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La definición del bien jurídico tutelado es muy debatido en la dogmática
jurídico penal y en donde menos acuerdos existen.
A principios del siglo XIX, Feuerbach, desde una perspectiva ius
naturalista, sostuvo que el delito consistía en una lesión del derecho: “lo que el
delito lesionaba era la libertad garantizada por el contrato y protegida por la ley
penal, en definitiva, lo lesionado era el derecho de cada uno”.
Birnbaum señala que el delito no lesiona los derechos subjetivos de
cada uno; así en el delito de robo, nadie pierde sus derechos de propiedad
cuando alguien ilegítimamente lo desposee de la cosa; en realidad la lesión
recae sobre bienes materiales (bienes naturales) o los que resulten del
desarrollo social y de la sociedad civil (bienes sociales) 14
Jakobs, sostiene que el “bien jurídico penal es la validez fáctica de las
normas, que garantiza que se puede esperar el respeto a los bienes, los roles y
15
la paz jurídica” El objeto de protección del derecho penal recae sobre la
norma en si misma, dado que se supone lo que el legislador quiere proteger, lo
16
cual no siempre es un bien”, puede ser algo diferente; por ejemplo; la
expectativa de cumplimiento de un deber especial. 17
2.8. Fundamento Constitucional
La Constitución ordena el ejercicio del poder estatal en beneficio del
pueblo (artículo 39) por lo cual el ejercicio de la facultad para legislar en
materia penal que tiene el Congreso de la Unión (artículo 73 fracción XXI) se
justifica en la medida que atiende el citado mandato constitucional.
14 Jakobs, Günther, Culpabilidad y prevención en estudios de derecho penal, Editorial Civitas,
España 1997. Página 135.
15 Ibídem, página 50
16 Ibídem, página 53.
17 Ibídem, página 50.
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Ciertamente se podría objetar la existencia de normas penales en
nuestro vigente código penal, en las cuales no está claro cuál es el bien
jurídico tutelado, y se podría decir que esos puestos se contradicen el
planteamiento realizado sobre el bien jurídico tutelado como producto de
una concepción mayoritaria de la sociedad, el legislador que emite una
norma protectora de un bien cuya valía no está respaldada por la
mayoría social; si el congreso emitiera el siguiente tipo penal: “quien
cuente chistes del presidente en reuniones sociales será sancionado con
prisión de seis meses a dos años”.
Los lineamientos antes trazados nos lleva que el bien jurídico
tiene un fundamento sociológico, lo cual implica su determinación
conforme a cada sociedad en un momento y lugar determinado, cuyo fin
es posibilitar a sus integrantes su desarrollo y realización personal
dentro del sistema social. 18
Existen bienes cuya vida es reconocida por toda la sociedad a lo largo
de la historia como son: la vida, la integridad física, el patrimonio, la libertad y
otros más. La diferencia radica en la gravedad del a sanción que se impone a
quien los lesiona; por ejemplo: el delito de homicidio calificado tiene prevista
una pena máxima de 60 años de prisión en nuestro código penal (artículo 320),
mientras que conforme a lo dispuesto en el código penal alemán se puede
imponer la pena de cadena perpetua (&211); salvo las excepciones como la
anterior; el código penal mexicano prevé penas mucho más elevadas que su
homólogo alemán.
El bien jurídico tiene un carácter dinámico, y puede variar su concepción
tanto en el espacio como en el tiempo. La diferente protección jurídica en
diferentes lugares la podemos encontrar en el carácter delictivo que tienen las
18 Ibídem, página 50.
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conductas de inducción y el auxilio al suicidio previstas en el 312 del Código
Penal no las describe.
Conforme a lo anterior, el bien jurídico tiene un carácter abstracto; su
valor se incorpora no solo en objetos materiales, sino también puede consistir
en un valor o calidad sumamente valiosa para la sociedad. Pues de acuerdo
con la bilogía la vida se termina en el momento que se extinguen todas las
funciones vitales, mientras que de acuerdo con nuestro derecho, la vida se
extingue desde el momento que deja de funcionar el cerebro
(electroencefalograma plano); un cuerpo humano con el corazón latiendo sin
funcionar alguna del cerebro, situación en la cual biológicamente podemos
sostener la existencia de un cuerpo vivo, pero para efectos jurídicos penales
se considera que es un ser humano muerto. Por ejemplo el valor del honor es
sumamente alto en sociedades.
2.9. Protección Fragmentaria
Aunque los viene jurídicos tutelados por el derecho penal tienen su
importancia para la vida social; ello no justifica la sanción penal de cualquier
conducta que los lesione; pues la pena implica la restricción de otro bien
jurídico fundamental: la libertad.
Es un Estado social y democrático de derecho, la libertad se concibe
como uno de los bienes más valiosos para la sociedad, por lo que el Estado
debe ejercer sus facultades para garantizar a todos los ciudadanos la
posibilidad de disfrutar y gozar de ella; esto no solo supone la actuación del
estado para proteger la libertad del ciudadano frente a otros ciudadanos, razón
por la cual la pena privativa de libertad debe ser el último recurso que utiliza el
estado; si nos situamos en un punto medio el cual se encuentra en la lesión
30
que justifique la aplicación de la pena, por lo que solo una lesión grave del bien
jurídico merece la intervención del derecho penal. 19
Luego entonces, cuando sostenemos la aplicación fragmentaria del bien
jurídico tutelado por el derecho penal, estamos afirmando que solo la lesión
grave de dio bien merece la aplicación de una pena, por tanto, que es
necesaria la amenaza de la pena para su protección. 20
2.10. Lesión o Peligro
El estado no necesariamente debe esperar a que se verifique su lesión
para poder proceder penalmente pues en muchas ocasiones los actos
encaminados hacia la comisión del delito fracasan, pero con ello el bien jurídico
estuvo expuesto a un peligro que bien merece la intervención del derecho
penal, si esto no fuera así se tendría que dejar impune la conducta de quien
dispara a otro para matarlo sin dar en el blanco. Por ello, la protección del bien
jurídico esta previstas para los supuestos de la lesión (delitos de lesión) sino
que se adelanta para sancionar también la tentativa (delitos de peligro). La cual
es punible a partir de los actos de ejecución. No obstante, la sanción para la
tentativa debe ser siempre menor a la del delito consumado; no es lo mismo
que haya un muerto (homicidio consumado); que un hombre asustado por el
peligro que corrió su vida (homicidio tentado).
Por último, tanto la lesión, como el peligro del bien jurídico se deben
considerar como resultado de la conducta prohibida.
2.11. Principio de Exclusiva Incriminación de Conductas
19 Roxin Claus, Problemas básico del Derecho Penal, Contribución a la crítica de la teoría final de
la acción, Editorial Reus, España 1976, página 259.
20 Mezger, Edmundo, Derecho Penal, parte general 2da edición, Cárdenas Editor y Distribuidor,
página 259.
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La exclusiva incriminación de conductas por el derecho penal y rechazar
la posibilidad de sancionar a un ciudadano por su personalidad, características,
peculiaridades o circunstancias sociales, el derecho penal solo debe sancionar
el sujeto, “por lo que hace” y no “por quien es”, lo anterior es doctrina penal del
acto y del “derecho penal de autor”.
A fines del siglo XIX los doctrinarios italianos fundamentaron la pena en
la personalidad criminal del individuo.
En nuestro país podemos encontrar el derecho penal de autor; el delito
de vagancia, malvivencia y previsto en los derivados artículos 255 a 257 del
Código Penal, por el cual se sancionaba a quien no tuviera un modo honesto
de vivir y contará con antecedentes penales; un ex convicto podía ser
sancionado sino encontraba rápidamente un empleo.
Conviene precisar pues una conducta activa u emisiva solo puede
precisar pues una conducta activa u emisiva solo puede ser constitutiva de
delito cuando además se realiza dolosa o culposamente; se conoce como dolo
o culpa, se refiere a la reforma de 1984. A nuestro código penal.
Cuando el artículo 51 del Código Penal, ordena al juez tomar en cuenta
las circunstancias peculiares del delincuente para la determinación de la pena,
tales como la edad, educación, ilustración costumbre y demás previstos en la
fracción V del artículo 52 del Código Penal Federal.
2.12. Principio de Culpabilidad
En sentido amplio la culpabilidad, se refiere a todo conjunto de requisitos
que permiten “culpar” a alguien por la comisión de un delito, la culpabilidad