El imputado y sus derechos. El defensor particular.

La referencia a la necesidad de “acceso” a un defensor

particular penal, no significa a que ésta pueda considerarse
cumplimentada por la simple constatación de que en el proceso penal se
ha designado a un abogado, o que éste haya establecido algún contacto
con el representado; esto significa bastante poco para el derecho de
defensa. Pero es cierto que una lectura rápida, o una interpretación
restringida del término “acceso” señalada aquí, deja al descubierto en su
opción negativa, la forma más burda de avasallamiento del derecho a la
defensa técnica: la ausencia de vínculo alguno –jurídico o fáctico- entre
imputado y abogado.-

La alusión al “acceso a un defensor penal” trasciende la

mera vinculación relacional. Con la afirmación del acceso (íntegro) a un
abogado, se quiere aludir al goce completo del derecho a la asistencia
jurídica reconocida por el derecho internacional de los derechos humanos.
Entonces, habrá real acceso si el defensor cumple con los recaudos de
una defensa técnica adecuada; y para ello, el sistema penal deberá
brindar al abogado posibilidades ciertas para el ejercicio de su función.-

Los modos de la relación abogado-representado, y los

grados de intensidad de intervención del defensor técnico en el sistema
penal, suelen presentar problemáticas que distan de ofrecer soluciones
sencillas. Pero en esta materia suelen presentarse situaciones que
evidencian la falta de protección del derecho a la asistencia jurídica
adecuada. En ocasiones, ningún abogado llega a tomar intervención en
actos de los que derivan graves perjuicios para los imputados, o su
actuación es solamente formal; en otras, los representados –en especial
los detenidos- desconocen si alguien en verdad los continúa defendiendo,
encontrándose sumidos en un vergonzoso abandono. Y también hay
defensores probos, activos, y muy comprometidos con sus defensas,
sobre los que penden obstáculos de los más diversos para el
cumplimiento de su función. En todos estos casos, al limitarse el derecho
a un abogado, se viola irremediablemente el derecho de defensa; y la
parte más débil ante la justicia ve acrecentada aún más la disparidad de
fuerzas con sus contradictores. Sin embargo, y más allá de la falta de
univocidad en las respuestas jurisdiccionales, ciertas afectaciones del
derecho de defensa suelen resolverse como si se tratara de un mero
trámite o cuestión procesal, antes que del contenido esencial de un
derecho fundamental.-

Tal como el anterior C.P.P.T, lo contemplo al rol del

abogado particular, dejando un espacio en blanco, generando
innumerables incertidumbres y paradigmas legales, los cuales llaman la
atención ante el “silencio”. Es por ello que Como expresara Carnelutti –en
otro contexto histórico y cultural-, al razonar sobre la necesidad de
parcialidad del abogado, en defensa de lo que más convenga a su
defendido: “La del abogado es quizá una de las figuras más discutidas en
el cuadro social; se podría decir más atormentada. Entre otras cosas,
nunca, ni siquiera en los momentos de mayor convulsión histórica, se ha
propuesto la supresión de los médicos o de los ingenieros; pero de los
abogados sí. En alguna ocasión, hasta se ha llegado a suprimirlos;
después han resurgido con rapidez. En el fondo, la protesta contra los
abogados es la protesta contra la parcialidad del hombre. Mirándolo bien,
ellos son los Cirineos de la sociedad: llevan la cruz por otro, y esta es su
nobleza. Si me pidierais una divisa para la orden de los abogados,
propondría el virgiliano sic vos non vobis; somos los que aramos el campo
de la justicia y no recogemos el fruto”.-

El derecho internacional de los derechos humanos, a la

par del reconocimiento de contenidos integrativos básicos del derecho de
defensa para el imputado (entre ellos, el de conocimiento detallado de la
imputación en su contra, el derecho a ser oído públicamente y en
condiciones de igualdad -expresándose libremente sobre los extremos de
la imputación-, el de controlar la prueba que pueda ser utilizada en su
contra y ofrecer prueba de descargo), reconoce su derecho a la asistencia
jurídica según una formulación de gran amplitud.-

Así, la Convención Americana de Derechos Humanos

(CADH) establece entre las garantías judiciales mínimas, la concesión al
inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de
su defensa (8.2.c), y su derecho de defenderse personalmente o de ser
asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y
privadamente con su defensor (art. 8.2.d); la Declaración Universal de
Derechos Humanos (DUDH) asegura en su artículo 11 la realización de
un juicio público para toda persona acusada de delito, en el cual “se le
hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa” y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), asegura el
derecho “A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la
preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su
elección” (art. 14.3.b), y “A hallarse presente en el proceso y a defenderse
personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser
informada, si no tuviere defensor, del derecho que le asiste a tenerlo...”
(art. 14.3.d).-

El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas

(CDHNU), en su Observación General 13 al artículo 14 del PIDCP,
advirtió a los Estados Partes que en la segunda frase del párrafo 1 del
artículo 14 se dispone que “toda persona tendrá derecho a ser oída
públicamente y con las debidas garantías”, que en el párrafo 3 se detallan
esas garantías en relación con los procesos penales, pero que las
exigencias formuladas en el párrafo 3 “son requisitos mínimos, cuya
observancia no es siempre suficiente para asegurar un proceso que llene
los requisitos previstos en el párrafo 1”. Y que no en todos los informes de
los países se han abordado los aspectos íntegros del derecho de defensa
según se define en el artículo 14.3.d), así: “El Comité no siempre ha
recibido información suficiente sobre la protección del derecho del
acusado a estar presente durante la sustanciación de cualquier acusación
formulada contra él, ni cómo el sistema jurídico garantiza su derecho, ya
sea de defenderse personalmente o de recibir la asistencia de un
abogado de su elección, o qué arreglos se establecen si una persona
carece de medios suficientes para pagar esta asistencia. El acusado o su
abogado deben tener el derecho de actuar diligentemente y sin temor,
valiéndose de todos los medios de defensa disponibles, así como el
derecho a impugnar el desarrollo de las actuaciones si consideran que
son injustas”. Por otra parte, los abogados deben poder representar a sus
defendidos de conformidad con su criterio y normas profesionales
establecidas, sin injerencia de ninguna parte.-

El carácter fundamental que se otorga a la asistencia

jurídica del imputado, puede verse con mayor intensidad a partir de la
regulación establecida para el caso de que el imputado no se defendiera
personalmente (o no se lo autorizara a hacerlo), ni tampoco designare
letrado de confianza para asumir su defensa. La CADH establece en el
art. 8.2.e, el “derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación
interna, si el inculpado no se defendiera por sí mismo ni nombrare
defensor dentro del plazo de ley. Y el PIDCP, “...siempre que el interés de
la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si
careciere de medios suficientes para pagarlo” (art. 14.3.d). Esta cobertura,
que constituye la última reserva de la defensa, sólo actúa de manera
subsidiaria; si el imputado no se defendiera personalmente o no hiciera
uso de su derecho de designar abogado particular.-

Muchos desconocen que en el sistema federal argentino,

la representación que ejercen los defensores públicos sobre el total de
casos penales suele superar el80%; situación que se repite con mayor o
menor intensidad en las provincias. Estos baremos permiten observar la
relevancia que tiene el análisis de las problemáticas específicas de
intervención de defensores públicos en el proceso penal, y más allá de
que un porcentaje importante de dificultades no dependen de
restricciones impuestas por la actuación de los tribunales, sino por la
desatención para la provisión de recursos suficientes para hacer lugar a la
cobertura, lo cierto es que para algunos sectores de la administración de
justicia parecerían “flexibilizarse” aspectos sustanciales del derecho a la
asistencia jurídica adecuada, cuando en el proceso debe intervenir un
defensor público. Esto incluye la errada concepción cultural de ciertos
jueces y fiscales, de que el defensor público antes que la consagración de
una garantía para el inculpado, constituye un auxiliar de la justicia. Claro
que esta concepción no se manifiesta de igual forma en todo el país ni en
la mayoría de los operadores de la justicia, y que el nivel de respeto al
derecho de quienes no tienen quien los defienda, mucho ha dependido
del accionar proactivo de vastos sectores de la defensa pública
argentina.-

En la referida Observación General 13, el Comité ONU

consideró que debían realizarse informes más detallados sobre las
medidas que los Estados Partes adoptan para garantizar que se observe
en la práctica la igualdad de acceso a los tribunales, y que “cuando el
acusado no desee defenderse personalmente ni solicite una persona o
una asociación de su elección, debe poder recurrir a un abogado”. Aquí
puede verse en toda su comprensión, cómo no podría considerarse
cumplimentada la garantía a la asistencia jurídica adecuada mediante el
simple enunciado de fórmulas asegurativas, o considerarse satisfecha por
la mera constatación de que en un expediente judicial se ha presentado
un abogado.-

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte

IDH), en la Opinión Consultiva (OC) 11/90, evaluó la situación de las
personas que por su situación económica no tienen acceso a un abogado.
La Corte, recordó que los Estados Partes se han obligado por el artículo
1.1. de la CADH a “respetar los derechos y libertades reconocidos en ella
y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a
su jurisdicción, sin discriminación alguna por (...) posición económica, ...o
cualquier otra condición social”, por el artículo 24, a respetar el principio
de igualdad en la protección de la ley, y por el artículo 8, a garantizar el
derecho de defensa. Así razonó que la interpretación de los literales d) y
e) de este último artículo, establecen la obligación del Estado de
garantizar la provisión de un abogado para el imputado que no se
defendiere por sí, ni nombrare abogado, pero que no se dispone que esa
provisión sea gratuita. Entonces, si el indigente requiere asistencia legal, y
en razón de su situación económica el Estado no se la provee
gratuitamente, la persona se encontraría discriminada.-

La Corte IDH también enfatizó que garantizar un derecho,

y como contrapartida, establecer la obligación positiva que ello genera,
implica para los Estados Partes organizar todas sus estructuras de
manera “que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos ( Caso Velázquez Rodríguez,
Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 166; Caso Godínez
Cruz, Sentencia de 20 de enero de 1989, Serie C No. 5, párr. 175).”, que
“el concepto de debido proceso en casos penales incluye, entonces, por
lo menos esas garantías mínimas. Al denominarlas mínimas la
Convención presume que, en circunstancias específicas, otras garantías
adicionales pueden ser necesarias si se trata de un debido proceso
penal”, y que hay que entender entonces que el artículo 8 sobre garantías
judiciales exige asistencia legal cuando ésta es necesaria para que se
pueda hablar de debidas garantías, y “el Estado que no la provea
gratuitamente cuando se trata de un indigente, no podrá argüir luego que
dicho proceso existe pero no fue agotado”.-
 Pero las dificultades de acceso a un abogado no se
centralizan sólo en quienes sufren padecimientos económicos; en
cualquier caso, deberá atenderse el deber positivo exigido por el art. 1.1.
de la CADH a los Estados para la remoción de obstáculos que pudieren
existir para la limitación de los derechos que acuerda la Convención.-

Dentro de la previsión normativa, el derecho a la

asistencia jurídica letrada constituye una obligación de prestación cuando
no hay un abogado designado por el imputado y éste no se defiende
personalmente (conf. art. 8.2.e CADH), o no ha sido autorizado a ejercitar
la autodefensa (conf. arts. 104 y 107 CPP Nación y Corte IDH OC. Nº
11/90). “Y en tanto derechos subjetivos, todos los derechos a
prestaciones son relaciones trivalentes entre un titular de derecho
fundamental, el Estado, y una acción positiva del Estado”. Pero si esa
persona se ha visto obligada a ser representada por un defensor público
por una situación de desventaja económica, esa asistencia, igualmente
efectiva, debe además ser gratuita. Ello porque el derecho no sólo
permite, sino que postula un trato desigual, cuando su objetivo consista
en “igualar a los desiguales”.-

Al obligarse el Estado a designar un defensor público e

integrar la defensa técnica cuando el imputado no tuviere o no designare
abogado de confianza, esa provisión señala una relación de continuidad
entre el imputado y la defensa pública, salvo que designe posteriormente
a un defensor particular. En este sentido, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH) ha señalado que el derecho a la provisión de
defensor por parte del Estado, en virtud del 8.2.e), lo es para todos los
actos procesales.-

Desde 1993 a esta parte -con el nuevo sistema procesal

penal nacional- la proporción de defensores públicos que actúan ante la
justicia penal, aumentó en una mínima medida en relación a la inflación
de casos que requirieron la intervención de la defensa pública (situación
que no sólo se repite, sino que se agrava en el interior de la Argentina).
En el decenio1990-2000, se disparaban alarmantemente los niveles de
pobreza y de indigencia. Mientras en 1994 el nivel de cobertura de los
defensores oficiales en relación a los casos totales rondaba el 64%, en el
año 2003 rozaba el 90% en muchos ámbitos. Por otra parte, la cantidad
de casos que ingresaron al sistema penal crecieron progresivamente en el
mismo período, alcanzando la prisión preventiva índices nunca
imaginados.-

El derecho a una asistencia jurídica no podría nunca

conformarse con la mera asignación de un abogado para que ejerza la
representación. Como se verá, los organismos de protección de derechos
humanos y los tribunales argentinos, han establecido reaseguros para
que esa defensa sea competente y efectiva. De igual manera, el
reconocimiento del derecho a un abogado no resuelve por sí toda la
problemática de acceso a la justicia; siendo un elemento determinante de
esta última, la provisión a la asistencia legal de medios adecuados para el
ejercicio de la defensa.-

Así, la entrada en escena de la defensa pública permite

observar desde uno de los espacios de mayor nitidez, cuál es la relación
ínsita y necesaria entre las premisas que fundamentan el Estado de
Derecho, la regulación y límites de la persecución penal, la manera en
que se organiza la justicia, y el diseño de mecanismos establecidos para
asegurar, en condiciones de igualdad, el derecho a un defensor en
materia penal.-

Ello no obstante, y en importante número, hay todavía

resoluciones jurisdiccionales que traslucen la resistencia a considerar que
el derecho doméstico debe integrarse al plexo constituido por el derecho
internacional, y guiarse en su aplicación por el principio pro homine; y que
si bien los derechos fundamentales no determinan en toda su dimensión
los alcances del derecho aplicable, sí excluyen determinadas
consecuencias como no permitidas, a la vez que exigen otras como
necesarias.-

Este trabajo centrará su análisis en aquellas áreas donde

la incidencia de actuación del defensor penal adquiere mayor relevancia,
adentrándose en las “zonas riesgosas”, donde la eventual limitación o
clara falencia para la defensa por parte de un abogado, impacta con
mayor repercusión en los derechos en juego.-

En nuestro país se ejerce una marcadaTendencia

acusatoria, la defensa representa un papel más que protagónico, toda vez
que en ella se soporta la responsabilidad de hacer frente a la actividad del
otro contrario: la Fiscalía. Son entonces dos enfrentados, la defensa y la
fiscalía, que se trenzan en un debate de ideas, de razones jurídicas
soportadas en expectativas probatorias.-

Los dos, enfrentados en un debate que es regulado por

un árbitro imparcial, el cual no se inclina en favor de ninguna de las partes
y garantiza la igualdad de los contendientes se concrete en sus reales
posibilidades, y además que vela por mantener la legalidad del
enfrentamiento.-

Pues bien, en ese contexto la actividad de la Fiscalía,

excita la intervención de la defensa. Y es que el espacio en el cual el
imputado realmente tiene derechos, y la manera como cada una de las
garantías que se le han venido reconociendo lo rodean y lo protegen va
haciendo de él un personaje cada vez más fuerte y más grande, tanto
como su oponente. Y es justamente lo que constituye la responsabilidad
del defensor, lograr que su defendido, con el disfrute de sus garantías se
convierta en un digno oponente de una lucha en la que cada uno de los
enfrentados juega a ganar.-
 La Regla 11.1. de Mallorca señala: “Sin perjuicio de su
derecho a defenderse a sí mismo, el imputado en todas las fases del
procedimiento, y el condenado durante la ejecución de la condena, tienen
el derecho a contar con un abogado de su libre elección.-

El literal c) del numeral 3º del artículo 6º de la Convención

Europea para la protección de los Derechos Humanos, señala como
derecho el que tienen todas las personas acusadas de ser asistido
legalmente por un defensor , de su confianza.-

“Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la

asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la
investigación y el juzgamiento”; de suerte que quien esté en imposibilidad
económica o social para suministrarse su defensor tiene derecho a que el
Estado le asigne uno.-

El derecho de defensa del imputado en causa penal,

comprende su facultad para llevar a cabo actividades para resistir o poder
atenuar la imputación penal, lo que realiza interviniendo personalmente en
el proceso. Un contenido que hace a ese derecho de defensa, y que
adquiere importancia vital, es su derecho a ser asistido por un abogado;
que supone la prerrogativa de contar con un defensor técnico que
interviene de manera independiente en el proceso procurando a su favor.-

Pero el defensor no sustituye la voluntad de su

representado, ni pasa a ocupar su lugar. Porque nadie podría arrogarse la
facultad de ejercicio de un derecho que se estructura a partir de la idea de
dignidad de la persona humana. Como ya se preguntaba Robespierre en
su discurso ante la Asamblea Constituyente de 1790: “¿a quién pertenece
el derecho de defender los intereses de los ciudadanos? A ellos mismos,
es el derecho más sagrado... si no es consentido a mí mismo defender mi
vida, mi libertad, mi honor, mi fortuna, o bien recurriendo a quien
considero el más probo, el más iluminado, el más fiel a mis intereses...
entonces Ustedes violan al mismo tiempo la ley sagrada de la naturaleza
y de la justicia, y todas las nociones del orden social”.-

Que al defensor designado en el proceso le correspondan

igualmente poderes y atribuciones para invocar en interés del imputado –
en tanto no constituyan el ejercicio de actos personalísimos reconocidos a
éste-, no puede hacer perder de vista que este último es el titular del
derecho de defensa, y en ese carácter ejercita su defensa material. Y que
en todo caso, el defensor técnico constituye uno de los resguardos más
importantes de su garantía. Así, el primer gran desafío de todo defensor
penal será el hallazgo de fórmulas de complementariedad con su
defendido para el ejercicio concurrente de acciones, en defensa de uno
de ellos. A tales fines, “ambos poseen facultades autónomas, esto es,
independientes, que no se inhiben entre sí”.-

Lo primero que debe hacer el funcionario policial o

judicial es leerle al imputado en alta voz sus derechos, y entre ellos,
en primer término, el de designar defensor.-

La intervención como defensor depende exclusivamente

de la designación que hace el imputado (no es más una propuesta
sujeta a posterior nombramiento judicial).-

De ahí, que el imputado puede tener defensor en la

prevención policial, aunque éste no haya aceptado el cargo todavía.-

Claro está que si el imputado no designa defensor, al

momento de la indagatoria el juez nombrará de oficio al defensor oficial

El imputado tendrá derecho a hacerse defender por

abogado de la matrícula de su confianza o por el defensor oficial; y
no obste a la normal sustanciación del proceso. En este caso el
tribunal le ordenará que elija defensor dentro del término de tres
días, bajo apercibimiento de designarle de oficio el defensor oficial.
 Este mandato subsistirá mientras no fuere revocado.

El imputado podrá designar defensor aun estando

incomunicado y por cualquier medio.-

El código anterior carecía de formulación autónoma

el derecho de contar con la asistencia de un letrado de confianza,
aunque se consideraba que ese derecho derivaba del principio de
inviolabilidad de la persona y sus derechos, consagrado.-

El derecho a la defensa técnica y a la defensa material

tiene rango constitucional, ya que está expresamente consagrado en el
art. 8.2 inc. d) y e) de la CADH (“Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas d)
derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por
un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con
su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación
interna si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare
defensor dentro del plazo establecido por la ley”). En igual sentido el art.
14.3. d) del PIDCP.

Todo el que asiste a un imputado es defensor.

Toda persona sobre la que recae la imputación de

haber cometido un delito o que ha sido indicada de cualquier forma
como partícipe reviste la calidad de imputado y tiene desde ese primer
momento derecho a presentarse al tribunal "personalmente con su
abogado defensor designado por este" para aclarar los hechos e indicar
pruebas.

Ahora, en consecuencia, todo abogado que presta

asistencia jurídica al detenido, al imputado en libertad -aún antes de la
indagatoria- designado voluntariamente por el implicado, debe ser
considerado siempre como defensor, por el solo hecho de tomar
intervención en cualquier acto del proceso, aunque no haya aceptado el
cargo.-

Según Luis Darritchon ahora la denominación "defensor"

es comprensiva también del abogado de la víctima o del actor civil. (
Orgeira, José María, "Reforma Procesal Penal -Ley 23.984- Actuación del
abogado defensor del imputado", en J.A. 1992 [Link], pag. 872)

Defensa técnica

Es la ejercida por un abogado, se trata de un abogado de

la matrícula. La actividad del defensor técnico no puede limitarse a
una asistencia formal, sino que es menester auxiliar de manera
efectiva y sustancial al acusado (TOC Fed. N°1, ED 164:618, f. 46.716
con nota de Palazzi “El derecho a una defensa eficaz en el proceso
penal”).

“La filosofía que impregna al Código Procesal Penal

es asegurar la garantía constitucional de defensa en juicio, en debida
forma, a partir de la asistencia técnica de letrados en todos aquellos actos
procedimentales cuya tramitación pudiere verse obstaculizada por falta de
conocimientos legales del imputado..” (CAFed. La Plata, Sala II, 25.7.79,
Selección de Jurisprudencia Penal 7, p. 29).-

Por ello se ha estimado que aun cuando se trate de una

petición informal presentada por un detenido “in forma pauperis”,
deben ceder los reparos de orden procesal que obsten, por ejemplo, a
la adecuada presentación de un recurso de casación (CS, Fallos
310:492), y “… sus reclamos deben ser considerados como una
manifestación de voluntad de interponer los recursos de ley y que es
obligación de los tribunales suministrar la debida asistencia letrada que
permita ejercer la defensa sustancial que corresponda (CS, DJ 1989-1-
615).-
 Asimismo, nuestro Máximo Tribunal también ha sostenido
en cuanto a la amplitud de la defensa técnica, que “si bien no es una
obligación suya fundar pretensiones que no aparezcan, a su entender,
mínimamente viables, ello no la releva de realizar un estudio serio de
las cuestiones eventualmente aptas para ser canalizadas por las vías
procesales pertinentes (CS, DJ 1998-3-1034, f. 13.656).-

El yerro o negligencia de un defensor no puede

perjudicar al procesado, ni se puede sancionar una falta de aquél en
cabeza de éste, menos aún si se trata de la defensa trata de la defensa
provista por el Estado (CNCP, Sala I, c. 2073, reg. 2602.1, en LL del
3.1.2000).

Es de equidad y aún de justicia apartarse del rigor del

derecho para reparar los efectos de la ignorancia de las leyes por parte
del acusado o del descuido de su defensor.

No obstante, no debe perderse de vista que la asistencia

técnica del defensor particular es una obligación de medios y no de
resultado; el abogado no puede prometer a su cliente un resultado
determinado y éste no tiene derecho a pretenderlo, en tanto el profesional
haya procedido con el cuidado, los conocimientos y la dedicación que la
gestión encomendada exige.

Asimismo, tal como señala D’Albora, la actividad del

defensor es unilateral, por lo que, consecuentemente, no está
obligado a colaborar en la búsqueda de la verdad. Desde luego el
límite radicará en el contenido ético de su función, pues no debe llegar a
transformarse en un encubridor (Código.., T°I, p.229).

El defensor tiene que estar matriculado. El imputado

puede designar a cualquier abogado particular que esté matriculado. Esta
exigencia es razonable, que acepten la credencial de abogado expedida
por el colegio público de profesionales , válida para tomar intervención en
la justicia. La designación de abogado defensor particular supone afrontar
los honorarios del profesional.

El abogado que está suspendido en la matrícula por

falta de pago no incurre en ningún delito si ejerce el patrocinio

La suspensión en la matrícula del letrado actuante

por falta de pago no es motivo nulificante de los actos procesales en
que intervino como defensor, en tanto no exista en la causa un perjuicio
concreto en detrimento de la defensa en juicio de las partes.-

En un procedimiento penal, el defensor nunca sustituye

totalmente al acusado.-

El plazo de tres días para designar defensor. Este

plazo de tres días lo tiene el imputado que goza de libertad, porque si
estuviera detenido cuando el juez lo hace comparecer para recibirle
declaración indagatoria sólo puede diferir la audiencia por veinticuatro
horas para que nombre defensor, esta designación es solo bajo propia
voluntad, pudiendo pedir la asistencia leal de un letrado particular , para
su defensa técnica.-

Cuando debe emplazar el juzgado al imputado para que designe

defensor. Lo debe concretar cuándo cite al imputado para interrogarlo en
los supuestos designados, o en cualquier otra oportunidad en que
requiera su comparecencia para cualquier otro acto procesal.-

Sin perjuicio de ello, prescribe que en la primera

oportunidad, inclusive durante la prevención policial, pero, en todo
caso, antes de la indagatoria.-

Antes de la indagatoria no existe obligación legal de

asignar defensor, siempre que en ese lapso no se sea preciso practicar
un acto definitivo e irreproducible (T. Oral Criminal n. 3, "Velázquez,
Hernán J.", del 12/5/93, en L.L. Fallo 92.013, del 16/3/94, con nota de
Gabriel E. Pérez Barberá "Notificación del acto de indagatoria al defensor
del imputado").

Los tres días del emplazamiento son hábiles y

pueden ser prorrogados, siempre que ello no afecte la sustanciación del
sumario ni la defensa en juicio.-

Siempre que el imputado tenga asistencia letrada,

aunque todavía sea ésta accidental, se deberá posponer la
designación de Defensor Oficial. Si el imputado es asistido por un
abogado particular, no debe el juez nombrar al defensor oficial.-

Designación de defensor particular aún durante el

período de incomunicación. Esta disposición tiende a garantizar el
derecho de defensa en juicio. Desde hace muchos años es práctica
generalizada en los tribunales permitir a los parientes o amigos del
imputado incomunicado la presentación de escritos proponiendo
abogados, los que les son exhibidos antes de comenzar la indagatoria
para que el detenido decida si los nombra como defensores. Anticipando
la exhibición de los escritos al enjuiciado para que luego el propio juzgado
se pueda poner en comunicación con el letrado designado, facilitando de
esa forma que la indagatoria se lleve a cabo con el abogado particular y
no con el defensor oficial; o, lo que es peor, sin la presencia de uno u
otro.-

Cómo se designa al defensor. El nombramiento por acta notarial.

El imputado lo puede hacer saber en forma oral o escrita

(cualquier medio), por comunicación directa o a través de sus
familiares, habilitados a "formular sus instancias" cuando está
detenido.-
 Las referencias normativas que he dado permiten advertir
que no es suficiente con que el juzgado designe al defensor oficial;
tiene que darle la oportunidad al imputado de "elegir" y nombrar al
abogado de su confianza, por lo que el planteo tardío de la cuestión,
antes de comenzar la indagatoria, nombrando de oficio al defensor oficial,
no sería el modo correcto de atender la garantía de la defensa en juicio
prevista con amplitud: no se trata de tener un defensor cualquiera,
sino el elegido por el imputado, que por ello es el de su confianza..-

La designación de abogado defensor se puede hacer

mediante acta notarial (recordemos la expresión "por cualquier medio").
Cuando sobre el imputado pesa orden de captura o se teme que en
tiempo próximo se pueda ordenar su detención, esta forma de nombrar
abogado elimina el problema de un proveído judicial que supedite la
designación a la previa ratificación personal en la secretaría del juzgado,
con la consiguiente amenaza de detención (Orgeira, “El defensor del
imputado en la etapa sumarial”, precedentemente citado).-

El nombramiento del defensor persiste luego de la

sentencia definitiva, según lo ha admitido la CS (Fallos 212:36).

Se institucionaliza la representación de los

terceros (que no debe considerarse limitada a los familiares, porque es
inadmisible que quien no tiene familia -y sí amigos- quede privado de la
posibilidad de que otros peticionen por él). Es que la privación de libertad
en ningún caso significará retacear la proposición de diligencias.-

Instar por alguien, es procurar, peticionar; por eso, las

instancias mencionadas, son pedidos que se pueden formular al juez
competente (y, en caso de que no se pueda determinar quién es, a
cualquier otro, que lo derivará al competente).-

Las instancias pueden ser, entre otras:

 a) se le reciba al imputado la declaración inmediata por
"razones de urgencia",

b) proponer defensores particulares;

c) la autorización para que el imputado realice actos

civiles impostergables;.

d) presentar prueba o documentos desincriminatorios

para procurar una resolución judicial favorable;

e) pedir se autorice la continuación de un tratamiento

médico o el suministro de determinada medicación;

f) solicitar la revisión médica del detenido por causa

fundada;

g) cualquier otra petición razonable que no admita

demora.-

Verbalmente (de lo que dejará constancia en acta el

funcionario que reciba la petición) o por escrito.-

El tercero puede ser asistido por un abogado, aunque

éste no intervenga como defensor del imputado.-

Si bien esto es canalizado las peticiones a través del

funcionario encargado de la custodia, debe entenderse que éste es el que
naturalmente debe recibirlas, pero nada obsta a que, cuando medien
razones particulares (queja o reclamo por la actuación de funcionarios
policiales) las reciba directamente el juez competente.

Si bien "inmediatamente" significa que la petición debe

ser traslada sin solución de continuidad al juzgado, el funcionario deberá
extremar la diligencia cuando la pérdida de tiempo pueda influir en el
resultado o genere perjuicio al imputado.
 Distintos enfoques sobre cuándo y cómo asumir el rol
de imputado.

Es muy común que aunque se le expliquen los derechos

al imputado, haciéndole ver que si está mencionado como tal en el
sumario reviste ese carácter y le conviene comenzar su defensa, prefiera
no anticipar su aparición mediante el nombramiento de un abogado
defensor.-

Este criterio constituye un error frecuente, porque

mientras no se lo notifica de su condición de imputado o se lo llama a
prestar declaración indagatoria puede estar acumulándose prueba de
cargo, sin control alguno de la defensa y sin haber anticipado descargos
en el momento oportuno. Incluso muchas veces se podría enervar la
imputación con prueba. Este vacío torna posible que se labre un sumario
donde su artífice, el sumariante, irá formando un prejuicio o juicio negativo
sobre el imputado, que no siempre se logra revertir a tiempo. Y si hay
querellante, éste tendrá el campo abierto para fogonear con prueba de
cargo y alegatos verbales.-

Sólo excepcionalmente es preferible no tomar

intervención rápida en el proceso.-

El abogado defensor: designación, intervención en el

proceso, derechos y obligaciones.

Número de defensores. Notificación.

El imputado podrá ser defendido simultáneamente

por más de dos abogados.-

Cuando intervengan dos defensores, la notificación

hecha a uno de ellos valdrá respecto de ambos, y la sustitución de
uno por el otro no alterará trámites ni plazos.-
Cuántos abogados pueden tomar intervención en el proceso.

La disposición de limitar a dos los defensores ,complica

el desenvolvimiento profesional de los estudios jurídicos en los que
trabajan en forma organizada varios abogados, porque obliga a
mantener dedicaciones exclusivas por equipo y a llevar un control muy
atento de cuáles son los profesionales que comenzaron a actuar en cada
caso.-

Hay asuntos complicados en los que no parece

exagerado que intervengan simultáneamente más de dos abogados;
la complejidad, por ejemplo, de ciertos expedientes en los que se
dilucidan problemas penales tributarios puede tornar aconsejable que lo
sigan de cerca, incluso durante la indagatoria, expertos tributaristas y
penalistas en número mayor al autorizado por la ley procesal. Algunas
veces el detenido incomunicado espera con ansiedad que esté presente
en la audiencia el abogado de su confianza, en condiciones de asistir al
acto en su comienzo, pero no siempre de continuar hasta el final si se
prolonga por varias horas o se interrumpe para continuar más tarde, lo
que muchas veces no se puede calcular de antemano.-

Para ello, lo más práctico es que desde el primer

escrito o en la primera audiencia en la que se designe abogados
defensores, el imputado, siguiendo el consejo del abogado de su
confianza, nombre a los dos profesionales permitidos o deje a salvo
expresamente que autoriza la designación de múltiples letrados , siempre
y cuenco los mismos estén en conformidad de dicha designación a criterio
de los propios letrados que él ha propuesto.-

En cuanto a la forma de practicar esa sustitución, pienso

que no debe ser restringida con exigencias innecesarias. Bastará con que
el abogado que sustituye señale en su presentación que interviene por
imposibilidad permanente o circunstancial de alguno de los dos abogados
designados en primer término. Exigir acreditación de la imposibilidad
constituiría un exceso ritual manifiesto que afectaría el derecho de
defensa en juicio consagrado en el art.18 de la [Link].

Claro está que las reglas son otras durante el

desarrollo del debate, donde el cambio de abogados, por sustitución
entre ellos, puede colocar al imputado en estado de indefensión, salvo
que los profesionales integren un equipo o demuestren a través de su
desempeño que la alternatividad no pone en peligro la garantía
constitucional de la defensa en juicio. En procesos donde se diluciden
varios hechos y con diferentes problemas jurídicos (penales, procesales,
constitucionales, tributarios, etc.) la inconstitucionalidad de la limitación
del número de abogados que pueden intervenir simultáneamente parece
más evidente.

Tal como lo observa Orgeira JA,”Reforma Procesal Penal

- Actuación del abogado defensor del imputado", en J.A. 1992 [Link], pag.
872.-

Se procura evitar entorpecimientos y dilaciones en el

trámite, originado por las múltiples sustituciones. a su vez, se agiliza el
régimen de comunicación de las resoluciones cuando deben notificarse.-

Unidad de defensa. Es el fundamento del segundo

párrafo de la norma. Por ello, la actividad alternada o en sustitución no
altera los términos ni los trámites del proceso.-

Obligatoriedad de la actuación del defensor.

El cargo de defensor del imputado, una vez aceptado,

es obligatorio . La aceptación será obligatoria para el abogado de la
matrícula cuando se lo nombra. En tal supuesto, podrá exceptuarse
de ella por una razón atendible.-
 El defensor tendrá derecho a examinar los autos
antes de aceptar el cargo, salvo el caso de secreto del sumario.
Tendrá tres días para hacerlo, bajo apercibimiento de tener el
nombramiento por no efectuado.-

Obligatoriedad de mantener la defensa a partir de la

aceptación del cargo. En el sistema del código anterior, el abogado que
tomaba intervención como asistente del que prestaba declaración
informativa o como defensor del llamado a indagatoria (procesado, en el
esquema de ese ordenamiento), podía dejar de tomar parte, renunciando,
aunque hubiera aceptado el cargo, sin necesidad de explicitar motivos.-

La obligatoriedad a la que alude la primera oración tiene

por fin asegurar la asistencia técnica una vez que el defensor fue
admitido, explícita o implícitamente. Una vez aceptado el cargo no puede
apartarse caprichosamente.-

En dependencias policiales, penitenciarias o de

organismos de seguridad, deberán proporcionarse al abogado los
informes que éste requiera respecto de los motivos de detención de
cualquier persona y el nombre del juez a cuyo cargo se hallare la
causa.

Dicho informe deberá ser proporcionado por escrito y por

intermedio del funcionario de mayor jerarquía existente al momento del
requerimiento. No podrán establecerse horarios para evacuar tales
pedidos, a cuyo efecto se consideran hábiles las veinticuatro horas del
día. La sola exhibición de la credencial otorgada por el Colegio es
requisito suficiente para acreditar la condición de abogado.-

Por ello, desde el momento en que el imputado

exterioriza el propósito de ser defendido por determinado abogado,
éste es su defensor, con personería para peticionar, apelar, etc.,
siendo una cuestión meramente instrumental la aceptación del
cargo.-

La designación tendrá pleno valor mientras el propio

imputado no la revoque o el letrado se aparte de la causa, cumpliendo los
recaudos necesarios para evitar que su asistido quede en estado de
indefensión.-

Presencia del defensor.

Pese a la claridad ("El juez permitirá que los defensores

de las partes asistan a los demás actos de la instrucción..."), pues
contiene un mandato para el juez ("permitirá"), que éste sólo puede dejar
de lado con carácter excepcional ("siempre que ello no ponga en peligro
la consecución de los fines del proceso o impida una pronta y regular
actuación"), es frecuente encontrar dificultades en muchas oficinas
judiciales.-

La regla debe ser entonces permitir la participación de

los defensores (y apoderados de la querella), no a las partes
propiamente dichas (por eso dice el art. "defensores de las partes").-

La circunstancia de que el sumario se substancie por

delegación en una fiscalía no es motivo que justifique cambiar el régimen,
que, insisto, debe ser de amplia admisión.-

El defensor y la indagatoria.

De acuerdo a lo señalado más arriba. Ahora, el defensor

aparece en plenitud desde que alguien que se considera involucrado en
los términos del C.P.P. comunica a la autoridad (policía, juzgado, fiscalía)
que ha resuelto nombrar a determinado abogado para lo asista en el
proceso.-
 Pero puede suceder que el imputado llegue hasta el
Juzgado, citado para declarar, sin saber a ciencia cierta cuál es su
situación procesal y, por ende, sin haber pensado siquiera en nombrar un
defensor. Predomina el criterio de que se puede tomar declaración
indagatoria aunque el imputado no esté asistido por ningún abogado,
siempre que el defensor de confianza haya sido notificado previamente de
la celebración de la audiencia. El imputado será informado de este
derecho antes de comenzar con su declaración". A mi modo de ver, dice
"sólo podrán" para excluir al querellante, pero, preciso es reconocerlo, la
equivocidad de la expresión hace fracasar cualquier intento de nulidad
basado exclusivamente en la ausencia de un defensor en la indagatoria.-

La intervención del defensor empieza antes de la

indagatoria propiamente dicha, con la entrevista previa, prevista en el
C.P.P.-

Durante el desarrollo de la indagatoria el defensor tiene

todos los derechos previstos en el C.P.P., conforme lo reitera el
C.P.P.

El abandono se puede concretar de dos formas:

Mediante renuncia intempestiva del defensor presentada

ante el tribunal o por comunicación documentada dirigida al imputado, sin
previo aviso ni plazo de espera (siempre sin haber procurado la asistencia
de otro profesional para sustituirlo), procedimiento que aunque contraria la
previsión, permite procurar una solución con la designación del defensor
oficial (que dispondrá el tribunal) o buscando otro defensor particular
(misión que emprenderá seguramente el imputado sin pérdida de tiempo);

Por omisión lisa y llana de actos de defensa -casos de

pasividad-, forma de abandono a mi juicio muchísimo más grave:

a) no contestando las vistas o traslados;

 b) no compareciendo a las audiencias sin justa
causa;

c) no promoviendo las incidencias, articulaciones y

defensas más elementales y obvias, como la excarcelación;

d) haciendo cesar sorpresivamente su asistencia

jurídica durante el desarrollo de cualquier acto procesal en el que tomó
parte voluntariamente, privando de defensa al imputado.-

Claro está que habrá que evaluar por la importancia de

las omisiones incurridas si se trata de un abandono sin comunicación o
renuncia, porque puede ser sólo un desempeño negligente susceptible de
las sanciones previstas y no abandono.-

Es imprescindible tener en cuenta que la intervención

accidental de un abogado como defensor, por no implicar obligación de
continuidad, difícilmente puede dar lugar al abandono previsto en este
artículo; pero, sí lo habrá cuando el letrado que aceptó asistir al imputado
en la indagatoria cambia de parecer una vez iniciada la audiencia,
dejando a su circunstancial cliente librado a su suerte; también, con
idéntica conducta durante actos definitivos e irreproducibles que tengan
directa incidencia sobre la situación procesal del imputado.-

Con el objeto de garantizar el debido proceso y evitar que

los imputados queden en estado de indefensión, este nuevo Código
establece mayor responsabilidad para el abogado defensor, que no
pueden desentenderse del interés confiado ni renunciar
intempestivamente.-

A mi juicio la interpretación correcta es que el abogado

abandona cuando deja a su cliente librado a su suerte, sin asistencia
jurídica.-
 El abandono se puede concretar de diferentes
formas:

1) Dejando de actuar como defensor después de la

aceptación del cargo:

a) no contestando las vistas o traslados;

b) no compareciendo a las audiencias sin justa

causa;

c) no promoviendo las cuestiones más elementales y

obvias en tiempo oportuno, como la excarcelación del imputado cuando
su soltura sólo depende de peticionarla;

2) Omitiendo, aunque no haya aceptado el cargo,

asistencia jurídica efectiva en actos procesales en los voluntariamente
tomó parte: por ejemplo, permitiendo que el imputado sea coaccionado en
su presencia durante las diligencias de detención, allanamiento, secuestro
de efectos o requisa;

3) Haciendo cesar sorpresivamente su asistencia jurídica

durante el desarrollo de cualquier acto procesal en él tomó parte
voluntariamente, privando de defensa al imputado.-

4) Renunciando sin darle aviso previo al imputado ni

plazo para que éste provea su reemplazo.

No existirá abandono cuando el abogado haya acordado

previamente la designación de otros profesionales para sustituirlo
eventualmente o cuando, pese a lo sorpresivo de su renuncia, ofrezca al
cliente otro abogado para que lo reemplace en forma permanente o hasta
que éste lo sustituya por un profesional de su confianza.-

Dentro del esquema señalado, el abogado que sólo haya

prestado su asistencia jurídica para un acto procesal determinado, sin
aceptación del cargo, no podrá ser responsabilizado por abandono si no
se comprometió extrajudicialmente a continuar y rehúsa seguir
ocupándose del caso.-

Destaco, por último, que algunas de las hipótesis

planteadas pueden originar la imputación de incumplimiento injustificado,
conducta omisiva menos grave que el abandono, por lo que
corresponderá establecer en cada caso correctamente cuáles son las
circunstancias y la repercusión que acarrea la falta de asistencia
adecuada; si el defensor actúa negligentemente o está dejando librado al
cliente a su propia suerte. La mayor o menor entidad del comportamiento
censurable determinará la imposición de sanciones más o menos graves.-

CONCLUSIONES

La necesidad de un defensor particular penal, puede

considerarse cumplimentada por la simple constatación de que en el
proceso penal se ha designado a un abogado, o que éste haya
establecido algún contacto con el representado; esto significa el
verdadero ejercicio de la defensa en juicio . en una interpretación
restringida del término “acceso” señalada aquí, deja al descubierto en su
opción negativa, la forma más burda de avasallamiento del derecho a la
defensa técnica: la ausencia de vínculo alguno –jurídico o fáctico- entre
imputado y abogado.-

Tal como el anterior C.P.P.T, no contemplo al rol del

abogado particular, dejando un espacio en blanco, generando
innumerables incertidumbres y paradigmas legales, los cuales llaman la
atención ante el “silencio, resultando imperiosa la necesidad de la
presencia del abogado de confianza para los imputados , permitiendo el
respeto de los derechos y garantías de los mismos , no violentado el
derecho de defensa , permitiendo una defensa eficiente.-
 BIBLIOGRAFIA

1.- Convención Americana de Derechos Humanos

(CADH)
2.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP),
3.-.Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH)
4.-El Comité de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas (CDHNU)
5.-La Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH), en la Opinión Consultiva (OC) 11/90
6.-Orgeira, José María, "Reforma Procesal Penal -Ley
23.984- Actuación del abogado defensor del imputado", en J.A. 1992 [Link],
pag. 872) .-
7.-[Link]
8.- CS (Fallos 212:36). Caso Velázquez Rodríguez,
Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 166; Caso Godínez Cruz,
Sentencia de 20 de enero de 1989, Serie C No. 5, párr. 175).

9.-Luis Darritchon
10.- La Regla 11.1. de Mallorca