"ROSSO, Ana María C/ SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS y Otro S/
ORDINARIO" (Expte. Nº 7071)
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Concordia, 3 de noviembre de 2023.
VISTOS:
Los presentes autos caratulados "ROSSO, Ana María c/
SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS y Otro s/
ORDINARIO" (Expte. Nº 7071) venidos a despacho para dictar sentencia en
fecha 11.10.2023; de los que
RESULTA:
I.- Que Ana María Rosso promovió demanda por daños y
perjuicios contra el Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos, el
Instituto Autárquico Provincial del Seguro de Entre Ríos y/o quien resulte ser
jurídicamente responsable de las instalaciones del Complejo Termal Ayuí y
Parque Acuático del Perilago de Concordia por la suma de $2.175.102,60 y/o
lo que en más y/o en menos resulte de las probanzas de autos, su
actualización monetaria e intereses.
Relató que el día 13 de febrero de 2019, aproximadamente a la
hora 19:15, decidió retirarse del Complejo Termal Ayuí y Parque Acuático del
Perilago de esta ciudad, ya que estaba oscureciendo, por lo que inició el
cruce del puente de cemento con revestimiento de lajas que posee un
diseño semi-curvo, con precaución y lentamente porque por circunstancias
del uso se encontraba húmedo/mojado, y que, habiendo transitado más de la
mitad del mismo, cuando comienza un ángulo de descenso pronunciado, de
repente, por razones externas a su accionar, resbaló y cayó sentada
violentamente y, producto de la magnitud del impacto, se fracturó el tobillo
izquierdo, entre otras lesiones.
Calificó de muy peligrosa, a raíz de su diseño, la inclinación que
presenta el puente, y de inadecuado el material símil laja de piedra utilizado
para el revestimiento, muy deslizante al humedecerse.
Consideró que al momento del siniestro el puente en cuestión no
contaba con las normas mínimas de seguridad requeridas por la
reglamentación pertinente, como ser cintas antideslizantes.
Refirió que la persona que la acompañaba, como no pudo
levantarla, recurrió en busca de ayuda a las oficinas del complejo, quienes
llegaron en forma inmediata y la trasladaron en camilla hasta la enfermería,
realizándole las primeras y precarias curaciones, mientras esperaba la
ambulancia que no se encontraba en el lugar.
Continuó su relato diciendo que, después de aproximadamente
media hora de espera, fue trasladada hasta el Hospital Delicia Concepción
Masvernat, donde ingresó por guardia y fue atendida por el Dr. Gustavo
López Lallana, quien le diagnosticó fractura de pie no especificada, le sujetó
el tobillo izquierdo muy precariamente con tablillas y vendaje a los efectos de
inmovilizar la zona fracturada; y que, posteriormente, fue llevada a su
domicilio y se le informó que debía concurrir al Sanatorio Concordia a los
efectos de continuar con el proceso de recuperación, por corresponderle en
razón de ser afiliada al PAMI.
Manifestó que al día siguiente, a raíz de continuar con fuertes e
insoportables dolores, se apersonó en el consultorio del Dr. Guillermo
Liberatori, quien le manifestó que debía operarla en forma inmediata, dado
que confirmó la fractura, y tenía que colocarle una placa y 7 clavos; y que,
finalmente, el 18 de febrero de 2019, después de conseguir la prótesis a
través de PAMI, fue intervenida quirúrgicamente y se le colocó un yeso.
Expuso que pasados treinta días inmovilizada, trasladándose
dentro del domicilio con la ayuda de otra persona y en silla de ruedas, le
quitaron el yeso y comenzó la rehabilitación que demandó alrededor de
treinta días y durante los cuales tuvo que trasladarse en varias oportunidades
en remis a realizar las sesiones de kinesiología.
Contó que el 23 de abril de 2019 no recibió el alta médica
porque no contaba con capacidad de movimiento, se le prescribieron otras
diez sesiones de rehabilitación kinesiológica, y que al día de la fecha
continuaba con dificultad motriz.
Sostuvo que el Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos
era el responsable jurídico del predio donde ocurrió el siniestro y que se
hallaba legitimado pasivamente por no haber arbitrado los medios adecuados
tendientes a asegurar la circulación de las personas en los puentes o
senderos que se encontraba bajo su guarda.
Señaló que la teoría del riesgo imputaba la responsabilidad del
daño causado a todo aquél que introducía en la sociedad un elemento
potencial de riesgo en virtud del cual se debía responder, no siendo menester
probar la culpa en cabeza de la accionada sino que, como dueña y/o guardián
de la cosa, debía enervar la presunción legal que pesaba en su contra.
Como corolario, le atribuyó responsabilidad exclusiva y
excluyente a la accionada en virtud que de el puente no estaba diseñado y
construido en forma correcta, con los elementos de seguridad pertinentes a
los fines de la transitabilidad de los usuarios.
Para precisar y cuantificar los daños reseñó que tenía 64 años,
se encontraba jubilada, realizaba durante los fines de semana shows como
cantante en distintos eventos y concurría a clases de baile; y aseveró que el
hecho le produjo un cambio rotundo en su vida diaria, ya que no solo se vio
afectada su actividad laboral sino, también, perturbó su vida en relación.
Estimó que sufría una incapacidad del 12,05% y demandó
$548.931,47; destacó que la cirugía que debió afrontar le produjo un daño
estético que modificó o afecta la armonía natural y la incapacita en un 2,68%
en razón de la visibilidad de las cicatrices, su extensión, ancho y localización,
calculando una indemnización de $422.086,00; dijo que padecía graves
secuelas psicológicas y que en la actualidad es una persona insegura y
angustiada al saber que tal vez nunca más va a poder caminar con
normalidad, realizar actividades de baile, entre otras, denunció un 10,5% de
incapacidad y reclamó una reparación de $478.322,00; indicó que la curación
y rehabilitación del tobillo izquierdo le demandó de tres a cuatro meses y que
durante ese período no pudo desarrollar su actividad como cantante y dejó
de percibir un ingreso aproximado de $40.000,00 mensuales, por lo que
pretendió en concepto de lucro cesante la suma de $80.000,00; por el
tratamiento de rehabilitación kinesiológica que debió afrontar pidió
$15.000,00 -30 sesiones- y por el psicológico, durante tres meses, pretendió
$9.600,00; por daño moral solicitó $586.163,13; y por gastos de farmacia,
médicos y de traslado exigió $ 35.000,00.
Ofreció prueba; fundó en derecho; y pidió que, oportunamente,
se hiciera lugar a la demanda, con costas.
II.- El Instituto Autarquico Provincial del Seguro de Entre Ríos
compareció a juicio.
Aceptó la existencia de la cobertura al momento del siniestro
bajo la Póliza Nº 33817, donde se acordó un límite de $2.000.000, con una
franquicia del 10% de la indemnización, con un mínimo del 1% y un máximo
del 5% de la suma asegurada pactada.
Negó los hechos narrados en la demanda; en especial: la
ocurrencia del accidente y las lesiones denunciadas, que exista un puente de
cemento revestido de lajas con un diseño semi-curvo, que sea una cosa
riesgosa o que genere peligro a los transeúntes por su diseño y su
revestimiento, que la actora hubiera tomado las medidas de precaución
suficientes para transitar por el mismo y que éste no contara con las normas
mínimas de seguridad y reglamentación sino que presentaba cintas
antideslizantes, y lo ocurrido con posterioridad -demora en arribar la
ambulancia, traslado al Hospital Delicia Concepción Masvernat, atención en
guardia, derivación al Sanatorio Concordia, intervención quirúrgica y
tratamientos kinesiológicos para la rehabilitación-.
Impugnó los daños reclamados, desconociendo los hechos
relacionados con ellos -carácter de jubilada, realizar shows como cantante,
fractura y aplicación de placa y clavos, incapacidad sobreviniente, y tiempo
de rehabilitación, entre otros-.
En cuanto a los hechos, refirió que el 13 de febrero del 2019,
siendo aproximadamente la hora 19:30, la Sra. Ana Maria Rosso fue atendida
por una de las enfermeras del predio (Dolly Mabel Gomez) por un accidente
que habría tenido dentro y que, según relató, habría consistido en una lesión
en el tobillo izquierdo al caerse al piso en circunstancias en que se trasladaba
del Parque Acuático hacia la zona de las termas, al pasar el puente que une
ambas zonas, teniendo ojotas en sus pies, sin agarrase de las barandas que
había en dicho puente, perdió la estabilidad y cayó al piso, siendo trasladada
al Hospital Delicia Masvernat.
Sostuvo que si fuera cierto que el accidente ocurrió por una
caída o resbalón en el puente que une ambos predios, no cabía duda que fue
consecuencia de la propia negligencia de la actora, quien, en ojotas y con los
pies seguramente mojados, intentó cruzar un puente que tiene una pequeña
elevación, sin la precaución de tomarse de las barandas que había en el
mismo.
Manifestó que el puente no es riesgoso por su construcción y
diseño sino que cumple con las medidas de seguridad necesarias para evitar
accidentes ya que no tiene una gran pendiente, ni un ángulo de elevación
pronunciado, la cubierta está construida con piedra laja pórfido áspera y de
naturaleza rugosa con la mampostería de cemento crudo entre las uniones
de las lajas, y tiene, en ambos costados, barandas que permiten a los
transeúntes tomarse de ellas.
Citó jurisprudencia en apoyo de su postura; ofreció prueba; hizo
reserva del caso federal; y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.
III.- A su turno, el Estado Provincial contestó la demanda.
Efectuó la negativa de rigor; puntualmente, desconoció el
accidente, la peligrosidad del puente, las lesiones y secuelas incapacitantes
denunicadas, el traslado y la atención en el Hospital Delicia Concepción
Masvernat, la intervención quirúrgica y el tratamiento de rehabilitación que
habría realizado, etc., e impugnó los daños reclamados.
Dijo que su responsabilidad debía juzgarse al amparo las normas
de derecho administrativo local y, únicamente en caso de no encontrarse la
respuesta en este ámbito, cabría aplicar las normas civiles a través del
método de integración normativa por vía de analogía.
Sostuvo que la realidad del hecho distaba mucho con lo
expuesto por la parte actora, y que no existía responsabilidad de su parte.
Indicó la ubicación del complejo termal y destacó que era un
lugar destinado exclusivamente al disfrute familiar y que poseía servicio de
enfermería y cobertura ante emergencias.
Explicó que la Corporación para el Desarrollo del Salto Grande -
CODESAL- es una institución que fue creada por Decreto provincial para la
administración y gestión de las zonas del Lago de Salto Grande y alrededores
de la ciudad de Concordia, entre las que se encuentra el complejo "Del Ayuí"
involucrado en autos.
Detalló que en el lugar existe un puente con una leve curvatura,
con barandas de seguridad adecuadamente ubicadas y piso de material
seguro para evitar el deslizamiento; cuenta con la señalización respectiva en
cada zona y personal de control y de seguridad que recorren el complejo.
Señaló que el piso no estaba mojado.
Consideró extraño que no se hubiera individualizado la ubicación
exacta del supuesto accidente, ya que pudo haber acaecido fuera del
complejo termal, en una atracción distinta, y no se acompañó ticket de
ingreso de ese día.
Calificó de inverosímil que la actora haya atravesado un puente
peligroso pues, de ser cierto, habría caídas permanentes de infantes y
personas mayores, sobre todo porque el hecho acaeció en febrero de 2019,
en plena temporada del complejo.
Afirmó que era frecuente, más en la época de verano, que el
personal de bañeros advirtiera y/o asistiera a más de una persona por
resbalones sufridos en zonas de las piletas, termas y jacuzzi, ya que era
común que no tomaran los cuidados necesarios de secado y que tampoco
ayudaba el calzado tradicional de verano -ojotas y chinelas-, ya que los
hacían susceptibles a caídas y resbalones; por lo que, frente a estas
imprudencias particulares, todos los recaudos en materia de advertencias y
colocación de materiales antideslizantes en los alrededores de la zona de
piletas resultaban insuficientes.
Resumió que las instalaciones y el puente de cruce no eran
peligrosos y que la actora sufrió una caída no por una falla estructural del
complejo sino por un resbalón debido a un descuido personal; por lo que las
supuestas complicaciones devenidas con posterioridad se debieron a su
conducta y resultaba imposible atribuirle responsabilidad alguna.
Desconoció que la supuesta caída tuviera connotaciones de
trascendencia respecto a las lesiones invocadas, y que fuera la causa
eficiente y adecuada de tales perjuicios.
Dijo que, como surgía de la demanda, la actora fue atendida por
el personal del complejo, trasladada hacia la guardia de enfermería del lugar,
donde se le efectuaron las curaciones y atenciones correspondientes; de
modo que se le brindó la atención médica respectiva e inmediata y fue
traslada en ambulancia hacia el Hospital Delicia Concepción Masvernat y,
luego, al Sanatorio Concordia para recibir adecuada atención.
Agregó que la pretendiente dijo padecer un perjuicio en su salud
a raíz de lo sucedido en fecha 13.2.2019, pero pasó totalmente desapercibida
una intervención quirúrgica realizada con posterioridad y que bien podría
haber producido la secuencia que informa como derivada de aquella caída
que relató al principio, ya que se le colocaron una placa y siete clavos en el
tobillo izquierdo cuando no había sido indicado por el propio Sanatorio
Concordia ni por el personal del Masvernat, y que bien podía tratarse de un
caso de mala praxis desplegado por un tercero por quien no debía responder.
Por ello, sostuvo que no se advertía un nexo de causalidad
directo, lógico y mucho más adecuado que la caída en sí misma, y que no
podía responder por los deficientes diagnósticos y/o tratamientos médicos
realizados.
Afirmó que la responsabilidad objetiva no implicaba atribución
de responsabilidad directa a ciegas, sino que debía acreditarse el
cumplimiento de los requisitos de la responsabilidad estatal, sin que pudiera
concluirse que medió una violación al deber de seguridad, cuando la
contraria no se ocupó siquiera de delinear tal idea.
Indicó que no existía posibilidad alguna de garantizar la
indemnidad física absoluta de todas personas que asistían a cualquier
atracción de la CODESAL, lo que se exhibía como un requerimiento
irrazonable y desmesurado; y que la concurrencia a cualquier atracción
turística, playa, complejo termal, parque acuático, traía aparejada una
aceptación mínima de riesgo.
Manifestó que la obligación de seguridad no consistía en
garantizar la indemnidad sino en la asunción de las medidas necesarias para
resguardar la integridad de todos los visitantes del complejo hasta su retiro; y
que se adoptaron y se adoptan todos los cuidados necesarios para evitar que
ocurran caídas o resbalones.
Señaló que la suerte de la acción se encontraba zanjada porque
la actora debió acreditar que en el complejo termal no se proporcionó un
entorno seguro o una atención adecuada a la seguridad, el mantenimiento,
etc., y no lo hizo, sino que, por el contrario, se adoptaron recaudos,
colocando materiales antideslizantes en las zonas aledañas a las piletas,
barandas en los puentes, pisos seguros, carteles advirtiendo los peligros y
demás previsiones, así como la necesidad de circular con cuidado.
Finalizó diciendo que la insuficiencia e imprecisión de la
demanda, y en la forma y en el modo como ocurrió el hecho, ningún personal
habría podido evitarlo, lo que permitía configurarlo como fortuito, sorpresivo,
es decir, ajeno y extraño.
Sostuvo que dolor que refirió la accionante podía provenir de la
atención médica posterior, o a ambas situaciones, o bien la segunda solo fue
agravante de la primera, etc.
Impugnó los rubros y montos reclamados; ofreció prueba; hizo
reserva del caso federal; y peticionó el rechazo de la demanda, con costas.
Y
CONSIDERANDO:
I.- Que, teniendo en cuenta la fecha en la que se produjo el
hecho que motivó el reclamo -13.2.2019-, las disposiciones del Código Civil y
Comercial referidas a la responsabilidad civil no son aplicables al caso de
autos porque la inherente al Estado se rige por las normas y principios
propios del derecho administrativo (arts. 1764 y 1765).
Y en esa fecha estaba vigente en la provincia la Ley 10636 que
establece que: (1) su responsabilidad es objetiva y directa; (2) para su
configuración es necesaria la presencia de un daño cierto, la imputabilidad
material a una acción u omisión de un órgano estatal y la relación de
causalidad adecuada entre ambos; (3) la falta de servicio consiste en una
acción irregular u omisión por parte del Estado, y para calificarla como tal se
debe tener en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que
dispone el servicio, el vínculo que une a la víctima con el servicio y el grado
de previsibilidad del daño; y (4) el Estado se exime si lo ocurrido se debió a
un caso fortuito o de fuerza mayor o al hecho del damnificado o de un tercero
por quien no debe responder (arts. 1°, 2° y 4°).
Sin embargo, la elección normativa realizada por la accionante
no es del todo errónea porque cuando, como aquí, se alude al riesgo o vicio
de la cosa, se puede recurrir a la aplicación analógica de normas de derecho
privado, adaptadas -claro está- al derecho público (conf. Cámara en lo
Contencioso Administrativo N° 2 de Concepción del Uruguay en "Alvarez,
Leonardo Luis c/ Municipalidad de Concordia s/ Ordinario Daños y Perjuicios"
(Expte. N° 2068/CU), 25.8.2022; "Combet, Walter Daniel c/ Superior Gobierno
de Entre Ríos y otro s/ Ordinario Daños y Perjuicios" (Expte. N° 2155/CU),
30.3.2023; "Orcellet, Luisina Noemí c/ Municipalidad de Villa Elisa y otro s/
Ordinario Daños y Perjuicios" (Expte. N° 2201/CU), 9.5.2023; "Arozena, Julio c/
Municipalidad de Concordia s/ Ordinario Daños y Perjuicios" (Expte. N°
2205/CU), 12.6.2023; "Adler, Domingo Martín c/ Superior Gobierno de la
Provincia de Entre Ríos s/ Ordinario Daños y Perjuicios" (Expte. N° 2222/CU),
16.8.2023; entre otros).
Y la responsabilidad que pesa sobre el dueño o guardián de la
cosa también es de naturaleza objetiva, por lo que solamente se libera
demostrando una causa ajena -hecho de la víctima o de un tercero por quien
no debe responder y/o el acaecimiento de un hecho fortuito o de fuerza
mayor-, y no son eximentes la autorización administrativa ni el cumplimiento
de técnicas de prevención (arts. 1722, 1736, 1757, 1758 y ccs. del CCC).
Pero, además, el supuesto de autos encuadra dentro de una
típica relación de consumo porque el demandado ofrece y presta en el lugar,
de manera profesional, a un sinnúmero de usuarios, un servicio de aguas
termales "... destinado al disfrute familiar...", cuya administración y gestión
está a cargo de la Corporación para el Desarrollo de Salto Grande -institución
creada al efecto por Decreto provincial- (conf. pto. V-1- de la contestación de
demanda), en la que la responsabilidad del proveedor es objetiva y, por ende,
sólo se eximirá total o parcialmente si demuestra que la causa le fue ajena
(arts. 1, 2, 3 y 40 de la LDC y 1092, 1093 y 1384 del CCC).
II.- Bajo las pautas legales expuestas se analizarán los
presupuestos de hecho invocados por las partes.
Recordemos que la accionante responsabilizó al Estado
provincial por los daños y perjuicios que debió soportar a raíz de la caída que
dijo haber sufrido el 13 de febrero de 2019 al atravesar un puente peatonal
ubicado dentro del Complejo Termal Ayuí, al que consideró que no estaba
diseñado y construido en forma correcta, con los elementos de seguridad
pertinentes a los fines de su transitabilidad.
Por su parte, el Estado provincial y el Instituto Autárquico
Provincial del Seguro de Entre Ríos desconocieron la versión dada al
demandar y ensayaron una serie de argumentos defensivos para liberarse de
responsabilidad; a saber:
a.- Primeramente negaron la ocurrencia del accidente, y el
Estado Provincial, además, puso en duda que hubiese sucedido dentro del
predio del complejo termal; sin embargo, ello obra contundentemente
desvirtuado.
En efecto, el Expediente Administrativo Nº 2517433
acompañado por el propio Estado provincial con la contestación de la
demanda (ver presentación del 4.6.2021) da cuenta que la Corporación para
el Desarrollo de Salto Grande, a través de la responsable de turno, Amanda
Eliana Elizabeth Díaz, tomó conocimiento que el 13.2.2019 la accionante
había sufrido una caía y se lesionó el tobillo, fue atendida en la enfermería
existente en el Complejo y terminó siendo derivada al Hospital Delicia
Concepción Masvernat, motivo por el cual realizó la pertinente denuncia del
siniestro ante el Instituto Autárquico Provincial del Seguro de Entre Ríos.
La referida Amanda Eliana Elizabeth Díaz corroboró esa versión
al declarar como testigo en la audiencia celebrada el 17.2.2022.
Es más, la historia clínica aportada por el nosocomio provincial
informa que Ana María Rosso ingresó por guardia el 13.2.2019 y que
presentaba fractura de pie no especificada (ver presentaciones de los días
3.9.2021 y 19.4.2023); el informe remitido por Diagnóstico Médico Concordia
(DIMEC) confirma la fractura (conf. presentaciones del 5.10.2021 y el
21.4.2023 y fs. 82/84); y de la documentación enviada por el Sanatorio
Concordia S.A. surge que el 18.2.2019 fue intervenida quirúrgicamente por el
Dr. Guillermo Liberatori (ver presentaciones de los días 5.10.2021 y fs.
87/93).
Es decir que, en contra de lo sostenido por la parte demandada,
el hecho se registró dentro del predio administrado por la mencionada
Corporación para el Desarrollo de Salto Grande, al trasponer un puente
construido para unir distintos espacios del lugar (conf. declaración testimonial
de María Valeria Mangia prestada el 3.5.2022), no obstante que no se hubiera
acompañado el ticket de ingreso, como se alegó al contestar la demanda, y
que a raíz de ello se produjo el daño denunciado.
b.- En contra de lo afirmado en la demanda, los accionados
también sostuvieron que el puente en cuestión no era una cosa riesgosa y
que se encontraba correctamente diseñado y construido.
Está claro que un puente no configura por sí una cosa riesgosa
sino que, en el caso, la peligrosidad estaría dada por su construcción y la
falta o deficiente presencia de elementos de seguridad.
Respecto a las características del mentado puente peatonal, no
se discute que tiene un formato semi curvo y que está revestido con lajas; y
las fotografías acompañadas por la aseguradora citada en garantía permiten
observar la presencia de cintas antideslizantes -existencia que fue ratificada
por Amanda Eliana Elizabeth Díaz (conf. presentación del 21.5.2021 y
audiencia del 17.2.2022)-, no así la de los anunciados cortes en las lajas
utilizadas para cubrir su piso.
Sin embargo, esas fotos y el testimonio aludido no bastan para
sostener que el puente contaba con medidas de seguridad aptas para evitar
los resbalones y caídas que, según admitió el demandado, se registran
frecuentemente en las instalaciones y determinan la asistencia del personal
de bañeros (conf. pto. V-1-, anteúltimo párrafo, de la contestación de
demanda).
En el punto se revela elocuente el informe pericial arquitectónico
elaborado pues la experta dijo que "... es una construcción de hormigón
armado con curvatura y revestido en lajas..." y que "... el riesgo de accidente
existía ya que el revestimiento de lajas no cuenta con la suficiente
adherencia. Es un material de superficie resbaladiza..." (conf. presentaciones
del 1.7.2022 y 8.11.2022); por lo que, evidentemente, las mencionadas
cintas antideslizantes, las barandas y las ranuras realizadas en el piso -cuya
presencia en la época del hecho no luce fehacientemente demostrada- no
alcanzaron para evitar el resbalón y posterior caída de la actora.
Recordemos que, si bien los informes periciales carecen de
valor vinculante, para apartarse de su conclusión es necesario contar con
razones serias, objetivas y debidamente fundadas (conf. Palacio, Lino E.,
"Derecho Procesal Civil", Tº IV, págs. 719/720; y STJER en "San Cristobal c/
E.P.E.E.R. s/ Sumario", 13.3.1992; "Lazo, Ángel Andrés y Otra c/ Godoy, Teresa
R. y Otros y/o quien resulte jurídicamente responsable s/ Sumario",
27.11.2012; "Ferreyra, Pablo Andrés c/ Cruz, Leandro s/ Ordinario Daños y
Perjuicios”, 1.2.2021) que aquí lucen ausentes.
Además, la remodelación que se encaró con posterioridad,
construyendo escalones y pintando su alzada de color amarillo (contraponer
las fotografías indicadas con el informe pericial aludido y el informe técnico
privado encomendado al Licenciado en Seguridad y Salud Ocupacional Juan
Manuel Móndolo), es un indicio que refuerza la idea de que no era lo bastante
seguro.
c.- Por último, se invocó estábamos en presencia de un hecho de
la damnificada.
Puntualmente, se le imputó a la víctima intentar cruzar el puente
en ojotas o chinelas y con los pies mojados, sin tomarse de las barandas;
pero nada de ello luce acreditado, por lo que queda viva en su integridad la
presunción legal de responsabilidad que nace del daño sufrido y su conexión
con el obrar antijurídico del accionado y/o la cosa riesgosa.
Asimismo, se insinuó que podía tratarse de un caso de mala
praxis desplegado por un tercero por quien no debía responder; sin embargo,
tal supuesto no fue demostrado. Por el contrario, el perito médico contestó
que "No considero que las prestaciones medicas recibidas por el actor sean
deficientes o erróneas, como causal de los síntomas y evolución posterior"
(presentación del 18.5.2022); es decir que, frente a las características de la
fractura observada, la colocación de una placa y siete clavos resultó ser una
práctica adecuada, y esa aseveración no obra desvirtuada.
d.- Tampoco resulta admisible la pretendida aplicación de la
aceptación del riesgo porque se trata de una teoría admitida por la Corte
Federal para riesgos anormales o extraordinarios (ver Fallos 315:2834,
342:2198) y no, como aquí, por el simple hecho de trasponer un puente
peatonal para circular por los distintos sectores del complejo termal.
e.- En síntesis, cualquiera sea el marco legal que se utilice (ver
Considerando I.-), como no se probó ninguna eximente, el Estado provincial
debe responder por los perjuicios ocasionados a la actora.
Ello es así porque, además de ser el dueño de la cosa
generadora del daño, "... quien contrae la obligación de prestar un servicio...
lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha
sido establecido, y es responsable de los perjuicios causados por su
incumplimiento o ejecución irregular" (conf. CSJN en Fallos 315:2865,
318:193, 320:266, 321:1124, 321:2144, 324:492, 326:4003, 330:563,
334:1036, 341:1287, entre otros) y, aquí, omitió o no adoptó medidas de
seguridad efectivas y eficientes, acordes al servicio termal prestado con fines
turísticos a consumidores o usuarios y "... destinado exclusivamente al
disfrute familiar..." (ver fs. 39), para evitar los previsibles accidentes que
podrían producirse como consecuencia de resbalones y caídas.
III.- Definida la responsabilidad, queda por ver la procedencia y
cuantía de los distintos rubros indemnizatorios pretendidos.
Siguiendo la terminología empleada por la parte actora, el
reclamo abarcó: lesiones (incapacidad sobreviniente) -$548.931,47-, daño
estético -$422.086,00-, daño psíquico -$478.322,00-, lucro cesante -
$80.000,00-, tratamientos de rehabilitación -$24.600,00-, daño moral -
$586.163,13- y gastos de farmacia, médicos y traslados -$35.000,00-.
Esa multimplicidad de rubros me lleva a tener que hacer una
serie de aclaraciones antes de ingresar en su análisis:
a.- La "incapacidad sobreviniente" tiene la finalidad de reparar
la pérdida o disminución física o psíquica de carácter permanente que afecta
el ámbito laboral, doméstico, social, cultural y deportivo de la víctima, con el
consecuente perjuicio patrimonial y frustración del desarrollo pleno de su
vida. Por ello, en la tarea de determinar el monto indemnizatorio se deben
valorar la edad, educación, profesión u oficio desarrollado, el tiempo probable
de vida activamente útil, el caudal de los ingresos a la época del suceso, las
posibilidades de progreso y ahorro, nivel de vida, condición social, etc. (conf.
arts. 1738 y 1746 del CCC; Rivera, Julio César - Medina, Graciela, "Código
Civil y Comercial de la Nación comentado", T° IV, pág. 1067, La Ley, año
2014; y CSJN en Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 321:1124; 322:2002;
326:1673; 329:2688; 340:1083).
Por su parte, el "lucro cesante" está destinado a resarcir una
falta de ganancia o aumento patrimonial que habría podido razonablemente
obtenerse de no haberse producido el ilícito; su existencia no se presume; la
prueba está a cargo de quien lo reclama; y su reconocimiento exige una
acabada demostración de las ganancias concretas dejadas de percibir a raíz
del siniestro, quedando fuera de su ámbito las utilidades meramente
hipotéticas o eventuales, sin perjuicio que, de resultar viable la pretensión, la
cuantía pueda ser establecida por aplicación del art. 162º del CPCC (conf.
arts. 1738 del CCC y 363 del CPCC; López Mesa, Marcelo J. - Trigo Represas,
Felix A. "Tratado de la Responsabilidad Civil - Cuantificación del daño", pág
77, Ed. La Ley, año 2006; Rivera, Julio César - Medina, Graciela, "Código Civil
y Comercial de la nación Comentado", T° IV, págs. 1065/1068, La Ley, año
2014).
En otras palabras, no se resarce la lesión propiamente dicha sino
las consecuencias patrimoniales que provoca desde la fecha del accidente y
durante el plazo en el que razonablemente se hubiesen podido realizar
actividades productivas o económicamente valorables; es decir que
comprende tanto aquella ganancia perdida o disminución patrimonial que no
se hubiese producido de no haber ocurrido el ilícito -pasada- como la que se
generará a futuro como consecuencia de la disminución de la aptitud física
y/o psíquica.
En consecuencia, se confunden las reparaciones indemnizatorias
perseguidas como "incapacidad sobreviniente" y "lucro cesante", por lo que
serán tratadas conjuntamente.
b.- Las lesiones estéticas y psicológicas no configuran una
categoría resarcitoria autónoma sino que su reparación procede en la medida
que repercutan en las posibilidades económicas de la víctima o en el orden
espiritual; entonces, las pretensiones referidas a tales conceptos serán
consideradas dentro de los rubros daño material o moral, según corresponda
(conf. Lopez Mesa, Marcelo J. - Trigo Represas, Félix A., "Tratado de la
Responsabilidad Civil - Cuantificación del Daño", pág. 50/58, La Ley; CSJN en
Fallos: 305:2098; 321:1117; 326:1673; y Cámara en lo Contencioso
Administrativo N° 2 en "Bustos, Facundo Nahuel y otros c/ Superior Gobierno
de la Provincia de Entre Ríos s/ Ordinario (Daños y Perjuicios)", 29.12.2022;
"Ferreyra, Eugenio Federico c/ Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos
y otros s/ Ordinario", 17.5.2023; entre otros).
c.- Para establecer la cuantía indemnizatoria no hay que
sujetarse a los porcentajes de incapacidad que surgen de los baremos o a
criterios matemáticos estrictos, aún cuando resulten útiles como pauta
genérica de referencia; y, en mi opinión, el art. 1746 del CCC no consagra
una fórmula matemática –y, menos aún, una única dentro de las varias que
sugieren distintos autores– para calcular el monto indemnizatorio, sino que
propone algunas de las pautas que se deben estimar -incapacidad, ingresos,
edad-.
Con ello quiero significar que los cálculos basados en fórmulas
matemáticas o porcentajes de invalidez constituyen parámetros a contemplar
que debe conjugarse con las restantes circunstancias acreditadas en el
proceso, tales como las condiciones personales de la víctima -edad,
educación, profesión u oficio, tiempo probable de vida útil, etc.-, la gravedad
de las secuelas, su repercusión en el ámbito laboral y su vida de relación.
Y, en el caso, el resultado que se alcanza utilizando la fórmula de
cuantificación del daño publicada en la página del Poder Judicial provincial
muestra con elocuencia lo apuntado, sobre todo porque el parámetro "edad
productiva" a utilizar no es algo definido y uniforme y, en el caso, está muy
próximo a la edad de la víctima.
IV.- Precisado lo anterior, se está en condiciones de definir las
remesas indemnizatorias y su cuantía:
a.- Incapacidad sobreviniente:
En función de las premisas expuestas, la historia clínica del
Hospital Delicia Concepción Masvernat, la documentación correspondiente a
la atención recibida en Diagnóstico Médico Concordia (DIMEC) y el Sanatorio
Concordia S.A. y las pericias médica y psicológica practicadas tenemos que:
Ana María Rosso ingresó al Hospital público el 13.2.2019 por fractura de
tobillo izquierdo -tibia y peroné distal-, el 18.2.2019 fue intervenida
quirúrgicamente por el Dr. Guillermo Liberatori en el Sanatorio Concordia
S.A., oportunidad en que se le colocó una placa y tornillos, sin haber recibido
el alta médica traumaológica; presenta inflamación de tobillo, con dolor al
permanecer de pie por cortos períodos y a la deambulación por pequeños
trayectos; muestra resalto óseo respetados en ambos tobillos, levemente
disminuidos en el izquierdo, con tono conservado en los músculos, trofismo
normal, simetría equiparada y fuerza muscular conservada en forma
simétrica en los cuatro miembros; exhibe sensibilidad modificada y
asimétrica y movilidad disminuida por impotencia funcional por el dolor que
genera el movimiento -fuerza de hallux- en la zona afectada; luce cicatriz en
maléolo interno de 7,00 centímetros de longitud por menos de un centímetro
de ancho, hipocoloreada y sin retracción (3.5%), y en maléolo externo de
8,00 centímetros por menos de un centímetro de ancho hipocoloreada y sin
retracción (3.5%); arrastra una secuela funcional/morfológica que le genera
una incapacidad del 15% que contempla la lesión estética provocada por las
cicatrices; y padece Trastorno Adaptativo Crónico (DSM IV: F43) -"aparición
de síntomas emocionales o comportamentales en respuesta a un estresante
identificable"-, y presenta un malestar significativamente mayor de lo
esperable en respuesta a lo ocurrido y un deterioro significativo de la
actividad social, familiar y recreativa.
Por ello, y teniendo en cuenta que por su edad a la fecha del
hecho -64 años- y su porte físico -talla: 01.60 mts., peso: 103,300 kg., e
índice de masa corporal: 40,35 (sobrepeso grado III)- la lesión tenderá a
agravarse con artrosis local, limitación de la movilidad, dolor e impotencia
funcional; deambula por sus propios medios, sin ayuda de terceros ni de
prótesis; no se puede computar la incapacidad psíquica determinada porque,
amén de si la experta cuenta o no con idoneidad para hacerlo, no está
definido si es transitoria o permanente pues se encuentra atada al resultado
del tratamiento psicológico recomendado; necesita terapéutica psicológica y
kinesiológica para menguar los efectos de las secuelas incapacitantes
informadas; su condición de jubilada, razón por la cual no verá mermados los
ingresos percibidos en relación a ella; y la actividad desplegada -cantante- y
los efectos que sobre su práctica genera la disminución de sus aptitudes
físicas, aunque no están debidamente demostrados los ingresos que dejó de
percibir; encuentro ajustado fijar por el presente concepto la suma de
$550.000,00, más intereses.
b.- Gastos de farmacia, médicos, traslados y tratamientos de
rehabilitación:
Sabido es que para la procedencia de las erogaciones en
cuestión no es necesario aportar una prueba cabal sino que se presumen, y
basta que el monto pretendido guarde una razonable relación con la
magnitud de las lesiones sufridas (art. 1746 del CCC; y conf. Cámara en lo
Contencioso Administrativo N° 2 en "Herlein, Víctor Hugo y otro c/ Gaytan,
Pablo Facundo y otros - Ordinario Daños y Perjuicios s/ Recurso de Apelación"
(Expte. N° 1534/CU), 18.2.2020; "Frontan, Juan Cruz c/ Esponda, Felipe y
otros s/ Ordinario por Daños y Perjuicios s/ Recurso de Apelación" (Expte. N°
1584/CU), 15.3.2021).
Por lo tanto, suficientemente acreditadas la lesión padecida y
sus secuelas, el tiempo que demandó -y demandará- su tratamiento y la
necesidad de tener que recurrir a sesiones de kinesiología y psicología (ver
pericias, historia clínica e informes relacionados ut supra) permite presumir la
existencia de gastos vinculados con ello y me lleva a concluir que el monto
pretendido -$59.600,00- se presenta sensato a la luz de lo expuesto, no
obstante que haya tenido y tenga cobertura de PAMI, más el interés
correspondiente.
c.- Daño moral:
Este perjuicio es el que afecta "... los derechos personalísimos
de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas, y las que resultan de la interferencia en su proyecto de
vida…" (art. 1738 del CCC); y para su determinación hay que considerar,
además de las circunstancias indicadas -edad de la víctima, lesión sufrida,
tiempo de rehabilitación, incapacidad sobreviniente, etc.-, el carácter
resarcitorio del rubro, la índole del hecho que lo provocó, la importancia del
sufrimiento vivido y las repercusiones espirituales producidas y que no tiene
necesariamente que guardar relación con el daño material (conf. Lopez Mesa,
Marcelo J. - Trigo Represas, Félix A., "Tratado de la Responsabilidad Civil -
Cuantificación del daño", pág. 110/139, Ed. La Ley, Año 2006; CSJN en Fallos
326:847, 342:2198, 344:2256; Cámara en lo Contencioso Administrativo N° 2
en "Benitez, Enzo Daian c/ Consejo General de Educación de la Provincia de
Entre Ríos y/u otros s/ Ordinario" (Expte. N° 1725/CU), 22.4.2021; "Bustos,
Facundo Nahuel yotros c/ Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos s/
Ordinario (Daños y Perjuicios)" (Expte. N° 12582/CU), 29.12.2022; "Arijon,
Karina Daniela y otra c/ Maro, Daniel Alberto y otro s/ Ordinario Daños y
Perjuicios" (Expte N° 2159/CU), 17.4.2023).
Es decir que importa un agravio a verdaderos intereses
extrapatrimoniales, como la salud, integridad física, intimidad, honor, etc.
Consecuentemente con ello; y considerando su edad, la
operación que debió soportar, el tiempo de rehabilitación, la incertidumbre
de una recuperación plena, que nadie es mejor que la propia víctima para
dimensionar el dolor vivido, que en el ámbito extracontractual el daño moral
se lo tiene por acreditado con la sola acción antijurídica y que la perito
psicóloga concluyó que "... padece Trastorno Adaptativo Crónico (DSM IV:
F43)...", el que que consiste en "... la aparición de síntomas emocionales o
comportamentales en respuesta a un estresante identificable" y que "En este
caso el estresante identificable es el hecho de autos. La Sra. Rosso presenta
un malestar significativamente mayor de lo esperable en respuesta al
estresante (accidente ocurrido el 13/02/2019) y un deterioro significativo de
la actividad social, familiar y recreativa...", no caben dudas que se dan los
presupuestos para admitir esta porción de la demanda, la que se estima en la
suma de $550.000,00 a la fecha del hecho, más intereses.
V.- En definitiva, el Estado provincial fue el único y exclusivo
responsable de lo ocurrido, por lo que, concurrentemente con su aseguradora
-quien lo hará dentro de los límites del seguro-, deberá indemnizar a la
accionante con la suma de $1.159.600,00, más un interés equivalente a la
tasa activa del Banco de la Nación Argentina, desde el 13.2.2019 hasta su
efectivo pago, con costas, en virtud del principio objetivo de la derrota (art.
65 del CPCC).
Por ello
RESUELVO:
1.- HACER LUGAR a la demanda y, en consecuencia,
CONDENAR al Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos a pagar a Ana
María Rosso la suma de Pesos un Millón Ciento Cincuenta y Nueve Mil
Seiscientos ($1.159.600,00), más un interés equivalente a la tasa activa del
Banco de la Nación Argentina, desde la fecha del hecho -13.2.2019- hasta su
efectivo pago.
2.- IMPONER las COSTAS al demandado vencido (art. 65 del
CPCC) y DIFERIR la regulación de honorarios para la oportunidad en que se
apruebe la liquidación definitiva del pleito.
3.- HACER EXTENSIVA la condena al Instituto Autárquico
Provincial del Seguro de Entre Ríos en la medida de la cobertura asegurativa
reconocida.
4.- TENER presente la reserva del caso federal.
REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE, (arts. 1º, 4ºAc. Gral. 15/18 SNE)
y, oportunamente, ARCHÍVESE.
Justo José de Urquiza
Juez
La presente se suscribe mediante firma digital
-Acuerdo General STJER N° 33/22, del 04/10/2022, Pto. 6º c-.
Registrado año 2023. Conste.
José Luis Sagasti
Secretario Provisorio
La presente se suscribe mediante firma digital
-Acuerdo General STJER N° 33/22, del 04/10/2022, Pto. 6º c-.