- a los días
feriados y puentes; desde luego todo ello en tanto no exista una
considerable distancia geográfica entre los domicilios de ambos. También es
de práctica común incluir contactos intersemanales; o sea, que uno o dos
días de la semana el niño se traslade a la residencia del otro progenitor,
pernoctando o no allí. Igualmente, las fiestas de fin año se reparten; por
ejemplo, Navidad con el padre y año nuevo con la madre; invirtiéndose el
orden al otro año y así sucesivamente. Es por eso que antes hemos dicho
que lo que el nuevo Código denomina como “cuidado personal compartido
indistinto” es el que, muy habitualmente, se aplica en nuestro país.
En lo relativo a las vacaciones, resulta corriente establecerse que en las de
invierno el niño permanecerá una semana con cada progenitor; y en las de
verano, un mes con cada uno de ellos. Semejante criterio habría que aplicar
en los días festivos entre semana y otros días especiales que tienen una
significación particular para los involucrados; los que tendrían que ser
distribuidos adecuadamente y con un criterio en lo posible de igualdad (nos
referimos a los días del padre y de la madre; cumpleaños de éstos; el del
propio hijo, etcétera).
Como vimos, se ha considerado esencial que el niño pueda pasar
vacaciones, fines de semana y días feriados con el progenitor que no tiene el
cuidado principal de aquél; pues en estos períodos se suele lograr un
acercamiento más espontáneo, libre de tensiones y de los compromisos
derivados de la actividad laboral y los estudios 60. En lo que se refiere
específicamente a las vacaciones, se han planteado algunas controversias
cuando el progenitor discontinuo retira al niño para cumplir con ellas y, en
vez de trasladarse a otro lugar, permanece en la misma residencia junto a su
hijo. En tales supuestos, en no pocos casos el otro padre ha planteado que,
si no se toma propiamente un período de descanso en otra localidad, no
asistiría la atribución de aquel progenitor de quedarse con el niño; de modo
que habría que retornar al régimen ordinario de contactos.
Las incidencias como las comentadas, articuladas por el progenitor que tiene
el cuidado personal principal del hijo, merecen ser rechazadas sin otros
miramientos; ya que el período de vacaciones es un tiempo establecido
(mediante acuerdo o resolución judicial) para que el progenitor discontinuo y
el niño disfruten del contacto cercano y asiduo que significa la convivencia,
más allá de que se trasladen o no a otro espacio geográfico. Así lo ha
resuelto la jurisprudencia, al puntualizar que “no debe entenderse
necesariamente que los días de vacaciones que se establezcan para el
progenitor impliquen que ése se lo ‘lleve de vacaciones’, toda vez que el hijo
tiene derecho a pasar las vacaciones con su padre sea para salir con éste o
para permanecer en el domicilio del mismo y organizar los programas que el
padre le proponga” (Ver CNCiv, Sala K, 3/11/00, “R, E. I. c/A., P. A.”,
LL, 2001-C-952, LLonline, AR/JUR/2567/2000.)

En lo atinente a los días de festejos especiales, se ha rechazado la

pretensión del progenitor que tiene el cuidado secundario de que el niño
permanezca con él cada día que algún miembro de su familia celebre un
aniversario; así como también se desestimó la petición de que el hijo, en su
día de cumpleaños, se pueda encontrar con dicho padre cuando el
aniversario fuere en días en los que no corresponde el contacto paterno o
materno-filial. Al no existir entre los litigantes la flexibilidad necesaria para
acordar, lo reclamado aparecía como desaconsejable en la coyuntura.
En el caso, la Cámara consideró que el planteo del progenitor respondía más
a una mirada cosificadora del niño que al genuino interés de éste. Obsérvese
que, en el supuesto del cumpleaños del hijo, el padre recurrente nada ofrecía
para la situación en que el aniversario coincidiera con un día en que le
correspondiera estar con el niño. Entonces, se advirtió la ausencia de
equilibrio en la propuesta, debido a que otorgaría al peticionante una
inaceptable prerrogativa en relación al otro progenitor. A su vez, en lo que
hace al festejo de los aniversarios de los integrantes de la familia del padre
reclamante, el rechazo del pedido se lo sustentó en que el buen vínculo del
niño con dichos parientes no depende de los rigores del calendario y de su
presencia inexcusable en los cumpleaños de todos.
En particular, la sentencia comentada destacó que “pretender cualquier
mecanismo de comunicación eficiente por la vía de la imposición judicial, sin
abordar la raíz del conflicto, constituye una articulación abogadil baladí,
carente de toda eficacia en el plano de la realidad”; y ello es así porque la
continuada dificultad en la interacción parental “requiere del abordaje de un
espacio diferente al judicial para lograr germinas situaciones superadoras”.
En efecto, en esa causa se estaba ante una pareja parental que exhibía un
severo grado de conflictividad; de manera que las pretensiones analizadas
parecían ignorar una realidad compleja en la que correspondía priorizar el
bienestar del niño, evitando nuevos focos de conflicto.
Asimismo, se puntualizó en el fallo en análisis que las partes no habían
cumplido con el deber de concurrir a un espacio terapéutico para tratar de
decidir allí las cuestiones que sobrepasaban holgadamente la que debe
resolver un órgano judicial, pues se trataba de cuestiones que involucraban
a los progenitores y que tenían origen en su vínculo interparental. En
consecuencia, se impuso nuevamente a las partes el deber a asistir a un
espacio de coparentalidad; disponiéndose que la negativa de uno a concurrir
al tratamiento autorizará a la otra a pedir la aplicación de una multa por
cada día en que persista el incumplimiento.
El régimen extraordinario de comunicación tiene lugar cuando acontecen
una serie de circunstancias, que pueden ser de índole muy variada, que
genera la necesidad de otorgar una solución especial en cada caso. Una de
ellas -ya fue anticipado- acontece cuando median distancias considerables
en las residencias de cada padre. Es que la relativa facilidad que implica la
cercanía se suele transformar en verdaderas complicaciones cuando el
progenitor que debe contactarse con el hijo vive en lugares lejanos, se trate
de provincias distintas o en otro país. Aquí entra en juego la posibilidad de
acudir a otros medios de comunicación y la necesidad de resolver diversas
cuestiones, como son saber cómo se van a materializar los encuentros, quien
es el que debe trasladarse, cómo se van a costear los traslados y la
intensidad con que deben ser admitidos lo contactos que no importen una
proximidad física entre el padre (o madre) y el hijo.
En un caso, en el que el hijo residía en Córdoba y el padre con el que se
debía contactar en Buenos Aires, se determinó que aquél no viajara en micro
más de una vez por mes; y en todas las oportunidades en que estaba
previsto otro encuentro (en el mismo mes), se impuso como carga de dicho
progenitor que, para reunirse con el niño, solvente el costo del pasaje de
avión para que éste se traslade a la Capital Federal; y, en caso de no poder
afrontarlo, debía ser el mencionado padre el que tenía que trasladarse a
Córdoba.
El fundamento de la resolución es no imponer al hijo un esfuerzo excesivo,
en la inteligencia de que era deseable que la comunicación padre-hijo se
desenvuelva en un ambiente de tranquilidad, y que no signifique para el niño
una obligación que altere su vida normal; pues el criterio a aplicar es que
debe atenderse primordialmente a la conveniencia del hijo y no a la mayor
comodidad del progenitor (Ver CNCiv, Sala L, 2/11/04, “A., A. A. c/S.,
J.”, LLonline, AR/JUR/4047/ 2004. Ver, también, CNCiv, Sala G,
16/4/86, LL, 1986-E-112.)

En lo que respecta a los contactos indirectos, se plantearon discusiones

acerca de la intensidad que podían tener los llamados telefónicos que se
desarrollan entre un progenitor y el hijo; en particular, cuando viven en
lugares distantes. Los problemas se originaron porque más de una vez el
otro padre dedujo oposición a la frecuencia de esas llamadas, invocándose
que se afectaba la intimidad de su familia. Sobre el tema, la idea reinante es
obtener el justo equilibrio; vale decir, por una parte, evitar que los llamados
telefónicos tengan una frecuencia tal que importen una verdadera
intromisión en el grupo familiar que recibe la comunicación. Por la otra, que
existe un deber del progenitor que convive con el hijo de facilitar el contacto
con el otro por el referido medio. Ello se traduce, en definitiva, como también
se decidió, en fijar pautas horarias y días en los cuales se pueden producir
los llamados y, claro está, que éstos tengan la debida razonabilidad y
mesura, de manera que no provoquen una alteración en la vida hogareña en
la que convive el hijo (Ver CNCiv, Sala B, 15/9/09, “B„ H. R. c/D. B., A.”,
R. 530.857; id., Sala C,24/3/81, LL, 1983-A-565. Ver, también, CNCiv,
Sala B, 20/12/13, “R„ F. J. c/A. P,M. E”, R. 629.172.).

Cuando no existe armonía en la pareja separada, se plantearon conflictos en

derredor a determinar cuál de los padres tiene que hacerse cargo de los
gastos y molestias que implique efectivizar el contacto materno o paterno-
filial; sobre todo cuando se trata de niños pequeños. Sobre el tema, es un
error considerar que el padre que quiere contactarse, por resultar el
beneficiario, es el que tiene que ocuparse exclusivamente de retirar al hijo
de su residencia (y devolverlo a ella), como también de afrontar él solo los
gastos de traslado. Es que se deberá tener presente que el principal
destinatario del régimen de comunicación no es el adulto sino el niño-, ya
que fundamentalmente está establecido en pos de su bienestar psíquico y
emocional.
Por lo expuesto, si se quisiera esbozar un principio general, éste sería que
dichas molestias y gastos tendrían que repartirse en partes iguales entre una
y otra parte. No obstante, las situación particular de cada caso puede
conducir a variar la solución y de ahí que el juez tiene que evaluar una serie
de circunstancias para decidir; entre ellas, las posibilidades económicas de
uno y otro progenitor; quien tiene mayor tiempo disponible; si los gastos de
traslado del niño fueron o no contemplados en la cuota alimentaria, etcétera.
Cabe poner de relieve que, mediando una importante distancia en los
domicilios de uno y otro padre, es obvio que no se podrá aplicar las pautas
de los regímenes ordinarios, como sería que el hijo pase un fin de semana
alterno con cada progenitor. Con el régimen extraordinario que corresponde
aplicar en estos casos -y sin perjuicio, como se dijo, de tenerse un contacto
asiduo indirecto por otros medios- los encuentros personales serán
necesariamente más espaciados (menos frecuentes) pero han de tener una
mayor duración. Es muy probable que corresponda acumular los días que se
tienen habitualmente mediando cercanía geográfica, extendiendo entonces
la permanencia del niño con el progenitor discontinuo en las vacaciones de
verano (así, pasar con él todo el verano o dos meses); el total de las
vacaciones de invierno; algo similar en Semana Santa; etcétera.
Otro caso en que no regirá un régimen ordinario de comunicación es cuando
se está ante niños de escasa edad; y ello por la severa dificultad que podría
acontecer si éstos -digamos bebés- pasen períodos prolongados con el otro
progenitor. El juez, en estos supuestos, y si no hay posibilidad de arribarse a
acuerdos por la controversia existente entre los padres, podrá fijar
regímenes escalonados en el tiempo, de forma tal que los contactos
aumenten en su duración a medida que los hijos vayan creciendo; y esta
herramienta merece ser tenida en cuenta debido a las demoras que se
producen en los trámites judiciales. También habrá que acudir a estos
regímenes especiales en los casos de enfermedades (de los hijos o del
progenitor); internaciones; detenciones en establecimientos carcelarios,
etcétera.
También, una situación que requerirá una atención especial (excluyendo un
régimen ordinario de encuentros) es cuando el progenitor que requiere la
comunicación con su hijo trabaja los fines de semana; como sucede con las
personas que desempeñan tareas de seguridad, o llevan a cabo labores en
restaurantes, bares y hoteles. Esta ausencia forzada del padre o madre
durante ese tiempo es dable de ser suplida por familiares de éstos -como los
abuelos- los que podrían tomar a su cargo ocuparse de su nieto hasta que el
progenitor regrese al hogar después de haber cumplido la jornada de
trabajo. También aquí el hijo, en lo posible, deberá adoptarse a las
posibilidades de su padre; y así estar disponible para juntarse con él en los
días francos que éste disponga. Lo mismo ha de suceder cuando el
progenitor beneficiario de los encuentros se halle en prisión.
En referencia al tema que nos estamos ocupando, cabe hacer alguna alusión
a las ropas y objetos del niño. El progenitor, con quien el hijo convive el
tiempo principal, es el que habitualmente se ocupa de las mentadas
compras dado que es el que mejor conoce las necesidades de éste. Desde el
mencionado enfoque, será ese padre el que debe facilitar al otro, cuando
venga a recogerlo, el bolso respectivo con las ropas y objetos necesarios;
con el compromiso del padre discontinuo de reintegrar esos elementos.
Desde luego, que lo referido no impedirá que el progenitor que está con su
hijo el tiempo secundario cuente también con ropa, medicinas, juguetes y
enseres del niño; en particular cuando permanezcan juntos por períodos más
o menos prolongados.
Finalmente, es oportuno resaltar que el art. 655, inc. c, del Cód. Civil y
Comercial regula lo que se denomina “plan de parentalidad", y en él se
prevé que los progenitores realicen acuerdos en relación a los hijos comunes
respecto al “régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas
significativas para la familia". Se trata de favorecer la autocomposición, tan
necesaria en el derecho de familia.

CAMBIOS UNILATERALES DE RESIDENCIA DECIDIDOS POR EL PROGENITOR.

El tema en estudio -el régimen de comunicación- se vincula a los casos en

que uno de los progenitores, a cargo del cuidado personal principal del hijo,
decide unilateralmente un cambio de residencia; por ejemplo, trasladándose
con el niño de una provincia a otra; dado que puede llegar a afectar
seriamente el mecanismo de contactos interpersonales establecido con el
otro padre. El asunto se agudiza en los supuestos en que ese progenitor
tiene el ejercicio exclusivo de la responsabilidad parental; hipótesis en que
quizá podría sostenerse que la referida mudanza la puede ejecutar por su
cuenta, y que es el otro progenitor quien tendría que acudir a la vía judicial
para revertir la situación (art. 642, Cód. Civil y Comercial).
Dejando de lado los casos más comunes donde ambos padres tienen el
ejercicio de la responsabilidad parental, supuestos en los que,
indiscutiblemente, la mudanza de domicilio no se podrá efectuar si no media
el acuerdo entre ellos, la cuestión no autoriza a concluir que la decisión
podrá ser unilateral en las situaciones donde un solo padre tiene el ejercicio
exclusivo de la responsabilidad parental. Es que el tema no corresponde ser
analizado de modo tan lineal. Sucede que las decisiones personales del
progenitor que impulsa el cambio de residencia no tienen por qué alterar el
régimen de comunicación que el otro padre mantiene con su hijo y,
consecuentemente, incurrir en un abuso del derecho en la elección del
domicilio, llevando a cabo una injerencia arbitraria en la vida privada del
niño (Lo señalado en el texto fue decidido por la CSJN, 29/4/08, LL,
2008-C- 540. Ver, también, ALESI, El proceso de ejecución del
régimen de comunicación ante el incumplimiento del progenitor
custodio, p. 31, “Derecho de Familia”, 2013-V-17.).

Conforme a lo reseñado, podría sostenerse que la eventual prerrogativa que

asista al padre -en el ejercicio exclusivo de la responsabilidad parental- de
decidir el lugar de residencia del niño (dentro del país), no lo faculta a alterar
de modo unilateral el régimen de contacto previamente establecido con el
otro progenitor; por lo que éste podría plantear una medida cautelar para
paralizar la pretensión del otro de hacer efectivo el cambio de domicilio.
Ahora bien, como ya lo dijimos, en el caso de que ambos padres ejerzan la
responsabilidad parental -que es el principio general según el art. 641, inc. 6,
Cód. Civil y Comercial- la modificación del lugar habitacional del niño no
podría tener lugar sin la conformidad de los dos progenitores, de forma tal
que -si ese acuerdo no se consigue- quien pretende impulsar el cambio
tendría que acudir a pedir la autorización judicial a la luz del mencionado art.
642 del referido Código. Es verdad que se aplica en la especie la presunción
de conformidad del otro (art. 641, inc. b); pero a éste le bastará -para frenar
el traslado- con notificar fehacientemente por vía extrajudicial su oposición a
la medida que se pretende ejecutar.
Se verificaron otros pronunciamientos; y no siempre en la misma dirección.
En este sentido, es verdad que las soluciones dadas por nuestros tribunales
no han sido unívocas pues -más allá de las subjetividades y criterios de los
jueces que adoptaron las decisiones- la realidad nos indica que las
circunstancias en cada caso pueden ser radicalmente diferentes. Es que hay
veces que un padre, necesariamente, tiene que concretar esos traslados;
sea por razones de salud (del mismo progenitor o del hijo), o bien por
imperiosos motivos laborales; supuestos que tienen que distinguirse
cuidadosamente de aquellos otros en los que la mudanza aparece a primera
vista como injustificada.

En un caso, por ejemplo, se autorizó el traslado a pesar de la oposición de

uno de los progenitores. Es que los informes médicos obrantes en la causa
acreditaban la necesidad de que -al menos por algunos meses- el hijo
emprendiera el traslado; y ello en atención que su salud le imponía mudarse
a una localidad que contara con un clima más benigno (CNCiv, Trib. de
Feria, 19/1/54, LL, 74-101.).

En otro precedente, también se habilitó el cambio de domicilio ya que se

evaluó que esta mutación no afectaba en sustancia el régimen de
comunicación establecido (Ver CNCiv, Sala K, 6/12/99, LL, 2007-E-877.)

En este asunto, corresponde tener en cuenta que, gratuitamente, no debe

vedarse la libertad de movimientos de los adultos, que tiene amparo
constitucional; de forma que las restricciones a los traslados -los que en
principio pueden disponerse porque hacen a la autonomía de la voluntad de
cada cual- sólo tienen que operar cuando aparecen como claramente
abusivas, al interferirse seriamente el contacto del otro progenitor con el hijo
común o, de algún modo, perjudican a éste.
Corresponde reparar que aquí están en juego los derechos y garantías de
terceros -como son los niños, ante las decisiones personales de los adultos-
que no deben verse afectados; máxime cuando merecen una protección
especial dada su situación de indefensión. De ahí que, en la evaluación del
magistrado, tendrá que considerarse que con los cambios de residencias no
se afecte sin razones atendibles el principio de estabilidad, de insoslayable
aplicación al niño. Obviamente, también tendrá que tenerse en cuenta la
edad de hijo, las distancias existentes entre uno y otro lugar, si los traslados
son definitivos o transitorios, en qué medida se afecta la comunicación
materna o paterno-filial, las posibilidades económicas del progenitor no
conviviente, etcétera.

ESTABLECIMIENTO O REANUDACIÓN DE LOS VÍNCULOS MATERNO o PATERNO-

FILIALES.

Estrechamente vinculado con la duración y frecuencia del régimen de

comunicación, se hallan los casos en que se busca establecer en los hechos,
por primera vez, un vínculo entre el progenitor y su hijo (relación que, por
circunstancias diversas, no pudo concretarse en la realidad), o bien los
supuestos -más frecuentes- en que se trata de la reanudación de los vínculos
interrumpidos; como sucede con la pareja unida con hijos, que se quiebra, y
que -a consecuencia de este corte- se opera un lamentable distanciamiento
entre los niños y uno de sus padres.
Desde luego que, en las hipótesis que se acaban de mencionar, esas
circunstancias tácticas que se presentan (la falta total de contacto por
tiempos prolongados), condiciona severamente la duración y frecuencia de
los encuentros; pues es pacífica la jurisprudencia al decidir que en estas
situaciones el régimen de comunicación se debe llevar a cabo “en forma
paulatina y progresiva”, pues hay que dar “los pasos necesarios para ir
camino al restablecimiento del vínculo paterno-filial”; (Ver TS Neuquén,
14/9/07, “A. L. E. c/C. L. A.”, LLPatagonia, 2009-640, y LLonline,
AR/JUR/6501/2007.) expresándose similares conceptos al señalarse que la
reanudación “deberá hacerse en forma gradual y progresiva, debiéndose
evaluar la evolución del vínculo paterno-filial” (Ver CNCiv, Sala L,
26/12/97, “A., G. P. c/M„ C. T.”, expte. L050867. Ver, también,
CNCiv, Sala K, 25/11/05, “R., G. R. c/P., A. K.”, LL, 2006-A-401. En
doctrina, ver OTERO, Tenencia y régimen de visitas, p. 225.)
Debe prevenirse, no obstante, que muchas veces no alcanzará con la
conducta prudente de restablecer el vínculo paulatinamente, sino que
además -debido a lo agudo de la ruptura- va a resultar necesario contar con
el auxilio de los asistentes sociales nombrados por el juez, de los espacios
institucionales, o bien -si fuere el caso- valerse del acompañamiento
terapéutico. A estas cuestiones nos referiremos seguidamente.

INTERVENCIÓN DE LOS ASISTENTES SOCIALES EN LA REVINCULACIÓN

MATERNA O PATERNO-FILIAL. REMISIONES.
La profesión relativa al “servicio social” o “trabajo social” está regulada -en
el ámbito de la Capital Federal- por la ley 23.377. Se la considera como “la
actividad esencialmente educativa, de carácter promocional, preventivo y
asistencial, destinada a la atención de situaciones de carencia,
desorganización o desintegración social, que presentan personas, grupos y
comunidades, así como de aquellas situaciones cuyos involucrados requieran
solo asesoramiento o estimulación para lograr un uso más racional de sus
recursos potenciales” (art. 2o). Esta ley ha sido reglamentada por el decr.
1568/88; y, en lo que aquí interesa, destacamos que entre sus incumbencias
está “realizar acciones a nivel individual-familiar, grupal y comunitario que
favorezcan el ejercicio, la rehabilitación y el desarrollo de conductas
participativas”; como así también “realizar peritajes sobre distintas
situaciones sociales” (art. 1o, incs. c y p, de la mentada reglamentación).
Como se ha resaltado por los estudiosos sobre el tema, la figura de los
asistentes sociales apunta a atender las necesidades de los grupos familiares
en crisis, y su objetivo general se dirige a sumar las potencialidades de los
distintos miembros de las familias involucradas. Es una práctica de
acompañamiento, supervisión y asistencia en la comunicación materno o
paterno-filial; y es propia de la llamada justicia de acompañamiento, nota
esencial de los procesos de familia.
Las labores de los trabajadores sociales, por una parte, y según los casos,
tienen la finalidad de evitar que se consolide una ruptura en las
comunicaciones familiares y, por la otra, conforme a problemáticas diversas,
apuntan también a desempeñar el rol de facilitadores de la vinculación
cuando los personajes en cuestión están atravesando por dificultades que no
pueden superar por sí solos. Tras el desempeño de estas funciones, fácil es
advertir que los profesionales involucrados cumplen la tarea de proteger al
niño de un posible o potencial daño; en particular, en los casos de denuncias
de maltrato.
En definitiva, podría decirse que es indispensable la intervención del perito
asistente social cuando se ponen de manifiesto conflictos y desequilibrios del
grupo familiar; pero con tal alcance que -al estar afectado sus integrantes
por un significativo bloqueo emocional- no pueden ellos resolverlos sin el
auxilio de terceros. Lo expuesto significa que la intervención de este servicio
social está dirigida a ejercer alguna forma de control y puesta de límites en
el comportamiento de los adultos en conflicto, tras la observación en acción
del desenvolvimiento de la relación entre padre o madre e hijo; permitiendo
al experto elaborar un diagnóstico de la situación. Su actividad orientadora y
educativa es evidente, ya que uno de los resultados buscados es facilitar la
comunicación entre uno y otro, mediante la propuesta de nuevas
modalidades de vinculación y promoviendo en la pareja parental su
capacidad para arribar a acuerdos respectos de los hijos comunes. Se genera
así -al mismo tiempo- las condiciones para que el progenitor a cargo del
cuidado personal principal del hijo elimine o reduzca sus temores o
reticencias respecto a los contactos de éste con el otro padre.
Conforme a lo delineado, se desprende que el trabajador social es un
observador participante que propicia el aprendizaje de nuevos modelos de
relación; y resulta claro también que su meta final es que el régimen de
comunicación se pueda efectivizar sin la mediación de terceros; y de ahí que
su intervención es esencialmente transitoria. En resumidas cuentas, la
participación del asistente social tiende a impedir la consolidación o
cristalización de los conflictos, para lo cual resulta prioritaria una evaluación
diferenciada del panorama que exhibe cada agrupación familiar.
El régimen de comunicación asistido por trabajador social tiene lugar,
entonces, cuando los progenitores no pueden cumplimentarlo sin el auxilio
de un tercero presente; se trate durante todo el tiempo del contacto o bien
sólo en los actos de entrega y reintegro de los niños; en este último
supuesto, precisamente, porque las escenas violentas y conflictos severos
acontecen en tales oportunidades. También a veces es indispensable esta
intervención en los casos -ya anticipados- en que se quiere reanudar un
vínculo interrumpido por períodos considerables (en el que no se sabe cuáles
pueden ser las reacciones en los primeros encuentros), o cuando el
problema se genere por las características personales del propio hijo ([Link].,
que éste requiera cuidados especiales); situaciones todas ellas en que se
torna necesario el auxilio de marras.
Se podría decir, asimismo, que uno de los casos más habituales en que
aparece la figura que analizamos es cuando el padre a cargo del cuidado
personal principal del niño invoca el peligro o riesgo físico o psíquico de que
el hijo se encuentre a solas con el otro; verbigracia, en las hipótesis en que
éste ha sido objeto de denuncias por actos violentos o abusivos en perjuicio
de aquél; y también por algunas conductas que ha tenido el propio
progenitor que requiere el contacto. Así, en supuestos en que se tuvo por
acreditado que el padre habría consumido drogas adictivas y experimentado
situaciones de violencia, se decidió que los encuentros de dicho progenitor
con sus hijos menores se supervisen por un profesional idóneo que los vigile;
y ello con la finalidad de salvaguardar la integridad y seguridad de los niños
(Ver CNCiv, Sala K, 14/4/05, “G., A. P. c/R, M. L.” DJ, 2005-3-225, y
LLonline, AR/JUR/2407/2005.)

Cabe aclarar que, a la luz de la experiencia tribunalicia, en los supuestos

como los comentados, suele ser común que el progenitor a cargo del cuidado
personal principal del hijo requiera del tribunal la directa suspensión de los
contactos invocando los riesgos que correría el niño si aquellos continuaran.
Es entonces cuando los jueces -a los fines de no interrumpir la comunicación-
proceden muchas veces a la designación de un trabajador social; en la
inteligencia que es el remedio más adecuado para neutralizar la eventual
amenaza y así salvaguardar física, psíquica y emocionalmente al niño. Nos
hemos de referir a esta cuestión cuando analicemos el tema de la
procedencia o improcedencia de los requerimientos para que se suspenda el
contacto materno o paterno-filial.
Debe advertirse que cuando medie una oposición cerrada del progenitor o
progenitora que tiene el cuidado principal del niño a que éste mantenga
contacto con el otro padre, o bien que sea el mismo hijo el que se niega de
manera terminante a vincularse, por lo regular ese severo problema no
podrá resolverse únicamente con la intervención de un asistente social; pues
éste -en principio- carecerá de herramientas para vencer las referidas
resistencias. Dados tales eventos, parece lógico que -previamente- se acuda
por el juez a otros instrumentos, como ser ordenar un proceso terapéutico de
revinculación; decretar que se realice una evaluación psicológica y
psiquiátrica del grupo familiar; imponer psicoterapias individuales a padres e
hijos; decidir que los progenitores concurran a un tratamiento psicotera-
péutico de coparentalidad; imponer en forma paralela sanciones
conminatorias para los supuestos de incumplimiento; etcétera.
Sobre el referido punto, es de destacar que el art. 557 del Cód. Civil y
Comercial dispone que “el juez puede imponer al responsable del
incumplimiento reiterado del régimen de comunicación establecido por
sentencia o convenio homologado medidas razonables para asegurar su
eficacia". Ahora bien, encaminados los procesos terapéuticos, y si se ha
logrado de alguna manera neutralizar las resistencias, tal vez podrían ser
materializados los encuentros entre padre (o madre) e hijos; supuesto en
que sería prudente que se lleven a cabo -al menos en una primera etapa-
con la presencia de un asistente social; sobre todo cuando así se aconseja
por los profesionales intervinientes.
La designación de un trabajador social para que supervise los contactos
materno o paterno-filiales requiere de una intervención activa del juez,
controlando de qué modo aquellos se desenvuelven. Tiene que ser así
debido a que en estas situaciones acontecen a veces mutaciones muy
veloces, por lo que -de no contarse con un observador atento- puede volver
inoportuna, superflua, inconveniente o insuficiente la labor del referido
perito. En efecto, no sería extraño que al tiempo de desarrollarse la
comunicación se advierta enseguida que no es necesaria la participación de
un tercero; de modo que -si no se elimina- además de resultar innecesario
que intervenga un asistente social, deviene negativa su presencia para ese
grupo familiar porque ya se comienza a afectar la intimidad indispensable
que se requiere para estos encuentros.
En un antecedente judicial, y luego de haberse decretado -y cumplido por
sesenta días- una medida cautelar de prohibición de acercamiento de un
progenitor hacia el otro y a la hija de ambos, quedó establecida la
reanudación del contacto con un asistente social, lo cual se desarrolló por un
año. Así las cosas, el padre de la niña -transcurrido ese tiempo- pide el cese
de la intervención del mencionado profesional; precisamente tras el informe
de éste acerca de la innecesariedad de continuar con un régimen de
comunicación supervisado; ello dicho sin perjuicio de destacarse que en la
causa no había elementos que justificaran el mantenimiento de ese sistema
de contacto. Destácase que, en la resolución, la Cámara desechó el planteo
de la madre relativo a que se mantuviera la intervención del trabajador
social hasta que existiera un diagnóstico certero que demuestre que la
comunicación a solas entre padre e hija no resultaba riesgosa. El tribunal
sostuvo que ese razonamiento de la progenitora devenía perverso; pues
avalar la referida tesitura traería aparejado admitir la exigencia de una
demostración diabólica; porque se pretendía asignar al progenitor no
conviviente la carga de probar un hecho negativo, como lo es el “no riesgo”.
De forma diferente, acontece en otros supuestos que ya en las primeras
salidas supervisadas se comprueba que esa instrumentación es inútil por la
existencia de conductas graves o muy cerradas de alguno de los
progenitores o de los hijos; circunstancia en que el judicante tiene que tomar
inmediata cartas en el asunto y adoptar otras medidas; como las arribas
mencionadas, en las cuales es indispensable la concurrencia de los
involucrados a un espacio terapéutico y psicológico. En tal virtud, insistimos
en que -por estar en juego temas de orden público- el buen ejercicio de la
magistratura indica que en no pocas oportunidades se exigirá una
intervención oficiosa del juez. En ese sentido, no es casual que el art. 706 del
Cód. Civil y Comercial determina que uno de los principios generales de los
procesos de familia (cuando están afectados niños) es la “oficiosidad”, y que
el art. 709 del mismo Código ordene que “en los procesos de familia el
impulso procesal está a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas
oficiosamente”.
La forma regular en que el juez puede realizar el debido control lo constituye
el registro técnico de la actuación de los peritos trabajadores sociales; y que
queda materializado con la presentación en la causa de los llamados
informes sociales, en los cuales se aportan valiosos elementos para la
solución del conflicto. Para su elaboración, el asistente social -seguramente
antes de presenciar cómo suceden los encuentros- ha de tener entrevistas
con cada uno de los padres y los hijos afectados; lo que también le será de
utilidad al experto para orientarse acerca de cómo tiene que ser la
modalidad, extensión y lugar donde se concretarán los contactos.
Empero, lo esencial en los informes sociales ha de ser poner en conocimiento
del magistrado el resultado de los encuentros, su impresión diagnóstica, los
avances producidos y las limitaciones que se presentan. Por supuesto, ha de
tener una importancia capital que el perito realice una evaluación para el
futuro inmediato, aportando recomendaciones y sugerencias que ayuden a
encaminar el régimen de comunicación. En particular, será relevante que el
trabajador social haga saber cuál ha sido el comportamiento de cada uno de
los progenitores y sus eventuales incumplimientos; lo que constituirá una
valiosa contribución para que el juez pueda después adoptar las medidas
que el caso exija.
Conforme a lo expuesto, y volviendo a lo antes apuntado, el magistrado
tendrá presente que el sistema dispositivo, típico de los procesos civiles,
carecerá de aplicación; por lo que no se debe incurrir en el error de adoptar
una actitud pasiva y que -tras la presentación de los informes sociales- los
expedientes queden en la práctica inmovilizados por la falta de actividad de
los adultos involucrados. Es que no se trata de proteger o auxiliar a éstos,
sino de cumplir con la obligación de no retacear la necesaria asistencia que
merecen los niños, en tanto se los estime como sujetos de derecho
merecedores de un plus de protección; entendido no al estilo de épocas
pasadas (en las que se vulneraba sus garantías fundamentales), sino como
una protección orientada a rescatar a los niños como personas;
fundamentalmente en su dignidad como tales. Volvamos a recordar lo
anteriormente dicho. En estos procesos el impulso de la causa “está a cargo
del juez” (art. 709, Cód. Civil y Comercial).
Es verdad lo que reiteradamente se ha señalado, relativo a que a veces no
se percibe claramente la distinción entre los conflictos de la pareja y las
relaciones materno o paterno-filiales. Ello suele suceder con bastante
frecuencia en las denuncias por violencia familiar formulada por un
progenitor y que trae como consecuencia que el juez decrete la prohibición
de acercamiento del otro; pero no sólo a su pareja o cónyuge sino que
erróneamente se la extiende también a los hijos.

Queremos decir que, a raíz de los problemas que se presentan entre los
adultos, los niños aparecen perjudicados al perder innecesariamente el
contacto con alguno de sus padres. Por lo tanto, salvo supuestos muy graves
debidamente acreditados, la prohibición de acercamiento impuesta a un
progenitor tiene que estar acompañada -al mismo tiempo- con una decisión
judicial, dictada oficiosamente, que preserve los vínculos filiales; esto es
aunque no haya mediado una petición de parte o del denunciado. Es en este
punto donde los asistentes sociales cumplen un rol de superlativa
importancia; a mérito que constituye el instrumento eficaz para que -sin
riesgos para los niños- no se interrumpa la comunicación entre éstos y su
padre. Una vez más tendrá que destacarse aquí la actividad oficiosa que
tiene que cumplir el juez; dicho esto en el sentido de que constituirá una
falencia del tribunal limitarse a disponer la prohibición de acercamiento
reclamada, sin adoptar a su vez los recaudos correspondientes para
preservar la relación materno y paterno-filial.
Por último, es de destacar que la realización de encuentros entre padres e
hijos con la intervención de asistentes sociales debe estimarse como una
herramienta excepcional prevista sólo para situaciones delicadas, y como un
recurso extremo para que no se interrumpa el régimen de comunicación. Ello
es así habida cuenta que el remedio en análisis ha de quitar a la relación la
privacidad y espontaneidad que es menester tratar de preservar. Con lo
expuesto, queremos decir que no bastará la mera denuncia del progenitor
para que se modifique la relación natural materno o paterno-filial tras la
intervención de un asistente social. A este perito sólo se justifica que se lo
designe cuando, prima facie, el juez advierta que la denuncia formulada es
seria y verosímil, y no que se trata de un artilugio para entorpecer la
comunicación establecida.

Trabajadores sociales y la revinculación materna O PATERNO-FILIAL

EN LOS ESPACIOS INSTITUCIONALES.
En lo atinente a la revinculación materna o paterno filial, los trabajadores
sociales también desempeñan su labor -junto con otros profesionales- en
espacios institucionales. Así, en el ámbito de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil funciona desde el año 1993 el Programa “Encuentro
entre padres e hijos”, aprobado por aquélla según acordada n° 902, del
14/9/93. A su vez, por res. 1126/94 (expte. 456/1994), la Corte Suprema de
Justicia autorizó la contratación del personal correspondiente para su
implementación. Las partidas indispensables, asimismo, fueron dispuestas
por el Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación a tenor de lo
dispuesto por el art. 18, inc. b, de la ley 24.937.
El Programa “Encuentro entre padres e hijos” (coordinado rotativamente por
tres jueces de la justicia nacional) tiene lugar a raíz de los requerimientos
que formulen los tribunales civiles de la Capital Federal, y constituye una
alternativa viable para favorecer el restablecimiento de los vínculos materno
o pa- terno-filiales, ofreciendo un marco adecuado para mantener esa
relación, garantizando a su vez el bienestar y seguridad de los niños en las
situaciones de conflicto; particularmente cuando se produce el quiebre de la
unión de los progenitores. Su función es, por consiguiente, favorecer y
facilitar los recursos necesarios para que la transición a la nueva
configuración familiar (como consecuencia de la ruptura de la pareja
parental) resulte lo menos traumática posible.
Los equipos técnicos del Programa están compuestos por dos trabajadoras
sociales, una psicóloga y una docente especializada en el área de recreación.
Por lo regular, dicho Programa se desarrolla en tres etapas. La primera, que
tiene comienzo una vez recibido el pedido judicial, consiste en tomar
conocimiento de las partes y sus letrados, y celebrar entrevistas individuales
con ellos; lo cual permitirá evaluar la mejor modalidad de abordaje para esa
familia específica. La segunda etapa es el encuentro en el espacio de
revinculación; y la función se encamina a acompañar al padre o madre -que
no tiene el cuidado personal principal del hijo- a reestablecer el vínculo por
medio de actividades lúdicas acorde a la edad de los niños. El equipo efectúa
una observación del grupo familiar, interviniendo si la situación lo requiriese.
El tiempo estimativo de trabajo es de seis meses; pero puede variar según
las particularidades del caso. Si los resultados son favorables, acontece la
tercera etapa; aunque es indispensable para ingresar en ese estadio que se
haya establecido de modo efectivo la revinculación y que se modifique
favorablemente la comunicación de la pareja parental. Dadas estas
situaciones, el equipo convoca a las partes a una audiencia de mediación y
se tratará en ella lograr un acuerdo con la finalidad de profundizar y ampliar
paulatinamente la comunicación entre padre (o madre) e hijo.
Paralelamente, claro está, el equipo celebrará reuniones para evaluar la
experiencia recogida en el caso, informará al juez cuáles son los resultados
de los encuentros y, en fin, se procederá a trasmitir a éste las observaciones
que se consideren pertinentes.
A nivel internacional, incluyendo a nuestro país, como después se verá,
operan los llamados “Puntos de encuentro familiar”, que nacen como
alternativas útiles para establecer o restablecer los vínculos familiares, y que
ha demostrado una notable efectividad práctica. Se los ha definido como un
lugar idóneo y neutral donde se produce el encuentro de los miembros de las
familias, en las que el ejercicio de la comunicación está interrumpido o es
conflictivo. Es atendido por profesionales, facilitando la relación materna o
paterno-filial y garantizando la seguridad y el bienestar de los niños
involucrados. Para ese cometido, se cuenta con los recursos humanos y
materiales necesarios para lograr una atención y seguimiento integral e
interdisciplinario.
Como se señaló, en ese espacio neutral (ajeno a la familia) se procura que
pueda producirse el contacto espontáneo entre padres e hijos; desde luego,
garantizando al mismo tiempo la integridad psicofísica del niño o
adolescente, previniendo así los posibles riesgos que se podrían generar si la
comunicación se ejercitara en un espacio privado. El trabajo, tal como se
precisó, se lleva a cabo por profesionales idóneos, como lo son un trabajador
social, un psicólogo, un educador y un abogado; ello conforme a la
diagramación establecida en las VIII Jornadas de Magistrados de Familia de
Málaga, España, celebradas en febrero y marzo de 2012. El ideal previsto es
que los “Puntos de encuentro familiar” funcionen la totalidad del año,
inclusive los fines de semana y los períodos de vacaciones escolares de los
niños.
Tal como sucede con el Programa al que antes nos referimos, los “Puntos de
encuentro” también persiguen dotar a la familia en crisis de recursos propios
para recrear los lazos familiares rotos o dañados. Tiene dos notas claves,
que son el constituir un recurso tanto temporario como subsidiario. El
primero, porque se dirige al objetivo de ubicar a los protagonistas (padre,
madre e hijo) en un rol activo, de forma que el servicio está destinado a
cesar una vez que se logre apuntalar el vínculo. El segundo -la
subsidiariedad- en razón de que el sistema se pone en escena cuando la
relación directa entre los miembros de la familia afectada no resulta posible.
Ahora bien, no obstante que la intervención de los “Puntos de encuentro
familiar” depende de las necesidades de cada grupo familiar y,
especialmente, de cada niño o adolescente, su metodología de trabajo suele
estar organizada en cuatro etapas, que se denominan fase de contacto, fase
inicial, fase de intervención y fase final. Su labor se la considera como un
recurso social de espacios de reunión familiar; esto es, el proporcionar -entre
otras cosas- un lugar físico facilitador de la comunicación entre los miembros
de la familia.
La primera etapa de las mencionadas es el estudio del protocolo de
derivación y la oportunidad en que se programa el contacto con la familia. La
segunda, es la concreción de la entrevista; momento en que se hace conocer
las instalaciones (lugar físico) donde se ha de trabajar, se procede a aclarar
las dudas que se planteen y, también, a elaborar el programa de
intervención. La tercera fase, comprende la revinculación propiamente dicha
con la observación de los encuentros y de las interacciones que se
despliegan, y se realiza asimismo el seguimiento y análisis de los resultados.
La cuarta etapa, por último, es cuando se logra la revinculación entre el
padre o la madre no conviviente y su hijo y la relación se ha normalizado.
Arribar a esta fase es fundamental; y no sólo debido a que el
restablecimiento del vínculo es el objetivo básico perseguido, sino además
porque poder concluir con la intervención significa haber conseguido otra
finalidad prioritaria, cual es obtener la autonomía de la familia respecto al
servicio que se le ha brindado. Se destaca que la finalización de la
intervención de los “Puntos de encuentro familiar”, o cualquier modificación
al régimen establecido por una resolución judicial, sólo es dable que lo
determine el tribunal que la dictó, previa audiencia de las partes. En tal
sentido, el criterio reinante es que los responsables de esos “Puntos de
encuentro” estén habilitados a formular propuestas, pero no para adoptar
decisiones.
Ya desde su creación, los “Puntos de encuentro familiar” han resultado un
medio eficaz en muchos países europeos, Estados Unidos de América,
Canadá, Australia y Nueva Zelanda; y existe preocupación por su buen
funcionamiento. Sobre el tema, es dable señalar -a los fines de valorizar
estos espacios- que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
condenado a ciertos Estados por no haber adoptado medidas suficientes y
adecuadas para prevenir las consecuencias de una separación demasiado
prolongada entre padres e hijos (Ver Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, 11/1/11, “Bordeianu c/Moldavia”, JUR 2011/2703; id.,
2/11/10, “Piazzi c/Italia”, JUR 2010/360648.)

No se discute que -para la operatividad óptima del sistema se requiere una

fluida comunicación entre el juez y los “Puntos de encuentro”, conseguir la
debida flexibilidad, y no atarse a recaudos muy formalistas; pero por sobre
todo es indispensable que el magistrado se halle atento a la encomienda
realizada mediante un monitoreo periódico del caso, lo que le permitirá
acercar su mirada para así verificar el cumplimiento efectivo de sus
resoluciones. No obstante lo referido, se suele admitir la intervención de este
espacio no sólo por decisión judicial, sino también por derivación de los
servicios especializados en atención de niños y familias; y en tanto medie
acuerdo entre ambos progenitores y el “Punto de encuentro familiar” que
resulte convocado.
En nuestro país, los “Puntos de encuentro familiar” funcionan en varias
provincias. En Mendoza, por ejemplo, han sido dispuestos mediante la ley
8.647. En este caso, están bajo la órbita de la Suprema Corte de Justicia de
Mendoza (art. 1o) y las derivaciones pueden ser por la autoridad judicial o
administrativa competente. No obstante, se prevé que en casos
excepcionales la intervención puede tener lugar por requerimiento de común
acuerdo de los progenitores, sujeto a la previa evaluación del equipo técnico
acerca de su conveniencia (arts. 6o y 10); equipo que será interdisciplinario
(art. 2°). Se establecen, tal como ya lo hemos mencionado, el carácter
subsidiario y temporal de estos encuentros (arts. 2o y 4o); agregándose que
en esos espacios “se deberá proporcionar a los niños, niñas y adolescentes
un ambiente normalizado, semejante a una vivienda familiar, debiendo
contar con las instalaciones adecuadas” (art. 15).
También en la provincia del Chubut se han creado los “Puntos de encuentro
familiar” conforme a la ley III n° 40. Se los califica como “un organismo
técnico especializado en concretar el régimen de comunicación en
situaciones de ruptura familiar, facilitando el ejercicio del derecho de los
niños y adolescentes a mantener la relación personal con ambos
progenitores, otros familiares y referentes afectivos” (art. 2o). Se establece
como principios el de la subsidiariedad y temporalidad; aclarándose que “la
intervención sólo se llevará a cabo con el consentimiento de las personas
usuarias, excepto cuando se trate del estricto cumplimiento de una
resolución judicial” (art. 4o, apdo. e, f y g). En tal sentido, el art. 5o preceptúa
que el “acceso al Punto de encuentro familiar se producirá por derivación del
juez de familia”.

Revinculación materna o paterno-filial en un ámbito terapéutico.

Dado el cuadro familiar- la situación no alcanza a resolverse con la sola
intervención de los asistentes sociales o los denominados espacios
institucionales de revinculación integrados por estos trabajadores y otros
auxiliares. Son supuestos en que, específicamente, es menester el auxilio
concreto de los profesionales de la salud, como ser terapeutas familiares,
psicólogos, psicoanalistas, etc., para poder así recomponer los vínculos
dañados. Se trata, en suma, de una de las tantas herramientas que podrá
hacer valer el juez para revertir severas disfuncionalidades y obtener la
efectividad de sus sentencias.
Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá sobre el asunto; o sea, la
llamada “terapia bajo mandato judicial”, creemos bueno resaltar que el
proceso de revinculación terapéutica constituye un dispositivo clínico con la
participación de un equipo; el que sería deseable que, en principio, se
encuentre unificado bajo la dirección de un terapeuta familiar debidamente
entrenado. Uno de los objetivos básicos de estos trabajos es obtener la
implicación subjetiva de los progenitores en el proceso que se pone en
marcha. De tal manera, así como se busca conseguir la habilitación de la
madre para que se concrete la revinculación, si de lo que se trata es de
relacionar al hijo con el padre; también parece fundamental obtener el aval
de éste cuando al niño se lo quiere conectar con aquélla. A esos objetivos
básicos apuntan estos procesos.
El tratamiento de coparentalidad, a su vez, merece incluirse dentro de las
técnicas posibles a emplear; y la idea es que los progenitores,
civilizadamente, y en presencia del terapeuta, puedan comenzar a hablar de
los hijos comunes y lograr que entre ellos se celebren al menos acuerdos
mínimos. Es verdad que, como se ha dicho, en estos casos se trata de que el
equipo de terapeutas “trabaje con los grandes para la salud de los chicos”.
En el sentido mencionado, claro está que los terapeutas deben apuntar al
sistema familiar, y no sólo al trabajo con el niño; pues adviértase que éste es
una víctima del conflicto parental; por lo que, si tratamos únicamente al hijo,
sería una forma de revictimizarlo. Asimismo, en situaciones graves de corte
de vínculos donde aparece la figura del llamado síndrome de alienación
parental, no debiera operarse -como ya de algún modo lo anticipamos- una
suerte de fraccionamiento en los tratamientos; como sería que cada
integrante del grupo familiar tenga su propio terapeuta laborando de un
modo autónomo; susceptible de provocar que se intensifiquen las
interacciones patológicas que agudizaría el problema que padece la familia.
Téngase en cuenta que en estos casos, donde el objetivo final es la
recomposición de los vínculos, resultan fundamentales las entrevistas
relaciónales de interacción familiar. Es que, de los contrario, los efectos
negativos podrían acontecer; esto es cuando, en lugar de realizarse un
abordaje interdisciplinario, se utilizara como herramientas la sola
psicoterapia y la actuación de terapeutas individuales que podría llegar a
aceptar como válidos los deseos de sus pacientes adultos. Ello iría de
contramano con el criterio de admitir, sin oponer resistencias, lo que
significa el peso de la ley y la coerción ejercida por los jueces. Por eso, la
necesidad de la estrecha conexión, colaboración y unidad de miras que tiene
que existir entre el imperium del Poder Judicial y el equipo de terapeutas.
Nos parece oportuno ahora hacer alusión a dos precedentes judiciales, que
ayudarán a ilustrarnos en la temática en análisis. En uno de ellos, a pesar de
la muy escasa vinculación que había entre el padre y su hija de tres años, a
quien ni siquiera lo llamaba “papá” (los contactos habían sido muy breves y
poco asiduos), se dispuso en primera instancia un régimen de comunicación
ordinario, sin la intervención de terceros.
Deducida la apelación en el caso de marras, la alzada revoca la medida. Es
que, de acuerdo a los estudios efectuados, se comprobó que el progenitor no
estaba incorporado en la vida de su hija en carácter de padre, no conociendo
tampoco su domicilio. Siguiendo entonces las indicaciones profesionales, la
Cámara ordenó que la vinculación se realice en un ámbito supervisado y
terapéutico, de modo de trabajarse psicológicamente el vínculo de la niña
con su padre para afianzar la relación; con el compromiso de los terapeutas
de brindar informes mensuales para conocer los progresos alcanzados. Se
decretó también que ambos progenitores tenían que realizar una terapia
vincular con la finalidad de elaborar los conflictos que obstaculizan el buen
vínculo paterno-filial y, a la vez, para que la madre otorgue el permiso
interno y explícito para que la pequeña hija se pueda vincular libremente con
su padre (Ver CNCiv, Sala B, 28/4/08, “CH., M. J. c/D. L., L. N.”, R.
492.300.)

En otro trámite judicial, ya desde un enfoque diferente, se sentenció que

resulta en principio improcedente que el progenitor se presente en el juicio
para que se fije un régimen de comunicación con su hijo cuando,
paralelamente, venía desarrollando -por las denuncias de que había sido
objeto- un contacto controlado en un centro terapéutico especializado. Fue
entendido que, si se accedía a la petición del padre, se desnaturalizaría la
comunicación institucional y terapéutica, la que quedaría soslayada y, por lo
tanto, desautorizada. Se consideró que ello resultaba inadmisible; a lo que se
agregaba que dicho padre no había dado muestras reales de querer
colaborar con el espacio instituido. En definitiva, se aclaró por el tribunal que
el eventual implementación de un régimen paralelo como el solicitado, solo
podía ser considerado si la petición provenía de los terapeutas intervinientes
(Ver CNCiv, Sala B, 31/8/07, “B., D. H. c/S., S. E.”, R. 4&3.198.)

Sin hesitación, disponer la concurrencia obligatoria de los adultos a los

espacios terapéuticos -la terapia bajo mandato judicial- ha de significar una
restricción a la libertad y a la autonomía personal de los sujetos; pero no es
menos cierto que el art. 19 de la Const, nacional es claro en afirmar que las
eventuales conductas activas u omisivas de las personas, en el caso la de los
progenitores, no pueden perjudicar a terceros; en la especie, los niños o
adolescentes que puedan estar involucrados. Tanto más es así cuando
estamos ante seres vulnerables, que merecen una protección especial con el
objeto de hacer prevalecer su interés superior.

Precisamente, el principio de proporcionalidad hace que la eventual

invocación del adulto de su libertad y autonomía tenga que ceder para
proteger a los niños o adolescentes que son los protagonistas de la
humanidad futura. Parece evidente que el Poder Judicial no puede
permanecer impasible ante estas situaciones a poco que se repare que la
interacción de aquellos con sus dos progenitores hace a la correcta
estructuración de su psiquismo; a la protección de su autoestima personal; a
prevenirlos de ser víctimas de disfunciones y patologías psíquicas; y, en fin,
a no quebrar el buen desarrollo de su identidad.
En función de las premisas precedentes, los jueces de Cámara -cuando
advierten las gravísimas anomalías referidas- deben intervenir urgente y
oficiosamente a pesar de dispositivos procesales de menor rango ([Link]., el
art. 277, Cód. Procesal nacional) que podrían llegar a interpretarse como que
limitan sus facultades. Es que, por encima de estas reglas rituales, los que se
imponen son los principios de constitucionalidad y de convencionalidad-, que
constriñe a los tribunales a actuar con premura para tratar de neutralizar el
severo deterioro que observan en la salud psíquica de los hijos menores de
edad.
Siguiendo las directivas apuntadas, no faltaron pronunciamientos judiciales
de la segunda instancia que no solo dispusieron de oficio tratamientos
terapéuticos para los grupos familiares en crisis (a pesar de tratarse de
capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia -art. 277,
CPCCN-) (Ver, entre otros, CNCiv, Sala B, 27/5/15, “D., M. D. c/O. A.,
R. A. s/aumento de cuota alimentaria”, expte. 47.165/2011; id., id.,
3/7/15, “N., S. E., y otro c/G. P., M. J. s/alimentos”, expte.
18.758/2014.) sino que han ido más allá en la real defensa de los niños.
Así, en un caso, donde dos jóvenes, por disposición judicial, asistían a un
tratamiento terapéutico de reorganización familiar, se propuso por parte de
los profesionales responsables la necesidad de que el progenitor concurra a
un tratamiento particular orientado a la renvinculación materno-filial que
presentaba una aguda falencia. Empero, en el requerimiento terapéutico, se
hizo hincapié de que era indispensable no fraccionar esos tratamientos y que
había que evitar “trabajos psicológicos autónomos” que agraven las
patologías detectadas. Se sugirió entonces que la terapia propuesta debía
llevarse a cabo por determinados profesionales que trabajen
coordinadamente con el equipo terapéutico.
Así las cosas, el tribunal ordenó -como medida cautelar urgente- que el
progenitor en cuestión (que tenía un vínculo simbiótico con sus hijos; ver §
243) debía concurrir a realizar un tratamiento psicoterapéutico individual
exclusivamente con alguno de los profesionales aconsejados por el equipo
que asistía a los hijos. A dichos efectos, se otorgó al padre un plazo de veinte
días corridos para que indique al Tribunal con cuál de los terapeutas
sugeridos llevará a cabo la mentada terapia individual, debiéndole informar
además “la fecha y hora dada para el primer encuentro, con el profesional
finalmente seleccionado, a los fines del inicio formal de la terapia”; todo lo
cual se dispuso bajo el apercibimiento de aplicarle fuertes sanciones
conminatorias pecuniarias (Ver CNCiv, Sala B, 22/6/15, “T., R. E., y
otros c/B., C. R. s/autorización”, expte. 37.178/2014.).

Deberes de los progenitores en relación al régimen de

comunicación. Remisiones.
En esta oportunidad, nos ocuparemos de los deberes de los padres
específicamente vinculados al régimen de comunicación materno o paterno-
filial.
Es evidente que, producido el quiebre de la unión de los padres, se generan
deberes inmediatos y prioritarios en cabeza de cada uno de ellos respecto al
régimen de comunicación. Estos deberes son de tal envergadura que,
incumplidos reiteradamente, podrían derivar en consecuencias de suma
gravedad: para aquel que tiene el cuidado personal del hijo o permanece con
él durante el tiempo principal, la pérdida de dicho cuidado; para el otro
progenitor, que mantiene un régimen de comunicación con el niño, diversas
sanciones; como la aplicación de astreintes. Más discutible es disponer la
privación de la autoridad parental y harto cuestionado es ordenar el cese de
los encuentros o su reducción. Es que se trata de que el incumplidor se
acerque más adecuadamente a su hijo y no de impulsarlo a alejarse de él.
En lo atinente al progenitor que convive con el hijo (o que permanece con
éste en el tiempo principal), obviamente que su deber por antonomasia, de
naturaleza personalísima, consiste en promover por todos los medios a su
alcance el contacto del niño con el otro padre, prestando la colaboración que
resulte indispensable. Tanto es así, que el Código Civil y Comercial impone
como primera pauta a ponderar por el juez -a los fines de determinar a qué
padre se va a otorgar el cuidado personal del hijo- “¿a prioridad del
progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro” (art.
653, inc. a).
La jurisprudencia se mantiene firme en la mencionada tesitura y ha señalado
que comprender las necesidades de los hijos implica para quien tiene el
cuidado de ellos el deber de preocuparse (y, desde luego, obrar en
consecuencia) para que el niño conserve y profundice su relación con el otro
progenitor, en la inteligencia de que la obstrucción y el impedimento de trato
son susceptibles de provocar en el hijo lesiones psíquicas difíciles de
superar; sobre todo cuando se advierte el intento de borrar en su psiquis la
figura de uno de sus padres, con grave daño a su identidad (Ver TS
Neuquén, 14/9/07, “A. L. E. c/C. L. A.”, LLPatagonia, 2007- 1339,
LLonline, AR/JUR/6501/2007.).

En la misma línea a la indicada, fue precisado que “uno de los deberes

fundamentales que tiene el padre o la madre que se encuentra al cuidado de
un hijo es el de favorecer y estimular la libre comunicación del niño o niña
con el otro progenitor no conviviente (o que está con el hijo en el tiempo
secundario) y que cualquier obstrucción o desidia a la hora de propender a
ese vínculo resulta incompatible con los deberes a cargo de quien pretende
ejercer el cuidado de los hijos. Desde esta perspectiva, el Tribunal estima
prima facie que la falta de colaboración activa de un progenitor para que los
hijos logren una buena comunicación con el otro, dará muestras de que
dicho padre es inidóneo para tener bajo su cuidado personal a hijo alguno”
(Ver CNCiv, Sala B, 20/5/13, “M„ K. P. c/R, C. A.”, R. 617.330. Ver,
también, id., Sala G, 1/3/95, “W., E. M. c/O. de W., M. G”; id., Sala F,
22/9/98, LL, 2000-A- 552; id., Sala B, 20/6/89, “A., C. J., y otro c/E. R.,
A. A.”; CCivCom MdelPlata, Sala II, 3/6/03, LLBA, 2003-886; JuzgFam
n° 3 Rawson, 16/9/09, “G., F. c/F., M.”, LLonline, AR/JUR/43278/2009
y ED, 237-52.)

Por lo expuesto, dadas ciertas situaciones que se consideran extremas,

nuestros tribunales llegaron a ordenar el cambio del cuidado personal del
hijo (de un padre al otro) cuando se advirtió una renuencia insostenible del
progenitor conviviente a cumplir las mandas judiciales; al percibirse que
aquél boicotea los intentos judiciales de restablecer el vínculo; al desoírse las
diversas intimaciones de la jurisdicción; cuando no se pudo doblegar su
voluntad negativa recalcitrante a pesar de las multas impuestas; y, en fin, en
los casos en que no se han dado otras opciones al tribunal más que privarle
del cuidado del niño (Ver CNCiv, Sala G, 8/4/13, “A., L. c/L. A.”, R.
616.218; TFam LZamora n° 3, 28/9/12, “G. P. G. c/V. A. K”, “Derecho
de Familia”, 2013-11-105; JuzgFam n° 3 Rawson, 16/9/09, “G., F.
c/F., M.”, LLonline, AR/JUR/43278/2009, y ED, 237-52.).

Incluido dentro del deber del progenitor continuo o conviviente (el que tiene
el cuidado principal del niño) está entonces el de prestar su máxima
colaboración, y propiciar psicológica y afectivamente para que se despliegue
una buena comunicación del hijo con el otro padre, a pesar -en principio- de
que medie una resistencia u oposición del propio niño. En tal sentido, el
padre conviviente -además de los esfuerzos que deberá realizar para lograr
el contacto personal de otro padre con el hijo común- tendrá que colaborar
activamente para que éste pueda utilizar los medios de contacto no
personales o indirectos (como el correo electrónico, entre otros) y, a su vez,
abstenerse (si el hijo ya tiene un mínimo de edad aceptable) de inmiscuirse
en esas vías de comunicación materno o paterno-filiales.
Por lo tanto, cuando el niño ya puede tener algún desempeño autónomo,
media un deber del progenitor de respetar el secreto del intercambio que se
produce entre el otro padre y el hijo; pues el punto atiende a preservar la
intimidad y personalidad de éste. Lo indicado significa, en concreto, que el
progenitor que tiene el cuidado personal del hijo no puede -salvo situaciones
excepcionales y circunstancias graves- controlar esos medios de contacto;
por lo que le estará prohibido, en principio, leer sus correos, interceptar los
chat y whatsapp, escuchar las conversaciones telefónicas, etcétera.
Asimismo, otro de los compromisos del padre que tiene el cuidado del niño,
enmarcado dentro de su deber principal de facilitar la comunicación de
marras, es el de informar debidamente al otro progenitor, y de manera
periódica, todas las circunstancias relevantes en relación al hijo común;
como ser brindar datos sobre su salud física y psíquica, trasmitir los informes
médicos y terapéuticos elaborados por los profesionales, proceder al envío
de las calificaciones escolares, tenerlo al tanto de su evolución personal, sus
necesidades, y -en fin- hacerle saber todo lo que haga a otras relaciones
personales y afectivas que involucren al niño (ver el art. 652, Cód. Civil y
Comercial). No obstante, este deber de información tendrá un límite; y ha de
acontecer cuando trasmitir los datos en cuestión resulte incompatible con el
interés y el bienestar del hijo, y el ejemplo típico sería -sobre todo en el caso
de los adolescentes- cuando el suministro de esa información afecte su
intimidad.
Al mismo tiempo, y en lo que se refiere a los momentos previos en que se
producirá el contacto personal del otro padre con el hijo, el progenitor
conviviente o continuo tendrá el deber -de acuerdo a lo convenido u
ordenado judicialmente- de trasladar al niño hasta el punto de encuentro
establecido, pagar los gastos de desplazamiento (si fuera el caso, a tenor de
lo que estuviese dispuesto), prepararle sus ropas y efectos personales,
entregarlo correctamente aseado y vestido, etcétera.
Sin dubitación, también el progenitor que lleva a cabo un régimen de
comunicación con su hijo, tiene deberes que sólo a él le incumben. En primer
lugar, cumplir con lo acordado o sentenciado; tanto en lo referente a los
horarios como a los días en que se encontrará con el niño. Esta obligación no
solo se dirige a no cometer excesos, como serían permanecer con el hijo
más tiempo que el establecido; sino que además consiste en hacer efectivos
los encuentros tal como han sido determinados, para no provocar en el hijo
tensiones y angustias por los unilaterales incumplimientos injustificados del
padre; tales como concurrir a las citas previstas más allá de los horarios
fijados o directamente no asistir al contacto esperado. Téngase presente que
el régimen de comunicación no es un derecho subjetivo del progenitor al
cual éste pueda renunciar (a pesar del título de la sección 2 a, capítulo 2,
título IV, y la letra del art. 652, Cód. Civil y Comercial), sino que
esencialmente constituye un deber irrenunciable a su cargo, pues estamos
ante una función familiar. Ello dicho, desde luego, sin perjuicio de destacar,
por otra parte, que es inadmisible que el niño tenga el estatus de objeto del
supuesto derecho que ejerza el padre.
En consecuencia, por la categoría del deber que se impone en cabeza del
adulto, devendría legítimo la aplicación de astreintes al progenitor que, por
ejemplo, eluda sistemáticamente los momentos establecidos para tomar
contacto con sus hijos o no adquiere los equipos indispensables -ordenados
por la justicia- para que su hijo pueda tener con él una comunicación virtual.
Tampoco se descartaría su responsabilidad por daños ante el abandono
psicológico que puede implicar su renuencia a sostener el vínculo; en
particular, si se trata de hijos pequeños.
Por otro lado, un deber esencial del progenitor que se relaciona con su hijo
mediante un régimen de comunicación, es no cometer actos abusivos, como
verbigracia podría ser cumplir con el retiro del hijo pero no permanecer con
él, sino que se limite a “depositarlo” en casa de sus abuelos; con lo cual, en
verdad, no se ejerce en el vínculo paterno-filial régimen alguno de contacto
real. También le estará vedado a ese padre cometer abusos en perjuicio del
otro progenitor; así impedir en los hechos que el hijo -durante los períodos
en que se desarrolla el régimen de encuentros- pueda tomar contacto
telefónico, o por otro medio virtual o electrónico, con el otro padre.
En lo que hace a la última cuestión referida, dentro del ámbito de la justicia
nacional, se precisó que los jueces no pueden consentir un abuso del padre
en el ejercicio de la comunicación con su hijo, el que debe moldearse
teniendo en miras el mejor interés de éste. Y, de ese modo, se dispuso que
el niño se comunique diariamente con su madre durante los tiempos de
vacaciones que comparta con el otro padre, a cuyo fin dicho progenitor
debía denunciar en el juicio y notificar a la madre, con una antelación no
inferior a las 72 horas previas a la partida, el o los lugares en los que residirá
con su hijo, el número de teléfono de red fija y la franja horaria en que estará
disponible para recibir el llamado de su progenitora.
En dicha causa, a su vez, se dispuso que para el caso de que fracase la
comunicación al teléfono de red fija en el horario propuesto (o que no
hubiere disponible esa red), el padre tendrá que proporcionar el número de
teléfono celular que lleve consigo a los fines de que se pueda efectivizar la
llamada. Más aún, se estableció la obligación al mencionado progenitor -si no
se producía la llamada- de realizarla él por su cuenta, poniendo en contacto
telefónico al niño con su madre en forma diaria. Se agregó en el decisum que
no se admitirán excusas de ninguna índole para justificar la ausencia de
comunicación -aunque se invoquen las supuestas verbalizaciones en
contrario o resistencias del hijo- pues el mencionado contacto se imponía
como de exclusiva responsabilidad del padre. Por último, el apercibimiento
fue “de aplicarle una multa de $ 500 por cada día en que se frustre la
comunicación telefónica entre el niño y su madre durante los mencionados
períodos vacacionales” (Ver CNCiv, Sala B, 15/9/09, “B, H. R. c/D. B.,
A.”, R. 530.857.).

Por supuesto, hay otros deberes fundamentales en cabeza del progenitor

discontinuo (aquel que no tiene el cuidado personal principal del hijo), que
en verdad rigen también para el otro padre. Así, no utilizar sus encuentros
para entorpecer la relación que el niño tiene con el otro progenitor,
erosionando su imagen y prestigio -abierta o solapadamente- o cuestionando
sin justificación su carácter y personalidad. Tampoco deberá encaminar en
otra dirección -unilateralmente y de modo inconsulto- la formación religiosa,
espiritual e ideológica del hijo, apartándose de lo que los padres, a su hora y
en conjunto, hubieren dispuesto de común acuerdo en relación a la
educación de él.
El mencionado aserto, sin embargo, es sin perjuicio de las facultades del
propio hijo a su manejo autónomo, pues el art. 14, inc. 1o, de la Convención
sobre los Derechos del Niño, consagra el derecho de éste a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión. Por último, y analizada la
comunicación desde otro aspecto, agregaremos que también se verifica el
deber -igualmente a cargo de ambos padres- de no tener con su hijo
relaciones personales monopolizadoras o excluyentes de otras que éste
pueda cultivar; lo cual empobrecería lamentablemente su vida relacional con
su entorno más próximo. Es que aquí juega el debido respeto a la
personalidad del niño; claro está, teniendo en cuenta su edad y las
circunstancias que lo rodean, y en tanto no se halle en una situación de
riesgo.

Régimen de comunicación y el principio de estabilidad.

El principio de estabilidad o continuidad es central para la vida del niño. El
tema también se vincula a los casos en que los traslados unilaterales de un
progenitor puede afectar el régimen de comunicación habitual con el otro
padre y, consecuentemente, lesionar la estabilidad del niño; por lo que
corresponde que, igualmente.
Desde luego que, en lo que aquí nos interesa, el principio de estabilidad o
continuidad ejerce su influencia en las fijaciones, modificaciones,
ampliaciones, reducciones y modalidades de la comunicación entre padres e
hijos. Véase que, en un caso, se había presentado una delicada situación
familiar que determinó que el cuidado personal del hijo se trasmitiera de la
madre al padre. El servicio de terapia familiar de un hospital de Buenos
Aires, con carácter provisorio y teniendo en cuenta las necesidades del niño,
había sugerido que el contacto con la progenitora se produjera todos los
fines de semana (con excepción del primero de cada mes), donde la madre
retiraría al hijo a las 18.30 horas del día sábado y lo reintegraría a las 20
horas del día siguiente. Sin embargo, el juez de la instancia anterior se
apartó de ese dictamen e incorporó un día más a los encuentros; con lo que
la comunicación tenía comienzo los días viernes, y no el sábado.
En el caso que comentamos, el otro progenitor deduce apelación -se agravia
porque el juez no siguió el dictamen pericial- y el expediente arriba a la
Cámara cuando habían transcurrido cinco meses, en los que el mecanismo
de contacto se venía cumpliendo como lo había ordenado el magistrado de
la primera instancia. La alzada, al decidir el recurso, admitió que hubiera
sido más acertado fijar el régimen de comunicación con la modalidad
propuesta por el servicio de terapia familiar del hospital interviniente. Sin
embargo, tuvo en cuenta que durante los mencionados cinco meses venía
cumpliéndose el contacto materno- filial “sin que se hayan evidenciado
dificultades al respecto”. Desde esa perspectiva, se propició la confirmación
del régimen que se venía desarrollando; para lo cual fue considerado
relevante que ya se había afectado el principio de estabilidad cuando el
cuidado del niño pasó de la madre al padre; lo que trajo aparejado el cambio
de barrio (muy distante del anterior), y la intervención de otro terapeuta,
otra escuela, otro odontólogo y otro pediatra. En tal virtud, se evaluó que
resultaría inconveniente disponer nuevos cambios -de cualquier naturaleza
que fueren- susceptibles de generar, por segunda vez, conflictos de
adaptación y alterar el entorno espacial, social y afectivo del niño; con
perjuicios para él (Ver CNCiv, Sala B, 31/5/07, “M., J. E. c/C., L. R.”, R.
476.352.)

He aquí, entonces, como a veces el principio de estabilidad tiene un rol

decisivo en las resoluciones judiciales referentes a los regímenes de
comunicación.
Juez competente en los regímenes de comunicación.
En la actualidad es pacífica la jurisprudencia que atribuye la competencia, en
cuestiones relativas al régimen de comunicación, al juez que corresponda al
lugar donde el niño vive efectivamente, y a los efectos de lograr la debida
inmediación; tal como lo decidió la Corte Federal. (Ver CSJN, 16/3/04, “B.,
R. E. s/exhorto”, ED, 209-140. Ver, también, Sambrizzi, Tratado de
derecho de familia, t. V, p. 89 y 90.).

Cabe destacar que el Código Civil y Comercial sigue la misma directiva al

establecer en el art. 716 la competencia del “juez del lugar donde la persona
menor de edad tiene su centro de vida”.
Sin embargo, la cuestión en análisis no puede ser considerada tan
linealmente pues se advierte que el tema presenta complejidades y variedad
de matices que pueden aconsejar en casos concretos una solución diferente.

Procedimiento aplicable a los regímenes de comunicación.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no establece
específicamente qué trámite deben tener estos procesos. En el derecho de
fondo, cuando regía el Código Civil anterior, su art. 376 bis hacía referencia
al “juicio sumario”, y la norma se consideraba aplicable analógicamente, en
lo que corresponda, a las relaciones entre padres e hijos. En la actualidad, el
art. 555 del Cód. Civil y Comercial expresa que se aplicará -para estas
cuestiones- “el procedimiento más breve que prevea la ley local”. De todos
modos, esas indicaciones de la ley sustantiva no parecieran señalar que
debe disponerse un trámite específico -que es materia de las leyes
procesales locales- sino que lo que se pretende y exige es que se acuda a la
vía más rápida posible para la solución del diferendo.
Conforme a lo explicitado, constituye un error ordenar -como lo hacen no
pocos jueces- el procedimiento del juicio ordinario, en atención a la lentitud
que conllevan. De ahí que se haya propuesto que los conflictos en estudio
deban ventilarse como incidentes (art. 175 y ss., CPCCN).
Sin embargo, la circunstancia de que se imprima un proceso más veloz no
debe conducir a restringir la actividad probatoria cuando el juez estime que
los elementos a colectar pueden ser de importancia para la suerte del juicio.
En este punto, habrá que tener en cuenta que las formalidades pasarán a
segundo plano -priorizando el derecho de fondo- de manera que la
flexibilidad que regirá en la materia, sumada a la impronta inquisitiva de las
causas en análisis, hará que el magistrado decida con libertad, más allá de
los rigores de la ley procesal, qué pruebas estime oportuno arrimar a la
causa mediante su actuación oficiosa.

Aplicación de las costas en los procesos de regímenes de

comunicación.
En lo atinente a las costas del proceso no rige como regla el principio
objetivo de la derrota previsto en el art. 68, primera parte, del Cód. Procesal
Civil y Comercial. Se ha entendido que es lógico y hasta plausible que el
progenitor aspire a tener o lograr un mejor régimen de comunicación con su
hijo; como asimismo que el tercero pariente -por ejemplo- impulse una causa
para obtener un más eficaz contacto con el niño. Por otro lado, también se
sostuvo con acierto que la intervención del juez en estos casos es una carga
común necesaria para recompensar las diferencias entre los padres e
impuesta en resguardo de los intereses de los hijos menores.
Lo señalado tiene plena justificación. Es que, como se ha decidido, en estos
procesos no parecen adecuadas las nociones de vencedor y vencido, ya que
los juicios no deberían ser transitados como una lucha por la conquista de
trofeos personales. Obsérvese que en este tipo de actuaciones los afectados
son los niños por las disputas que se producen entre los adultos. Por ende,
no deberían aquéllos ser víctimas de los orgullos, rencores, rivalidades,
frustraciones y resentimientos que suelen vislumbrarse tras el fracaso de la
pareja conyugal o de una unión convivencial.
Lo denotado es solo un principio y, por consiguiente, no tiene aplicación
absoluta. Los tribunales han realizado acertadamente la debida distinción y
en casos especiales han dispuesto aplicar las costas a uno u otro
contendiente. Son supuestos en que se está ante demandas o resistencias
que a todas luces son irrazonables, injustificadas o gratuitas; o cuando de
algún modo se percibe que la intervención de la justicia claramente se podía
haber evitado. En definitiva, las costas del proceso se le aplicarán a un
determinado progenitor cuando ha litigado de una manera que le sea
reprochable; en particular, en relación a los deberes que tiene respecto de
sus hijos u otras personas allegadas. (Acerca de lo referido en el texto
ver, entre otros: CNCiv, Sala A, 27/2/90, “M., F. E. c/G. de M.
s/tenencia de hijos”, expte. 059954, SJCNC.; id., Sala B, 31/3/05,
“W., M. A. c/R., G.A. s/régimen de visitas”; id., id., 28/11/07, “O., J.
M. c/V., M. P”, LL, 2008-B-29; id., id., 25/4/12, “R, L. E. c/O., R, y otro
s/régimen de visitas”, expte. 587.767, LL, 2012-E-555, y el
comentario aprobatorio de Azpiri - Rato, Negativa al régimen de
comunicación entre abuelos y nietos. El interés superior del niño\
id., Sala C, 3/5/94, “V., R, y otros c/M., M. J. s/tenencia de hijos”; id.,
id., 15/8/91, DJ, 1992-1-655; id., id., 16/2/95, “Z., L. B., c/R, A. M.
s/inc. de flia.”, SJCNC; id. Sala F, 4/7/96, “R, C. A. N. c/M., M. E.”; id.,
Sala G, 20/9/05, “C., I. c/Z, L.”; id., Sala H, 6/3/03, “T., R. G. c/B„ A.”;
id., Sala D, 30/4/98, “C., C. A. c/R. de C., M. A. s/tenencia de hijos”,
SJCNC; id., Sala L, 13/9/11, “L, H. D. c/L, C. A.”, LL, 2012-A-21; CApel
Trelew, Sala A, 24/2/11, “B., D. E. c/C., M. G.”, “Revista de Derecho
de Familia y de las Personas”, LL, 2011-73; CCivCom BBlanca, Sala I,
2/5/89, “M., N. R. c/S, S.”, LL, 1991-A-530.).

Trámites de regímenes de comunicación y la triangulación procesal.

Los procesos que analizamos se caracterizan por la triangulación de la
relación jurídica procesal.
En efecto, la bilateralidad del proceso se transforma en una suerte de
triangulación, en atención a la aparición del niño en escena con intereses
propios; los que -por lo demás- no pueden estimarse como meramente
privados, sino de orden público (art. 2o, ley 26.061). Es que la triangulación
apuntada se ha de producir de todas formas cualquiera sea el grado de
intervención del niño; sea que sólo lo escuche el tribunal, teniéndose
debidamente en cuenta sus deseos y opiniones (deber judicial de raigambre
constitucional y que trasciende con creces lo que es una medida de
naturaleza probatoria), sea que -más allá de la audición- actúe
personalmente en la causa por tener la debida capacidad procesal.
En los referidos juicios, por lo demás, el judicante muta su rol de árbitro
prescindente para convertirse en un juez protagonista con un interés directo
en el resultado del pleito, en atención a su función de garante; que en el
caso lo compromete a lograr la tutela judicial efectiva y la materialización de
los derechos que asisten a los niños. De aquí se sigue que su labor tendrá
una perspectiva radicalmente diferente ya que, aunque no se diluya su
condición de director del proceso y el compromiso eventual de dictar un
fallo, su protagonismo conllevará a que desarrolle un destacable activismo
procesal en pos del logro de aquellos resultados sustanciales. Al mismo
tiempo, sus esfuerzos se encaminarán precisamente en un sentido inverso a
lo que es típico en el proceso tradicional, dado que el logro de la
autocomposición -evitando por ende el dictado de una sentencia- será uno
de sus objetivos más preciados.
La vigencia de la triangulación de la relación jurídica procesal está plasmada
en los arts. 26, 31, inc. e, 639, incs. b y c, y 707, del Cód. Civil y Comercial.

Inaplicabilidad del principio de la cosa juzgada.

La cosa juzgada no rige como principio en las resoluciones que se dicten en
los procesos de regímenes de comunicación. Sobre los alcances de esta
afirmación.
VICISITUDES EN EL RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN MATERNO O
PATERNO-FILIAL

Ampliaciones y reducciones del régimen de comunicación.

Todo lo que hace a las ampliaciones y reducciones del régimen de
comunicación, obviamente que está guiado por el principio del interés del
niño; y es ese interés lo que determina que en el referido ámbito no pueda
hablarse de cosa juzgada, y por eso una directiva básica en la materia es
que el régimen es esencialmente modificable de acuerdo a las circunstancias
que se presenten. Sin embargo, la liviana mutabilidad tampoco tiene que ser
admitida derechamente, pues de lo contrario se afectaría el principio de
estabilidad o continuidad, que no es dable dejarlo de lado sin razones que lo
justifiquen.
Es bueno denotar, no obstante, que el enfoque ha de ser radicalmente
diferente según que se pida una ampliación del contacto o, en sentido
opuesto, una reducción de él. En relación a las ampliaciones del régimen se
ha de aplicar un criterio amplio y favorable a su concesión; más aún, ni
siquiera sería necesario en principio que el pretensor colecte una prueba
específica que certifique la conveniencia de la ampliación de la
comunicación; y ello debido a que cabe presumir -salvo acreditación en
contrario- que un mayor contacto y estrechamiento del vínculo entre padre
(o madre) e hijo será beneficioso para éste. Es que la tendencia apunta a
que en las relaciones materno o paterno-filiales se logre cada vez más
intensamente un contacto fluido y libre y, en lo posible, sin restricciones.
Por supuesto, la presunción referida no ha de regir en los casos en que se
encuentre determinado un régimen de cuidado personal compartido
alternado (art. 650, 1a parte, Cód. Civil y Comercial) en razón de que,
conforme a este mecanismo, el niño pasa tiempos equivalentes con cada
progenitor. Son los casos en que, por ejemplo, la semana se divide por
mitades entre los padres; o el niño permanece una semana (o un mes) con
cada uno; etcétera. Es que en estas situaciones el pedido de ampliación del
régimen formulado por un progenitor alterará el equilibrio temporal que está
en la base de la mentada modalidad de cuidado; a tal punto que -si se
accede al requerimiento- lo probable es que desaparezca el cuidado
alternado para pasar a constituir un cuidado indistinto (art. 650, 2a parte,
citado Código). Repárese que sólo decimos que no jugará la presunción
favorable a la solicitud; lo que no implica anticipar que lo que se propone
resulte inconveniente; pues tal vez el nuevo sistema que se quiere
establecer, dadas las nuevas circunstancias que se presentan, sea más
favorable para el hijo común.
No se discute, salvo casos particulares y de excepción, lo positivo que
resulta para el hijo -desde el punto de vista psicológico y afectivo- que
mantenga con el padre que se vincula con él un contacto recíproco, profundo
y sincero. Lo que se busca, entonces, es subsanar la ausencia de convivencia
de los progenitores a través del desarrollo de vínculos que tiendan a
morigerar el impacto de la desintegración familiar que se ocasiona tras la
ruptura de la pareja; en la inteligencia de que así se logra un crecimiento
más armonioso del niño. (Ver CNCiv, Sala L, 26/2/08, “O., L. J. c/M., L.
E”, LLonline, AR/JUR/1325/2008; Makianich de Basset, Derecho de
visitas, p. 161.).

En un precedente judicial, para citar un ejemplo, la Cámara confirmó la

decisión de ampliar el régimen de comunicación que tenía el padre con su
hija. La madre se opuso, argumentando que el progenitor no había
expresado ni probado las razones por las cuales esa ampliación sería
beneficiosa para la niña. La alzada, en su decisum, sostuvo que no es el
padre demandante quien debe acreditar la conveniencia para su hija de una
mayor duración o asiduidad de los encuentros con ella, sino que en todo
caso será quien se resiste el que tendrá la carga de certificar que la
ampliación solicitada es susceptible de causar algún perjuicio a la niña.
En razón de lo expuesto, afirmamos que -en definitiva- en los pedidos de
ampliación del régimen de comunicación quien lo plantea (en tanto, como
vimos, no rija un cuidado alternado) cuenta con la presunción a su favor de
que la profundización de los contactos entre el progenitor y el hijo atiende a
una mejor salud psíquica y afectiva de éste; de manera que, para que
aquélla no opere, es necesario que quien se opone a la ampliación la
desvirtúe o neutralice demostrando los efectos negativos que lo reclamado
ha de provocar en el niño. Obsérvese que un amplio régimen de
comunicación va a permitir al niño o adolescente convivir e intervenir junto a
su padre no conviviente (que tiene el tiempo secundario) en gran parte de
los actos y vicisitudes cotidianos, y a éste participar más intensamente en la
educación de su hijo; todo lo cual es posible obtener si la relación entre
ambos se realiza sin restricciones o limitaciones que carezcan de
justificación. (Ver CNCiv, Sala L, 26/2/08, “O., L. J. c/M., L. E.”,
LLonline, AR/JUR/1325/2008. Ver, también, Serrano Castro,
Relaciones pateno-filiales, p. 122.).

Es interesante destacar que, por más que obren estudios especializados en

la causa que indiquen la imperiosa necesidad de ampliar sustancialmente la
comunicación entre el progenitor y el hijo, y aunque se diga que es
imprescindible la mayor presencia de aquél en la vida del niño, ello no ha de
significar que se justifique un cambio radical en el cuidado personal de éste.
El principio de estabilidad o continuidad es dable que se respete como regla,
lo que no importa sostener una desaconsejable inmovilidad en las
situaciones sino, de manera diferente, lo que se persigue es que no
acontezcan en el hijo innecesarios cambios profundos en su vida social y
espacial.

En la directiva señalada, precisamente, la jurisprudencia ha sido conteste en

señalar que “la sola pretensión de incrementar el contacto del niño con el
progenitor no conviviente no constituye un elemento de peso para revocar la
guarda otorgada con carácter cautelar y provisorio al otro progenitor, pues
dicha finalidad puede alcanzarse con un más amplio régimen de
comunicación”5. Siguiendo la misma línea, se sentenció que “resulta
improcedente la petición de cambio de guarda fundada en la circunstancia
de que es más conveniente un mayor contacto de los hijos con el progenitor
que no la ejerce, ya que tal finalidad puede lograrse mediante la concesión
de un régimen de comunicación más amplio”. (Ver CNCiv, Sala L,
30/11/99, LL, 2000-D-866.).

A pesar de lo descripto, se han presentado casos en que los tribunales han

entendido necesario diferir el pedido de ampliación de los contactos paterno-
filiales cuando quien lo peticiona no ha cumplido con los compromisos
asumidos en orden a conocer cómo se desarrollan los vínculos a los fines de
proporcionar a la justicia mayores herramientas para decidir. En una causa,
verbigracia, se dejó para más adelante resolver lo atinente a la ampliación
de la comunicación debido a que el progenitor que la demandaba no había
cumplido con el requisito de presentar informes bimestrales por parte del
profesional psicólogo que lo atendía a los efectos de evaluar el tratamiento
que decía realizar; como tampoco impulsó la realización de un
psicodiagnóstico de interacción familiar ante el Cuerpo Médico Forense,
como se había obligado. Se denegó entonces por el momento la mayor
intensidad de la relación tal como se peticionaba y, a la par, se resolvió
“instar a los progenitores del niño a cumplir con los compromisos asumidos
en la audiencia respectiva con el fin de lograr una exitosa revinculación
entre padre e hijo, tras una ampliación del régimen de comunicación”.
Ya anticipamos que la óptica de análisis es diametralmente diferente cuando
se solicitan reducciones de los regímenes de comunicación. Así como para
ampliar observamos que interviene una presunción favorable a su
otorgamiento, la regla inversa rige en los casos de reducción; quiere decir,
que las restricciones al contacto no se conceden como principio, salvo
supuestos debidamente acreditados; los que -por lo demás- deberán ser
analizados con un criterio riguroso. Ello debe ser de esa manera en atención
a que se estima que la comunicación entre padres e hijos reviste las
connotaciones de inalienable e irrenunciable. Por lo tanto, la procedencia de
reducir el contacto sólo ha de admitirse cuando se pruebe en el juicio que el
mantenimiento del sistema de relación actual derive en notorios y evidentes
perjuicio para el niño. En suma, los criterios a aplicar para reducir la
comunicación son prácticamente los mismos que juegan en los supuestos en
los que directamente se peticiona la suspensión del contacto paterno o
materno-filial.
Tampoco corresponderá disponer en principio la reducción de los tiempos de
vinculación entre padres e hijos cuando la razón de esos requerimientos no
es el perjuicio que podría sufrir el niño por la prolongación de los contactos,
sino que reside en los incumplimientos del padre que se vincula con aquél.
En ese sentido, se ha decidido que “el régimen de comunicación tiene por
finalidad impedir la disgregación del núcleo familiar y tiende a la
conservación y subsistencia de un lazo familiar afectivo. Por ende, pretender
-ante un posible incumplimiento- castigar al progenitor con la privación de
uno de los días que le corresponde permanecer con el hijo como medida
ejemplificadora, no se compadece con los fines del instituto”. Adviértase la
diferencia. Una cosa es no acceder a la ampliación de la comunicación por
eventuales incumplimientos, y otra muy diferente es que por esos mismos
incumplimientos, se aspire a reducir el régimen de contacto establecido.
Sin embargo, habrá que ver cada caso concreto, porque hay situaciones
donde podrían justificarse -por devenir necesarias- la limitación de las
relaciones. Piénsese, por ejemplo, que se observara -reiteradamente- una
suerte de negligencia y despreocupación del padre en el cuidado de su hijo;
que aquél exhibiera cabalmente una carencia de habilidades parentales que
dificulten severamente los contactos; que se verificasen factores de riesgo
para el niño ([Link]., enfermedad mental o alcoholismo); que el hijo sufriera
maltrato por acción de la pareja del padre y éste observara una actitud
pasiva; etcétera. Otras veces, en fin, las limitaciones de la comunicación no
obedecen a las conductas de los adultos, sino a eventos objetivos; como ser
una mudanza del progenitor a un lugar lejano que en los hechos torne
imposible mantener la fluidez y asiduidad del vínculo existente hasta
entonces.
Más allá de lo delineado, se presentan también otros casos particulares
donde la reducción del régimen de comunicación, mediante una modalidad
diferente, aparece como una solución viable; y puede constituir una
alternativa valiosa en tanto permite evitar el dictado de una decisión mucho
más severa, como es acudir al corte del vínculo paterno o materno-filial. Nos
estamos refiriendo a los supuestos en que el otro progenitor denuncia que
acontecieron hechos sobrevivientes; como ser situaciones de violencia o
abuso en perjuicio del niño en las que el presunto victimario es el padre que
pretende relacionarse con su hijo. En las hipótesis de que tales denuncias
revistan una verosimilitud aceptable (aunque todavía no se encuentren
probadas), una medida de precaución que puede adoptar la justicia es
reemplazar provisoriamente el régimen de comunicación habitual entre el
padre y el hijo por otro asistido] esto es, disponer que los encuentros (que
necesariamente serán mucho más acotados) solo se van a llevar a cabo con
la presencia de un asistente social; y de esa forma resguardar el vínculo y, al
mismo tiempo, preservar la salud física y psíquica del niño.
Nos parece que son correctas decisiones como las comentadas en tanto,
repetimos, las denuncias revistan cierto grado de seriedad y verosimilitud] lo
que significa decir que constituirá un severo error del juez acudir a modificar
el contacto natural materno o paterno-filial (disponiendo otro asistido), ante
las solas denuncias si éstas son, prima facie, infundadas y carentes de peso.
En tal sentido, debe resaltarse que la designación de un trabajador social es
una medida excepcional, por lo que no se deberá proceder a tal
nombramiento si no hay razones que la justifiquen. Y, vale la pena repetirlo,
no será justificación para su intervención la mera denuncia de un progenitor,
sin elemento alguno que la avale.
El régimen de comunicación puede tener una variación cuantitativa o
cualitativa; o ambas a la vez. La primera, como su nombre lo indica, apunta
a la cantidad y aquí se aumentan o se reducen las oportunidades de los
encuentros o se restringe o se eleva el horario de duración de ellos. Un caso
de ampliación típica de orden cuantitativo es que el progenitor no
conviviente supere los problemas que estaba atravesando, de modo que
deja de tener sentido el régimen limitado de contactos que se tenía hasta
ese momento. Y un supuesto de reducción, también cuantitativa, son los
cambios de residencias de los adultos que, por la lejanía, vuelve más
dificultosa la periodicidad de las relaciones personales directas.
La modificación del régimen de comunicación, como lo dijimos, puede ser
también cualitativa. Los ejemplos que pueden darse son los casos en que el
padre beneficiario de los encuentros asuma, respecto del hijo común, una
mayor atribución de funciones respecto a las que desempeñaba con
anterioridad; valer decir, una transferencia de actividades atinentes al niño
de un progenitor a otro. Otro supuesto es que, por problemas graves
surgidos, se ordene la prohibición de la presencia de determinada persona
durante el desarrollo de los encuentros entre el progenitor no conviviente y
el hijo; o, a la inversa, que se decida que en tales oportunidades el contacto
va a tener lugar con la intervención de un tercero; o, en fin, que la
comunicación sólo se va a desplegar en un determinado sitio.

Suspensiones del régimen de comunicación.

La suspensión del contacto entre el padre (o madre) e hijo es un hecho que
reviste una particular gravedad ya que la consecuencia ha de ser la
privación temporal de la comunicación entre ellos pues, por algún tiempo,
ese vínculo no se ha de mantener. Más delicado aún es cuando el régimen
queda suspendido sin indicación de plazo, habida cuenta que -dadas las
demoras que generan los trámites tribunalicios- en la práctica esa ruptura de
la relación podrá extenderse por períodos muy prolongados; y ello debido a
que no se producirá la reanudación del contacto si no media una orden
judicial que ordene restablecer la comunicación. En este sentido, son
susceptibles de producir efectos menos perniciosos las suspensiones
dispuestas por un tiempo determinado ya que, operado el vencimiento,
acontece automáticamente la vuelta al régimen. Sin embargo, no es fácil
para el juez hacerlo de esa manera porque muchas veces -al resolverse el
corte del vínculo por hechos que se suponen graves- no se sabe a ciencia
cierta cuándo quedará superada la situación que dio origen a la medida.
Tal como ya lo hemos dicho, la jurisprudencia ha sostenido que la
comunicación entre el padre excluido del cuidado personal (o que lo tiene
por el tiempo secundario) y sus hijos reviste los caracteres de inalienable e
irrenunciable, pues tiende a la conservación y subsistencia de un lazo
familiar y afectivo. Por ese motivo, la suspensión del régimen sólo debe
disponerse por causas de extrema gravedad que pongan en peligro la
seguridad o la salud del niño; vale decir, que le cause perjuicio, o bien que
sea susceptible que éste acontezca. A su vez, la apreciación de las
circunstancias invocadas para decretar dicha suspensión debe hacerse con
un criterio restrictivo y riguroso, (Ver CNCiv, Sala A, 10/7/92, LL, 1994-B-
679; id., Sala B, 3/8/89, ED, 137- 562; id., Sala C, 1/11/90, ED, 141-
796; id., Sala F, 10/2/94, JA, 1994-1V-173, secc. índice, n° 14; C2 a La
Plata, Sala I, 5/9/96, LLBA, 1998-150; Bossert - Zannoni, Manual de
derecho de familia, p. 396, § 458; Alces Monasterio de Ceriani
Cernadas, Derecho de visitas a los hijos por el padre no conviviente,
LL, 1994- B-679; Makianich de Basset, Derecho de visitas, p. 159;
Gil, El incumplimiento del régimen de visitas y las astreintes, LLBA,
1998-149; Blanco, Visitas. Derecho de, “Enciclopedia de Derecho de
Familia”, t. III, p. 922; Borda, Tratado. Familia, t. 1, p. 486 y 487.),
ya que esa medida -además- ha de impedir al progenitor afectado ejercer el
control sobre el régimen educacional y la formación de su hijo, y los privaría
ambos de desplegar la natural corriente de afecto surgida del vínculo que los
anuda.
Diríamos que, por definición, la suspensión del régimen de comunicación
tiene sólo un carácter temporal y, habida cuenta su condición de
excepcional, y la ya mencionada aplicación restrictiva, tendría que ser por el
mínimo tiempo posible. Entonces, dado que la orden judicial que disponga la
suspensión ejercerá una incidencia mayúscula en la vida afectiva y relacional
del niño, regirá el principio que señala que únicamente cabe disponerla
cuando se considere que el perjuicio que ella ocasiona al hijo -o puede
ocasionarle- será de menor entidad que el que provoque el propio riesgo que
se quiere prevenir.
Así las cosas, un caso típico que amerita la suspensión del régimen de
comunicación, es que se pruebe que el progenitor no conviviente ha tenido
una conducta grave, irregular, inmoral o delictiva contra sus hijos; lo que
tornaría insostenible -al menos por el momento- la continuación de la
relación. Otro supuesto es que dicho padre incumpla grave y reiteradamente
los deberes que se le imponen; aunque, sobre el punto, lo principal a valorar
por el juez son los efectos que la conducta incumplidora produce en el niño o
adolescente. En este aspecto, es verdad que la respuesta del ordenamiento
no dependerá tanto de la calificación jurídica que merezca el
comportamiento en cuestión -esto es, su levedad o gravedad- sino de las
consecuencias fácticas que sobre el hijo tenga o pueda tener el accionar del
padre.
Seguidamente analizaremos diversas situaciones que pueden acontecer
durante el desarrollo del vínculo materno o paterno-filial, para desentrañar la
factibilidad de resolver o no en cada caso la suspensión de los encuentros.

Cuestión de la oposición filial a mantener la comunicación. Doctrina

y jurisprudencia.
Como principio general, la oposición del niño a la comunicación con su padre
o madre no es causa suficiente para la suspensión del régimen de contacto.
El juez tendrá que ordenar las indagaciones del caso para conocer los
motivos reales que originan la resistencia filial. El niño debe ser informado
de que no le asiste el derecho de hacerse daño a sí mismo, como tampoco al
padre o madre que ama y al que cuestiona con su oposición a mantener la
debida relación. Los encuentros entre uno y otro integran un juego recíproco
de deberes, antes que de derechos.
En el trabajo interdisciplinario que se debe realizar para remover la
resistencia a la comunicación (pues no se trata de imponer con violencia el
encuentro con el progenitor), se tiene necesariamente que incluir al padre
que ejerce el cuidado personal o que tiene al hijo durante el tiempo principal.
En especial, esta intervención será clave cuando la custodia estuviere
asignada a la madre: su rol es básico para que el hijo se interese por el
padre. Con acierto se sostuvo que la figura paterna cobra importancia en la
vida del hijo cuando la madre le habla de él, y, según la forma en que lo
haga, la imagen será positiva o negativa.
Para los jueces es fundamental determinar -cuando se enfrentan con la
oposición filial a los encuentros con su madre o padre- si la resistencia del
niño es genuina o, en cambio, resulta una reproducción de la resistencia
materna o paterna. Al respecto, nuestros tribunales han dispuesto, tras
comprobarse la falta de colaboración de la madre a cargo del cuidado del
hijo, la obligación de aquélla de adoptar los recaudos para que se efectivice
el régimen de encuentros con el padre, y bajo el apercibimiento de
reconsiderar la guarda que ejerce del niño. (CNCiv, Sala C, 1/11/90, LL,
1992-B-2, y ED, 141-796.). Y lo mismo ha sucedido en el caso inverso; o
sea, cuando los niños están con el padre y es éste el que no presta ninguna
colaboración para reencausar el vínculo materno-filial (Ver CNCiv, Sala B,
22/6/15, “T., R. E. c/B., C. R”, expte. 37178/2014.).
Tres ítems, por lo menos, se vinculan con los casos como los referidos: la
posibilidad de imponer un tratamiento terapéutico al grupo familiar; la
aplicación de astreintes a la progenitora o progenitor que detenta el cuidado
personal principal de los niños; y, también, la designación de un tutor
especial para que represente al niño en el juicio.
No se nos escapa que, conforme al art. 12 de la Convención sobre los
Derechos del Niño y art. 24 de la ley 26.061, podría sostenerse que hay que
respetar la opinión del propio hijo para decidir acerca de la concreción del
régimen (aunque vimos que su verbalización no sería decisiva) ya que el
niño no es más un objeto de la comunicación reclamada, sino un sujeto en la
plenitud de sus derechos. Dentro de esta perspectiva tal vez se considere
objetable algún fallo que confirmó una resolución que dispuso un amplio
régimen de encuentros, a pesar de que los hijos -de quince y diecisiete años-
dieron cuenta de un categórico deseo de no mantener contacto ni régimen
alguno con su padre. El argumento de la Cámara fue que en el acta labrada -
en la entrevista celebrada con la defensora de incapaces- no constaban las
razones de la oposición; a lo que se le sumaba que dicha funcionada se
inclinaba en su dictamen por mantener una adecuada comunicación.
Quizás el reparo que nos merece esta decisión -más allá de que no sabemos
si el deseo de los niños era genuino- es que, en la especie, tal negativa de
los hijos obligaba al tribunal a mantener -previo a la sentencia- un contacto
directo con ellos a los fines de esclarecer o desentrañar el sentido de la
oposición filial. En todo caso, creemos que el pronunciamiento tenía que
haber condicionado el régimen de comunicación a lo que resultare de las
entrevistas e informes emergentes del servicio de orientación familiar, al que
los padres e hijos debían concurrir según lo dispuso el juez de la instancia
anterior.
Por lo dicho, aparece como clave saber las reales causas de la resistencia
filial. De ahí que la exigencia de atender a la opinión del niño deberá
evaluarse conforme a dos precisiones: una, que es indispensable decodificar
su discurso, pues no en todos los supuestos el tenor de las palabras se
corresponde con su verdadero deseo; y la otra, es que la opinión vertida
tiene necesariamente que coordinarse con su verdadero interés, a mérito
que no pocas veces la voluntad expresada por el hijo está compuesta por el
“mal querer” del progenitor que tiene el cuidado personal. Son los supuestos
en que el niño no tiene un discurso genuino, sino que transmite el propio de
la madre o el padre; lo cual conlleva a disponer las llamadas terapias bajo
mandato judicial; ya que, con gran probabilidad en estos casos, estaremos
ante situaciones donde tiene lugar el llamado síndrome de alienación
parental.
Se ha sentenciado que, a una edad temprana (en el caso, siete años), el
entendimiento del niño no alcanza a percibir los beneficios del vínculo
materno o paterno-filial. Por eso, si bien no hay que pasar por alto la
voluntad del hijo, cabe realizar un necesario análisis para comprobar cuándo
la negativa al contacto con su padre o madre es espontánea, inducida o
justificada, y si la cuestión obedece a pura subjetividad o se conecta con
hechos de real entidad.
Alguna doctrina ha señalado que la opinión del hijo debe ser atendida
imperativamente si cuenta con más de diez años. No coincidimos con ese
enfoque. Por nuestra parte, nos parece que no cabe una sujeción del modo
que se plantea y que, al menos, no corresponde computar sólo una edad
cronológica determinada, pues influirá también la madurez intelectual y
psicológica del niño o adolescente. Este criterio, por lo demás, es el de la
Convención sobre los Derechos del Niño, que incorpora el concepto de la
autonomía progresiva y la capacidad de ejercicio; como lo es, igualmente, el
de la ley 26.061 (arts. 19, inc. a, y 24, inc. b).
Claro está que cada causa merecerá un estudio particularizado. Podrá surgir,
por ejemplo, que la cerrada oposición de los hijos a reunirse con su padre o
madre tenga plena justificación en actitudes asumidas por éstos, de las que
se evidencia “la falta de un efectivo interés en rectificar sustancialmente
graves conductas anteriores” (Ver CNCiv, Sala G, 29/12/95, ED, bol. n°
1, 1996, p. 43.). Sin embargo, la experiencia indica que muchas veces la
resistencia del niño obedecerá a una suerte de “complicidad” con el
progenitor que está a cargo de su cuidado personal principal; o sea, que el
discurso real pertenecerá a éste, aunque se verbalice por aquél. Ello
determina, por lo tanto, que en esos casos la negativa del hijo no responderá
a su deseo y, consecuentemente, tampoco a su legítimo interés. Es que, en
puridad, no se presenta aquí una verdadera oposición del niño; éste está
capturado por su progenitor, quien es el que en la realidad plantea (aunque
solapadamente) la resistencia al contacto.

En concreto, aunque exista un fuerte rechazo del hijo, entendemos que el

tribunal tiene que poner todos los medios a su alcance para restablecer una
adecuada relación, obrando con sumo cuidado y cautela; y dejando a salvo
hipótesis excepcionales ([Link]., cuando la denuncia de abuso sexual tiene una
altísima probabilidad de ser cierta) en las cuales sería contraproducente
realizar -al menos por el momento- intentos de revinculación.
Pero dejando de lado los mentados casos muy particulares y excepcionales,
el juez deberá adoptar una conducta activa encaminada hacia la
revinculación. Así, disponer el tratamiento psicológico individual de los
padres e hijo, un proceso terapéutico de tipo relacional que incluya a ambos;
e, incluso, un tratamiento de coparentalidad de los progenitores. No
obstante, no hay que ignorar las severas dificultades que se afrontarán;
sobre todo por el natural repliegue que se producirá en la personalidad del
niño y la conducta obstruccionista que muchas veces despliega uno de los
progenitores; y de ahí el inevitable auxilio de la interdisciplina. En este
punto, las verbalizaciones negativas (tanto del hijo como del padre que se
resiste) tendrán escaso valor para la decisión; y ello porque el juez,
principalmente, tendrá que otorgar prioridad a las razones o causas que se
esgriman para sustentar la oposición.

Relativización de la resistencia filial. Ausencia DE DISCURSOS

GENUINOS. DECISIONES JUDICIALES.
Numerosos precedentes judiciales no han otorgado prioridad relevante a la
oposición del hijo a contactarse con su padre o madre, disponiendo la
realización de las indagaciones pertinentes. Por ejemplo, en un caso la
Cámara ordenó que los adolescentes -a pesar de su férrea oposición a
relacionarse con su padre- tenían la obligación de concurrir al espacio
terapéutico que se había dispuesto a los efectos de analizar la posible
revinculación; lo cual se complicaba por los reiterados incumplimientos de la
progenitora a concurrir a esas entrevistas terapéuticas; impidiendo que sus
hijos también lo hicieran.
En el caso que analizamos, los informes técnicos de los especialistas
alertaban sobre el nivel de tensión psicológica que se ejercía sobre los hijos,
tras el vínculo de naturaleza simbiótica que se pudo verificar entre éstos y su
madre; la que, a su vez, invocaba todos sus supuestos derechos y no admitía
ningún deber para acordar parentalmente. Se pudo observar que la pro-
genitora siempre quería imponer sus premisas, ya que se sentía la “dueña”
de sus hijos y se ubicaba en una posición de autoridad inefable; lo que
comportaba un freno para que los adolescentes tuvieran un juicio y
discernimiento autónomos.
Dada la situación planteada en la mentada causa, y tras un detenido
análisis, la Sala interviniente concluyó que la resistencia de los adolescentes
a la revinculación con su progenitor no era genuina sino inducida; de manera
que era harto improbable que las palabras que verbalizaban los hijos -dada
su identificación masiva con la madre- correspondan a su verdadero deseo; y
por eso que el discurso que emitían eran más propio de la madre que el real
de ellos, de lo que se seguía que su resistencia a conectarse con su padre
era, en verdad, una resistencia de la propia madre. Ésta, en definitiva,
estaba envuelta en una campaña de denigración del progenitor en la que los
voceros eran los mismos hijos; que utilizaban ideas, palabras y gestos de su
progenitora. A mérito de las circunstancias planteadas, el tribunal ordenó -
entre otras medidas- que los hijos, más allá de lo que manifestaran, tenían el
deber de concurrir al espacio terapéutico para trabajar allí las razones de la
resistencia filial; deber que, en caso de incumplimiento, generaba la
aplicación de severas sanciones contra la madre (Ver CNCiv, Sala B,
19/3/09, “K., M. c/K., M. D.”, LL, 2009-B-709, con nota de Gozaíni, y
LL, 2009-0408.). Bien se observará que nos hallamos aquí ante un típico
caso de síndrome de alienación parental.

En otra causa, a pesar del rechazo de dos niñas a encontrarse con su padre,
el tribunal también resolvió que de todos modos tenía que cumplirse el
régimen de comunicación. Se instó a la madre, que tenía el cuidado personal
de aquéllas, para que no se exhiba como “incompetente y débil” y reflexione
en pro de las hijas y tome las medidas del caso para que las adolescentes -
de catorce y trece años- se acerquen al progenitor en aras de lograr su buen
crecimiento y desarrollo psicológico. Los jueces se resistieron a tolerar que la
madre adoptara ante sus hijas un “tono suplicante”, aceptando la actitud
díscola que desplegaban y avalando que terminaran “manejando la
situación”. A mérito del cuadro planteado, el tribunal decidió “que la madre
le imponga a las hijas el cumplimiento del régimen de comunicación con el
padre bajo apercibimiento de reconsiderar la guarda que tenía sobre ellas”
(Ver CNCiv, Sala C, 1/11/90, “I. de V, C. c/V„ M. J”, LL, 1992-B-2.).

También en otro fallo se estableció que la corta edad de la niña no la

habilitaba “a definir el establecimiento y modalidades del régimen de
contacto”; dado que era muy posible que ella resultara “predispuesta en uno
u otro sentido por factores externos que la influencian y distorsionan” (Ver
CNCiv, Sala D, 25/4/85, “G., A. E. c/Y., S.”, LL, 1985-C-588, y
LLonline, AR/JUR/131/1985.). En la misma línea, en una causa distinta, se
ordenó que el régimen de comunicación entre el padre y la niña no se
suspenda, a pesar de la férrea oposición de la madre -que invocaba
situaciones de violencia- y de la propia hija. La cámara entendió que, si bien
el juicio reflejaba que habían acontecido hechos violentos, éstos quedaron
circunscriptos a la relación de pareja; no obstante reconocerse la
repercusión que tales situaciones podía tener en la niña. Se comprobó,
asimismo, que ésta “retomaba el discurso de su madre para no contrariarla,
asumiendo una actitud distante respecto del padre”. Partiendo de esas
constancias, la alzada dispuso que no se suspenda el régimen de contacto;
ello dicho sin perjuicio “de la realización de una evaluación psicodiagnóstica
de los protagonistas del conflicto” y de establecer “un marco terapéutico
para lograr la recuperación de la relación de la hija con su progenitor” (Ver
CNCiv, Sala M, 10/11/97, “R. c/P.”, R. 227.246.).

Otras resoluciones, dadas las peculiaridades que presentaban los

expedientes, igualmente no suspendieron el régimen de comunicación no
obstante la oposición de los hijos a relacionarse con su padre. Los informes
técnicos revelaban el “gran apego” de aquéllos hacia su madre y la actitud
que tenían los niños respecto de su progenitor, que era “de desvalorización y
gran negativa” al contacto. Se consideró por los magistrados que el
“incumplimiento sistemático de los intentos de revinculación” determinaba
la responsabilidad de la madre, la que no podía excusarse en la negativa de
los hijos. Así las cosas, se decidió mantener el régimen de comunicación con
el padre sin admitirse como excusa la resistencia de los niños, por lo cual
éstos deberán ser persuadidos por la madre a acatar la orden judicial o bien
admitirse su incapacidad táctica para ejercer idóneamente el cuidado de
ellos (Ver CApel Neuquén, Sala I, 21/4/09, “O. M. C. c/A. M. G.”,
LLonline, AR/JUR/14.470/2009.).

En un caso presentado ante la jurisdicción de la Ciudad de Buenos Aires, se

comprobó que el hijo -cuyo padre tenía su cuidado personal- se resistía a
conectarse con la madre. En el informe del Cuerpo Interdisciplinario, que
tomó contacto con los afectados, se resaltó que el adolescente estaba
identificado con el discurso paterno. En los dichos del hijo, resultaba difícil
distinguir si lo que manifestaba era algo que pensaba por sí mismo o, por el
contrario, transmitía lo que había recogido de los dichos del progenitor.
Aquél identificó a éste como “bueno” y, a la par, calificó de “mala” a la
madre; a quien no quería verla “porque nunca le dio nada”. Se percibió así
que se estaba ante un vínculo paterno-filial “controlador y simbiótico”. De los
estudios practicados se concluyó que el progenitor “se había apropiado de la
subjetividad del niño, lo que conllevaba a su socavamiento” y a no permitirle
mantener con su madre una relación adecuada. Se certificó además que el
distanciamiento afectivo propiciado desde el padre contra la madre, y la
pérdida de contacto de ésta con el adolescente, era ni más ni menos que
una “represalia” contra ella; actuación que el progenitor desarrollaba “a
través de un hábil y perverso juego de mandatos y lealtades”.
A mérito de lo observado en la referida causa (otro ejemplo patente de
síndrome de alienación parental) la Cámara estimó que había que intervenir
para emancipar al hijo del cuadro de sometimiento en el que se hallaba. Y
ello porque su resistencia a comunicarse con la madre no era genuina ni se
correspondía con su verdadero deseo; todo lo cual le impedía pensar
autónomamente y desear por sí mismo. El discurso del hijo, en concreto, no
era propio de él sino que traducía la resistencia del padre. Ante tal
panorama, el fallo hace caso omiso a la negativa expresada por el
adolescente y ordena que éste concurra “a un proceso de revinculación con
su madre, el que deberá cumplirse en un ámbito supervisado y terapéutico”
(Ver CNCiv, Sala B, 24/5/13, “M., K. P. c/R, C. A.”, R. 617.330.).

En otro precedente, se presentaron características semejantes a las del que

se acaba de narrar. Dos jóvenes habían perdido contacto con su madre
desde hacía un año y medio, y ni siquiera la atendían cuando ésta los
llamaba por teléfono. El progenitor y los hijos se hallaban unidos en una
alianza; y la progenitora estaba excluida, cuestionada y desvalorizada. Los
adolescentes mantuvieron en todo momento una postura contraria a
relacionarse con su madre, a quien no reconocían como tal, sino que hacían
referencia a ella con la palabra “señora”. Al respecto, rápidamente se
comprobó que se trataba de una situación impulsada por el padre, que se
resistía a la revinculación materno-filial. Se presentaba una fuerte
identificación del discurso de los hijos con el de su progenitor. Las palabras
de aquéllos muy lejos estaban de expresar una postura autónoma o racional,
y se podría decir que estaban como capturados por el discurso del padre,
quien se exhibía a las claras como omnipotente y dominador.
Sin duda, en el caso referido el cuadro familiar era harto grave, pues se
hallaban comprometidos derechos fundamentales de los jóvenes
involucrados; por lo que la situación era de riesgo. Lo hasta aquí señalado
pudo además comprobarse por los jueces intervinientes en las audiencias
convocadas por la alzada. Es muy interesante destacar sobre la cuestión que
los hijos no articularon nada significativo que justificara, siquiera
mínimamente, la desvinculación con su progenitora. De ahí que se concluyó
que, en el caso, los adolescentes no se encontraban en condiciones
psíquicas y emocionales de opinar libremente, dado el vínculo simbiótico y
patológico que tenían con su padre. En suma, dichos hijos carecían de un
grado de autonomía aceptable como para priorizar su verbalización. Ellos no
transmitían en verdad su propia opinión sino la de otro. Por lo expuesto, el
tribunal dispuso con carácter obligatorio, y bajo el apercibimiento de aplicar
a los progenitores fuertes multas, que todo el grupo afectado inicie de
inmediato una terapia de reorganización familiar con el preciso objetivo de
vincular a los hijos con su madre (Ver CNCiv, Sala B, 15/12/14, “T, R. E. y
otros c/B., C. R.”, expte. 37178/2014.). Una vez más aparecía patente el
síndrome de alienación parental.

Conforme a los fallos mencionados, la directiva que puede extraerse es que

no basta la expresión del hijo de que no quiere ver a su progenitor para
ordenar la suspensión del régimen de comunicación; sobre todo cuando se
está ante casos, como los recién analizados, en que se verifica en las
familias una patología severa; como lo es el ya mencionado síndrome de
alienación parental o proceso de exclusión del progenitor. Por ello, una regla
a aplicar es que, ante la negativa del hijo a ver a su padre, tiene que existir
un necesario estudio crítico para comprobar -como ya lo dijimos- el sentido
de la oposición para poder obrar en consecuencia (Ver CNCiv, Sala B,
3/8/89, “I., M. G. c/S., S. N.”, LL, 1990-A-109.).

Dentro de la orientación que relativiza la oposición filial, podemos citar otra

causa en la que se resolvió revocar una decisión del juez de grado que había
suspendido el régimen de encuentros con el padre no conviviente. La alzada
consideró que no alcanzaba la labor cumplida en la instancia anterior, la que
se había limitado a recoger las expresiones de los niños relativas a que no
querían comunicarse con su progenitor. Se destacó que era necesario
abordar la problemática integral que subyacía en el caso, partiendo del
criterio básico de que no es dable tolerar que desnaturalice la relación
paterno-filial, o que ésta quede a la voluntad de los interesados. (Ver
CNCiv, Sala C, 5/12/06, “P, P. E. c/G., L. M.”, DJonline.).

El tema de desentrañar los verdaderos deseos de los hijos, tras un análisis

serio, es recurrente en nuestros tribunales; y de aquí se desprende la
abundancia de casos al respecto. Así, siguiendo con la narración de
antecedentes, veamos un juicio donde los magistrados volvieron a
comprobar, tras tomar contacto directo con los hijos, que la negativa de
éstos a mantener relación con su padre no era sostenida con un fundamento
concreto, por lo que no era más que una copia del discurso materno
impuesto. Los niños, de ese modo, repetían textualmente las palabras de su
progenitora; sin poder justificar con argumentos propios los motivos de su
resistencia. Se comprobó, pues, que aquellos sólo cumplían la función de
“sostén” y “portavoz” de ese discurso de la madre; y, en tal virtud, se
entendió por los expertos que la mentada negativa no era óbice para que,
tras la realización del trabajo adecuado, se pueda llegar a sostener un
vínculo aceptable paterno-filial. (Ver TFam LdeZamora n° 3, 28/9/12, “G.
P. G. c/V. A. K.”, "Derecho de Familia”, 2013-11-105.).
La cuestión que abordamos, a pesar de todo lo dicho, no es de resolución
sencilla. Repárese, verbigracia, que los ya reiterados signos patológicos
narrados que dan muestras de que se presentaban supuestos típicos de
síndrome de alienación parental (como claramente surge de las causas que
hemos comentado), fueron muchas veces ignorados por el Ministerio Público
(Defensoría de Cámara de la jurisdicción nacional). Dicho Ministerio, en
efecto, en no pocas oportunidades, no tuvo en cuenta de que en verdad no
se estaba ante un deseo genuino de los niños y, así, se limitó a dar por
válidas las meras verbalizaciones de éstos. Para opinar de ese modo, se
invocó la edad y capacidad progresiva de los hijos y, en función de estos
parámetros, propuso que se respetara sus opiniones en el sentido de no
querer tener encuentros con su padre.

Como surge de los fallos arriba comentados, la Cámara en muchos casos ha

trasmitido una visión diferente; en particular cuando, al indagarse más a
fondo, se comprobó que los adolescentes eran objeto de influencias
indebidas y presiones por parte de alguno de sus progenitores. Ello hacía
que los hijos transitaran situaciones vivenciales traumáticas e inestabilidad
afectiva; las que a la postre les impedían o les dificultaban severamente
comprender las consecuencias de sus actos. De esta forma, en la realidad,
no obstante las palabras que emitían, esos niños no lograron trasmitir a sus
interlocutores una versión confiable de sus necesidades. Tal estado de cosas
conllevó a que se considerara que, en esos casos, los niños o adolescentes
no se hallaban en condiciones psíquicas y emocionales de opinar libremente,
pues carecían de un grado de autonomía aceptable como para dar prioridad
a las expresiones que emitían.
Lo indicado no significa que deba disponerse un régimen de comunicación
regular, como si no se presentara ningún problema. De modo diferente, sí
corresponde ordenar que los niños o adolescentes concurran a un espacio
terapéutico para que, en el marco adecuado y con total libertad y seguridad,
puedan plantear todas sus inquietudes y pareceres. Se delega pues en los
profesionales designados para que determinen las técnicas a utilizar y, en su
caso, sugieran cuándo y de qué modo podían tener lugar las entrevistas
entre padres e hijos.

Precedentes judiciales que otorgaron prioridad A LA NEGATIVA DEL

HIJO A VINCULARSE CON SU PROGENITOR.
No obstante lo narrado, y de los fallos mencionados, otras resoluciones han
dado mayor peso a la oposición del hijo y, por lo tanto, decidieron no
disponer contacto alguno de éste con su progenitor. Así, en un caso la alzada
comprobó “la cerrada oposición de los hijos para tener relaciones con su
padre, incluso expresado personalmente al sr. defensor de menores de
cámara, como resultado de haber sido partícipes de una contienda entre sus
progenitores con límites poco comunes”. Empero, lo interesante a destacar
aquí es que las constancias de los autos demostraban el escaso interés del
padre en rectificar conductas anteriores, obstruyendo manifiestamente -él
mismo- las posibilidades de reencontrarse con sus hijos.
En el decisum apuntado se destaca que ha sido infructuoso el prolongado
esfuerzo del órgano jurisdiccional, y del Ministerio Público, para remediar la
situación. Se estimó entonces que, dado ese cuadro, los encuentros no
podían sostenerse ya que -ante el accionar del progenitor que no tenía
intención de colaborar ni de rectificar su conducta- era de toda razonabilidad
pensar que los hechos graves vivenciados por los niños en el pasado se
mantengan vivos en la actualidad y se entorpezca de ese modo todo intento
de reencuentro paterno-filial (Ver CNCiv, Sala G, 29/12/95, “Y. de I. c/L,
J. O.”, R. 132.720.). En eventos como éstos puede comprobarse que, en
definitiva, la responsabilidad por la suspensión decretada reside
paradójicamente en el propio padre que reclama el contacto.

En otra interesante causa resultó también altamente justificada la oposición

del hijo a tener encuentros con quien aparecía emplazado como su padre; lo
que impulsó al tribunal a suspender el régimen de comunicación. En dichos
actuados se planteaba hace años una suerte de conflicto de identidad en el
niño, en atención a que si bien quien reclamaba el contacto figuraba
registralmente como su progenitor, en la realidad aquél era hijo biológico de
la pareja de su madre, con la que convivía. El niño, en los encuentros que
tuvo con los representantes del Ministerio Público de primera instancia y de
cámara, había expresado su rotunda negativa a vincularse con el
peticionante.
En el mismo caso, los informes especializados obrantes en el expediente
revelaban la tensión que le provocaba a ese hijo la posibilidad de tales
encuentros, lo que le acarreaba un “alto costo psíquico”. Padecía el temor de
“ser sacado de su familia”; “de tener que dejar a su mamá y a sus
hermanos”. Asimismo, los estudios técnicos indicaron que, para poder en el
futuro mantenerse un vínculo entre el niño y el reclamante, se requería de
los adultos una voluntad común de protegerlo; para lo cual previamente
devenía indispensable el cese de la disputa entre ellos a través de una
terapia focalizada. Era necesario obrar del modo indicado para que se pueda
otorgar al niño un marco de seguridad que sirva de basamento para intentar
una posterior revinculación.

Otras sentencias, que se hicieron eco de la oposición de los niños o

adolescentes, resultan más discutibles. En una de ellas, hacía cuatro años
que las hijas no tenían vinculación con su padre y, ante el requerimiento de
éste, en la instancia de grado se dispuso que los contactos se realicen por
intermedio de una institución especializada, “siempre y cuando las hijas así
lo deseen y de acuerdo a la oportunidad y modo que aconsejen los
terapeutas”. El progenitor interpone el pertinente recurso requiriendo que el
régimen de comunicación se reanude “en forma coactiva”; lo cual es
denegado por la Cámara.
La alzada, en el juicio de marras, evaluó que las adolescentes interesadas
tenían ya diecisiete y once años de edad, por lo que no resultaba
aconsejable utilizar el imperium judicial para la concreción de los encuentros.
(Ver CNCiv, Sala E, 4/6/09, “V., H. R. c/C., E. G.”, LLonline,
AR/JUR/18.364/2009.). Lo así decidido resulta al menos opinable, más allá
de que, obviamente, se descarte el uso de la fuerza pública. Por de pronto
hubiera sido necesario indagar un poco más con estudios especializados
para definir la situación; al menos respecto de la niña de once años. Era
necesario conocer cuál era la voluntad de las hijas y si se la podía considerar
genuina, y no inducida por la madre. En todo caso, insistimos, no se trata de
imponer coactivamente un sistema de comunicación sino -lo que es distinto-
establecer el compromiso de la progenitora de conducir a sus hijas (o, al
menos, a la que tenía bastante menor edad) a un espacio terapéutico y que
sean los profesionales intervinientes los que propongan el camino a seguir.
Más cuestionable todavía es otro fallo que se atuvo secamente a la
constancia obrante en la causa donde se certificaba que los niños -que se los
consideraba con el discernimiento necesario para hacer valer su decisión- no
querían por el momento mantener encuentros con su padre, ni siquiera
asistidos o controlados por un trabajador social. Volvemos a lo señalado
anteriormente, en el sentido de que no estimamos acertado tomar la
expresión negativa de los hijos para decidir sin antes realizar
comprobaciones para determinar en qué medida las eventuales oposiciones
se las puede considerar realmente auténticas, genuinas y razonables.

Orden judicial de prohibición de acercamiento. La cuestión con las

denuncias de violencia familiar.
El decreto judicial mediante el cual se dispone la prohibición de
acercamiento -en un radio determinado- de un progenitor a su grupo
familiar, suele ser una medida complementaria que acompaña a la
suspensión del régimen de contacto materno o paterno-filial (ante ciertas
situaciones que se presentan); y persigue el objetivo de asegurar la mentada
suspensión. Su finalidad, entonces, es evitar que el padre o la madre -
privado del contacto- logre burlar la orden judicial acudiendo a subterfugios;
tales como serían esperar a sus hijos a la salida de su domicilio; en el ingreso
o egreso del establecimiento escolar; en alguno de los lugares habituales a
donde aquéllos concurren; etcétera.
El dispositivo en análisis es acertado como principio, pues sin duda
constituye una herramienta eficaz cuando sobrevienen circunstancias que lo
justifiquen. Por ejemplo, en casos extremos donde se percibe seriamente
que los hijos pueden ser objeto de un real maltrato por parte de su
progenitor y no se considera precedente acudir a un régimen asistido de
contacto; o cuando las sentencias -como último recurso- proceden a ordenar
el cambio del cuidado personal de los niños (se traslada de un padre a otro)
y terapéuticamente resulta aconsejable cortar transitoriamente el vínculo
entre el padre a quien se lo priva del mentado cuidado y sus hijos.
Sin embargo, es de lamentar que no pocas veces se cometen excesos por los
tribunales; y nos referimos a los casos en que se dispone la medida en
comentario -la prohibición de acercamiento, que es de por sí harto grave y
delicada- inaudita parte y sin realizar las verificaciones pertinentes; o de un
modo indiscriminado para todo el grupo familiar; o, en fin, se la decreta con
una amplitud tal que, a la postre, deviene perjudicial para los niños
involucrados.
En efecto, sucede en muchos supuestos que la mera denuncia unilateral de
uno de los padres, y algunos pocos elementos de la causa, impulsa al juez -a
nuestro juicio equivocadamente- a disponer sin fundamentos atendibles la
prohibición de acercamiento del progenitor cuestionado; lo cual, como ya lo
señalamos, determina que dicha decisión se transforme en la práctica en
una medida dañina para los vínculos materno o paterno-filiales; sin perjuicio
de que, además, se afecte injustificadamente la garantía de defensa enjuicio
(art. 18, Const, nacional). Es por eso que la Cámara se ha visto constreñida,
en diversas oportunidades, a revocar tales resoluciones de la primera
instancia. Sobre el tema, ante interlocutorias de grado que ordenaron la
prohibición de acercamiento del padre a todo el grupo familiar, se la ha
sustituido por un régimen de comunicación asistido -si éste resultaba
justificado- a los fines de no interrumpir tan drásticamente el contacto que
se venía desarrollando entre padres e hijos.
Con acierto se sentenció en segunda instancia que, sin desconocer la
gravedad de los hechos denunciados, debido a la falta de elementos
concretos que generen la convicción sobre lo realmente sucedido, si bien por
el momento no puede determinarse la comisión de un delito, ni su autor,
tampoco existen garantías sobre la ausencia de riesgos para los niños. En
consecuencia, ante ese cuadro, al par que parece prudente suspender el
régimen de comunicación habitual que tenía el padre con sus hijos, también
se estima adecuado reemplazarlo por uno supervisado; y conforme a las
modalidades que los profesionales actuantes en la causa consideren más
adecuadas. (Ver CNCiv, Sala M, 8/5/07, “G., C. c/B, H. A.”, DJ, 2007-
111-1272, y LLonline, AR/JUR/2650/2007.).

En otra causa también se decidió el levantamiento de la prohibición de

acercamiento, no obstante comprobarse que el progenitor en cuestión
presentaba rasgos de impulsividad y que los niños no querían tomar
contacto con él por los hechos de violencia que vivieron. Ello, tras verificarse
que no había riesgo de que dicho padre pudiere causar daño intencional a
sus hijos y, además, que se observaba un vínculo afectivo positivo entre
unos y el otro. A pesar de lo expuesto, el tribunal aclaró que el
levantamiento que se disponía no implicaba la reanudación automática del
contacto paterno-filial, sino que éste quedaría supeditado, tanto en su
efectividad como en su modalidad, a lo que resolviera el juez en el juicio
sobre régimen de comunicación tramitado entre las partes. (Ver CFam
Mendoza, 3/7/13, “O., C. F. c/C., W. D.”, “Revista de Derecho de
Familia y de las Personas”, n° 11, die. 2013, p. 53.).

Que se disponga la prohibición de acercamiento de un progenitor a su hijo no

significa necesariamente que ambos no puedan tener algún vínculo. En un
caso, se decidió que la circunstancia de que se mantenga la mentada
prohibición no implicaba dejar sin efecto una medida anterior establecida
que ordenó encuentros vinculares en un ámbito terapéutico. En tal virtud, la
Cámara especificó que en la especie no se había prohibido toda
comunicación entre el padre y el niño. (Ver CNCiv, Sala C, 16/4/13, “D.
R., C. G. c/G. M”, LL, 2013-D-131, y LLonline, AR/JUR/13512/2013.).

Asimismo, como ya lo dijimos, cuando se presentan episodios de violencia

familiar, en nuestra justicia se incurre a veces en el error de ordenar
prohibiciones de acercamiento de una manera indiscriminada en relación a
toda la familia del afectado; por lo que -sin mayor justificación- se
interrumpe la relación entre el padre destinatario de la medida y sus hijos. Al
advertirse precisamente las consecuencias nocivas de esas resoluciones, se
ha criticado también que tales medidas se deciden por lo común sin que el
tribunal haya tomado contacto con los niños. Esta situación conlleva a la
consolidación de la desvinculación por el desapego que padece el hijo en su
vínculo con el progenitor apartado; lo que va en detrimento de aquél, ya que
se lo priva de una relación que hace a su interés superior.
Sobre el asunto que estamos comentando, bien se dijo que el referido
enfoque -obviamente desacertado- puede ser remediado mediante la
convocatoria a una audiencia con presencia de los niños. De ese modo
resultará posible, sin perjuicio de mantenerse la prohibición de contacto con
el adulto denunciante de la violencia familiar, que se establezca
paralelamente un régimen provisorio asistido de comunicación entre el
denunciado y sus hijos; desde luego, en tanto los terapeutas designados en
el expediente no aconsejen lo contrario.

Las precauciones mencionadas, que han sido propiciadas por la buena

doctrina, no fueron seguidas por diversos pronunciamientos, los cuales
volvieron a no discriminar entre los adultos y los niños. Así, por ejemplo, en
una resolución de la Cámara de Familia de Mendoza no sólo no se ha hecho
esta distinción (con lo que se privó por completo a los niños de vincularse
con su padre), sino que también se dispuso la medida prácticamente de un
modo indefinido. Obsérvese que en el caso se ordenó la prohibición de
acercamiento del padre respecto de todo el grupo familiar sin establecer
plazos concretos, pues se encomendó que se instrumentaran las estrategias
idóneas para superar la conflictiva parental permitiendo la vinculación
gradual entre el padre y sus dos hijos; cuestión que debía encauzarse por la
vía ordinaria a través de la solicitud de un régimen de comunicación. (Ver
CFam Mendoza, 6/2/13, “R. D. S. c/A„ M. E.”, LLonline,
AR/JUR/188/2013.).

A primera vista se advierte un yerro en la citada decisión, ya que pensamos

que era un deber de los magistrados actuar con rapidez de un modo oficioso
dejando de lado pruritos procesales inaplicables en el derecho de familia.
Más aún, si por caso se presentaban inconvenientes para instrumentar
paralelamente un régimen de contacto asistido, por la eventual negativa de
los hijos a comunicarse con su progenitor, nos parece que se tenía que haber
ordenado directamente en esa misma causa un proceso terapéutico de
revinculación paterno-filial y adoptarse las medidas correspondientes para
hacer cesar la conducta de la madre que, de una manera sistemática,
boicoteaba la relación entre el padre y sus hijos.
En la misma equivocación incurrieron fallos de primera instancia que
ordenaron la prohibición de acercamiento del padre incluyendo a los hijos en
la resolución, extendiéndola “hasta tanto se de cumplimiento a las
diligencias que se han ordenado”. Tal como se dispuso, por su supuesto que
el plazo de duración de la restricción podía ser impredecible, en razón de
que su cese dependería también del impulso que otorguen a la causa los
adultos litigantes; de forma tal que la eventual rémora de las partes
ocasionaría un severo perjuicio a los derechos de los niños. Es que, como
arriba se señaló, éstos tienen que ser amparados oficiosamente por la
judicatura, la que debe respetar el principio de efectividad (arts. 2o, párr. 2o,
y 29, ley 26.061; art. 706, Cód. Civil y Comercial); todo lo cual obliga a los
tribunales a no permanecer impasibles. Advirtiendo estas severas falencias,
la Cámara ha modificado resoluciones como las comentadas, destacando
que “debe valorarse la delicada naturaleza que comporta la prohibición de
acercamiento adoptada por el juez de primera instancia, que significó
prolongar por un lapso de tiempo indefinido la suspensión del contacto entre
los hijos y su padre”.
En el mencionado caso, se reconoció que podía inferirse que el progenitor
excluido del contacto cumpliría un rol paterno inadecuado por no tener claro
los límites generacionales (trataba a los hijos como pares), lo que brindaría
una verosimilitud suficiente a lo ordenado por el magistrado de grado; ello
dicho sin perjuicio de resaltarse que esos mismos estudios revelaban que el
citado padre no presentaba criterios de riesgo agudo que impidan la
vinculación con su grupo familiar. A mérito de esas circunstancias, en
segunda instancia se decidió limitar la prohibición de acercamiento -para
conjugar los intereses afectados- y, consecuentemente, ordenó que tendría
sólo una duración de cuarenta y cinco días -plazo durante el cual tenían que
llevarse a cabo las medidas que se dispusieron de oficio- a cuyo vencimiento
“la decisión acerca de la comunicación paterno-filial debería ser reevaluada
por el juez a la luz de los elementos colectados en las actuaciones”.

La cuestión que estamos comentando excede la jurisdicción civil para

trascender a la penal. El caso se presenta cuando en la esfera represiva un
progenitor es imputado por el delito de amenazas contra su expareja. Así, la
Cámara Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires,
confirmó la decisión del juez de primera instancia que dispuso la prohibición
de acercamiento del padre respecto de la supuesta amenazada y el hijo que
tenían en común. Aunque no tuvimos a la vista las características de la
causa, prima facie surgiría que no se habría debidamente discriminado entre
la madre y el hijo. No se entiende por qué el descendiente debe verse
afectado con la medida dispuesta, al perder el contacto con su progenitor,
cuando todo pareciera indicar que las acciones reprimidas por la ley penal
estaban dirigidas a su exconviviente, y no al niño; desde luego siempre que
éste no se halle en riesgo.
Resulta oportuno que hagamos ahora ciertos comentarios acerca de los
trámites judiciales de violencia familiar, en los cuales se suelen decretar la
prohibición de acercamiento contra algún miembro de la familia. Aquéllos
están instrumentados como un proceso urgente, en el que se prioriza el
principio de celeridad en perjuicio de la bilateralidad y de un análisis más
profundo de la problemática planteada; criterio que se impone con el
objetivo de lograr una tutela eficaz.
Ahora bien, el lineamiento expresado, que no se discute, se traduce en la
práctica -en muchas oportunidades- en desnaturalizaciones inaceptables por
los abusos cometidos por los litigantes y, lamentablemente, tolerados no
pocas veces por la justicia. Para decirlo en otras palabras, se acude en
exceso a estos trámites como una vía tangencial para eludir otros
procedimientos, en los cuales al denunciante le sería más difícil obtener las
medidas perseguidas. El objetivo es claro: se echa mano a la denuncia de
violencia familiar porque se percibió por los justiciables que con este
mecanismo -en que la defensa en juicio es harto limitada- se consigue con
mayor facilidad el fin buscado, obviamente en perjuicio de los denunciados;
particularmente de los hijos que la pareja tiene en común.
Los jueces no pueden ignorar la precedente realidad tribunalicia. Por eso,
como bien se dijo, la cautela de los magistrados para disponer las medidas
requeridas debe ser extrema48 e, incluso, a nuestro juicio no tendrían que ser
dispuestas sin previa sustanciación, salvo situaciones muy graves
debidamente acreditadas. No debe olvidarse que la defensa en juicio es un
principio constitucional (art. 18, Const, nacional) y, sobre todo, corresponde
tener en cuenta los severos efectos negativos que pueden causarse a los
niños cuando se ordenan cortes abruptos de los vínculos materno o paterno-
filiales mediante un mero análisis superficial de los hechos denunciados. De
ahí que, además, el judicante tiene que tener a la vista elementos
contundentes para que se halle habilitado a obrar conforme a su imperium
judicial.
En el sentido indicado, advirtiéndose los daños de los que pueden ser
víctimas los hijos, se destacó que era un compromiso de la judicatura “poner
un freno y establecer los adecuados límites para que no se desnaturalice la
operatividad de la ley 24.417, tras una invocación abusiva de sus preceptos
como una suerte de manipulación de los adultos resultante de sus propios
enfrentamientos”. (Ver CNCiv, Sala B, 9/2/09, “B., A. c/R., E. A.”, R.
516.010.).

Reiteramos, pues, que el juez debe tomar especiales recaudos antes de

adoptar resoluciones que, tras la invocación de la violencia doméstica,
terminen perjudicando a los pequeños hijos al dejarlos huérfanos de un
padre vivo. Una intervención acorde de la justicia evita que se convalide y
habilite la comisión de un verdadero abuso al niño, al privarlo del amor,
afecto y trato con uno de sus progenitores.

Otros casos judiciales de prohibición de acercamiento. Denuncias de

malos tratos o de abuso sexual. Cámara Gesell.
En una causa, transcurrido un tiempo de disponerse la prohibición de
acercamiento del padre hacia sus hijos, se ordena el levantamiento de la
medida. Se entiende probado que ese progenitor ya no representa un peligro
para los niños; en el sentido de que no se verifica riesgo de que aquél les
pueda causar algún daño intencional; ello al existir informado por los
especialistas de que en ese padre no se verifica indicadores de agresividad o
violencia significativos. No obstante lo cual, la experticia aconseja que, si se
restablece el vínculo, debería llevarse a cabo con “exhaustiva supervisión
del juzgado”.
En los mentados autos, parece bueno destacar que el tribunal distingue
adecuadamente entre los presupuestos tácticos que dan lugar a la
prohibición de acercamiento -presupuestos que en esta causa ya no se
presentaban, y de ahí el levantamiento- de los que abonan un régimen de
comunicación. En función de esta diferenciación, el tribunal aclara que el
dejar sin efecto la medida referida no implica por sí misma la reanudación
automática del contacto paterno-filial; cuestión que deberá ser objeto de una
particular evaluación por el juez interviniente. (Ver CFam Mendoza,
3/7/13, “O., C. F. c/C., W. D.”, “Revista de Derecho de Familia y de
las Personas”, n° 11, die. 2013, p. 53, y LLonline,
AR/JUR/32758/2013.).

La mencionada puntualización del fallo recién citado nos parece muy

acertada. Es que, por una parte, al levantarse la prohibición de acercamiento
se deja la vía libre al progenitor para replantear la comunicación con sus
hijos; pero, por otra parte, se aclara que no se operan automáticas
reanudaciones de los vínculos, sino que ese replanteo tendrá
necesariamente que realizarse para que se evalúe en el caso los aspectos
positivos del eventual reencuentro paterno-filial y, en su caso, con qué
modalidades se lo ha de implementar. El tema, en el caso, revestía particular
importancia ya que los hijos ofrecían resistencia a reanudar los contactos
con su padre.
En otro precedente, se había dispuesto la prohibición de acercamiento del
padre al hijo a raíz de denuncias formuladas por la madre del niño. Esta
medida se venía prorrogando por el juzgado interviniente porque estaba
pendiente la realización de un psicodiagnóstico de interacción familiar; pero
el hecho real era que -cuando arriba el expediente a la Cámara- hacía ya
ocho meses que no existía ningún contacto paterno-filial.
En segunda instancia, se revoca la prohibición ordenada que -en el caso que
estamos comentando- se había dispuesto por el judicante de grado. La
sentencia de alzada sostiene entre sus fundamentos que la prohibición de
acercamiento es una resolución harto grave y delicada y que, al respecto, se
suelen cometer excesos por los tribunales. Se afirma que sólo corresponde
dictar una medida de esa naturaleza cuando, en supuestos harto
excepcionales, se acredita la perpetración por el progenitor de hechos
graves o, al menos, en las hipótesis en que se reúnan en los actuados serios
indicios concordantes de que los mentados hechos tuvieron lugar; de
manera que resulta improcedente el dictado de decisiones como la apelada
cuando sólo existe la mera denuncia y, los pocos elementos que se
colectaron, resultan claramente insuficientes.
En el caso que comentamos, lejos estaban de reunirse las exigencias
necesarias para la operatividad de una resolución como la que ahora se
estudia. Así las cosas, ante la falta de elementos concretos, pero -a la vez- al
no estar asegurada la ausencia de riesgos para el niño, lo que parecía viable
era sustituir la prohibición de acercamiento por un régimen asistido de
comunicación entre padre e hijo; y en la medida en que ello apareciera
prima facie justificado. De lo que se trataba era de evitar que, mediante una
orden prematura por parte de la justicia, se consoliden desvinculaciones
entre uno y otro. En tal inteligencia, se dispuso que éstos concurran al
Programa de “Encuentro entre padres e hijos” que funciona dentro del
ámbito de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

En otro expediente, ante la afirmación de la progenitora de que la hija

común fue víctima de abuso sexual por obra del padre, se promueve en la
justicia penal la pertinente denuncia y, en sede civil, se dicta la prohibición
de acercamiento. Al tiempo, el denunciado es sobreseído en el fuero
criminal, por lo que el juez de familia de grado dispone el levantamiento de
la medida de prohibición de acercamiento. El Ministerio Público de la
Defensa apela la medida, pues requiere que se mantenga la apuntada
prohibición hasta tanto se conozca el tenor de las experticias penales y obre
en los autos un informe de la terapeuta particular de la niña acerca de la
conveniencia del restablecimiento del contacto paterno-filial.
La Cámara interviniente, en el citado pleito, de entrada no revoca ni
mantiene la interlocutoria del juez de grado. De modo diferente, procede a
actuar oficiosamente y -con carácter previo- requiere los elementos
reclamados por el Ministerio Público de la Defensa. Una vez colectados los
elementos requeridos, se adopta por el tribunal la resolución definitiva; la
que consiste en confirmar el levantamiento de la prohibición de
acercamiento en atención a que los informes de los peritos en la causa
criminal hacían saber que no se presentaban indicios del abuso denunciado.
Empero, dado lo aconsejando por la terapeuta de la niña, se dispone que los
encuentros entre el padre y la hija se producirán con la intervención de un
trabajador social, la que tendría a su cargo informar al juzgado -una vez
materializadas las primeras entrevistas- si sugiere la continuación del
sistema asistido de comunicación, su cese, o -en su defecto- que se derive al
padre e hija a la realización de un tratamiento psicoterapéutico de
revinculación.
En otra interesante causa, se pronunció la Suprema Corte de Mendoza;
aplicando criterios diferentes al de los fallos dictados en las distintas
instancias por la que transitó. La cuestión se había tornado complicada
porque los distintos informes periciales no eran coincidentes entre sí. El juez
de grado, ante una de las experticias que señalaba que existían “indicadores
compatibles” que certificarían que el niño sufrió una “experiencia de
victimización psicofísica”, ordenó la prohibición de acercamiento del padre a
dicho hijo. En cambio, cuando interviene la Cámara, procede a revocar la
sentencia; y para así decidir se vale de otro informe pericial que sostenía que
no se verificaban indicios de que el niño en cuestión haya padecido abusos.
Ordena, pues, el contacto paterno-filial bajo un régimen asistido.
Interviene entonces, en la causa que comentamos, la Suprema Corte de
Mendoza como tercera instancia. Habían transcurrido dos años sin contactos
entre padre e hijo y el terapeuta de éste informó al tribunal que el
restablecimiento del contacto -tal cual lo dispuso la Cámara- le causaría al
niño daños de consideración. A ello se le sumaba que el niño, en sus
verbalizaciones, sostenía que su progenitor, en la época en que existía la
relación, “le tocaba los genitales”. Mas la causa se complicaba también
porque se percibió la influencia perniciosa de la madre sobre el niño;
detectándose que en la especie se presentaba un caso de síndrome de
alienación parental.
Efectivamente, el hijo -en el juicio que analizamos- tenía una imagen
desvalorizada del padre y rechazaba toda posibilidad de entablar un vínculo;
pero lo llamativo es que los argumentos que esgrimía el niño (en las distintas
entrevistas que se tuvo con él) eran “poco espontáneos, repetitivos,
estereotipados, con contenido fantástico y sin correlato afectivo acorde al
mismo, no reuniendo criterios de credibilidad”. En concreto, la Corte
mendocina concluye en su fallo que el relato del hijo “parece ser el resultado
de un discurso elaborado por los adultos interesados en desvalorizar y
denigrar la figura paterna, y no en recuerdos o experiencias vividas
personalmente”.
Ante el panorama que exhibía el caso de marras, el máximo tribunal de
Mendoza no mantiene la prohibición de acercamiento (ordenada en primera
instancia), pero también suspende el régimen de comunicación que había
dispuesto la Cámara intervi- niente. En lugar de las citadas medidas, se
resuelve que la familia afectada concurra a un proceso de revinculación
terapéutico de manera compulsiva (la llamada terapia bajo mandato
judicial), disponiendo la aplicación de severas sanciones para el caso de
incumplimiento.
Es muy importante precisar que la circunstancia de que un progenitor haya
sido absuelto en una causa criminal incoada contra él por un supuesto abuso
sexual contra su hija no significa que, automáticamente, se deje sin efecto la
prohibición de acercamiento y se restablezca el régimen de comunicación
entre ambos. Aquí podrá advertirse la distinta mirada que tiene la
jurisdicción penal de la civil.
Sobre el punto en análisis, observemos en un particular caso en que la juez
de familia rechazó el pedido del padre de tomar contacto con su hija de dos
años; a pesar de que, como lo dijimos, aquél había sido absuelto por la
justicia represiva. En la sentencia emitida en esa causa, y abordando
primero la cuestión formal, la magistrada especifica que la resolución
absolutoria en el juicio criminal por abuso sexual infantil no tiene carácter de
cosa juzgada para la esfera del derecho de familia. Se aclara en el fallo que
“el ámbito penal es meramente punitivo, mientras que el civil reviste la
condición de tutelar”.
Al ingresarse más concretamente en la cuestión de fondo, la sentencia que
describimos se sustenta en esencia -para denegar la revinculación
reclamada- en las experticias que tuvo a la vista. En ellas se decía que se
hallaban “altos indicadores específicos de abuso sexual”; lo cual además se
corroboraría por la modificación en la conducta de la niña, en la que se
detectaron “actividades masturbatorias exacerbadas”, alteración en el
sueño, miedo y vergüenza. La jueza también fundamenta su denegatoria al
contacto en el alto rechazo que tiene la niña a conectarse con su padre, cuya
figura la angustia, le hace mal y la daña.
El decisum en estudio destaca, además, que la pequeña hizo referencia al
abuso del que fue objeto; y sobre este aspecto precisa el pronunciamiento
que ese relato es “confiable”, “no fabulado”, “ni corresponde a la
imaginación de la niña”. Finalmente, la resolución pone énfasis en señalar
que lo lamentable es que el progenitor reclamante no formula
reconocimiento alguno de sus errores, limitándose a negar todo lo que se le
imputa. Entonces, dice la sentencia, “no es posible revincular donde hay
patología, mentira y negación”. Se concluye, así, que es un deber de la
magistratura proteger a la niña; por lo que pretender ahora la revinculación
constituye “un acto más de atropello a su integridad física y emocional”.
Un instrumento interesante a utilizar cuando se presentan denuncias graves
en perjuicio de los niños, muy particularmente de abuso sexual, es la
llamada cámara Gesell, así denominada porque fue creada en el siglo pasado
por el psicólogo estadounidense Arnold Gesell. Lo interesante de este
mecanismo es que se puede estudiar la actuación y verbalización de los
niños sin correr el riesgo de que la presencia del observador modifique la
conducta de aquéllos. Como es sabido, consta de dos habitaciones
separadas por una pared con un vidrio a través del cual puede verse en una
sola dirección lo que ocurre en la otra, pero no a la inversa. Tiene la ventaja
de permitir la observación en simultáneo de las interacciones; a lo que se
agrega la posibilidad de utilizar algún medio de comunicación para hacer
señalamientos al entrevistador sobre la información que desea obtener. El
objetivo fundamental de este procedimiento es que ayuda a obtener el
máximo de información sobre lo sucedido que el niño pueda ofrecer, y que
los datos transmitidos sean lo más exactos posibles.
Por lo expuesto, no se discute que la cámara Gesell constituye una
herramienta privilegiada; en especial para la evaluación del abuso sexual
infantil. Es que así se posibilita un mayor cuidado de la víctima, minimiza el
contacto de ésta con el ordenamiento judicial, permite el análisis posterior
de su credibilidad y, también, el abordaje interdisciplinario de la obtención
del testimonio desde la psicología y el derecho.
Sin embargo, es necesario adoptar recaudos que resultan esenciales para
que no acontezcan distorsiones que inutilicen las ventajas del sistema. Uno,
es la idoneidad técnica y profesional del entrevistador; pues el adecuado
desempeño de éste hace al éxito del emprendimiento. El otro, harto
fundamental, es que la entrevista tiene que realizarse a la mayor brevedad
posible de acontecido el hecho denunciado; y que, sobre todo, el niño en
cuestión no haya sido entrevistado con anterioridad. Como se dijo
acertadamente, si transcurren períodos considerables de tiempo es muy
probable que el recuerdo infantil ya se halle alterado; muchas veces
producto de haberse utilizado en encuentros anteriores métodos de
interrogatorio en los cuales se sugiere al niño lo que debe decir. Empero, y
aunque tal anomalía no haya acontecido, son indudables los efectos
negativos que el paso del tiempo tiene sobre la memoria. Ésta puede quedar
trastocada, y ya no se sabrá distinguir a ciencia cierta cuál es la realidad
exterior (o sea, el hecho realmente sucedido) y lo que tal vez constituya un
emergente de las fantasías y construcciones elaboradas por el propio niño.

Prohibiciones de acercamiento entre adultos y sus efectos sobre los

hijos comunes.
Como principio general, las importantes limitaciones y restricciones que
rigen para disponer prohibiciones de acercamiento entre padres e hijos no se
aplican cuando la medida sólo atañe a los adultos. Es que en este último
caso está en juego el derecho a la vida privada de los sujetos (art. 19, de la
Const, nacional); lo que hace que los individuos, mayores y capaces, son
libres de disponer con quienes quieren tomar contacto y con cuáles no
desean tener vinculación alguna. De tal guisa, pues, consideramos que los
jueces debieran ordenar la prohibición de acercamiento requerida por un
adulto cuando plantea a la jurisdicción que es perturbado por otro.
Sin embargo, la mencionada amplia libertad para decidir con quién
conectarse y con quién no, tiene sus límites. De una manera genérica se
podría decir que acontece una limitación cuando, con la mentada prohibición
de acercamiento que se reclama, se afecta la misma libertad que tiene el
semejante. Por ejemplo, no es posible de un modo absoluto ordenar la
prohibición de acercamiento de una persona a la otra en los casos en que el
acercamiento de la primera no es intencional sino que apunta a otras
finalidades. Lo decimos más claramente: la prohibición de acercamiento de
un individuo a menos de quinientos metros de otro no puede impedir a aquél
que, casualmente, coincida en un evento con el denunciante; verbigracia, en
la concurrencia el mismo día hora a un espectáculo teatral.
De una forma más específica, en el tema que nos interesa, la prohibición de
acercamiento vigente respecto de una pareja desintegrada, y que han tenido
hijos comunes, no es dable que afecte la posibilidad del progenitor, sobre
quien recae la medida, que se halle presente en los acontecimientos que
hacen a la vida de su hijo (circunstancias deportivas, actos escolares,
etcétera), por más que allí también concurra la madre del niño que obtuvo la
mencionada orden judicial de prohibición de acercamiento.
El asunto al que estamos haciendo referencia fue motivo de decisión de los
tribunales. En una causa, a pesar de que la justicia mantuvo la orden de
prohibición de acercamiento del padre a su expareja, aclaró que el
denunciado estaba autorizado a asistir a toda clase de eventos con motivo
de las actividades escolares, extracurriculares, deportivas o de otro orden
que desarrolle el hijo común de las partes, aun cuando también participe de
ellos la reclamante. Sin embargo, la autorización a esa concurrencia del
progenitor fue “con la orden expresa y precisa de que, en dichas ocasiones,
el denunciado deberá permanecer a una distancia prudencial de la
denunciante y omitir todo contacto físico, visual, verbal y de cualquier otra
índole con ella”.

Violencia familiar en la pareja y los hijos.

No se debe quitar importancia a las situaciones de violencia que se pueden
generar en el seno de la pareja y que son susceptible de causar graves
perjuicios a los niños que conviven con ella. En tal sentido, y como es propio
de la función judicial, la prudencia siempre tiene que estar presente en el
obrar de la judicatura; por lo cual un deber de ésta es tomar todas las
precauciones posibles para no afectar a los niños. Desde esa perspectiva, no
pueden ser sino reprochables las ligeras resoluciones de los jueces cuando,
injustificadamente o sin tomarse medidas acordes, se pasa de un régimen de
comunicación asistido o vigilado a otro libre. Así aconteció en un caso en
España -narrado por una prestigiosa jurista de nuestro medio- que tuvo el
desgraciado desenlace en que el propio padre no conviviente terminó por
asesinar a su hija; lo que dio lugar a un pronunciamiento del Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer del 18 de julio de 2014.
Coincidimos con Medina en que la relación violenta del padre con la madre
puede llegar a ser un factor de riesgo para los niños -el caso recién referido
acontecido en España lo certifica a las claras-, lo que obliga a los jueces a
analizar “concienzudamente” a la hora de establecer un eventual régimen
de comunicación entre el padre (denunciado como violento con su pareja) y
los hijos comunes. Y es verdad que, en la resolución que determine un
mecanismo de encuentros paterno-filial, se tiene que “explicar claramente
por qué no constituye un peligro para el niño” el establecimiento del vínculo.
Esto significa que hay que “sopesar adecuadamente la forma en que se
llevará a cabo el contacto con el niño”; habida cuenta que no corresponde
descartar que la violencia que un progenitor ejerce contra su pareja
constituya, a la vez, “una violencia invisibilizada” para con el hijo.
Sin embargo, los recaudos indispensables que corresponde adoptar al juez
para neutralizar riesgos para los niños, tampoco tiene que conducir
necesariamente a la adopción de inmotivadas prohibiciones de acercamiento
hacia los hijos que corten de un modo abrupto las relaciones filiales. Por eso,
creemos que -por un lado- corresponde discriminar entre la denuncia de
violencia (que bien puede ser falsa o, en todo caso, producto de la
imaginación de la denunciante), y la acreditación de ella; o, al menos,
cuando se presentan severos indicios de que los hechos de violencia
acontecieron en la realidad. A su vez, por otro lado, si se entienden
verificadas esas acciones ilícitas, lo que hay que discernir, extremando los
cuidados, si es factible no interrumpir el contacto con los hijos valiéndose de
los servicios que prestan los trabajadores sociales; y ello en la medida que se
entienda que el mantenimiento de los lazos paterno o materno-filiales
resultan en la especie beneficioso para los hijos.

Requerimientos de suspensión del contacto tras LA INVOCACIÓN DE

EFECTOS PERJUDICIALES EN LOS HIJOS.
Los tribunales reciben a menudo pedidos de suspensión del régimen de
comunicación que se desarrolla con uno de los padres; requerimientos que
suelen estar fundamentados en los eventuales perjuicios que esos
encuentros provocarían en el hijo.
El órgano judicial tiene que obrar con la debida precaución ante las
denuncias en las que se sostenga los malestares físicos o psíquicos que se
producen en el niño a causa de los contactos materno o paterno-filiales;
sobre todo porque muchas veces se estará ante reacciones que no tienen su
origen en un rechazo del hijo a su progenitor. Es común que los fenómenos
contemplados no sean atribuibles a personas en concreto, sino a la
peculiaridad de la situación; y por ello tales síntomas podrían constituir una
forma particular de lenguaje de que se vale el niño; el que habrá que
descifrar mediante la pertinente intervención terapéutica.
Hubo pronunciamientos que dispusieron la suspensión provisoria del
régimen de comunicación, a raíz de la “traumatización psíquica” que padecía
el pequeño al entablarse la comunicación con el padre; pero es bueno
recalcar que el criterio general vigente es que, salvo casos muy graves
debidamente comprobados, no resultarán convenientes ni siquiera las
suspensiones provisorias, al menos mientras no se cuente con un dictamen
de especialistas que las aconsejen. Asimismo, siempre el tribunal tendrá la
posibilidad de proceder a la designación de asistentes sociales para tener un
informe objetivo y prevenir que el niño se vea envuelto en posibles
situaciones de riesgo o que afecten su equilibrio emocional. (Ver CNCiv,
Sala A, 10/7/92, LL, 1994-B-679, con nota aprobatoria de [Link]
Monasterio de Ceriani Cernadas, Derecho de visitas a los hijos por el
padre no conviviente.).

Las suspensiones de los encuentros entre el padre (o la madre) y sus hijos

sólo corresponden cuando medien causas de extrema gravedad que pongan
en peligro la seguridad de éstos o su salud física, psíquica, emocional o
moral. A su vez, las causales tienen apreciarse con un criterio restrictivo y
riguroso. El fundamento de esta posición es que las fáciles y ligeras
decisiones que ordenen suspender el régimen de comunicación pueden
llegar a importar un mecanismo nocivo que cause al niño severos trastornos
de conducta, cuyos alcances pueden ser irremediables; y de ahí de que se
trata de unos de los pronunciamientos más graves que puede dictar
cualquier tribunal con competencia en asuntos de familia.
En tal virtud, las mentadas medidas extremas de suspensión de los
contactos requieren, para su viabilidad, que se colecten en el expediente
terminantes y concretos elementos que, por su condición de definitorios,
descarten la eventualidad de continuar sosteniendo la relación. (Ver CNCiv,
Sala M, 13/3/00, “G. de A., G. G. c/D.”, expte. M268684; id., Sala B,
10/4/97, “O., C. H. c/D., A.”; id., 20/6/89, “B. A. C. J. y otro c/E. R. A.
A.”; id., Sala F, 22/12/03, “C., L. B. c/B, C. A. T.”, LLonline; id., id.,
29/6/79, LL, 1979-D-274; id., Sala J, 14/12/04, “M., M. N. c/M., M. F. y
otro”, LLonline-, id. Sala L, 26/12/97, “A., G. P. c/M., C. T.”, LL, 1998-
D-245; id., Sala D, 25/4/85, ED, 117-622; id., id., 31/12/58, LL, 94-80;
id., Sala C, 13/5/82, “P„ M. A.”; id., id., 13/4/83, “Ch. de N, S. c/N.,
R."; id., id., 2/6/82, LL, 1982-D-261; id., Sala A, 18/3/54, JA, 1954-III-
31.). De lo contrario, insistimos, la resolución judicial no debería ir más allá
que la designación de un trabajador social que controle cómo se
desenvuelven los vínculos; difiriendo así para una etapa posterior la decisión
definitiva; nombramiento que ha de tener lugar sólo si hay razones que lo
justifiquen (no por meras denuncias infundadas).

Jurisprudencia concordante que ha denegado las suspensiones.

Diversas situaciones.
En línea con lo explicitado, se ha denegado la suspensión del régimen de
comunicación cuando se advirtió que los cuestionamientos efectuados por la
apelante “parecen responder más a una puja de intereses de los adultos que
a una actitud motivada en lo que resulta el mejor interés del niño
involucrado”. Por supuesto, no ha de impedir el contacto la circunstancia de
que los estudios realizados comprueben que en el caso los progenitores del
citado niño conforman “una pareja de padres altamente disfuncional y
conflictiva, con dificultades para revertir la situación”; y que el hijo “se
encuentra inmerso en el entrampe vínculo familiar, llegando a ocupar el
lugar de objeto de disputa entre los progenitores”. Ello es así porque no
importa una solución aceptable el corte de los vínculos cuando se está ante
familias con claros rasgos patológicos.
En otro precedente, la que tenía a su cargo el cuidado personal de la hija,
denunció una situación de abuso sexual cuyo presunto victimario sería el
padre. Tras un tiempo donde no hubo relación entre éste y la niña (de cuatro
años de edad), y luego de producirse el sobreseimiento del imputado en
sede penal, el juez de grado decide la revinculación paterno-filial en un
ámbito supervisado; situación que motiva el recurso de la progenitora, la que
se opone a la reanudación de los contactos. El argumento central de ésta
residía en que, a raíz de los encuentros asistidos con su padre, la niña se
vería afectada por una supuesta agudización de la enuresis, encopresis y
actos masturbatorios. Sin embargo, con los análisis especializados
efectuados, se comprobó que los problemas que presentaba la hija eran más
bien una consecuencia de la frustración derivada de la separación de sus
padres, y que aquélla estaría siendo sometida a una fuerte presión
emocional. Se aclaró por los expertos que la ansiedad descripta en los
juegos, la encopresis, enuresis y ciertas reacciones masturbatorias estaban
presente en dicha hija mucho antes de que se dispusiera la revinculación con
su padre.
Vale decir, que en los citados actuados se verificó, con los informes técnicos
colectados, que no habría una asociación necesaria entre esas reacciones de
la niña y la imagen paterna; como tampoco se percibieron vinculaciones con
posibles experiencias traumáticas referidas al progenitor. La alzada valoró
además -como dato significativo- que en la pareja parental había existido un
quiebre afectivo altamente doloroso y conflictivo, y que es recién después
del fracaso de esa unión cuando la madre denuncia los supuestos indicios
mediante los cuales sospechaba acerca de la existencia de un posible abuso
sexual a su hija. Lo narrado tuvo como colofón, desde luego, que en la
segunda instancia se desestimara la oposición de la progenitora al
restablecimiento del vínculo paterno-filial.
También podríamos hacer alusión a una causa que tiene puntos de contacto
con la recién comentada. A raíz del quiebre de la unión de una pareja, se
produjo una ruptura en la relación que existía entre el padre y su hijo; y, por
ende, se acuerda en primera instancia iniciar un proceso de revinculación
paterno- filial. Más allá de la negativa que verbalizaba el hijo, se invocó por
la madre que -con motivo de la iniciación de ese proceso- aquel padecía
perniciosos efectos emocionales e incluso físicos, como ser complicados
episodios respiratorios. La progenitora requiere pues la suspensión de estos
encuentros terapéuticos, lo que es acogido por el juez de grado; en el
entendimiento que su continuación “podría perjudicar al niño en lugar de
beneficiarlo”.
La Cámara revoca la medida mencionada ya que entendió que la decisión de
suspensión apelada por el padre no respondía al interés superior del hijo
afectado y comportaba desoír lo aconsejado por los profesionales
especialistas. Es que en el expediente se logró comprobar que resultaba
terapéuticamente indispensable que el niño se someta a un tratamiento para
desmitificar una imagen paterna terrorífica, la que era necesario recuperar, a
mérito que “obtener la revinculación del niño con su padre hacía la
preservación de su salud mental, en atención a que aquél todavía no había
completado la constitución de su aparato psíquico”.
Asimismo, los estudios obrantes en el mencionado juicio demostraron que
nada indicaba que los referidos episodios respiratorios del niño los generaba
la presencia del padre, aunque sí la existencia de una situación de aguda
crisis familiar. Se destacó, en fin, que los progenitores habían impulsado al
hijo común a “tomar partido de un conflicto no elaborado por los adultos”;
por lo que era prioritario que éstos “puedan debatir sus hostilidades y dejar
al hijo en libertad de tener que vérselas con las presiones de los padres”. La
alzada, consecuentemente, ordenó que el niño comience de inmediato un
tratamiento psicológico individual con el objeto de trabajar en su terapia
“todo lo relacionado con la figura paterna, y orientado a favorecer la
posibilidad de una futura revinculación con su progenitor”. Paralelamente,
los padres no sólo debían realizar tratamientos similares, sino que también
se les impuso la obligación de concurrir a un espacio de coparentalidad. (Ver
CNCiv, Sala B, 27/4/12, “U., D. F. c/C., G. A.”, R. 594.675.).

Podrá advertirse que si bien numerosas decisiones judiciales, ante el pedido

de uno de los padres de suspender el régimen de comunicación por los
eventuales riesgos para los hijos, han desestimado esos planteos, al mismo
tiempo adoptaron el recaudo de que los encuentros se realicen con la
presencia de un asistente social. Así, en denuncias por “abuso deshonesto”
en perjuicio de la hija, se consideró que de los elementos incorporados, sin
bien no alcanzaban para suspender el vínculo paterno-filial, “justifican que se
lleve a cabo bajo la supervisión de un asistente social, a fin de que no sólo
esté presente en los encuentros sino que informe cada quince días acerca
del desarrollo de los mismos”. (Ver CNCiv, Sala E, 29/10/08, “P. R, V. E.
c/A., L. A.”, LL, 2008-F-487, y LLonline, AR/JUR/10090/2008.).

En un caso -donde se requería la suspensión de toda relación ante la

denuncia de hechos graves supuestamente cometidos por el padre en
perjuicio de su hijo- también se dijo que la circunstancia de que el juez de
grado haya decidido poner en conocimiento de la Cámara Criminal y
Correccional los hechos denunciados por la madre, “no implica afirmar o
convencerse de que el delito haya existido efectivamente”; de manera que
no había certezas sobre el ilícito imputado ni de los perjuicios que se
ocasionarían al niño tras la revinculación con su padre. Al respecto, se hizo
hincapié en que los encuentros entre padre e hijo “han sido fijados con la
asistencia y supervisión de especialistas del Departamento de Salud Integral
dependiente del Consejo Nacional del Menor, Adolescencia y Familia, lo cual
tiende a garantizar que la comunicación que se establece entre padre e hijo
sea adecuada y sana”. (CNCiv, Sala K, 16/8/06, “A., J. E. c/M., C. C.”,
LL, 2006-F-589, y LLonline, AR/JUR/5109/2006.).

En igual sentido a lo descripto, se sentenció en otros autos que no se

corroboró por ninguna prueba que la personalidad del padre pueda ser
peligrosa para la hija; sin perjuicio de lo cual “la intervención de un asistente
social y de un establecimiento adecuado garantiza suficientemente la
integridad física y moral de la niña”. (Ver CNCiv, Sala E, 23/7/81, “G. c/O.
de G.”, LLonline, AR/JUR/3595/1981.). En la misma línea, fue resuelto
que si del material suministrado no se arrojan certezas sobre la existencia de
hechos traumáticos de índole sexual, “resulta adecuada la revinculación
paterno-filial a través de encuentros dispuestos en forma paulatina,
supervisados por un profesional, dentro del marco terapéutico apropiado a la
problemática familiar”. (Ver CNCiv, Sala K, 29/8/07, “B. S. G. E. c/M. H.
G.”, expte. K314224.).

Tampoco se hizo lugar a la suspensión del régimen de comunicación a pesar

de que el padre de las niñas había sido procesado por abuso sexual en
perjuicio de éstas. En su lugar, el tribunal dispuso que la comunicación se
realice de una manera supervisada. Se precisó que la realización de estos
encuentros, en un ámbito neutral, devenía positivo; pues intervendrían
profesionales que, por un lado, han de garantizar y tutelar la comunicación
con el padre; pero, por el otro, se preservará el interés superior de la niña, la
que ha de quedar protegida en condiciones de seguridad. A ello se le
adicionó que los terapeutas actuantes efectuarían las evaluaciones
pertinentes. (Ver CApel Neuquén, Sala I, 4/8/09, “L, S. E. D. c/A„ V.
C.”, LLonline, AR/JUR/71092/2009.).
La decisión adoptada en la causa recién referida, constituye -sin duda- una
medida difícil y, tal vez, sujeta a cuestionamiento dado que la circunstancia
del procesamiento excede a lo que constituye una mera denuncia. Empero,
desde otra perspectiva, si se cortara la relación y después al progenitor se lo
exonera de responsabilidad, resultaría evidente el perjuicio de las hijas por la
falta de contacto durante los extensos períodos de tiempo que consumen
estos juicios.
Con similar orientación, la justicia ha rechazado las suspensiones reclamadas
-en el vínculo materno o paterno-filial- cuando no había elementos
probatorios que avalaran las denuncias de hechos irregulares. En el trámite
de un expediente, por ejemplo, donde una niña había aparecido con lesiones
-que determinó a su hora que se suspendiera el contacto con el padre- tanto
en primera como en segunda instancia no se hizo lugar a la oposición de la
madre que clamaba para que se continuara con la suspensión decretada. El
tribunal ordenó la reanudación del contacto porque no se entendió
acreditado que las lesiones sufridas por la hija fueran producidas cuando
ésta se encontraba al cuidado de su progenitor. (CNCiv, Sala K, 25/9/03,
“D., W. A. c/V., L”, DJ, 2004-2-142, y LLonline, AR/JUR/4811/2003.).

Del mismo modo, los tribunales rechazaron la queja de la progenitora que

peticionaba que se hiciera lugar al apercibimiento oportunamente decretado
contra el padre -consistente en el corte de la relación con su hijo- debido a
que supuestamente no habría respetado la prohibición de contacto que
había sido dispuesta en relación a los abuelos del niño. El requerimiento de
la madre se sustentó en que su hijo le habría manifestado que estuvo con
sus abuelos y que a ese encuentro fue conducido por su padre. La Cámara
sostuvo que la “sola manifestación de la apelante era insuficiente para hacer
efectivo un apercibimiento de la naturaleza y gravedad como el solicitado”;
ya que implicaba nada menos que privar de relación al progenitor con su
hijo. (CNCiv, Sala B, 16/3/07, “V. D. H., G. c/L., M. M.”, R. 475.302.).

Cabe destacar que es llamativa la insistencia con que se plantean

infundadamente ante los tribunales pedidos de suspensiones de los
contactos materno o paterno-filiales; incluso a pesar de que -como sucedió
en un caso- la denunciante contaba con conocimientos específicos en la
materia. En efecto, en primera instancia se cometió el error de acceder a la
mera solicitud de la accionante, quien planteó la medida en el ámbito de la
ley 24.417 de violencia familiar. Sin embargo, conforme a lo que resulta de
la buena doctrina y jurisprudencia, la denunciante debe demostrar -para que
se ponga en funcionamiento el engranaje previsto por la citada ley- que una
persona padece los daños que menciona el art. 1o y que existe riesgo para el
agredido. Es que, si se trata de privar de comunicación a un niño con su
padre, claro está que sólo puede disponerse cuando se demuestra que la
continuación del contacto represente un evidente riesgo y perjuicio para
aquél.
En la causa a la que estamos haciendo alusión, no obstante, la denuncia de
la madre se sustentaba únicamente en sus propias manifestaciones; y ello a
pesar que la requirente revestía la condición de abogada, lo cual hacía
presumir que tenía el conocimiento respectivo sobre la necesidad y
conveniencia de documentar los hechos a los fines de su oportuna prueba.
La Cámara, al revocar la suspensión decretada, señaló que representaba un
hecho lamentable, prima facie injustificado, que la comunicación entre el
progenitor y sus hijos se haya interrumpido por diez meses, siendo los niños
víctimas de esa penosa situación. Alertó el tribunal que era un compromiso
de la judicatura poner un freno y establecer los adecuados límites para que
no se desnaturalice la operatividad de la ley 24.417, tras una invocación
abusiva de sus preceptos como una suerte de manipulación de los adultos
resultante de sus propios enfrentamientos; actos éstos que se ejecutan con
total despreocupación por el genuino interés de los hijos. De ahí que se
entendió que urgía arbitrar los remedios inmediatos para restablecer el
vínculo paterno-filial. (CNCiv, Sala B, 9/2/09, “B., A. c/R„ E. A.”, R.
516.010.).

En otras actuaciones, se presentaron connotaciones parecidas a las recién

narradas; aunque en este supuesto la férrea oposición era la del padre a
cargo del cuidado personal del hijo, el que se oponía a que éste retomara el
vínculo con su madre. Se advirtió en la resolución que la postura esgrimida
por el progenitor no se presentaba conveniente para los intereses del niño; y
ello a la luz de lo que emanaba del dictamen pericial interdisciplinario
obrante en los autos respectivos. En particular, el mentado estudio puso al
descubierto el razonamiento unidireccional del oponente, el que -sin ninguna
justificación ante la falta total de verosimilitud suficiente- proponía
sistemáticamente la limitación del contacto del hijo común con su progeni-
tora. A mérito de lo narrado, se resolvió desestimar la referida oposición del
padre que apuntaba a la suspensión del proceso terapéutico de
revinculación materno-filial.
Por supuesto, en fin, tampoco resulta atinada -en principio- la suspensión de
la comunicación por más que el progenitor en cuestión se encuentre
atravesando por circunstancias muy delicadas y difíciles; como ser los casos
en que el padre no conviviente se halle en prisión. Es verdad que las
relaciones paterno o materno-filiales no tendrían que verse afectadas -más
allá de los cambios que se produzcan en las modalidades- por la
circunstancia de que un padre tenga privada su libertad individual. Al
respecto, téngase presente que el art. 11, párr. 3o, de la ley 26.061, dispone
que “en toda situación de institucionalización de los padres, los organismos
del Estado deben garantizar a las niñas, niños y adolescentes el vínculo y el
contacto directo y permanente con aquéllos, siempre que no contraríe el
interés superior del niño”.
Por su lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que,
cuando por el encarcelamiento se separa de manera forzosa a uno de los
miembros de la familia, el Estado tiene la obligación de facilitar y
reglamentar el contacto entre los reclusos y sus familias, respetando los
derechos fundamentales de las personas. En tal sentido, se ha decidido que
no corresponde disponer la cesación del contacto por el hecho de que la
madre se halle en prisión. Se afirmó que, en tanto se pueda dar con un lugar
agradable para los encuentros familiares, éstos deben llevarse a cabo; ya
que “la realidad, por dolorosa que sea, no será tan nociva para el niño como
las fantasías que pudiera despertar el ocultamiento”.
No obstante lo dicho, también se presentan situaciones particulares dudosas
con los casos de progenitores detenidos. En una causa, la madre había sido
condenada -mediante una sentencia que todavía no estaba firme- por su
condición de partícipe necesario en el homicidio de su pareja, padre de la
hija común que habían tenido. Transcurrieron tres años sin que ésta y su
madre tuvieran contacto. En primera instancia se hace lugar a la
revinculación con dicha progenitora, la que estaba alojada en un
establecimiento penitenciario.
Elevado el juicio civil de régimen de comunicación a la Cámara, se revoca el
decisum de grado, pero sin adoptarse una posición definitiva. Es que, para
los integrantes del tribunal, era necesario atenerse a los verdaderos deseos
de la niña. Sin embargo, hasta esa oportunidad, tales deseos no habían
podido desentrañarse; pues los estudios interdisciplinarios determinaron que
esa hija -con doce años al momento del pronunciamiento de alzada- se
hallaba atravesando por un cuadro de angustia.
Es aquí donde la Cámara, en el caso que comentamos, toma una decisión
particular y novedosa: resuelve que la revinculación de la púber con su
madre tenga lugar cuando aquélla tome una iniciativa en ese sentido; para
lo cual podía ocurrir directamente a la sede de la Defensoría, sin necesidad
de asistencia letrada. Pero tal vez lo más significativo de la resolución es la
iniciativa que toman los mismos jueces. En efecto, se dispone que, si a los
tres meses de dictada la sentencia, la hija no toma iniciativa alguna,
quedaba citada a un comparendo ante el tribunal para que los magistrados
puedan verificar directamente cuáles eran los avances producidos y cómo
marchaba su proceso de maduración en relación a la verbalización de sus
deseos; concretamente, si optaba en definitiva por revincularse con su
madre.
Por último, cabe decir que tampoco faltaron fallos que han denegado
derechamente los contactos si el padre se encuentra en prisión.
En síntesis, el basamento de la posición tan restrictiva que, en general,
adoptan los jueces para suspender el régimen de comunicación paterno o
materno-filial, reside en que éste reviste los caracteres de inalienable e
irrenunciable, pues tiende a la subsistencia de un lazo familiar y afectivo de
medular importancia para la formación equilibrada del niño. Por lo demás,
este vínculo entre padres e hijos está amparado por los arts. 9o. 1 y 9°.3 de
la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 11 de la ley 26.061.

Otros casos de suspensiones de los contactos.

Nos parecen equivocadas las resoluciones judiciales que han acudido a la
suspensión de los contactos materno o paterno-filiales con sustento en que
los informes técnicos han comprobado “una grave disfunción parental”. Tal
lo sucedido en un caso donde se señaló que los hijos eran “rehenes y
víctimas de tales disfunciones”, y que ello en sí constituía un “factor de
riesgo por el maltrato emocional que representa”. Una herramienta eficaz,
que neutraliza todos los riesgos posibles, es encaminar los encuentros entre
padres e hijos -en supuestos como los que ahora comentamos- a través de la
intervención de asistentes sociales, se realice o no en espacios
institucionales. Creemos que los jueces no pueden apartarse de la realidad
que acontece donde desempeñan sus funciones; y esta realidad es, nos
guste o no, las irreparables demoras que suceden tras la interrupción de
todo mecanismo de comunicación. Así, mientras se realizan los estudios,
otros trámites judiciales, y se resuelven incidencias, muchas veces pasan
años en los que los niños crecen y se desarrollan con total ausencia de uno
de los progenitores; y estamos convencidos de que, al menos, habría cierto
grado de responsabilidad de la judicatura cuando adoptan estas decisiones.
Es verdad que en el caso que analizamos parece haberse comprobado que
los hijos sufrían una suerte de “maltrato físico y verbal por parte de su
padre”, pero no es menos cierto que en el pronunciamiento se admite
también que “ambos progenitores han tenido su cuota de responsabilidad”.
Por otro lado, los informes obrantes en la causa terminan reconociendo que
no necesariamente el padre sea una persona violenta “ni que en sí misma
represente un riesgo para sus hijos”. Por eso, resulta inexplicable que se
disponga cortar abruptamente toda comunicación con el progenitor al
considerarse que a los niños se les provocaría una “situación nociva”. No
creemos que constituya un argumento válido, para tomar una medida de tal
gravedad, señalar que aquéllos padecían “la inadecuada interacción entre
los padres en sus roles parentales”, y que las distintas experticias
practicadas exhibían “rasgos de personalidad negativos” en uno y otro
padre; de manera que “ninguno de ellos podía preservar a sus hijos de tales
disputas”. (Ver CFam Mendoza, 6/2/13, “R., D. S. c/A, M. E.”).
Tal como se narra el conflicto en la sentencia que estamos evaluando,
resulta todavía más inexplicable el decisum porque, al parecer, toda la
“artillería pesada” se descarga exclusivamente en un solo padre (al perder la
comunicación con su hijo), al par que el otro -a los ojos de todos- aparecía
como el “triunfante”, no obstante que su disfuncionalidad parental, como se
admite, no era menor. Repetimos entonces que, más allá de que en el caso
son acertados los estudios ordenados para remediar la situación imperante,
en el ínterin lo más saludable habría sido instaurar un contacto asistido.
Desde luego, que la negativa de los hijos -que seguramente eran voceros del
discurso materno- no era óbice para así disponerlo. En todo caso, de
verificarse una severa resistencia filial, lo atinado hubiera sido ordenar la
concurrencia del grupo familiar a un espacio terapéutico de revinculación.
Son también discutibles otras resoluciones que afirmaron la necesidad de
suspender el régimen de comunicación “ante la mera posibilidad de que las
cuestiones planteadas puedan resultar ciertas”, por más que exista algún
informe técnico que dé cuenta de la seriedad del marco familiar. Con este
tipo de fallos, todo indica que no se alcanza a percibir las graves
consecuencias que los niños han de sufrir; a tal punto que podríamos decir
que éstos se convierten en las principales víctimas de la burocrática
maquinaria judicial, y ello por los dilatados tiempos que después transcurren
en la tramitación de las causas.
Igualmente, se presentan como muy opinables otras dos sentencias que
denegaron restablecer el contacto paterno-filial con el argumento de que
aún estaban en trámite las respectivas causas penales donde se había
denunciado al progenitor como presunto autor de abuso sexual en relación a
sus hijos. Al menos, estimamos insuficiente el fundamento desplegado en
ambas decisiones -a las que me estoy refiriendo- donde se dijo que era más
conveniente mantener la suspensión en razón de que, de comprobarse
después la perpetración del delito, ello traería a los niños un “costo
psicológico” y que, por ende, “los efectos en la psiquis de ellos serían
irreparables”.
No compartimos los criterios expuestos en las mentadas resoluciones. Podría
advertirse que, aplicando esas mismas pautas, resultaría que en toda
denuncia que efectúa uno de los padres habría que suspender
automáticamente el contacto con los hijos ante el riesgo de que se
acreditaran los hechos articulados; actitud que evaluamos inadmisible. En
definitiva, estimamos que decisiones como las comentadas solo pueden
considerarse prudentes si el magistrado arribó a la convicción moral de que
el abuso -u otro severo daño- pudo realmente haber acontecido; es decir,
cuando objetivamente ha llegado a su manos constancias de la causa
criminal de las cuales se desprendería la fuerte verosimilitud de que el hecho
denunciado ha tenido efectivamente lugar. De lo contrario, cabe insistir que -
en el interregno- lo que se manifiesta como lo menos perjudicial es
instrumentar un sistema de comunicación asistido por trabajadores sociales
o, si correspondiere, ordenar la concurrencia de los afectados a un
dispositivo terapéutico.

Necesidad de neutralizar el ejercicio abusivo DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES EN DEFENSA DE LOS NIÑOS. MEDIDAS A FAVOR DE
MUJERES VÍCTIMAS DE VIOLENCIA.
Planteamos la necesidad de neutralizar los abusos institucionales que se
comenten respecto de los niños con el dictado de medidas cautelares, sean
dictadas o no dentro del marco de la ley de violencia familiar.
Dijimos que medidas tan graves como la prohibición de acercamiento o el
corte de relación entre el padre o la madre y el hijo, no tienen que ser
resueltas -salvo situaciones muy excepcionales- sin la audición del
denunciado o demandado; vale decir, que no corresponde aplicar lo que
dispone la primera parte del art. 198, del Cód. Procesal Civil y Comercial de
la Nación. De igual forma, cuando se trata de órdenes judiciales que
provocan un cambio sustancial en la vida del niño (como lo es, la prohibición
de tomar contacto con su padre o madre), la bilateralidad que arriba
indicamos, debe complementarse con conceder las apelaciones con efecto
suspensivo; de manera que -si un juez ordena una prohibición de
acercamiento- dicha resolución, para poder ser ejecutada, tendría que tener
el aval de la Cámara de Apelaciones. Obviamente, no es excusa las
situaciones de urgencia que se invoquen, el juzgado de primera instancia
cuenta con el suficiente imperium para disponer traslados por 24 o 48 horas
(e incluso por menos tiempo); y, la par, es un deber de la Alzada resolver la
cuestión en pocos días (u horas, si fuere necesario).
Lo que se acaba de sostener tiene su explicación. Es verdad que muchas
medidas cautelares que se dictan por los jueces son útiles, justas y
oportunas, en tanto protegen legítimamente a los pequeños hijos que son
víctimas de la violencia o abusos cometidos por los adultos. Pero en otros
casos, que no son pocos, la medida cautelar se traduce en los hechos en un
maligno instrumento que daña a los niños. Coincidimos en que hay que tener
en cuenta el parámetro de la proporcionalidad y, por ende, evaluar la
dimensión que los cortes de relaciones materno o paterno-fililales tienen
desde el aspecto psicoexistencial de los niños. Es que resulta mínimo lo que
se puede remediar cuando después se comprueba que la denuncia no tuvo
asidero y se pretende la revinculación. El sufrimiento ocasionado a los niños
es inconmensurable; por lo que la rectificación posterior siempre es tardía y,
mientras tanto, se dejó “al niño huérfano de un progenitor vivo”.
Reiteramos, pues, que el juez debe tomar especiales recaudos antes de
adoptar resoluciones que ocasionarán una honda transformación en la vida
del niño. No sea cuestión que al dictar el tribunal una medida “por las
dudas”, para prevenirse ante las denuncias de abuso sexual (que después no
son ciertas), sea la misma justicia la que convalide y habilite la comisión de
un verdadero abuso al niño, al privarlo del amor, afecto y trato con uno de
sus progenitores.
Conectadas con lo expresado, son las normas dictadas para prevenir y
sancionar la violencia contra la mujer, las que deben ser bienvenidas.
Empero, es bueno aclarar de entrada que tampoco se deben distorsionar
estos dispositivos y aplicarlos sin la racionalidad adecuada, ya que -de ese
modo- se puede llegar a perjudicar a los niños inmersos en la conflictiva
familiar. En nuestro país, en efecto, mediante la ley 24.632 se aprobó la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer. Su art. 1o establece que “debe entenderse por violencia
contra la mujer cualquier acción o conducta basada en su género, que cause
muerte, daño, o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en
el ámbito público como en el privado”. Los arts. 3o, 4o y 6o consagran el
derecho de la mujer a tener una vida libre sin violencia, a que se respete la
dignidad inherente a su persona y a que se proteja su familia. Se establece
como deber de los Estados actuar con la debida diligencia para prevenir,
investigar y sancionar la violencia contra la mujer; y a adoptar medidas
jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar,
amenazar, dañar o poner en peligro su vida de cualquier forma (art. 7o, incs.
b y d).
En consonancia con la citada Convención, en la Argentina se sancionó en el
año 2009 la ley 26.485, de “protección integral a las mujeres”. Se plasman
en este cuerpo normativo los criterios consagrados en aquella Convención;
aunque resulta interesante la definición de la violencia contra la mujer
contenida en ese ordenamiento. Obsérvese que el art. 4o de la ley citada
prescribe que “se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta,
acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito
público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte
su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o
patrimonial, como así también su seguridad personal”.
Así las cosas, se verá que, por un lado, el art. 28 de la ley 26.485 establece
que, cuando se promuevan denuncias de violencia, el juez fijará una
audiencia, la que “deberá tomar personalmente”, y en este comparendo
“escuchará a las partes por separado bajo pena de nulidad, y ordenará las
medidas que estime pertinentes”. Sin embargo, por otro lado, en el último
párrafo de ese artículo, se indica que “quedan prohibidas las audiencias de
mediación o conciliación”.
Las disposiciones que se acaban de citar, si las tomamos literalmente, son
harto cuestionables desde la óptica constitucional; pues resulta obvio que,
mediante una norma genérica y abstracta, no se puede entorpecer al juez en
el cumplimiento de su deber de proteger a la familia en el caso concreto (art.
14 bis, Const, nacional); muy en particular a los niños que están involucrados
en el caso, a los cuales el tribunal tiene el deber de amparar (art. 3,
Convención sobre los Derechos del Niño). En este sentido, resulta
improcedente que se limiten las facultades de los judicantes para propiciar y
homologar todos los acuerdos que resulten sustentables, y en tanto y en
cuanto, por supuesto, preserven la dignidad de la mujer, ésta exprese su
voluntad genuinamente y sin temores, y no se encuentre en una situación de
desigualdad y subordinada a la otra parte. Cumplidos estos recaudos, parece
evidente que las normas citadas no pueden constituir un obstáculo para el
logro de convenios que se hallen en sintonía con el interés superior de los
niños habidos de la pareja en conflicto.
En el sentido expresado, insistimos entonces que se impone no trabar la
labor de judicatura para convocar a las partes y celebrar los acuerdos que
resulten más convenientes; adoptando los recaudos arriba individualizados.
Por lo demás, respecto del tema de la violencia, es oportuno realizar la
debida discriminación. Es que, por lo regular, en toda ruptura de una pareja
suelen acontecer -de alguna manera- hechos violentos. Sin embargo, es
dable advertir que no es contra esas situaciones para las cuales está
pensada la ley 26.485. Repárese que, como lo dice su art. 4o, al que antes
nos referimos, es fundamental que se advierta una relación desigual de
poder. Para decirlo más claramente, para la aplicación de la ley de marras
deben tratarse de casos donde, por una parte, observamos a un hombre
fuerte, dominador, que ejerce violencia y somete; y, por la otra, a una mujer
sometida, indefensa, desarmada, que no se halla en condiciones de
protegerse y que es pura víctima de la violencia del otro.
No obstante, a la luz de la experiencia judicial, no siempre las cosas son de
la forma recién explicitada. Vale decir que, muchas veces, estamos en
presencia de una pareja fuertemente desavenida donde ambos son víctimas
y victimarios de una violencia cruzada. En estos supuestos, claro está, nada
tienen que ver la ley de protección integral a las mujeres ni la Convención
Interamericana para erradicar la violencia contra éstas. Entonces, es
también desde esta perspectiva donde corresponde a los jueces establecer
los adecuados límites cuando se pretende aplicar indiscriminadamente los
mencionados dispositivos convencionales y legales.

Suspensiones justificadas de la comunicación. Alcance de las

medidas.
Más allá de las situaciones en que la naturaleza de los hechos ejecutados por
uno de los padres contra su hijo -y debidamente probados- revisten una
gravedad de tal magnitud que torna insostenible mantener un régimen de
comunicación (y que no merecen consideración especial por lo obvio del
caso), la jurisprudencia nos muestra otras circunstancias donde también
surgiría tal vez como entendible el corte transitorio del contacto. Verbigracia,
son los supuestos en que el progenitor que peticiona los encuentros no
exhibe voluntad alguna en modificar sus actitudes, a pesar de haber sido
intimado a cesar con su conducta; así, la hipótesis en que el padre en
cuestión se resiste a acreditar en la causa el tratamiento psico- terapéutico
que se le encomendó expresamente. (CNCiv, Sala K, 21/5/02, “S., M. J., y
otro c/U., A. B.”, LL, 2002-E-604 y LLonline, AR/JUR/3662/2002.).

El tema en análisis es harto complejo porque, si prescindimos de los estudios

encomendados (ante la resistencia a practicarlos), será muy difícil remover
la difícil trama que se presenta en una determinada familia, y precisamente
por ello se justifica que aparezca en escena la llamada terapia bajo mandato.
En otros casos, de igual manera, el mantenimiento de la suspensión deviene
necesaria cuando la madre, a quien se le había cortado la comunicación por
haber generado escenas de violencia familiar, no evidencia la voluntad de
producir un genuino cambio de actitud respecto de la situación vivenciada
por sus hijos. (CNCiv, Sala A, 18/5/99, “B., C. R. y M„ J„ y otro”,
LLonline, AR/JUR/ 2731/1999.). A la misma conclusión se arriba en el
supuesto -similar al arriba comentado- en que el progenitor no demuestra
intención de colaborar ni de rectificar su conducta, obstruyendo
manifiestamente las posibilidades de reencontrarse con sus hijos (CNCiv,
Sala G, 29/12/95, “Y. de I. c/L, J. O.”, R. 132.720.); o, en fin, el caso en
que el padre que exhibió un evidente descontrol emocional, persiste en él
generando un ambiente de gran tensión. (CNCiv, Sala L, 5/10/95, “V. de
J., J. c/J., R.”, expte. 49.282.).

Dados los eventos relacionados, consideramos de todas maneras que, en

función del interés superior del niño por el que el juez tiene el compromiso
de velar, no sería bueno suspender indefinidamente el contacto, pues la
privación de éste -a no dudarlo- provocará un perjuicio a los mismos hijos.
De ahí que, partiendo de la base de que la comunicación del padre o la
madre con su hijo constituye un deber de ellos (y no un derecho subjetivo al
que se pueda alegremente renunciar), lo acertado es suspender la relación
por un plazo acotado y, al mismo tiempo, intimar al progenitor discontinuo o
no conviviente -bajo apercibimiento de aplicarle sanciones conminatorias u
otras que se estimen adecuadas- para que subsane la falencia que se le
imputa; de modo tal de preparar el cuadro para que -vencido el período de
suspensión- se logre haber vencido la resistencia y se cuente así con una
perspectiva razonable que permita la reanudación de los encuentros.
A veces las suspensiones de las comunicaciones materno o paterno-filiales
se mantienen transitoriamente no ya por causas atinentes al progenitor no
conviviente -como acabamos de ver- sino por cuestiones relativas al propio
hijo. Así, en una causa se comprobó los trastornos de conducta psíquica y
física que se originaba en la niña ante la posibilidad de reanudación del
contacto entre padre e hija. Entonces, si bien en principio se mantuvo la
suspensión en el sentido de que no se producía la reanudación inmediata del
vínculo, se ordenó a la par que en primera instancia se dieran “los pasos
necesarios para avanzar en el camino del restablecimiento de la vinculación
entre la niña y su padre”. Sin embargo, al estar acreditados los
padecimientos de la hija, se reitera que “a partir de ese dato fáctico debe
generarse la solución del caso”; y por ello se dispone “que el contacto con su
progenitor se establecerá recién desde el momento en que aquélla se
encuentre en condiciones físicas y psicológicas, debidamente comprobadas”.
Por lo tanto, se aclara en el decisorio que “no se está indicando que los
encuentros tengan que acontecer inmediatamente, porque los tiempos de
los sentimientos tienen su ritmo propio”. (TS Neuquén, 14/9/07, “A. L. E.
c/C. L. A.”, LLonline, AR/JUR/6501/2007.).

Por supuesto que, cuando hablamos de la conveniencia de ordenar

suspensiones provisorias o por un plazo determinado, no nos estamos
refiriendo a casos extremadamente graves y comprobados; por ejemplo,
cuando se entienda acreditado -o con un alto grado de verosimilitud- el
abuso sexual cometido por un progenitor en perjuicio de su hija. En estas
situaciones son evidentemente acertadas las suspensiones indefinidas, pues
es muy probable que se esté ante vínculos irrecuperables.

Prohibición de acercamiento, corte de vínculos Y EL

RESTABLECIMIENTO DEL CONTACTO: EL DEBER DE INFORMAR AL
NIÑO.
Ya hemos hecho alusión, al deber de información que tiene el tribunal,
respecto del niño, a los fines de comunicarle a éste formalmente las
decisiones que se adopten en las cuestiones que le atañen. En lo que se
refiere al asunto que ahora estamos abordando, entendemos que la justicia
tiene el compromiso de transmitir directamente al niño tanto cuando se
dispone una prohibición de acercamiento que lo afectará, como en los
supuestos en que se procede a levantar las medidas restrictivas
oportunamente ordenadas. Los niños, en efecto, tienen que ser
correctamente informados; y esta labor no puede ser suplida por los
progenitores o sus letrados. La comunicación al niño, desde luego, no
corresponde que sea sólo de la parte resolutiva, sino que el tribunal tiene
que explicarle a aquél las razones de su decisión; sea la imposición de la
restricción; sea el levantamiento de ella. Con acierto se dijo que “el niño
debe escuchar al juez; tal vez uno de los referentes confiables que le
quedan”.

Enfermedad del progenitor no conviviente. Enfermedad del hijo.

Veremos aquí los aspectos vinculados con el régimen de contacto materno o
paterno-filial.
Es cierto que, en lo relativo a la comunicación entre los padres y sus hijos,
nuestra ley no discrimina entre padres sanos e insanos. Sin embargo,
durante mucho tiempo han jugado prejuicios e ideas desvalorizantes que
llevaron a no respetar el debido contacto entre el hijo y el progenitor
enfermo ([Link]., en estado de demencia). Respecto de los padres que sufren
dolencias de naturaleza infecciosa, corresponde arbitrar los medios para que
el vínculo con el niño se desarrolle por otros canales (vía epistolar,
telefónica, dispositivos virtuales, etc.). Dicha comunicación no podrá ser
impedida ni controlada por el progenitor que ejerce el cuidado personal del
hijo.
Por lo dicho, ninguna limitación específica, en principio, es dable imponer
respecto de los encuentros -por ejemplo- con el padre enfermo de sida. Si
estos afectados no tienen que ser objeto de discriminación a los fines de
discernir el cuidado personal del hijo, con mayor razón es pertinente
favorecer una fluida comunicación de aquéllos con sus descendientes. Lo
expuesto significa que en todos los casos las restricciones a los encuentros
han de ser reservadas para los supuestos en que el niño pueda verse
expuesto a una situación de riesgo o peligro debidamente comprobada.
Ahora bien, se suelen presentar dificultades, por ejemplo, en los casos de
drogodependencia o alcoholismo. Hacemos alusión a supuestos en que se
verifican anomalías de conducta de carácter grave, con pérdida del
autocontrol y de un mínimo de racionalidad para evaluar las consecuencias
de los actos que se ejecutan. Estas situaciones parecieran que resultarían en
principio incompatibles con la responsabilidad que impone estar al cuidado
de un niño, aunque sea por tiempos acotados (es decir, mientras se
desarrrolla el régimen de comunicación). Sin duda, las generalizaciones
sobre esta temática son insuficientes, pues habrá que evaluar cada caso
para decidir si el progenitor en cuestión se halla en condiciones de proteger
a su hijo; para lo cual -claro está- un dato a discernir es si ese padre tiene
conciencia de su enfermedad y, al mismo tiempo, exhibe una voluntad de
curación. Un elemento quizá clave para el juez es analizar en qué medida la
persona afectada cuenta con familiares, allegados u otros de confianza, que
estén dispuestos a colaborar con los encuentros que se dispongan; de
manera que puedan neutralizar los problemas que generan las referidas
afecciones.
En los supuestos en que el sujeto enfermo es el hijo, la guía central sobre el
punto es que sus dolencias no deben servir de excusa a la madre o al padre,
a cargo de su cuidado personal (o que tiene el tiempo principal), para
impedir que se cumplimente el régimen de comunicación establecido; por
más reparos que se exhiban, en tanto no resulten acreditados en la causa.
Un determinado tratamiento, los cuidados, la medicación que se le debe
suministrar al hijo, etc., pueden perfectamente quedar bajo la
responsabilidad del progenitor no conviviente o descontinuo; de manera que,
como regla, no existen razones atendibles para interrumpir el contacto entre
ambos.
Por supuesto que más particulares son las hipótesis en las que media una
indicación expresa del profesional médico de que el niño tiene que
permanecer en reposo prácticamente absoluto, tornándose inconveniente su
traslado. Empero, aun así, nada justifica que ese progenitor no tome
contacto con su hijo; más todavía si éste transita por una etapa delicada. En
todo caso, a aquél se le debe permitir el ingreso al domicilio materno o
paterno (según corresponda); para lo cual -si la mala relación entre los
padres lo justifica- habrá que arbitrar remedios para que los dos no se hallen
presentes en la oportunidad en que se produce el contacto con el niño; o, en
su defecto, que participen del encuentro otras personas que puedan evitar el
eventual ambiente de hostilidad que se provocaría en la ocasión. Parece
indudable que, en todas estas situaciones, estaremos ante un régimen
extraordinario de comunicación, ya que será materialmente imposible
desarrollar lo que habitualmente conocemos como régimen ordinario (ver §
206).

Creencias religiosas del progenitor no conviviente.

El tema de las creencias religiosas -o la pertenencia a una determinada
secta- ya lo hemos considerado cuando se analizó el punto relativo a la
idoneidad para tener a cargo el cuidado personal del hijo.
No obstante, caben aquí algunas consideraciones cuando de lo que se trata
es de la oposición del padre o de la madre que convive con el hijo para que
éste tome contacto con el otro progenitor porque integra o pertenece, por
ejemplo, a alguna secta religiosa. Sobre el asunto, el principio general a
seguir es que el solo hecho de que un padre profese una religión
determinada -o milite en una secta- no constituye un argumento atendible
para privarle de tener un régimen de comunicación adecuado con su hijo.
Para que tales circunstancias ejerzan alguna influencia en el contacto
materno o paterno-filial resulta necesario demostrar en la causa que la
nueva práctica de un determinado culto derive en una influencia perniciosa o
en un daño o peligro actual para los niños; para lo cual se requerirá el aporte
de pruebas concretas o, al menos, presentar indicios serios, graves y
concordantes que hagan plausible lo que se articula. Vale decir, que no
bastará con la invocación de peligros abstractos o eventuales
acontecimientos futuros que podrían o no verificarse en la realidad.
En un caso presentado ante los tribunales, la madre se oponía al régimen de
comunicación del hijo con su padre, porque éste participaba del culto
afrobrasileño “Daime”. La sentencia desestima la oposición, y el argumento
central sostenido para el rechazo es que no se había colectado en el
expediente elementos específicos y concretos que demuestren la influencia
de la práctica religiosa del progenitor sobre la crianza, educación y
protección del hijo común. (JuzgFam n° 3 Rawson, 16/9/09, ED, 237-
54.).
A pesar de lo referenciado, un límite importante que ha de tener el padre no
conviviente o descontinuo -que ha ingresado en una nueva práctica
religiosa- es la de no involucrar unilateralmente al hijo en esas creencias en
tanto no cuente con la conformidad del otro progenitor. En tal sentido,
devendría legítima la oposición de cualquiera de los padres, cuando el otro
(tenga o no el cuidado personal principal o secundario del niño) hace
participar al hijo común en esas nuevas prácticas religiosas o, de algún
modo, realiza una labor de “adoctrinamiento” de él. Ello es así porque el
ejercicio de la responsabilidad parental compromete a los ascendientes
inmediatos a una actuación sin desbordes inadmisibles ni ejercicio abusivo
de sus facultades. No debe tolerarse cuando se obre como si el hijo tuviere
un solo padre, ignorando por completo al otro. Lo indicado integra los
deberes que tienen los progenitores en relación al niño.

Pareja del padre que entabla comunicación con el hijo.

En relación al régimen de comunicación, se han planteado algunas
cuestiones atinentes al rol que jugarán los contactos materno o paterno-
filiales por la circunstancia de que el padre o madre mantenga relaciones
íntimas con otro adulto. Tal como lo precisamos allí, cabe reiterar que -en
principio- los vínculos estrechos (de pareja, digamos) del progenitor con otra
persona alientan un sano contacto entre aquél y su hijo, e instala a éste en
un positivo camino de autonomía; por lo que esas nuevas relaciones no
deben merecer objeción alguna.

Suspensiones transitorias o cambio de modalidad del régimen.

Sin duda que pueden presentarse situaciones susceptibles de generar la
suspensión transitoria de los contactos; así, un traslado lejano del progenitor
que obedece a cuestiones laborales u otras circunstancias; o del mismo hijo
por razones de estudios u otros motivos justificados. Muchas veces, aun
dados estos eventos, no acontecerá propiamente una suspensión del
régimen de comunicación, sino el cambio de su modalidad; tras la necesidad
de que los protagonistas se adapten a los nuevos hechos acontecidos; como
ser pasar de un régimen ordinario de comunicación a otro extraordinario. Lo
mismo ha de suceder -esto es, el cambio de modalidad y no la suspensión-
cuando tengan lugar hechos sobrevinientes que provoquen que el padre
carezca de la infraestructura habitacional adecuada para recibir a su hijo;
que exigirá moldearse al nuevo panorama que se presenta. Se arriba a
idéntica conclusión, en fin, cuando por razones de salud el progenitor o el
hijo debieran ser internados en algún establecimiento médico o aquél
sufriera una pena de prisión en una institución carcelaria; casos todos éstos
en que, en principio, no se justifica el corte total de la comunicación.
Sin embargo, el tema de la privación de la libertad del progenitor no siempre
ha sido entendido como que no se justifica la suspensión del contacto. En
efecto, en un precedente se rechazó la demanda de fijación de un régimen
de comunicación entre un niño de tres años y su padre, quien se hallaba
detenido. Los jueces se atuvieron al informe especializado que señalaba que
la alcaldía en cuestión -donde el padre se encontraba- no era un ámbito
apropiado. Se consideró que el espacio no constituía un lugar afable y
adecuado, a lo que se le sumaba que el pequeño sería objeto de una
revisación física para ingresar a la dependencia; todo lo cual no se
compadecía con el ambiente de intimidad que se requiere en el despliegue
de los vínculos paterno-filiales.
La Cámara, en el caso que comentamos, además de acudir a los argumentos
referidos, insistió en el sentido de que la denegatoria se justificaba porque el
niño podría verse afectado en su salud psíquica y en el desarrollo de su
personalidad, dado que ese lugar se presentaba como hostil para el buen
desenvolvimiento de las relaciones entre padre e hijo; situación que, a la
postre, desdibujaría la imagen nutricia de aquel ante el niño. La decisión se
hallaría en un punto de tensión con la previsión del art. 11 de la ley 26.061 y
con sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Incidencia del incumplimiento alimentario en el RÉGIMEN DE

COMUNICACIÓN MATERNO O PATERNO-FILIAL.
Ha Sido muy controvertido el tema de si procede la suspensión del régimen
de comunicación cuando uno de los padres incumple con su obligación
alimentaria; pues están quienes la admiten, y otros que la rechazan.
La postura afirmativa tuvo en mira que la suspensión es un remedio muy
eficaz contra la mora del progenitor, argumentando la escasez de medios
ejecutivos. Se adujo, además, que las obligaciones alimentarias y las que
emergen del deber de comunicación tenían un carácter recíproco, lo que
autorizaba a la aplicación de la exceptio non adimpleti, y que la
efectivización de la medida se justificaba en la necesidad de imponer una
sanción al alimentante incumplidor. Dentro de esta orientación, están
quienes sólo admiten acudir a la suspensión del régimen como ultima ratio o
por períodos limitados, luego de haberse agotado infructuosamente otras
herramientas, y en supuestos excepcionales de mayor gravedad; como
cuando el incumplimiento responda a una conducta aviesa, de carácter
doloso.
La doctrina opuesta postula que no es lícito ordenar suspensiones de los
contactos entre el hijo y el progenitor remiso, ya que importaría sumar un
mal a otro, con perjuicio para el niño. Se entendió que no tendría
fundamento racional, en la inteligencia de que los encuentros materno o
paterno-filiales son también un “derecho” del niño, a tal punto que éste bien
podrá requerir a la justicia restablecer el contacto con su progenitor.
También se sentenció que, a pesar del incumplimiento alimentario, no hace
al interés del niño afectar la comunicación; pues le generaría al hijo una
carencia espiritual de variadas consecuencias. Por otra parte, “la madre
cuenta con otras medidas destinadas a obligar al alimentante al
cumplimiento de la prestación”. (CNCiv, Sala K, 3/11/00, “R, E. I. c/A., P.
A.”, LL, 2001-C-952, y LLonline, AR/JUR/2567/2000.).

Asimismo, se ha propuesto jurisprudencialmente un criterio intermedio entre

la tesis afirmativa y negativa. En este sentido, en un caso se dijo que nada
impide al padre que no pasa alimentos que frecuente a su hija, ya que el
derecho de comunicación es también un deber de tener trato con ella.
Empero, si el actor pretende que el órgano judicial imponga el respeto a los
contactos, exigiendo que haga efectivo el régimen, tendrá que acreditar al
mismo tiempo su adecuado cumplimiento a la prestación alimentaria. Ello
sería así porque “es contradictorio que se recurra a los jueces para pedir
garantías al ejercicio de los derechos, y a la vez, sustraerse de sus
decisiones para el cumplimiento de sus deberes”. O sea, que no se ordena
formalmente la suspensión del régimen, mas paralelamente se le niega al
padre en cuestión el recurso jurisdiccional para hacer efectivo su contacto
con el hijo, en tanto no acredite haber cumplido con sus compromisos
alimentarios.
Para nosotros, la incorporación del régimen de comunicación en la categoría
del deber en ambos extremos de la relación padre (o madre) e hijo veda
disponer suspensiones por la falta de pago de los alimentos. Tampoco
estimamos acertada la tesis que niega el auxilio de la justicia al progenitor
que reclama estar en comunicación con su hijo. En la práctica significaría
una virtual suspensión y traerá consigo la posibilidad de robustecer la
eventual patología que exhiben los adultos en este tipo de procesos. En la
realidad, si el tribunal no garantiza el mantenimiento del vínculo, las
consecuencias irán en detrimento del equilibrio psíquico del niño, no
obstante que estemos ante un padre irresponsable y culpable. De lo que se
trata es de no adicionar otro daño al hijo, que se le sumaría al que le provoca
el conflicto existente.
De todos modos, estimamos que el incumplimiento alimentario no es
indiferente para el hijo. Es verdad que éste se resiente psicológicamente por
dicha acción de su progenitor, y que se va gestando en su interior una
desvalorización del sentido de la responsabilidad, al no constituir la actitud
de su padre o madre un ejemplo para su proceso de desarrollo. Este examen
conlleva, sin perjuicio de recomendarse una terapia familiar para detectar la
relación perturbada, a no suspender el contacto materno o paterno-filial pero
sí variar su modalidad. Es decir, pareciera atinado que los encuentros en
tales casos no puedan ser fijados por el incumplidor, según su antojo y en
cualquier sitio. La comunicación en momentos críticos como los que
mencionamos debería efectivizarse en un ámbito especial, por ejemplo, en
un lugar y horario establecido por el tribunal. Sería una suerte de régimen
extraordinario, precisamente aplicable para estos supuestos puntuales.
Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Buenos Aires del
25 al 27 de septiembre de 1997, se pronunciaron por el mantenimiento de la
comunicación materno o paterno-filial a pesar del incumplimiento
alimentario. Propusieron, de lege ferenda, que para esos casos había que
incorporar como sanción la suspensión de la autoridad parental, dejando a
salvo el régimen de comunicación que deberá ser respetado.
El Código Civil y Comercial se aparta en este punto del esquema instituido
por el art. 376 bis del Cód. Civil anterior pues no vincula el régimen de
comunicación con la cuestión alimentaria. Repárese que en el art. 555 del
Código actual, en lo que se refiere a los contactos de los que no se puede
privar al hijo, figuran los ascendientes y descendientes del niño, los
hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado.
A su vez, el art. 556 extiende el deber de comunicación a “quienes
justifiquen un interés afectivo legítimo". En los Fundamentos del
Anteproyecto se señala que el objetivo de la redacción impuesta al artículo
ha sido “evitar toda especulación e intento de sujeción del derecho de
comunicación a la obligación alimentaria”.

Otros pronunciamientos judiciales en relación a la COMUNICACIÓN Y

EL DEBER ALIMENTARIO. INFLUENCIA INVERSA.
Diversas resoluciones judiciales han insistido en que no resulta procedente
introducir la cuestión alimentaria para enervar el regular desarrollo del
régimen de comunicación. Aquella situación, en todo caso, tendría que ser
planteada por la vía y forma que corresponda. Se ha recalcado que el
contacto paterno o materno-filial favorece y nutre la relación, por lo que
resulta inadmisible que, con la suspensión, se castigue al hijo; el que debe
permanecer ajeno a los problemas de los adultos. (CNCiv, Sala K, 16/4/02,
“C., M. H. c/V. B.”, DJ, 2002-2-904, y LLonline, AR/JUR/4321/2002; íd„
Sala J, 30/11/95, expte. J195848.).

En otros casos, los jueces no descartaron por completo la interrupción del

contacto, pero han dejado esa posibilidad reservada para hipótesis de
incumplimientos recalcitrantes; afirmándose que no se debía acudir a la
mencionada herramienta cuando, si bien no se cumplía estrictamente con el
pago de las cuotas, se habían efectuado diversos depósitos en el proceso de
ejecución de sentencia o, de algún modo, se comprobaba que mediaba una
satisfacción parcial de la deuda (CNCiv, Sala C, 24/3/81, “D. de K. C/K.,
R. F.”, LL, 1983-A-565, y LLonline, AR/JUR/5618/1981; id., id., 1/7/80,
“Q., E. J. c/D., J. A.”, LL, 1981-B-144, y LLonline, AR/JUR/2968/1980.).
Por nuestra parte reiteramos que, ni aun en casos excepcionales de graves
renuencias a satisfacer los alimentos, es dable la lisa y llana suspensión de
la comunicación; aunque -como lo señalamos- en tales eventos el contacto
no tendría que llevarse a cabo con la misma modalidad dado que esa grave
falencia no puede ser indiferente al vínculo entre padre (o madre) e hijo.
Desde otra perspectiva, se presentan supuestos inversos en que el
incumplimiento del régimen de comunicación ejerce influencia en la
percepción de los alimentos. En una causa se accedió al directo aumento de
la cuota alimentaria reclamado por la madre ante la comprobación de que el
progenitor beneficiario del régimen -por su propia voluntad- no cumplía con
lo acordado respecto a los tiempos en que tenía que permanecer con su hijo.
Se adujo en el fallo que, en el panorama que se presentaba, la progenitora
se veía constreñida a solventar claramente mayores gastos porque el niño,
en los hechos, se hallaba con la madre en los días y horarios que tendría que
estar junto al padre. (Ver TColFam n° 5 Rosario, 16/4/10, “B., S. H. c/S.,
E. S.”, “Revista de Derecho de Familia y de las Personas”, sept.
2010, p. 97, y LLonline, AR/JUR/7972/2010). Es que deviene inadmisible
que éste tenga un beneficio económico de resultas de un incumplimiento al
deber que le asiste de permanecer con su hijo; por lo que la resolución la
estimamos acertada; al menos como medida transitoria, porque sería bueno
que a ese progenitor se lo compulse de algún modo a que lleve a cabo el
régimen de contactos tal como se hallaba establecido.
También acontece la influencia del régimen de comunicación sobre los
alimentos cuando aquel se incumple por el progenitor que está cargo del
cuidado principal del hijo común. Se ha argumentado que se justifica la
suspensión total o parcial de los alimentos para forzar al progenitor continuo
a facilitar la comunicación con el otro padre. Como ya lo hemos de precisar
al analizar las medidas judiciales para la efectividad del régimen de
comunicación, para nosotros esta posibilidad debe estar sujeta a dos
condiciones. Una, que el progenitor que incumple tenga los suficientes
ingresos económicos, de modo de descartar de plano que el niño resulte
afectado por la insuficiencia de recursos. La otra, es que no se debe en estos
casos liberar al alimentante. De modo diferente, lo que corresponde disponer
es el deber de éste de depositar la pensión establecida en una cuenta
bancada a la cual el incumplidor no pueda acceder mientras persista su
obstaculización al régimen de contacto.

Régimen de comunicación y privación de la responsabilidad

parental.
Si se produce la privación de la responsabilidad parental por las causales
previstas en el art. 700 del Cód. Civil y Comercial, no necesariamente ha de
acontecer la suspensión del régimen de comunicación entre el hijo y el padre
objeto de esa medida extrema. Bien se dijo que la responsabilidad parental y
la posibilidad del padre de mantener relaciones con sus hijos son cosas
distintas. Sin embargo, la realidad es que muchas veces el corte del contacto
se ha de producir; verbigracia, en delitos graves en perjuicio del niño; por
haberse conducido a éste a actos de inmoralidad manifiesta; o que, con
intención, se ejecutara contra el hijo malos tratamientos de envergadura.
Pero en estos supuestos, entonces, el corte de la comunicación será por los
actos gravísimos cometidos, y no por habérsele privado al progenitor de la
responsabilidad parental.
La suspensión de la comunicación en los casos referidos se debe a que, sin
duda, resulta poco concebible entender de qué manera la relación puede ser
mantenida si el progenitor llevó a cabo semejantes actos. No obstante lo
dicho, habrá otras situaciones donde la decisión no ha de ser tan fácil y
lineal. Por ejemplo, si se da el caso de la privación de la responsabilidad
parental por el abandono del hijo en hipótesis en que éste quedara bajo la
guarda del otro progenitor o un tercero (art. 700, inc. b, Cód. Civil y
Comercial). Es que, a pesar de lo harto reprochable de la conducta del padre
en el supuesto en análisis, si tanto éste como el hijo exhiben de algún modo
cierta voluntad de no perder totalmente la relación, tal vez pueda ser
evaluada la posibilidad de su conservación. En definitiva, el interés del niño
constituirá el elemento protagónico que orientará la decisión judicial en un
sentido u otro.
Otro cuadro tiene lugar cuando se propone privar de la responsabilidad
parental precisamente porque se incumple con el régimen de comunicación;
se trate del progenitor que está cargo del cuidado principal del niño o del
otro padre. Fallos de décadas atrás habían habilitado esa posibilidad -o sea,
la antes llamada pérdida de la patria potestad- cuando el renuente es el
mismo progenitor no conviviente y, además, mediaba un incumplimiento
prolongado en el pago de la cuota alimentaria. Se trataba de casos donde sin
dificultades -por la total ausencia de la figura paterna- no se presentaban
mayores dubitaciones para encuadrar el asunto en la causal de abandono
prevista por la ley. En cambio, otros pronunciamientos han rechazado la
privación de la responsabilidad parental cuando el padre demandado
demostró -de algún modo- un interés para preservar el vínculo; como ser
recurrir a las vías procesales pertinentes para obtener el contacto con sus
hijos, lo que al menos demostraba que no se hallaba acreditado en las
respectivas causas el desinterés del emplazado que es propio de la causal de
abandono. (CCivCom San Nicolás, 7/11/00, “O. de R„ M. D. c/V., G. A.”,
LLBA, 2001-843; CCivCom Posadas, Sala I, 4/6/09, “P. M. M. P c/S.
S.”, LLcmline, AR/JUR/ 18926/2009.).

Como reflexión general, no estimamos procedente privar de la

responsabilidad parental porque el padre no conviviente incumple el régimen
de comunicación, aunque tal incumplimiento sea reiterado. Es que sería una
medida que ahondaría el quiebre de la relación materno o paterno-filial, lo
cual en nada beneficiaría al niño. La labor de la justicia es para lograr el
acercamiento entre padres e hijos y no para provocar su mayor
distanciamiento.
De todas maneras, es indudable que la privación de la responsabilidad
parental -aunque se mantenga un régimen de comunicación- no será
indiferente para el hijo. La figura parental podría quedar desdibujada dado
que, en esas condiciones, mal podrá tener una intervención activa en todos
los actos trascendentes en la vida del niño o adolescente .

Suspensión, cesación y extinción del régimen de comunicación.

La suspensión del régimen de comunicación debe diferenciarse de la
cesación o supresión de él. En la primera el contacto se lo difiere por algún
tiempo; es decir, que lo que está en juego es una privación temporal, que
puede ser o no por un plazo determinado. La cesación, en cambio, apunta a
la supresión; esto es, a la desaparición de lo que se venía realizando, y por
eso tiene la connotación de lo definitivo; al par que su opuesto, lo provisorio,
es el rasgo que caracteriza a la suspensión. Es por eso que imponer el cese
de la comunicación es una medida gravísima (por su carácter de “definitiva”)
lo que genera una renuencia de los jueces a disponerla (Ver, entre otros,
CNCiv, Sala D, 31/12/58, LL, 94-81; id., Sala F, 29/6/79, LL, 1979-D-
273; id., id., 6/9/79, LL, 1979-D-582; id., Sala C, 1/11/90, LL, 1992-B-
l.).

En todo caso, el cese del régimen de comunicación sólo podría justificarse

cuando la situación planteada se estima irreversible; o tal vez en supuestos
en que la suspensión temporaria antes decretada resultó inútil o insuficiente.
No obstante lo relacionado, aun cuando se ordene la cesación de la
comunicación, nada impide que -evaluadas nuevas circunstancias- el vínculo
se pueda volver a restablecer; lo que nos está indicando, de algún modo, la
relatividad de la distinción entre ambas figuras. Es que, sin hesitación, puede
concluirse que, si la privación de la responsabilidad parental se puede dejar
sin efecto (art. 701, Cód. Civil y Comercial), con mayor razón resulta
susceptible que acontezca lo mismo con la cesación del contacto paterno o
materno-filial. De ahí que la cesación o supresión de los encuentros materno
o paterno-filiales, si bien es definitiva por definición, también se la debe
estimar recuperable, en el sentido de que no cabe considerar irreversible la
decisión.
Finalmente, podríamos hablar de casos de extinción del régimen de
comunicación; y ello se debe a que el instituto no es perpetuo. En estos
supuestos específicos se produce ipso iure la cesación y termina la vida
jurídica de dicha figura. Así sucederá cuando el hijo alcanza la mayoría de
edad; en las hipótesis en que el cuidado personal unilateral o principal del
hijo se transfiera al padre que venía cumpliendo un régimen de
comunicación (situación en que éste quedará a favor del otro progenitor); si
se reanuda la convivencia entre los progenitores que, estando separados,
tenían establecido un mecanismo de encuentros materno o paterno-filiales; y
cuando se produce el fallecimiento del padre o del hijo entre quienes se
mantenía el contacto. Fuera de los vínculos entre padres e hijos, también
acontecería la extinción del régimen cuando un abuelo, que por ejemplo
tenía establecido un dispositivo de comunicación, se convierte en tutor del
niño.
Podría decirse que la extinción del régimen de comunicación es también
recuperable pues, no obstante que se produjo su fin ipso iure, es posible que
se restablezca; por lo que aquí es viable realizar la misma ejemplificación del
párrafo precedente: son los casos en que el hijo mayor de edad se
incapacita; que dicho cuidado unilateral o principal del hijo regrese al padre
que lo tenía originalmente; y, por último, que los progenitores avenidos o
reconciliados se separen nuevamente. Por supuesto, cabe excluir del listado
los supuestos en que acaece la muerte del progenitor no conviviente o del
niño, ya que el régimen, dados tales eventos, no tendrá obviamente la
posibilidad de ser recuperado.