03/08/2021 – PENAL
514-2020 y 621-2020
DOCTRINA
Procedente parcialmente el motivo de fondo, si se probó que una de las circunstancias agravantes soslayó lo
que establece el artículo 29 del Código Penal y por consiguiente fundado jurídicamente, pretender endilgar
que una de dichas modificaciones en cuanto al computo de pena, sí se encuentran dentro del delito por el cual
se condenó. Así mismo se establece que con relación a la graduación de la pena realizada por el ad quem, no
se establece el agravio endilgado puesto que, de conformidad al artículo 65 del Código Penal es claro al
establecer los parámetros a ponderar al momento de imponer la pena.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, tres de agosto de dos mil veintiuno.
I)Integrada de conformidad con el punto segundo de las actas de la Corte Suprema de Justicia números
cuarenta y cinco guion dos mil diecinueve y cuarenta guion dos mil veinte de fechas once de octubre de dos
mil diecinueve y doce de octubre de dos mil veinte, con fundamento en el artículo 2 de la Constitución Política
de la República de Guatemala, el artículo 71 de la Ley del Organismo Judicial y la opinión consultiva de la
Corte de Constitucionalidad el ocho de octubre de dos mil diecinueve, emitida dentro del expediente cinco mil
cuatrocientos setenta y siete guion dos mil diecinueve. II) Se tiene a la vista para dictar sentencia los recursos
de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público a través del agente fiscal J.A.A.C. y el
procesado O.I.V.F. a través del abogado defensor J.L.J.P. del Instituto de la Defensa Pública Penal, contra la
sentencia de veintisiete de febrero de dos mil veinte, dictada por la Sala Mixta de la Corte de Apelaciones del
departamento de San Marcos, en el proceso seguido contra de O.I.V. Fuentes por el delito de agresión
sexual con agravación de la pena.
Querellante adhesivo: no se constituyó.
ANTECEDENTES
A.H. acreditados: “U.O.I.V.F., siendo esposo de (…) quien es tía de la niña (…), el día 12 de marzo de 2018,
siendo las 20:00 horas aproximadamente, en su casa con techo de lámina, pintada de color verde en el
interior del ambiente que utiliza como dormitorio, ubicada en cantón Los Molinos La Roblada, aldea la
Grandeza, S.P.S., San Marcos, en el cuarto que utiliza para dormitorio de la casa ya indicada, cuando la niña
(…) de 6 años de edad, se encontraba en una de las camas de ese dormitorio, usted realizó los siguientes
actos con fines eróticos o sexuales, con sus manos la empujaba en dicha cama queriéndola acostar, luego
con una de sus manos le tocó la vagina encima de la ropa a la niña mencionada”. Hecho descrito
anteriormente es susceptible de ser calificado como el delito de AGRESIÓN SEXUAL CON AGRAVACIÓN DE
LA PENA, según lo regulado en el artículo 173 y artículo 174 numeral 5° del Código Penal” SIC.
B. DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL. El Tribunal de Sentencia Penal de Delitos de F. y otras formas de
Violencia contra la Mujer y Violencia Sexual del departamento de San Marcos, dictó sentencia el diecinueve
de junio de dos mil diecinueve, en la que declaró al procesado responsable del delito de Agresión sexual,
imponiéndole la pena de cinco años de prisión inconmutables.
Para arribar a la anterior decisión el Tribunal de sentencia al respecto de la pena consideró que:“(…) El tipo
penal de agresión sexual tiene regulada pena de cinco a ocho años de prisión, al haberse calificado el hecho
acreditado como ese delito se debe fijar la pena entre el mínimo y el máximo. Para la fijación de la pena se
deben tomar en consideración los aspectos regulados en el artículo 65 del Código Penal. a) Sobre la mayor o
menor peligrosidad del culpable y sus antecedentes personales, quien juzga no los toma en consideración,
pues son aspectos de un Derecho Penal de autor y no de acto, por lo que en este rubro no hay motivo para
elevar la pena por encima de la mínima; b) Sobre los antecedentes de la víctima, se trata de una niña de seis
años de edad. c) El móvil del delito fue satisfacer instintos sexuales del acusado. d) La extensión e intensidad
del daño causado a la víctima, daño psicológico, estado psicológico alterado, no se extiende más allá de la
lesión al bien jurídico protegido por el delito, -la indemnidad sexual-. En relación a las circunstancias
agravantes, el Ministerio Público no describió ninguna en el hecho de la acusación, en cuanto a las
circunstancias atenuantes, no se acreditó ninguna a favor del acusado. En base a los fines constitucionales
de la pena, la resocialización, readaptación social, reeducación, la proporcionalidad y humanidad de la misma,
se estima justo de acuerdo al reproche de culpabilidad del acusado, condenarlo a la pena mínima por el
hecho acreditado como delito de agresión sexual, de cinco años de prisión inconmutables, porque no hay
motivos para elevar por encima de la mínima, la pena aplicable. La pena es inconmutable conforme al artículo
51 numeral 6º del código penal” SIC.
C) DEL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL: El Ministerio Público presentó recurso de apelación especial
por motivo de fondo. Por medio del cual denunció, interpretación indebida del artículo 65 relacionado con el
artículo 27 numerales 6º y 18 todos del Código Penal, así como inobservancia del artículo 174 numeral
5º del Código Penal relacionado con el artículo 173 Bis del mismo cuerpo legal.
Refiere como primer sub motivo de fondoque de conformidad con los hechos acreditados por el tribunal, se
estableció que no obstante haber tenido acreditados las circunstancias de abuso de superioridad y
menosprecio a ofendido no fijo la pena correspondiente en derecho pues el artículo 65 del Código
Penal establece en la fijación de la pena en la cual se tomara en cuenta las circunstancias atenuantes y
agravantes por parte del juzgador; por lo que se establece la acreditación de las circunstancias agravantes de
abuso de superioridad y menosprecio al ofendido; dichas circunstancias se hicieron mención en el memorial
de la acusación en el apartado de la pena a imponer por lo que el ente investigador sí descrió circunstancia
agravante como se establece en la acusación en el apartado de circunstancias agravantes aplicables.
En cuanto al segundo sub motivo de fondo, refiere que el a quo erróneamente en cuanto a no adecuar los
hechos acreditados a la agravación de la pena regulado en el articulo 174 numeral 5 del Código Penal; ya que
éste, argumentó que no le era aplicable al acusado dicha circunstancia, sin embargo sí era aplicable ya que
en la misma se establece que se aumentará en dos terceras partes la pena “(…)o de uno de esos parientes
dentro de los grados de ley(…)” por lo que dicha norma regula que se aplicará la norma del artículo
denunciado como violado, cuando el acusado sea responsable de un ilícito de agresión sexual, ejecutado en
contra de los parientes de su conviviente, lo que él a quo lo tuvo acreditado ya que el acusado es esposo de
la tía de la menor agraviada, a las cuales les une un parentesco, por lo que es legal aplicar la agravante, ya
que lo que dicha norma exige y se regula es que exista parentesco entre la víctima y la conviviente del
acusado.
D) SENTENCIA DE LA SALA DE APELACIONES: Al dictar sentencia, la Sala Mixta de la Corte de
Apelaciones del departamento de San Marcos, en sentencia de fecha veintisiete de febrero del año dos mil
veinte, declaro ACOGER el recurso de apelación especial resolviendo de la manera siguiente: “I) ACOGE el
Recurso de Apelación Especial por MOTIVO DE FONDO con base en la interpretación indebida del artículo
65 relacionado con el artículo 27 numerales 6 y 18, y la inobservancia del artículo 174 numeral 5, todos
del Código Penal, interpuesto por el Ministerio Público a través del Agente Fiscal de la Unidad de
impugnaciones Abogado J.A.A.C., en contra de la sentencia de fecha diecinueve de junio de dos mil
diecinueve dictada por el Juez Unipersonal del Tribunal de Sentencia Penal, de Delitos de F. y otras Formas
de Violencia contra la Mujer y Violencia Sexual del departamento de San Marcos; II) En consecuencia se
REVOCA EL NUMERAL ROMANO I) DE LA PARTE RESOLUTIVA DE LA SENTENCIA IMPUGNADA, y
resolviendo el caso en definitiva, dicta la sentencia que corresponde, quedando el numeral romano I) de la
siguiente manera: “Que O.I.V.F., es responsable en el grado de autor de Agresión Sexual, en agravio de la
indemnidad sexual de (...), ilícito por el cual se le impone la pena de diez años cuatro meses de prisión
inconmutables, los que deberá cumplir con abono de la prisión efectivamente padecida desde el momento
de su aprehensión, si fuese el caso, en el centro de cumplimiento de condenas que designe el Juzgado
Segundo Pluripersonal de Ejecución Penal con sede en la ciudad de Quetzaltenango, sujeta al régimen,
trabajo y disciplina del mismo, órgano jurisdiccional al que deberá remitirse en presente proceso penal al
encontrarse firme el fallo, quedando a su disposición el condenado ”SIC.
Con relación al primer sub motivo de fondo planteado consideró :“conforme el criterio jurisprudencial de la
Corte Suprema de Justicia, se ha inobservado el artículo 69 del por lo que, relacionado con la circunstancia
agravante de Abuso de Superioridad, la cual puede ser física o mental, o emplear medios que debiliten la
defensa de la víctima, se advierte que, en el presente caso, el Juez Unipersonal del Tribunal de sentencia
tuvo por probado, sobre los antecedentes de la víctima que se trata de una niña de seis años de edad,
mientras el procesado contaba con treinta años de edad, y que el procesado aprovechando esa superioridad
tanto física como mental con sus manos empujaba a la niña en dicha cama, la quería acostar y luego con sus
manos le toco la vagina, evidenciando de esta manera que la acción fue ejecutada por el procesado
aprovechando su superioridad tanto física como mental frente a la niña agraviada, lo que no fue tomado en
cuenta al momento de imponer la pena, por lo que se advierte el vicio señalado, debiendo apreciarse esta
circunstancia agravante. En cuanto a la circunstancia agravante de menosprecio a la ofendida, establece la
ley sustantiva penal en lo conducente, que se verifica cuando se ejecuta el hecho, entre otros, con desprecio
de la niñez del ofendido, según la naturaleza y accidentes del hecho. El Juez Unipersonal del Tribunal de
sentencia tuvo por probado que el procesado al momento del hecho contaba con treinta años de edad, y que
la víctima tenía seis años de edad, siendo notorio para el procesado que la víctima se trataba de una niña, y
no obstante lo anterior, actuó con dolo, lo que se tuvo por probado cuando a página veintiuno de la sentencia
impugnada, conforme lo transcrito en líneas anteriores, haciendo solo referencia a ello con el ánimo de no ser
redundantes, por lo que, en el presente caso, se evidencia que el procesado ejecuto el hecho con desprecio
de la niñez de la víctima, lo que se extrae de los hechos que el Juez Unipersonal del Tribunal tuvo por
probados, pero que no fueron tomados en cuenta al momento de imponer la pena, por lo que al advertirse el
vicio señalado, debe apreciarse esta circunstancia agravante, debiendo acoger el recurso por este sub motivo
”SIC.
En cuanto al segundo sub motivo de fondo planteado, el ad quem refirió: “la interpretación correcta que del
último presupuesto de la norma señalada debe hacerse es que, la victima sea pariente de la cónyuge del
procesado dentro de los grados de ley, y en el presente caso, el ente fiscal demostró que el procesado es
esposo de (…), tía de la agraviada, por lo que la víctima es sobrina de la esposa del procesado, es decir que,
el procesado es cónyuge de uno de los parientes de la víctima dentro de los grados de ley, al formar el tercer
grado de consanguinidad con la esposa del procesado, y por lo que se verifica el último presupuesto
contenido en la norma, y procede calificar el delito con agravación de la pena, lo que no se tomó en cuenta en
la sentencia impugnada, por lo que se advierte el vicio señalado, y corresponde acoger el recurso por este
sub motivo. Siendo que la ley no establece el quantum que debe aumentarse de la pena, consideramos que
corresponde aumentar la pena en un año de prisión por cada circunstancia agravante apreciada, y siendo que
se verifica el presupuesto contenido en el artículo 174 numeral 5º del Código Penal, procedente resulta
aumentar la pena en dos terceras partes, debiendo hacerse las declaraciones correspondientes ”SIC.
RECURSO DE CASACIÓN
El Ministerio Público y el procesado interponen recurso de casación por motivo de fondo ;ambos con
fundamento en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, el cual establece: “Si la resolución
viola un precepto constitucional o legal por errónea interpretación, indebida aplicación o falta de aplicación,
cuando dicha violación haya tenido influencia decisiva en la parte resolutiva de la sentencia o del auto” .El
Ministerio Público plantea como único sub motivo de fondo, errónea interpretación del artículo
66 del Código Penal. En cuanto al procesado plantea como único sub motivo de fondo, errónea
interpretación del artículo 65 relacionado con los artículos 27 numerales 6 y 18 del Código Penal y el
contenido del artículo 29 del mismo cuerpo legal.
El Ministerio Público considera que elad quem incurrió en error al momento de aumentar el quantum de la
pena en un año por cada una de las dos agravantes y en tres cuartas partes por las circunstancias especiales
de agravación, pero tomando como base la pena mínima establecida en el artículo 174 bis del Código Penal,
que es de cinco años y no sobre la pena que el a quo impuso, que fue de siete años por el delito de agresión
sexual, toda vez que en el presente caso deja de aumentar las penas en la cuota o fracción entre el máximo o
mínimo correspondiente; cuando de conformidad con el aumento de la pena del delito de agresión sexual
debió aumentar la pena pero tomando como base siete años de prisión por el delito de agresión sexual y no
los cinco años que regula dicho delito, en vista de que tomo en cuenta dos agravantes por las cuales aumento
la pena mínima en dos años de prisión.
El procesado refirió que elad quemal realizar un análisis de los hechos en relación a las normas sustantivas,
para determinar si se adecuaban con rigor jurídico se estable que en el presente caso con relación a la
circunstancia agravante de abuso de superioridad el delito endilgado no se hubiera podido consumar sin la
utilización de fuerza corporal física, por lo que es un elemento indispensable para la consumación del delito y
no puede considerarse dicho elemento de la fuerza corporal física superior como extremo para agravar la
pena impuesta, por lo que no se puede doblemente imponer un castigo. Con relación al agravante de
menosprecio al ofendido, dicha agravante se identifica al momento de ejecutarse el hecho ya que la diferencia
de edades y que la agraviada sea una niña de seis años y por esa razón se actuó con dolo, caso contrario el
delito hubiera sido culposo y precisamente el dolo o intención.
ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA
El dos de agosto de dos mil veintiuno, a las nueve horas, fecha que fue señalada la vista, las partes
reemplazaron su participación por escrito y realizaron argumentos de su interés.
CONSIDERANDO
-I-
Cuando se resuelve un motivo de fondo, el referente fáctico único que debe servir de base al juzgador para
decidir sobre la aplicación de una norma penal sustantiva, son los hechos acreditados, a tal manera que
únicamente puede referirse a ellos para la aplicabilidad de la ley sustantiva penal.
El Estado de Guatemala, mediante la ratificación de la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia Contra la Mujer es decir la “Convención Belém Do Pará”, reconoció el derecho que tiene
toda mujer a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el ámbito privado, asumiendo por
ello la obligación de incluir en su legislación interna normas penales a efecto de sancionar la violencia
generada en materia especializada por razón de género, por lo que, la Ley Contra el F. y Otras Formas de
Violencia Contra la Mujer, en su manifestación física, protege el derecho de la mujer a un ambiente libre de
violencia, protegiendo la dignidad e integridad, como bienes jurídicos tutelados.
-II-
Cámara Penal ha sostenido el criterio que, al promoverse un recurso de casación por motivo de fondo, el
recurrente da por válidos los hechos acreditados por el Tribunal de Sentencia, debiendo dirigir su objeción a la
norma transgredida en conexión con la plataforma fáctica probada; por lo que, en atención al principio de
intangibilidad de los hechos y de la prueba, la labor del Tribunal consiste en revisar la aplicación de la ley
sustantiva sobre la base de los hechos que fueron probados durante el debate, con el fin de determinar si el
análisis realizado por la Sala de Apelaciones fue correcto.
Respecto a la función del Tribunal de Casación, la exposición de motivos del Código Procesal Penal señala:
“la función de la salas de apelaciones en la apelación especial y de la Corte Suprema en casación, es partir
del hecho narrado por el tribunal de sentencia o tenido por probado éste, reexaminar si la calificación jurídica
es apropiada al hecho. De esa manera los hechos históricos sobre los cuales los jueces de sentencia han
emitido su juicio son intangibles e inmodificable”. En ese orden de ideas, este Tribunal procederá a enjuiciar el
análisis de subsunción de los hechos a la norma efectuado por la Sala de Apelaciones, con el fin de
determinar la legalidad de la sentencia recurrida.
-III-
En el presente caso se procede a resolver lo referente al reclamo del Ministerio Público, considera que elad
quem incurrió en error al momento de aumentar el quantumde la pena en un año por cada una de las dos
agravantes y en tres cuartas partes por las circunstancias especiales de agravación, pero tomando como base
la pena mínima establecida en el artículo 174 bis del Código Penal, que es de cinco años y no sobre la pena
que el a quo impuso, que fue de siete años por el delito de agresión sexual.
Con relación a ello, Cámara Penal ha sostenido el criterio que el juez sentenciador debe establecer si cada
uno de los parámetros han sido sobreexcedidos por los resultados de la acción delictiva, es decir, determinar
cuáles y cuántos parámetros han sido traspasados más allá de las consecuencias previstas por el legislador al
tipificar la conducta como antijurídica; dicho cálculo entre cuáles y cuántos, resulta objetivo para determinar el
quantum de la pena a imponer. En el presente caso, el Ministerio Público alega que la Sala de Apelaciones
erró al momento de establecer la pena, ya que la Sala Jurisdiccional lo realizó sobre la pena mínima es decir
partiendo de cinco años, más un año por cada agravante; sumado a ello dos terceras partes correspondiente
a la agravación de la pena; cuando lo correcto era partir de los siete años en vista de que tomó en cuenta dos
agravantes por las cuales aumentó la pena mínima en dos años de prisión. Ante dicho reclamo este Tribunal
establece que, al referirse de la pena se establece que está, es una expresión de la democracia ya que parte
de un poder legislativo facultativo para la creación de tipos penales en donde se incluyen las penas
(comúnmente llamado reserva de ley), parte de la misma se establece en cuanto al parámetro de
proporcionalidad, este tiene dos momentos, el primero cuando el legislador hace la norma, en la cual prevé
que la sanción sea proporcional a la gravedad de la conducta y al daño causado es decir el bien jurídico
tutelado que ha sido vulnerado y el segundo, se determina cuando los jueces después de probada la
culpabilidad ponderan la pena a imponer. Cuando está deja de ser proporcional viola el artículo 5 de la
Declaración de Derechos Humanos y el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
A razón de lo anterior, resulta necesario determinar si, en el presente caso, el ad quem al establecer los
parámetros de la pena yerro en los resultados propios de la figura delictiva por la cual fue condenado el
procesado, esta Cámara considera que no le asiste la razón al Ministerio Público, puesto que de conformidad
a lo que establece el artículo 65 del Código Penal el cual establece “El Juez o Tribunal determinará, en la
sentencia, la pena que corresponda, dentro del máximo y el mínimo señalado por la ley para cada delito
teniendo en cuenta (…) circunstancias agravantes (…)el Juez o Tribunal deberá consignar, expresamente,
los extremos a que se refiere el párrafo que antecede y que ha considerado determinantes para
regular la pena”(el resaltado es propio de este tribunal).En ese sentido se establece que el ad quem al
momento de establecer los parámetros a imponer en la pena la misma refirió que “Siendo que la ley no
establece el quantum que debe aumentarse de la pena, consideramos que corresponde aumentar la pena en
un año de prisión por cada circunstancia agravante apreciada, y siendo que se verifica el presupuesto
contenido en el artículo 174 numeral 5º del Código Penal, procedente resulta aumentar la pena en dos
terceras partes ”sic. Por lo que el ad quem al realizar dicha ponderación impone la pena correspondiente a
diez años con cuatro meses de prisión inconmutables.
Esta Cámara al establecer el análisis correspondiente y tomando en cuenta los parámetros a regular de
conformidad con lo establecido en el artículo 65 del Código Penal el cual refiere a la regulación entre la
mínima y máxima, se establece que el delito de agresión sexual será sancionado de cinco a ocho años por lo
que al establecerse la mínima correspondiente a cinco años más un año de prisión por cada circunstancia
agravante, así mismo el presupuesto establecido en el articulo 174 numeral 5º del Código Penal por lo que se
aumentó en dos terceras partes, se establece la totalidad de diez años con cuatro meses inconmutables.
Por lo que Cámara Penal concluye que no se advierte que en cuanto a la pena fijada sí se establecieron los
parámetros acreditados en la comisión de dicho delito pues esa norma refiere la graduación entre la mínima y
máxima sobre la cual deberá tomarse en cuenta para la regulación de otras circunstancias modificativas en la
pena del delito endilgado. De los parámetros establecidos se estima que, respecto a dichos reclamos, no le
asiste la razón al Ministerio Público.
-IV-
En el presente caso, se establece que, en cuanto al requerimiento plateado por el procesado, refiere que con
relación a la circunstancia agravante de abuso de superioridad; se encuentra inmerso en el delito pues, no se
hubiera podido consumar sin la utilización de fuerza corporal física, por lo que es un elemento indispensable
para la consumación del delito y no puede considerarse dicho elemento como extremo para agravar la pena
impuesta, por lo que no se puede doblemente imponer un castigo. Con relación al agravante de menosprecio
al ofendido, dicha agravante se identifica al momento de ejecutarse el hecho ya que la diferencia de edades y
que la agraviada sea una niña de seis años, por esa razón se actuó con dolo, caso contrario el delito hubiera
sido culposo.
En atención al agravio sustentado, es oportuno advertir que el numeral 6) del artículo 27 del Código Penal,
establece sobre la circunstancia de abuso de superioridad “abusar de superioridad física o mental, o emplear
medios que debiliten la defensa de la víctima”, refiere la misma norma en el numeral 18) “Ejecutar el hecho
con desprecio de la edad avanzada o de la niñez, del sexo, de la enfermedad o de la condición de
incapacidad física o penuria económica del ofendido, según la naturaleza y accidentes del hecho”. En el orden
indicado, se comete un delito con abuso de superioridad, cuando el sujeto activo es física o mentalmente
superior a la víctima, o también, cuando en la comisión del mismo se debilita la defensa que pueda presentar
la agraviada. Por lo que dicha a la agravante corresponde su aplicación en aquellos casos en que la figura
penal aplicada no destaca inferioridad del sujeto activo frente al pasivo, como ocurre en la generalidad de
tipos penales, en el presente caso, dicha agravante tiene como fin especial proteger un sector sensible de la
sociedad, como son los niños, niñas y adolescentes e incapaces, por lo que los ubica en una condición
físicamente inferior o vulnerable al resto de la población. Por esta razón, Cámara Penal establece que el ad
quem no cometió el agravio endilgado al haber aplicado la agravante analizada, pues, la figura penal aplicada
fue promulgada para proteger especialmente a menores de edad o incapaces de algún tipo de menoscabo
hacia su integridad física o moral por razón de haber empleado medios que debiliten la defensa de la víctima
siendo en el presente caso utilizar la fuerza como elemento ante la diferencia de edad entre el agresor y la
víctima, por lo que el ad quem al hacer referencia estableció que el procesado para poder ejecutar los actos
con fines sexuales o eróticos aprovecho de sus capacidades volitivas en virtud de la diferencia de edad;
puesto que la agraviada únicamente contaba con seis años por lo que su defensa como víctima contaba con
desventaja siendo debilitada por la diferencia entre su edad con la del agresor.
En el caso de la agravante de menosprecio al ofendido, se establece que la misma tiene por objeto agravar la
sanción cuando la acción ilícita se realiza en especial énfasis al despreciar el constitutivo de minoría de edad
de la víctima, haciendo referencia que dicha circunstancia no se encuentra regulada dentro del delito aplicado
–agresión sexual-, pues es una figura penal dirigida a proteger la libertad e indemnidad sexual de las
personas, cuya comisión se realice a través de actos sexuales o eróticos siempre que no constituya delito de
violación. Por lo que al establecer el análisis con relación al delito endilgado se establece que el a quo en los
razonamientos que inducen a condenar estableció que “(…)se infiere de lo realizado por el sujeto activo del
delito, para que se actualice el tipo penal, se requiere la realización de los elementos objetivos y subjetivos del
mismo, los que concurren en este caso, es necesario argumentar, que no es indispensable la concurrencia de
ninguno de los elementos objetivos del delito, violencia física o psicológica, por la edad de seis años que tenia
la niña cuando ocurrió el hecho acreditado, siempre se comete el delito de agresión sexual cuando la víctima
sea una persona menor de catorce años de edad, aun cuando no medie violencia física o psicológica (…)” en
ese sentido el artículo 29 del Código Penal establece que: “No se apreciarán como circunstancias
agravantes, las que por sí mismas constituyen un delito especialmente previsto por la ley(…)”. Del análisis
efectuado por Cámara Penal se establece que el a quo al momento de establecer los elementos de la
conducta del procesado lo realiza en base a la edad de la menor agraviada por lo que no puede agravarse la
pena por la circunstancia agravante de menosprecio al ofendido sí la edad fue el elemento base por el cual se
estableció la conducta ilícita del procesado; puesto que de hacerlo se estaría soslayando el principio dene bis
in idem regulado en el artículo 17 del Código Procesal Penal, ya que se le estaría sancionando dos veces por
el mismo hecho, puesto que los mismos elementos que sirvieron para calificar el delito ( edad de la niña
victima) estaría siendo nuevamente aplicado, pero, esta vez, para aumentar la pena, de modo que en el
presente caso no procede.
En consecuencia el recurso fundado en dicho reclamo es procedente parcialmente y en consecuencia al
excluir una agravante se impone la pena siguiente: con relación al delito de agresión sexual por cuya
infracción se impone cinco años inconmutables más el aumento de dos terceras partes de conformidad a lo
que establece el artículo 174 numeral 5 siendo tres años con cuatro meses, más un año por la circunstancia
agravante de abuso de superioridad, lo que establece un total de nueve años con cuatro meses de prisión
inconmutables pena que deberá declararse en la parte resolutiva del presente fallo, haciendo las demás
declaraciones que en derecho corresponde.
LEYES APLICABLES
Artículos citados, y: 1º, 2º, 4º, 5º, 12, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 5,
7, 11, 11 Bis, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 8, 50, 437, 438, 439, 441, 442, 446 y 447 del Código Procesal Penal,
Decreto número 51-92 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58 inciso a),
74, 75, 76, 77, 79 inciso a), 141 inciso c), 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-
89 del Congreso de la República de Guatemala.
POR TANTO
LA CORTE SUPREMADE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes citadas,
DECLARA: I) IMPROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio
Público a través del A.F.J.A.A.C., contra la sentencia de veintisiete de febrero de dos mil veinte, dictada por la
Sala Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de San Marcos. II) PARCIALMENTE PROCEDENTE
el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado O.I.V.F. a través del abogado
defensor J.L.J.P. del Instituto de la Defensa Pública Penal, contra la sentencia de veintisiete de febrero de dos
mil veinte, dictada por la Sala Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de San Marcos. Al resolver
conforme a derecho y doctrina aplicable declara que: O.I.V. FUENTES es autor responsable del delito de
AGRESIÓN SEXUAL CON AGRAVACION DE LA PENA por cuya infracción se impone cinco años
inconmutables más el aumento de dos terceras partes de conformidad a lo que establece el artículo
174 numeral 5 siendo tres años con cuatro meses, más un año por la circunstancia agravante de
abuso de superioridad, lo que establece un total de nueve años con cuatro meses de prisión
inconmutables. III)Sobre los demás puntos resolutivos del fallo emitido por el Tribunal de Sentencia Penal de
Delitos de F. y otras formas de Violencia contra la Mujer y Violencia Sexual del departamento de San Marcos,
no se hace pronunciamiento alguno en virtud de no haber sido objeto de casación. y con certificación de lo
resuelto, vuelvan los antecedentes a su lugar de origen.
J.F.B., Magistrado Vocal Quinto, presidente de la Cámara Penal; D.M.D.S., Magistrada Vocal Cuarta;
S.V.G.M., Magistrada Vocal Octavo; J.A.P.B., Magistrado Vocal Decimo Primero. D.L.N.F., secretaria de la
Corte Suprema de Justicia.