3 7.

Fundamentos constitucionales de la organización judicial

BIBLIOGRAFÍA:
ALBERDI, Juan Bautista, Bcises y pzii~tosde ycri-tida [Link] la orgnnizctció77
política de ln. Repzibliccr A7ge1tttti.a, n"7 a 25. ALSINA,Hugo, La justicia fe-
[Link]. BERGALLI, Roberto, Eslnclo cleiizoci~áticoy c?.iestiónjudicial. BIELSA, Ra-
fael, [Link].«l, 3-d. BINDER, Alberto M., Ii~[Link]Óit (1.1 De-
rech,o procescil penal, nQIV, V, VI,X, XI y XXIV, a. CARUAJAL PALACIO, N., El.
juicio por j ~ i r a d o .CARRARA, Francesco, P?-og7'artzadel curso de Derecho cri-
[Link], tr. de Soler-Gaviei-Núñez, t. 2, 913 y SS. CASTILLO GONZÁLEZ,
Francisco, Derecho cle i ? n 7 ~ ~ ~ r / ~ ide a c lo
i ó sei~tencia
n cor~dei~.atoria y del-ec17,os
[Link]. CAVALLERO, Ricardo-HENDLER, Edmundo, Jzisticia z j pai-ticipa-
ción.. Eljzii,cio por [Link] e7i. .,natei-ia pertal. CLARIA OLMEDO, Jorge A., Tra-
t a d o cle Derecho procescrl lie,[Link], t. 11, 11-34 y ss.; [Link]á[Link] pen.01 en la.
Repzíblica [Link]. D'ÁL~JORA, Francisco, La jzisticia. federal. GONZÁLEZ,
Joaquín V.,Manuctl de la [Link]ón [Link], cap. XIX. GORANSIW, Mir-
na D., U n juicio sin jzirados. JOYRB, Tomás, [Link] de procedimiento (ctuil
z j pei7.a L), 2%d, Primera Parte, 1. LOIÁCONO, Virgilio, Los jueces [Link] 1~
el á?nbito tem:poral rle l a [Link].i~rrley dk coinpetencin. NINO,Carlos S., Fundct-
'~[Link] de Derech.0 con [Link], cap. 11, F . PETERS, Karl, Stra.f~~i-ozc$,2%
ed., 55 1 7 a 20. ROXIN,Claus, Strafvel-fcihre,risrecht,23%d., !j§9 y 14, A, 11.
SAGUÉS, Néstor P., El-juicio peii.a.1 o ~ n zlj el jziicio por. jzirados en bu Coitstit?.i-
ción 17acioizal. SAMFAY, A-turo E., Las coi7sfil~~cio7~es d e la Aiíje~1ti77«
(1830/1972). SCIIIFPRIN, Leopoldo, El "[Link]. rlelicti co~nrnissi"cwnio e:eigetl-
ci,a del art. 102 de Lri Coiistii~.tció.,[Link],. SORIANO, Román, El n.zíe?io.j?.tra-
do [Link]. VÉLEZMARICONDE, Alfredo, Derecl~oprocesal penal, t. 1, 2- par-
te, cap. 11 y t. 11, 3- parte, cap. 111, Sj 111.

En el parágrafo anterior se esbozó el procedimiento penal que, se-

g ú n líneas políticas d e principio y conforme a u n a ideolog$a determi-
nada, diseña la Constitución nacional. Se trata ahora d e expresar, con
el mismo estilo, los escasos -pero importantes- principios que, e n
relación con la organización judicial que debe llevar a cabo el proce-
dimiento, prevé la misma Constitución.
Según ya observamos (S 6, A), la distinción que divide a ambos pa-
r á g r a f o ~no es fundamental y, e n cierta manera, es arbitraria. Ella res-
ponde más a la tradición d e seccionar al Derecho procesal penal, doc-
trinaria y legislativamente, e n Derecl-io del procedimiento (o procesal
penal propiamente dicho) y Derecho d e la organización judicial (S 2,
A), que a razones profundas d e política jurídica o d e compreilsión J J
aplicación d e las reglas. Conforme a ello, se podrá observar que la ii7-
clepelzdencin d e juicio d e los integrantes de los tribunales de justicia y
las reglas que garantizan la integración de esos tribunales conj7reces
 B. Imparcialidad de los jueces

[Link] 1x0 son máximas que, en primer lugar, se dirijan a garan-

tizar a los miembros del Poder Judicial, o a quienes integran u n tri-
bunal, una determinada posición personal, como en ocasiones son
pensadas y expuestas algunas reglas que apoyan estos ideales, sino
antes bien, a la manera d e los principios que gobiernan el procedi-
miento, normas de garantía para el justiciable. El mismo sentido
expresa la elección de tribunales de enjuiciamiento integrados por ju-
rados o el mandato de instrumentar u n recurso contra la sentencia
ante u n tribunal superior.
Se podría decir, en cambio, que la,[Link]~ción de la ~rgan.~zciciólr
judicial es u n principio político que sólo se vincula a la organización
inisma y ninguna relación presenta con la seguridad jurídica del jus-
ticiable; ello es así, si se pretende una objetividad extrema que exclu-
ya la máxima de su contexto histórico y social, para colocarla e n u n
terreno universal, según se pudo hacer con los demás principios ex-
puestos. El principio, sin embargo, alude, desde su mismo título, a un
problema local, a una sociedad cuya unión nacional responde, e n me-
nor o mayor medida, al respeto de ciertas autonomfas locales, una de
ellas, la aplicación local de<laley común. No bien se mira el principio
bajo este prisma, se observa que la interpretación y la aplicación de
la ley común por los tribunales provinciales constituye u n poder re-
servado por las provincias al tiempo de formar la unión nacional
(CN, 1 2 1 y 75, inc. 1 2 ) y ello, principalmente, por razones de seguri-
dad para sus habitantes; del célebre privilegio impuesto por la Carta
Magna anglo-sajona, serj7tsgcrcIo 1707' los jz~eccs1) por. la ley del Lziyn7. (fo-
?.~[Link]) (cap. XXW) nuestra Constitución conservó la adminis-
Iración de justicia local (autonomía de las organizaciones judiciales
provinciales) como base de su organización judicial, pero erigió al lu-
gar del hecho en pilar fundamental de la competencia territorial (CN,
delicti [Link]),y cedió a la Nación (el Estado federal) la
118:fvr.~.~?n.
determinación del poder penal material del Estado (la ley penal: CN,
75, inc. 12), con la excepción del Derecl~ocontravencional. E n ma-
teria judicial, el Estado federal conservó también el control de la su-
premacía constitucional y la aplicación del Derecho federal propia-
inente dicho, e n aquellas materias delegadas enteramente por las
provincias al gobierno federal; el Derecho común sólo en los territo-
rios propios (CN, 75, inc. 30):
Ello a salvo, corresponde comenzar el análisis de las clBusulas
constitucionales que determinan los rasgos principales de nuestra or-
ganización judicial.
 5 7. Fundainentos constitucionales de la organización judicial

B. IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES

1 . La imparcialidad como elemento de la
definición del "juez"
La palabra "jjl~ez"no se comprende, al menos en el sentido moder-
no de la expresión, sin el calificativo de "i:,izparciaE"l. De otro modo:
el adjetivo "imparcial" integra hoy, desde u n punto de vista material,
el concepto "[Link],cuando se lo refiere a la descripción de la activi-
dad concreta que le es encomendada a quien juzga y no tan sólo a las
condiciones formales que, para cumplir esa función pública, el car-
go -permanente o accidental- requiere.
Tan imporlante resulta cl calificativo para describir la esencia del conceplo d e
juez, o d e su función, q u e las diversas convenciones internacionales sobre dere-
chos h u m a n o s , h o y texto coilstitucional entre nosotros, l o h a n exigido al conce-
d e r al i m p u t a d o el derecho a un juicio ,Justo ante u n tribunal iniparcicrl: DUDII,
10; DADH, 26, 11; CADH, 8, 11- 1; PIDCyP, 14, n"; CPDH y LF, 6, n c 1.

Ello indica que la descripción de aquello que significa el calificati-

vo determina, básicamente, el concepto de juez, mirado desde s u fun-
ción. Y, sin embargo, tampoco la determinación del significado de
este adjetivo es, de por sí, sencilla y depende de su contexto cultural
y político, tanto de reglas relativas al procedimiento que se adopta y
su norte, como de reglas referentes a la organización judicial'. El
sustantivo i?npci~cicrlrefiere, directamente, por su origen etimológico
(in - pu?,tial), a aquel que no es parte en un asunto que debe decidir,
esto es, que lo ataca sin interés personal alguno. Por otra parte, el con-
cepto refiere, semánticamente, a la ausencia de prejuicios a favor o
en contra de las personas o de la materia acerca de las cuales debe de-

1 La prueba m i s concreta dc ello la proporciona el mismo diccionario de significa-

dos de la lengua castellana, pues la afirmación inversa también es absolutamente co-
rrecta: el adverbio iinpn~citrl.e n su significado m i s directo, va unido indisolublemcii-
te a la acción de juzgar, y su utilización como adjetivo al sustantivo que nienciona a
q ~ l i e nrealiza la acción cle juzgar (juez, Brbitro): al mismo tiempo, el sustantivo impar-
cialidad denota la falta de prejuicios e n la acción de juzgar. Cf. REALACADEMIA ESPANO-
LA,Diccionn~iode la le~iglrnespccfiolrc, 21- edición, t. 11, p. 1144.
Un ejemplo desde el primer iilgulo de observación (el procedimiento), básicameri-
te, e n la investigación de Derecho comparado de C A ~ R A. , sobre El e~ijiliciniiiie~i-10
I ~D.,
}.>e?icile71 1riA~e)itina?/ en los Estcrdos Lhiidos, que, al contraponer el modelo "oficialista"
(argentino) con el "individualisla" ([Link].), muestra, desde el atalaya de la ~ieic~i~crliclnd
del juzgador, las diferencias ciertaniente importantes de ambos sistemas (ver nota 114).
Un ejemplo que privilegia el segundo punto de visltl (las reglas de la organización ju-
dicial que rigen al juez), básicamente, en ALVARADO V ~ z ~ o sEl'jzcez.
o, Sus debe7ñ.s ) j , f r i r . ~ ~ l -
tndes, e n especial, nE [Link].. ps. 18 y s. y [Link].2.. ps. 81 y siguientes.
 B. imparcialidad de los jueces

cidir. Pero el juez -a quien las reglas del proceder lo empujan fuerte-
mente a lograr determinados fines, incluso en forma de deberes esta-
blecidos para cpmplir correctamente su función, como, por ejemplo,
el de conocer por las suyas la verdad de u n acontecimiento histórico
(investigar e x oficio, "ofrecer" él mismo medios de prueba para ave-
riguar la verdad, interrogar a los órganos de prueba)-, parte de una
posición que no favorece la i?n:p«.[Link], sino que, antes bien, la
imposibilita en origen, pues la ley lo obliga a adoptar la posición de
parte en el procedimiento, a tener interés propio en la decisión, a
abandonar su posición neutral frente al acontecimiento desde algún
punto de vista (la "verdad histórica objetiva", base de su decisión, o
no condenar a u n inocente o no condenarlo más allá de, su mereci-
miento y necesidad, pese a la torpeza de su actividad defensiva). In-
cluso se puede decir que, fre'nte a la solución dilemática -relativa-
que hoy gobierna nuestro orden jurídico en materia de decisión judi-
cial (condena o absolución), coincida o no coincida el juez que lleva a
cabo esta actividad -extraña en sí a su concepto y función- con los
intereses de los protagonistas del asunto, siempre f?vdrecerá con su
acción el interés básico de alguna de las "partes" o intervinientes en
el procedimiento. Por otra-parte, quien integra u n tribunal de justi-
cia -solo o acompañado- no es otra cosa que una,gersona, que u n
ciudadano, idéntico en sus atributos fundamentales a sus dem'as con-
géneres, juzgados por él, todos convivientes en u n mismo tiempo, co-
mo integrantes de una misma agrupación social y política, y, por lo
tanto, bajo los mismos valores ético-culturales que presiden y gobier-
nan esa asociación. Con abstracción de ciertas calificaciones especia-
les (conocimientos adquiridos, ejercicio profesional, edad, capacidad
para ejercer derechos políticos, etc.), que debe poseer o de las cuales
debe carecer quien juzga (de ordinario no pueden ser jurados los fun-
cionarios públicos, los abogados o los sacerdotes de una religión),
esas calificaciones 1x0 mellan el juicio básico antes expresado de que
juzgadores y juzgados, quienes deciden y quienes soportan esas deci-
siones, son sólo personas, seres humanos cuyo principio básico de
dignidad está representado Sor la igucrldad ante la le9 (CN, 16)s. To-
dos, juzgadores y juzgados, viven en una misma época político-cultu-
ral y, por ello, están regidos básicamente por una concepción común

3 Y por la necesidad de que ese principio se explique por el requisito de opoi r~rtiiclri-
rles pn~ejns,si no iguales, de todos frente a ella.
 3 7. Fundamentos coiistitucionales de la organización judicial

sobre los valores vigentes y sobre la vida política, por afanes y espe-
ranzas similares, por reglas de conducta -al menos las jurídicas-
idénticas: por lo tanto, asumen frente a la vida prejuicios similares,
provenientes de la realidad histórica en la cual viven conjuntamente,
y nada especial los legitima como irnparcinl~sfrente al asunto, a decir
verdad, nada los legitima para juzgar a sus semejantes, que no sea el
intento dc evitar la violencia de unos contra otros frente a la apari-
ción de u n conflicto social, poder característico del Estado moderno
(monopolio de la fuerza)".
Ello indica, desde u n comienzo, que el calificativo "imparcial",
aplicado a la definición de u n juez, o la nota de imparcialidad, aplica-
da a la definición de su tarea, cuando no se los trata como u n ideal,
sino como u n intento de aproximación a él en la vida práctica, no
puede representar u n absoluto, sino, antes bien, menta una serie de
previsiones, siempre contingentes históricamente, por ende, relati-
vas a u n tiempo histórico y a unSsistemadeterminados, cuyo conteni-
do se vincula al intento de aproximarse a aquel ideal o de evitar
desviarse de él. Hoy esa serie de previsiones, que alguien ha definido
sintéticamente con la palabra ne?¿tra~idac15, pueden ser esquemaliza-
das en nuestro Derecho orgánico, esto es, con abstracción de las re-
@as del procedimiento, por referencia a tres m&-imas fundamenta
les, que pretenden lograr en ese ámbito la ansiada aproximación al

De allí la trascendcncia de la sentencia Nollite izidicnre (iNo juzguéis!). atribuicla a

C~irs~ro,y la demostración de que la palabraj.~[Link] toda obra humana, es tan so-
lo una utopía, una bella utopía, esto es, u n ideal que preside la actividacl de los jueces,
pero que no soporta la petulancia con la que nosotros, los juristas, y, en especial. la inis-
m a priictica judicial, se refiere a ella. rodeándola de calificativos altisonantes (sn(li,acln,
digna. se comparece ante el nlrni (le In Jitsiicin, frase que identifica tribunales con justi-
cia, d e allí que el altar sea el tribunal [cf. el poema "A u11 juez", reproducido por ALVA-
RADO VELLOSO, E1juez. Srts deDe?.[Link], nota 11224, ps. 11y s.]), que, e n el contex-
to que rodea su utilización por fallos judiciales, resultan regularmente vacíos y a veces
encubren verdaderos intentos clc justificación de lo injustificable. Bastaría con que se
concibiera el término justicirr o, mejor expresado, tarea jzidicinl o ndiiiinistrctciót~de jtts-
ticin, como u n seruicio ~)~í,Dlicoque tuviera como nota distintiiiva la impoleialiclacl,siem-
pre relativa, referida a las persorias que integran el tribunal.
Cf. C A R R IA.D., pe~ictlen lcc Argelitiila eii los Estados Utii(1os. cap.
~ , El ei~jiiici«~iiie~ito
11, n", ps. 22 y SS.,y n2 6, p. 30, cap. 111, n"2, ps. 63 y SS., cap. N , n q . 3 , ps. 129 y SS.:
el autor hace de esta característica una nota determinante para la explicación y sepa-
ración de dos modelos comparatios de procedimiento penal, el "oficialista" y el "indi-
vidualista", lenguaje que también innova para indicar aquello que, tradicionalineilte,
conocemos -por partir del moclelo europeo-continental- como mayor o menor apro-
ximación a las formas inquisilivas o acusatorias del procedimiento.
 . B. Imparcialidad de los jueces

ideal de la i~~zparcicrlidc~.cld d juzgarlo?-: la independencia de los jueces

de todo poder estatal que pueda influir e n la consideración del caso,
la llamada imparcialidad frente al caso, deterrninada*por la relación
del juzgador con el caso mismo -según su objeto, comprendida la ac-
tividad previa de los jueces referida al caso, y los protagonistas del
conflicto-, mejor caracterizada como motivos de temor o sospec/i«
[Link],liclacl del juez, que persigue el fin de posibilitar s u exclusión d e
la tarea de juzgar u n caso concreto, cuando él afecta s u posición im-
parcial, y el mencionado como principio del j u e z natural o legal, que
pretende evitar toda manipulación de los poderes del Estado para
, asignar u n caso a u n tribunal determinado, d e modo de elegir los jue-

ces que lo considerarán «.el hoc. Estos principios, propios de u n Esta-

do de Derecho, exigen la [Link]ón de una serie de reglas de rea-
lización complementarias, que nos proponemos estudiar a contis~ua-
ción.
He allí explicado el "principio del principio", aquello que para m í
constituye la esencia del concepto de juez e n u n Estado de Derecho,
que las reglas básicas y las que gobiernan s u aplicacion intentarán
realizar con mayor o menor éxito, conforme a los mecanismos que
pongan en funcionamiento para ello, principio que, según alguna
vez ya expresé, "a mi m e parece de primera magnitud, con suficien-
tes merecimientos para estar ubicado entre los principios que impi-
den la manipulación arbitraria del poder penal y básico para explicar
el verdadero significado de la independencia judicial y del principio
del juez naturalflg.
Con todo, no por conocidas y reiteradas valen menos u n par de
aclaraciones. La nota de i~~~~pn?~cic~[Link]~cI o de ~ ~ ~ e z ~ . t r n l ique
d n d ,caracte-
riza al concepto "juez", no es u n elemento inmanente a cualquier
organización judicial, sino u n predicado que necesita ser construido,
para lo cual operan tanto las reglas referidas a esa organización como
las reglas del procedimiento; este punto se dedicará especíEicamente
a las nombradas en primer término. Por otra parte, es preciso no con-
fundir el atributo y su portador: no se trata aquí de reglas "de los jue-
ces" (privilegios), comprendidos e n esa corporación una serie d e per-
sonas con determinados atributos, sino, por el contrario, de reglas d e
garantía "del justiciable", necesitadas quizás de apoyo institucional
y, por ello, clasificadas aquí -más o meqos arbitrariamente- por su

6 Prólogo al libro d e BINDER,

~ ~ ~ r ~ ~ o c 0l 1~De~.echo
~ r r i o 71roresnl
~t penal. ps. 17 y siguiente.
 5 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial

referencia a la organización judicial, pero sin perder de vista su natu-

raleza de garantía individual de u n Estado de Derecho. En tanto ga-
rantías del justiciable, esas reglas gozan de todas las características
que hemos adosado a la categoría: otra vez resulta imprescindible
alertar contra su utilización y aplicación en contra del imputado7.

2. La independencia judicial

1. Regularmente, se expresa que la i?idepe?ldericines una caracterís-

tica que corresponde al l>[Link] tal, frente a los demás po-
deres del Estado, poderes que, según la teoría política liberal, com-
parten el ejercicio de la soberanías. Ello resulta natural porque la ma-
crovisión del sistema político y la teoría liberal que lo preside fijan su
atención en la independencia de los tres poderes entre los que se dis-
tribuye la soberanía, en la competencia u objeto propio de cada uno
de ellos y en la coordinación de1,ejercicio de esa competencia propia,
descripta genéricamente, para "eliminar los conflictos entre ellos o
prever su modo de solución. Desde este punto de vista, las reglas que
preven la estabilidacl de los,jueces 7)ewnane~ztes(CN, 110), la co)npe)isu-
de ser. [Link].(CN, 1lo), la y1s.011 i-
ción por sus tareas, i:ns~~.sc(?ptible
Dición para el presiclent~(Poder Ejecutivo nacional) de ejerce~Jli~,lciones
j~~diciules (CN,109 ) y el deber general de los jueces de ajustar sus de-
cisiones a la ley del Congreso, son sólo aspectos de la independencia
y límites de la función judicial, como atributo del Poder Judicial del
Estado.
Una buena manera de [Link] la independencia judicial, desde el punto de
visLa del poder judicial en su conjunto, 110 contemplada por nuestra ley supreina,
es determinar constitucionalinente el porcentaje de las rentas de la Nación (pre-
supuesto) que corresponde a ese poder, como mínimo (cf., por ej., Coilstitucióil
de la República de Costa Rica, art. 177, párr. 11: seis por ciento) y asegurar la auto-
nomía de esas rentas.

11. Pero esta mcicrovisión del problema olvida que, por su compo-
sición y organización, el poder judicial es colegiado y la función judi-
cial es ejercida por tribunales integrados por jueces diversos que, en

Un ejemplo: el imputado absue'to por un juez "parcial" no puede ver desmejorada

su posición -casada la sentencia y remitido a u n nuevo juicio- por la utilizaciói-i de la
regla.
Cf. GONZÁLEZ, M a n t ~ n l ng
. 184. ps. 195 y SS., n" 306 y SS., ps. 310 y ss., n" 585 y SS., ps.
574 y SS.; SORIANO,
El I I L L ~ U jO~ i ~ . f l espnfiol,
do 3, ps. 23 y siguientes.
l
1 B. Imparcialidad de los jueces
l

cada caso, pronuncian la decisión de autoridad del poder respectivo,

jueces que, incluso, pueden no formar parte de la organización per-
manente (jzira$os). En efecto, la cantidad de casos qqe el poder judi-
cial debe resolver con una decisión de autoridad emanada de sus
miembros propios, los jueces, y la necesidad de que ellos resuelvan el
caso sólo según los criterios .de la ley, evitando, en lo posible, la in-
fluencia de factores políticos coyunturales, que operan sobre el caso,
Impone que, a diferencia del ejecutivo, unipersonal en principio, y,
en todo caso, organizado verticalmente, según el principio de jerar-
quía, e1 poder judicial se exprese por intermedio de una serie de ofi-
cios (los tribunales o cortes de justicia), integrados por una pluralidad
de personas (los jueces), quienes no pueden depender del principio
de obediencia jerárquica, para garantizar al justiciable la sumisión a
la ley y al caso concreto. Se trata, así, de una orpanización horizo?7tal,
en la que cada juez es S O ~ ~ J ' U Jal~ Odecidi~el caso conforme a la ley, es-
to es, él es el poder judicial del caso concreto. Y ello es así, aunque se
faculte a alguien para recurrir la decisión de u n tribungl y se permi-
ta, de este modo, que otro tribunal reexamine el caso, desde algún
punto de vista, y este tribunal elimine, revoque o reforme la decisión
anterior (por considerarla errónea), pues las instancias recursivas y
los tribunales creados para llevarlas a cabo no deben~ser,al menos de
manera principal, expresión de una organización jerárquica, sino,
por el contrario, manifestación de la necesidad de evitar errores judi-
ciales para garantía del justiciableg.

9 cf. Con umlción ainericann sobre derechos Izímianos (Pacto de San. José de Costn Ricc~),
art. 8, n- 2, h, bajo el título de gfl?n?itínsjzidiciciles. Se confunde, casi siempre, la necesi-
dad política del recurso. garantía d e seguridad del fallo, con la organización exclusiva-
mente administrativa de los tribunales y la posición que ellos ocupan en ese esquema.
Obsérvese que, aparentemente, también incurre en ese error la Convención citada (" ...
recurrir del fallo ante un juez o t?.iD?c?tnlsrlpe~ior"),con esa interpretación francamen-
te ininteligible en el punto, desde el aspecto que ella pretende regular. Supóngase que
un Estado, cuyo tribunal de mérilo competente está integrado por varios juristas e, in-
cluso, por un número suficiente de jurados o escabinos responsables, determina que
una sola persona Ouez) revise el fallo, con facultades para anularlo, revocarlo y refor-
marlo; tal "dictador judicial", que decide, en definitiva, unipersonalmente, no garanti-
za la exclusión del error, el capricho y el voluntarismo judicial, sino todo lo contrario,
por más que se coloque al "dictaclorjudicial" en un escalón "superior", jerárq~~icamen-
te. Asislimos hoy al Caso inverso: se ha ampliado la cantidad de jueces integrantes de
la CSN y, sin embargo, la opinión pública generalizada, incluso según encuestas, ad-
vierte, casi unánimemenle, la sumisión de los fallos de la CSN a los intereses del poder
ejecutivo en los casos concretos que le toca decidir al tribunal y no recuerda otra inte-
gración histórica tan dependiente como la actual de esos intereses.
 9 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial

Las organizaciones juclicialcs verticales s o n propias d e los sistemas políticos

autoritarios, características, p o r ej., d e las monarquías absolutas y d e s u régimen
procesal penal, la Inquisición. Desde el p u n t o d e vista d e la decisión judicial -no
siempre d e la organización administrativa d e los tribunales-, la organización ho-
rizontal se corresponde con el régimen republicano, aristocrático o democrhtico,
hislórico o actual (ver Grecia, Roma [S 5, C ] , Derecho germano antiguo [S 5, B]).
E n las repúblicas modernas, representativas y democráticas, o e n las moilarquías
coi~stitucionales(Estado d e Derecho), la soberanía popular se manifiesta p o r la in-
tervención d e jueces accidentales, representantes populares e n el tribunal d e jui-
cio (jurados o escabiilos), y p o r la seguridad d e q u e ellos fallan sin conexión con
el p o d e r político del Estado y evitan, e n l o posible, toda s u influencia.

Se entiende, entonces, por qué la regla que prevé la independen-

cia o autonomía del criterio judicial debe ser formulada respecto de
cada uno de los jueces que integra el poder judicial permanente o
accidentalmente, por intermedio de los cuales ese poder se pronun-
cia, y con referencia a todo poder del Estado, no tan sólo al poder eje-
,
cutivo o administrativo y al pod*er legislativo, sino también al mismo
poder judicial: "El juzgamiento y decisión de las causas penales se lle-
vará a cabo por jueces imparciales e independientes de los poderes
del Estado, sólo sometidos a la ley"'0.

Los recursos nacieron en organizaciones judiciales autoritarias, precisamente para

que el soberano (el inoilarca). que clelegaba su jurisdicción e n los casos concretos. pu-
diera controlar, por ese medio, cómo sus representantes utilizaban el poder delegado
(Inquisición); esto es. aparecieron cuando las organizaciones judiciales horizontales
(juzgaban asambleas populares o representaciones populares, depositarias de la sobe-
ranía) se convierten e n organizaciones verticales (jerárq~~icas).Pero e n u n Estado repu-
blicano y democrático la existencia del recurso contra decisiones judiciales no puede
significar lo mismo; se trata aquí, como pretende incoherentemente el Pacto de Snii Jo-
sé de Cosla Rica, de u n a garantía sobre la certeza del fallo. Es por ello que, universal-
mente, los tribunales de instancia están integrados por u n número mayor de jueces
que aquellos que juzgaron en primera instancia o tienen sólo por misión examinar la
certeza jurídica del fallo (casación); sobre todo cuando se trabaja con jueces uniperso-
nales es común permitir la apelacióii ante u n tribunal colegiado, que puede revisar, in-
cluso, el acierto fáctico del fallo (reconstrucción histórica de los elementos históricos
del caso), y también es comíin que un tribunal de juristas revise el procedimiento se-
guido y la sentencia desde el punto de vista jurídico (corte de casación).
En verdad, la única manera cle entender la regla de la Convención citada resulta de
negar s u sentido administrativo (jerarquía) y de afirmar su sentido de garantía indivi-
dual: sziperior, e n ese contexto, sólo significa "con poder para reexaminar total o limi-
tadamente el caso y revocar, reformar o eliminar el fallo anterior".
Texto del Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación (1986), art. 2, elevado al
poder legislativo para s u tratamiento en mayo de 1987. Observa claramente todo este
problema, al que alude como independencia extenrn (del poder judicial) e ititel-rin (de
Estado de?iiocrdticoy cirestiónj~tdicinl,V, B, ps. 98 y ss., incluso pa-
los jueces), BERGALLI,
ra extraer consecuencias en la organización judicial (cogobierno del poder judicial).
 -- B. Imparcialidad de los jueces

Es en este sentido que las convenciones universales sobre derechos humanos

-1ioy incorporadas a nuestra Constitución nacional, 75, inc. 22- otorgan a toda
persona el derecho a ser juzgado por u n tribunal independiente e imparcial: De-
claració7z uniziersp? de derechos /l.~~i~in.?ios, arl. 10; Pacto i?[Link] dereclios ci-
viles ?J políticos, art. 14, n p 1; Co?iuenció,i [Link] sobre clered~oshiimanos (Pacto
(le [Link]é de Costa Rica), art. 8,ii"; Con,veniopan%la pro¿ecció?ide los derecltos h.¿¡.-
nzunos ?j de las liberzarles,fli~irla~iieiitales(Convención europea), art. 6, n".
Ese es el mismo sentido con el que la Ley F ~ i ~ n d a ~ ~ t de e ~ la
i t aRepiLblica
l Ferleral
de Ale?na?iia,art. 97, bajo el título de Independencia de los jueces, y la Ley Orgiiili-
cci J~idicialde [Link] país, S 1, rezan, respectivamente: "Los jueces son independien-
tes y están sólo sometidos a la ley"; "El Poder Judicial es ejercido por tribunales
independientes, sólo sometidos a la ley".
La Constitzición de In Nació17 Arge.ritiz7u, art. 109, prohíhe al poder ejecutivo
' "ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o
restablecer las fenecidas". De su texlo se desprende también que el Congreso de
la Nación (poder legislativo) carece de atribuciones judiciales (art. 75), como no
sean aquellas propias delj~riciopolilico (para destituir autoridades constituciona-
les [CN, 53,59 y 6 0 ] ) ,difícilmente ubicables como alribuciones judiciales, y que el
poder judicial (art. 108 y SS.)es el único autorizado para juzgar los conflictos so-
ciales,concretos y para solucionarlos, aplicando PU ley. Precisamente es el Congre-
so el que, en el orden nacional, crea los tribunales de justicia y dicta su ley gene-
ral de competencia (CN, 75, incs. 20, 30 y 32, y 108), fijando sus,at~buciones,que,
por ello mismo, n o pueden ser usurpadas por el propio Congreso. La Constitu-
ción no prevé ninguna regla que,prohíba a los mismos tribunales d e justicia f ~ i i i -
cionar jerárquicamente, mediante u n sistema de instrucciones, generales o parti-
culares, de Órganos superiores hacia los inferiores, pero del principio que impide
sacar a los habilantes, para juzgarlos, de los jueces designados por la ley (de coin-
petencia) antes del hecho de la causa (CN, 18: juez natural) surge claramente la
ilegitimidad de ese sistema: sólo los tribunales establecidos por la ley y competen-
tes para juzgar el caso concrelo, según las leyes de competencia y procediiniento
anteriores al hecho juzgado, por inlermedio de los jueces que los integran confor-
me a la ley, se pueden pronunciar sobre el caso, libremente y sin estar sometidos
a la autoridad de otra persona, juez o tribunal. Esta es otra de las razones que im-
pide regular la función judicial por medio de la llamada "jurisprudencia obliga-
loria", como lo disponen los arls. 10 y 11 de la ley de organización judicial vigen-
te en el orden nacional (ley 11" 24.030; ver S 2, D, 2, b)ll.

Ello implica que cada juez, cuando juzga y decide u n caso concre-
to, es libre -[Link] de todo poder, inclusive del judicial- para

l1 DE LA RGA, El renirso de cnsacióii, n"59. ps. 532 y SS.,después de una serie de equí-
vocos y argumentos aparentes para demostrar que los fnllos plena~iosde las camaras
iiacionales de apelación no significan usurpar fiicultades legislativas, no delegables en
tribunales de justicia, observa que "su establecimiento configura una regulación riel
ejercicio del poder jurisdiccional: el plenario reduce el ámbito de interprelación en
que normalmente actúa el juez". A este nuevo argumento aparente, sólo cabe respon-
der: jes ello posible segíin nuestra Constitución? jo es la misma Constitución la que re-
gula, de la manera descripta en el texto, el ejercicio del poder jurisdiccional y el Bmbi-
to de interpretación del juez?
 $ 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial

tomar su decisión y sólo se le exige que su fallo se conforme con apli-

car el Derecho vigente, esto es, que se someta a la ley. Salvo la ley que
rige el caso, se prohíbe así que determine su decisión por órdenes de
cualquier .tipo y proveniencia. En ello -y no en otra cosa- reside la
i,?~.[Link]
j7idicial.
Cómo se consigue que sc someta a la ley, es otro problema. La ley penal casti-
ga al juez que dictare -dolosamente- resoluciones conlrarias a la ley o fundadas
en hechos I'alsos (CP, 269): nuestra Corte Suprema h a abierto el recurso extraordi-
nario (inconstitucionalidad), por [Link],para descalificar sentencias que
no son "derivación razonada del Derecho vigente"12; todos los recursos de casa-
ción conocidos controlan que n o exista, en el juzgamiento del caso, una violación
de la ley que lo rige, tanto de la ley que organiza el procedimiento para arribar a
su solución, como de aquella que f ~ ~ n la d asolución; la revisión del procedimien-
to, a favor del condenado, procura impedir que los errores judiciales, fundados
en u n a falsa apreciación de los hechos, sean irrevisables y autoriza hast-a la revo-
cación y reforma de senlencias firmes. Empero, lia sido menester -salvo la revi-
sión- reconocer u n a decisión judicial 3 t i i n a y definitiva: sin ella, el Derecho no
reconocería ningún fin práctico ( 5 l,h,2, d).

111. Precisamente, para que los jueces sean realmente indepen-

dientes de todo poder del Estado, inclusive del mismo poder judicial,
es que los perma.?~.[Link],
funcionarios estatales, gozan de [Link]
sus empleos, e n principio, a perpetuidad -salvo que cumplan o ha-
yan cumplido los 75 años de edad, momento en el cual cesan en sus
funciones si no se renueva el nombramiento que ahora dura, sola-
mente, u n período de cinco años (CN, 99, inc. 4, 111)- y se retribuye
salarial que determina el Congre-
sus servicios con una co7r.q)[Link]óri.
so de la Nación, por ley, inzposible cle ser dis?[Link],
mientras permanezcan en sus funciones (CN, 110). Empero, la estabi-
lidad y la retribución irreducible no son privilegios que obedecen a
u n .fuero personal, prerrogativas prohibidas por la ley suprema (CN,
16), sino, antes bien, necesidades que surgen cuando se pretende ga-
rantizarle a la persona juzgada, que su juez obedecerá, al decidir su
caso, a criterios políticos permanentes, determinados por la ley que
establece los deberes y facultades de todos, y no a criterios circuns-
tanciales o del momento, o a órdenes e imposiciones de quienes ejer-
cen los poderes del Estado.
Desde este punto de visla resulta sumamente discutible que los jueces intc-
s a n i e s del poder judicial, individualmente considerados, sean titulares del dere-
cho a que su remuneración mantenga cierto nivel adquisiiivo, por comparación
con sueldos anleriores o con cl nivel de vida de otras personas; de allí Lambien

Fallos CSN: t. 262, p. 459; L. 268, p. 278 y 113; t. 295, p. 538, entre otros.

747
 B. Imparcialidad de los jueces
i
1
i
1 que resulte absolutamente discutible que ellos estén legitimados para reclamar
! como derecllo subjetivo, ante los estrados judiciales, una actualización en la re-
muneración, correspondienle a la pérdida de nivel adquisitivo del sueldo y pro-
veniente de factores económicos generales, que afectan la vid- de todos los habi-
tantes del país. .¡$lenos aún parece procedente la vía del amparo. Sin embargo,
nuestra Corte Suprema afirmó estas tres posibilidades en la causa B. 478, "Bono-
rino Peró, A,, y otros c/Estado nacioilal s/ainparoV( E B , 1986, t. 116, ps. 321 y SS.;
ver también t. 119, ps. 193 y ss.), fallada el 15/11/1985, amparando a los jueces
quejosos y recomponiendo su remuneración sobre la base de un índice que pro-
cura establecer la pérdida del poder adquisitivo del dinero.
No es razoqble estimar que esa cláusula constitucional (CN, 110) tiene por
misión excluir a los jueces de las peripecias y avatares -favorables o deslavora-
bles- que sufre el país, en este caso, del empobrecimiento económico y del envi-
lecimiento, por inflación, de su [Link] extremar el ejemplo, sería irrazona
, ble que, e n circunstancias de guerra, debiera garanLizárseles a los jueces, por e1

hecho de ser tales, una remuneración suficiente para poder comprar cosas extran-
jeras, que podían comprar antcriorinentc con su salario, y que, por la guerra, o
bien n o son fabricadas en el país, o bien su precio es superior. Es mezquino atri-
buir a nuestra asamblea constiiucioilal una preocupación tal que haga pasar [Link]-
gencia del Estado de Derecho y, especialmente, la independencia judicial. por los
índices económicos del Instituto Nacional de EstadísLica y Censos, de manera que
estos números se conviertan eri el barómetro de la mayor o mencg aproxiinación
al sistema republicano. ¿Qué diremos si, por ejemplo, esos ín'dices congeniaran
mejor, empíricamente, durante [Link] del Estado autoritario anlerior a1 jui-
cio de amparo base de esta nota?,Y así debiú ser, puesto que los jueces de aquella
época no utilizaron este rernedio, a pesar de que, en la mayoría de los casos, eran
las misinas personas que acudieron a esta vía. En beneficio dgellos se puede de-
cir, con fundamenlo, que la esislencia de un parlamento y la vigencia de la Cons-
titución ampara hoy su opinión de lodo riesgo, mientras que, en aquel sisiema, el
miedo por mantener su cargo, e, iilcluso, por su integridad física, era real.
En verdad, la Constitución nacional prescribió quc el Congreso de la Nacióii
fije, por ley formal, las remuneraciones de los jueces, prollibiendo que esos sala-
rios se grauen con un tributo, impuesto o forma de reducción similar (CN, 110),
según reza la opinión de Joaquín V. GONZÁLEZ, citada en el fallo de la Corte Supre-
ma (fin del cons. 6-). Ello quiere decir que la materia de la prohibición es toda ac-
ción que, bajo cualquier nombre o pretexto, lleve a cabo el gobierno nacional pa-
ra disminuir el sueldo de los jueces, con propósitos de cercenar su independen-
cia. La simple omisión de fijar una nueva remuneración, en principio, no daña a
la independencia judicial, sobre lodo cuando la pérdida del poder adquisitivo de
la moneda es u n fenómeno general, que perjudica por igual a todos los liabitail-
tes del país. De este argumento se desprende, también, que es imposible que los
jueces fijen sus propios sueldos por intermedio de un amparo, pues la atribución
de fijar los sueldos de los jueces corresponde, en el orden federal, al Congreso de
la Nación. A lo sumo, la opinión ridícula de que el sueldo de los jueces está refe-
rido a u11 patrón estable, a una moneda estable, o a la cantidad de cosas que se
pueden adquirir con el sucldo, que permite un amparo por esta razón, debió ha-
ber concluido con una decisión que, en todo caso, obligara al Congreso a eiectuar
la corrección.

De la misma manera, el sistema de nombramiento y remoción de

los jueces permanentes pretende responder a esa idea. En nuestro
 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial

país, los jueces permanentes no son representantes populares, pues

la voluntad popular, expresada a través de la elección, no interviene
en el nombramiento. El sistema de nombramiento, en el orden nacio-
nal, respondía, antes bien, al equilibrio entre los poderes que confor-
man la soberanía, pues residía en u n acto conjunto del poder ejecuti-
vo, que propone (el presidente de la Nación), y del poder legislativo,
que, a través del Senado (representantes de las provincias), presta su
acuerdo para la designación (CN 86, inc. 5). La reforma de la Consti-
tución de 1994 conservó ese sistema sólo para los jueces de la Corte
Suprema (CN, 99, inc. 4, 1). En cambio, ella determinó que los jueces
de tribunales inferiores serán sugeridos en terna -vinculante- por
u n Corisejo de la M a g i s í ~ ~ n f az crearse,
~~n y nombrados por el presiden-
te de la Nación, con el acuerdo del Senado (CN, arts. 114 y 99, inc. 4,
11). Con ambos sistemas se pretende, en conjunción con la permanen-
cia y estabilidad de los jueces en,sus cargos, garantizar la indepen-
dencia de criterio en el ~entidcb'ex~resado, y el pluralismo político e
ideológico de quienes integran, permanentemente, el cuerpo profe-
sional del poder judicial; ello porque, al no ser designados todos sus
integrantes a u n mismo tiempo, las distintas fuerzas políticas impe-
rantes en cada caso garantizan la formación de u n cuerpo cuyos inte-
grantes no sólo responden a distintas relaciones del poder político, si-
no, antes bien, dominado más por la idea de [Link], que por
su pertenencia a una u otra razón política. Tanto es así, que la ley que
rige la función de los jueces prohíbe, por i~~conzyatible, "toda activi-
dad política" (decr. ley 1.285158, 9).
Las provincias, en sus constituciones, ofrecen sistemas similares:
en ocasiones es el poder legislativo quien nombra al juez, a proposi-
ción, incluso por ternas, del'poder ejecutivo (Córdoba, texto anterior
a la reforma); en otras (Chaco), hasta se prevé u n Consejo (de la Judi-
catura), integrado por los tres poderes. Pero las diferencias circuns-
tanciales de las formas que son utilizadas para la designación de los
jueces profesionales, no varían el significado y el valor político que
pretenden esas formas, antes señalados.
Las formas de selección y designación de los jueces permanentes, por medio
de los otros dos poderes del Estado, exclusivamente, no son reputadas, hoy en día,
suficientemente garantizadoras de la independencia externa del poder judicial e
interna de los jueces que lo componen (lenguaje de BERGAI-LI, nota n2 10). Se abo-
ga por la creación de un col~sejode la jzldicatzcra, con participación de los mismos
jueces, electos por sus pares, y dc los demás poderes del Estado, incluso de los pro-
pios abogados, por tratarse de un cuerpo profesional, consejo que tendría a su
cargo no sólo las tareas de selección y designación de los jueces, sino, también, la
disciplina del servicio y la remoción de los jueces que desempeñan mal sus fun-
 B. Imparcialidad de los jueces

cionesl3. Ello es, precisamente, lo que propone la relorma de la CN, e n sus arls.
114 y 115. Permítaseme expresar mi pesimisino con relación a u n a mejora del sis-
tema: en verdad, creo clue sin participación ciudadana en los tribunales de justi-
cia y sin una trzdición, n o escrita pero estable, relativa a la*independencia de
criterio de los jueces cuando deciden, cualquier inétodo de selección sólo scrh,
metafóricamente, pura ilusióii.
Tampoco hoy se soslienc como posLulado -ficto- la necesidad del "apolilicis-
mo" de los jueces eii u n Estado democrático, carcaza protectora que, eil inúlli-
ples ocasiones, esconde la aquiescencia con una "idea" política definida acerca
de la función judicial. Al contrario, la transparencia que provoca la expresión d e
las ideas políiicas que, en verdad, tienen los jueces, y el [Link] esas
ideas en u n proceso interno democrático, desarrollan u n valor propio de esas so-
ciedades, e1 pluralismo ideológico, en el ámbito interno de la organización judi-
cialL4.
Es por esta última razón, aunque también para evitar el excesivo corporativis-
mo, que n o se descarta la eleccióti popular de los jueces, ni, incluso, la fenipo~ctli-
dad del cargo, esto es, la quiebra del nombramieilto a perpetuidad y, en conse-
cuencia, la designación por tiempo limitadoL5.

La estabzlidad de los jueces permanentes y profesionales en sus

empleos se asegura al establecer que sólo serán removidos criando
d
desempeñen mal sus funciones o cuando cometan w n delito al ejer-
cerla o con ocasión de su ejercicio, y al prever una forma de enjuicia-
miento especial para la coinprobación de estas circunstancias, cuyo
tribunal sólo puede destituir al acusado, en caso de candena. En el or-
den nacional se prevé hoy, después de la reforma de la CN en 1994, y
sólo para los jueces integrantes de la Corte Suprema, el llamado 'j-'~ii-
cio político", que resuelve provocar la Cámara de Diputados, quien
asume el papel de acusador, por el voto de las dos terceras partes de
sus miembros presentes, mientras el Senado se constituye como tri-
bunal de enjuiciamiento, que decide con idéntica mayoría (CN, 53,59
y 60). Nuestra ley fundamental agrega una inhabilitación especial
perpetua, como pena: "incapaz para ocupar ningún empleo de ho-
nor, de confianza o a sueldo de la Nación". La reforma constitucional
ha previsto, para los otros jueces de la Nación, u n j u ~ a d ocle etijuicia-
niiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la ma-
trícula federal, en el marco del llamado Consejo de la Magistratura

judicial, V , C y E, ps. 102 y siguientes.

Estado cle~iioci.6ticoy cuesfió~i
l3 Cf. BERGALLI,
l4 Cf. BERGALLI,
Estado denioo~hticoy cztesiiáti judicial, V, D , ps. 111 y siguientes.
l5 Cf. BAUMANN, Derecho ~ ~ r o c e s penal.
nl cap. 5, 2, ps. 153 y s.: también BEHGALLI.
ES~CI-
do democrático y cziestióii judicial, V ,p. 118. La reforma constitucional de 1994 transfor-
mó en tcmporario el nombrainieiito de los jueces a partir de los 75 años de edacl (CN,
99, 111).
 S; 7. Fundamentos constitucionales de la organización jiidicial

(CN, 115,I);la ley del Congp-eso determinará la integración del jurado

y el procedimiento a seguir en estos casos; las razones del enjuicia-
miento permanecen idénticas, el fallo del jurado es irrecurrible y tie-
ne los mismos efectos expuestos con anterioridad, salvo la inhabilita-
ción para ejercer cargos pí~blicos.
La nueva reglameiltaciOn constitucional prevé (CN, 115,111)u n plazo d e cadu-
cidad (180 días a contar desde la decisión de apertura del procedimiento), Lians-
currido e1 cual, si n o se ha diclrido el fallo, corresponde archivar el procediinien-
lo, con el efecto cancelatorio cle la cosa juzgada. Se conoce también, e n el ámbito
provincial, el sistema cie nccitjti p o p l - i l a ~(acusa cualquier ciudadano) y la forma-
ción d e u n tribunal colegiado con iepreseritación de Lodos los poderes del Estado
e, incluso, del estamento profesional í j i ~ dr e~ei~jzticirii>liei~.to).

Consecuente con este sistema especial de remoción es el privilegio

que impide perseguir penalmente a los jueces antes de su remoción.
Tal privilegio tampoco está concebido como [Link].o [Link], prohi-
bido por la ley suprema (CN, 16), Sino como una necesidad propia de
6

la función, que no puede ser entorpecida maliciosamente con denun-

cias o acusaciones infundadas. El privilegio tampoco significa i,)zltl.z~-
,)zida.d,pues la pérdida del cargo, por cualquier razón -no sólo por re-
moción-, habilita la persecución penal y coloca al juez e n la misma
posición que a cualquier habitante (CN, 60 y 115).
La estabilidad, según la reforma de la CN (99, inc. 4,III), dura has-
ta los 75 años de edad, momento en el cual se requiere, para prose-
guir e n el cargo la renovación del nombramiento, que ahora sólo du-
ra cinco años.
IV. Se ha dicho que la práctica viciada, extendida entre nosotros, que se coilo-
ce con el nombre d e delegacibn de funciones, afecta y desnaturaliza la exigencia
de la independencia de criterio del juez para decidir el caso1" Repárese que el de-
fecto coloca e n crisis, también, la garantía de imparcialidad, incontrolable para
los diversos sujetos del procecliinienlo, pues "la f~tnción"n o se "delega" n i sicluie-
ra e n u n a persona detcrminada sino d e manera impersonal, en alguien que, en
la ocasión, asume el lugar clel juez innominadamente y usurpa su función sin
constancia algunal7.

lUEsta prBctica consisle, sobre loclo en los sisteinas de procedimiento por regislro o
en los períodos del procedimiento en los cuales la ley impone esta forma de proceder,
en la intervención de un auxiliar clel tribunal, en lugar clel juez, para la realización de
aquellos actos que, se@n la ley, corresponde que sean llevados a cabo por aquél. Acer-
ca cle ello, cf. BINDER,I?idepencleticin j~idicicily clelegació)~cle,fuiicioi~es:el [Link],lo <:nsodel
U?: Jekyll y MT. Hyde, ps. 3 6 9 y siguientes.
l7Va de suyo que la constancia tornaría autoniáticamente inválido el acto (por ej.,
CPP Nación, 167, incs. 1 y 2, con normas idénticas en los demás códigos). El hecho. por
 B. Imparcialidad de los jueces

3. Imparcíalidad frente al caso

1. No sólo por ser independiente de los poderes del Estado el juez
reúne todas las condiciones que garantizan su ecuanimidad al deci-
dir el caso. ~a'independenciaes una condición necgsaria para garan-
tizar la ecuanimidad, pero no es la única, ni es, por ello, suficiente.
Otra de esas condiciones necesarias es colocar frente al caso, ejercien-
do la función de juzgar, a una persona que garantice la mayor objeti-
uidad posible al enfrentarlo. A esa situación del juez, en relación al ca-
so que le toca juzgar, se la denomina, propiamente, imparcialiclnd.
La imparcialidad no se logra, como la independencia judicial,
positivamente, rodeando al juez de ciertas garantías que impidan,
. abstractamente, interferencias de los poderes políticos, incluso del
propio poder judicial, a la hora de decidir, sino -por así expresarlo-
negativamente, excluyendo del caso al juez que no garantiza suficien-
temente la objetividad de su criterio frente a él. Por lo tanto, tampo-
co se trata aquí de criterios generales que regulan la función de juz-
gar o su relación con los poderes del Estado, sino, por el contrario, de
la relación específica de la persona física encargada ,de4juzgar con el
caso concreto sometido a su juicio.
Las reglas sobre imparcialidad se refieren, por ello, a la posición
del juez frente al caso concreto que, en principio, debe juzgar, e in-
tentan impedir que sobre él pese el temor d e parcialidad. La herra-
mienta que el Derecho utiliza en estos casos reside e n la exclusión del
juez sospechado de parcialidad y su reemplazo por otra persona, sin
relación con el caso y, por ello, presuntamente imparcial frente a él.
Las reglas y el remedio alcanzan, incluso, a quienes accidentalmente
están llamados a ejercer la función de juzgar (jueces no permanentes
o no pertenecientes al estamento profesional), y no tan sólo a los jue-
ces permanentes o profesionales.
La garantía del juez iirq~arcidse encuentra e n la base del movimiento reforma-
dor liberal del siglo XVIII y de las declaraciones y tratados sobre derechos huma-
nos: Declaración de derecl~osde Virginiu,Sección 8: "...juicio rápido por u n jzlrndo

10 demás, parece, en principio, típico penalmente en diversos sentidos (CP, 246. inc. 3,
248, 249 y 293) tanto para el juez que ordena, aun genéricamente, este modo de proce-
der y suscribe el acta, como par a cl funcionario que lo sustituye. El estudio acerca de
la justificación penal de la conducta o de su carencia de adecuación típica (asentiinien-
to de todas las partes de u n proceso o adecuación social del hecho) sólo procede en un
caso concreto y su estudio supera los límites de este libro. De todos modos, los j~teces
no han admitido estas soluciones, en general, para otros casos, razón por la cual, si son
coherentes, tampoco la aclmitirhn para el suyo propio.
 8 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial

iii~parciol ..."; Decluracióii a??~ericona de los [Link]¿osU deberes del hoii~bre,arl. 21;: "To-
da persona acusada de delito Lierie derecho a ser oída en forma iinparcinl y 111(Lbli-
ca ..."; [Link] ln yrotecció7f de los derecl~oshznna?ios y de las [Link]-
me~itnles(Convenio europeo), ait. 6: "Toda persona tiene derecho a que su causa
sea visla eqziitativu y públicamente en un plazo razonable, por u n [Link] i~rtle~ien-
cliente e inzparcial ..." ; Pacto iz~ler-ri.c~cionn1
(le rlerec/~osciviles politicos, al?. 14, 11":
"Toda persona tendrá derecho a ser oída ... por u n juez o tribimal co~izpete?[Link].¡?ida-
~~[Link]?ite e imparcial establecirio por la le^..."; Co,~~ue~?ció?t a?[Link] rle),ec/ios
1zuinan.o~(Pacto de Su,??Josi de Costa R i m ) , arL. 8 , ns 1: "Toda persona tiene derecho
a ser oída ... por u n juez o lrib~rrialcon~peteiilee i1i7parcial..." (destacado nuestro).

11. Nuestro Derecho procesal penal, como sucede universalmente,

excluye al juez del cual se sospecha parcialidad, capítulo que se cono-
ce como a,[Link],[Link] e.i:clz~sió?l.
de los magistrados que, e n princi-
pio, fueron establecidos para juzgar el caso. Son denominados ~[Link]-
,vos de apartamiento las relaciones abstractas que la ley procesal des-
cribe como fundantes de la sospecha de parcialidad. Estos motivos, o
,
bien están relacionados con las p*ersonas que intervienen e n el proce-
dimiento (por ej., CPP Nación, 55, incs. 2 y 3: parentesco del juez con
alguno d e los demás sujetos interviniei~tes),o bien con s u objeto (por
ej., CPP Córdoba, 60, inc. 1: conocer el hecho como testigo), o bien con
el resultado (por ej., CPP Córdoba, 60, inc. 3: interés e n el proceso).
Esos motivos fundan, para nuestra ley, el derecho de quienes in-
tervienen en el procedimiento para reczisar. a u n juez y obtener su
reemplazo (CPP Nación, 58; CPP Córdoba, 66; CPP Mendoza, 54; CPP
Salta, 53; CPP La Rioja, 56,I; CPP Santiago del Estero, 36; CPP La Pam-
pa, 50; CPP Entre Ríos, 55; CPP Corrientes, 58; CPP Jujuy, 51; CPP San-
ta Fe, 49 y 54; CPP Tucumán, 66; CPP Costa Rica, 33); pero, al mismo
la rela,ción.y apa,r+tarsede
tiempo, fundan el deber [Link] cle de~1~~71cici.r.
oficio (exczisa,ciÓn o tnh.i,bi,ción:CPP Nación, 55; CPP Córdoba, 62; CPP
Mendoza, 51; CPP Salta, 50; CPP La Rioja, 52; CPP La Pampa, 47; CPP
Corrientes, 55; CPP Entre Ríos, 51; CPP Santa Fe, 51; CPP Tucumán,
62; CPP Costa Rica, 29). En general, las leyes argentinas contienen los
mismos motivos para fundar el deber de apartarse y el derecho a re-
cusar; sólo algunos códigos excluyen el deber del juez de apartarse
cuando existe u n pedido expreso de quienes tienen derecho a recu-
sar, para que siga conociendo la causa (CPP Córdoba, 65; CPP Mendo-
za, 52; CPP Salta, 51; CPP La Rioja, 54; CPP Corrientes, 56; CPP Entre
Ríos, 52; CPP Tucumán, 63).
Según se observa, los motivos de apartamiento pretenden operar
de pleno derecho, sin importar el interés de los intervinientes o s u ma-
nifestación procesal. Ello es correcto, e n principio, pues la misma
administración d e justicia requiere, por definición, imparcialidad
frente al caso, aspecto que erige a las reglas relativas a los principales
 . B. Imparcialidad de los jueces

motivos que fundan la sospecha de parcialidad en no?-mas de or-deti

píiblico. Empero, se debe reconocer, por una parte, que son aquellos
interesados erl el resultado del procedimiento - c u y ~ s intereses que-
darán compr~metidosen la sentencia-, quienes, en primer lugar, su-
fren el temo?' de pn?~cicilirlrirlque funda el apartamiento de los jueces,
y, por otra parte, que ninguna regulación abstracta puede abarcar to-
dos los motivos posibles que, en los casos futuros, pueden fundar,
concretamente, la sospeclia de parcialidad de u n juezla. Es por ello
que resulta razonable permitir, a quienes pueden recusar, invocar y
demostrar otro motivo que funde seriamente el temor de parcialidad
. en el caso concretolg. De allí que las reglas sobre el apartamiento de
los jueces no deban funcionar como c1n.i~[Link] las facultades de los
intervinientes e n el procedimiento (reglamento taxativo), sino en el
sentido de facilitar, para esos casos, el ejercicio efectivo de la facultad
de apartar a u n juez (de sustanciación y prueba sencilla, y de alto ín-
dice de predecibilidad), si11 perjuicio de que el interesado pueda de-
mostrar su temor razonable por la posible parcialidad de u n juez, apo-
yado en razones analógicas que fundan seriamente su5retensión.
Para el CPP Santa Fe, 51, de conformidad con cierta línea jurisprudencia1 iili-
ciada en el ámbito de la organización judicial de la Nación, la posibilidad de es-
cusación de los jueces es más amplia que el derecho a recusar de los interesados
en la sentencia: se incluye, además de los motivos comunes, la "situación de gra-
ve violencia moral que proceda de u n motivo objetivamente grave". A pesar del
texto de la ley, que alude al deber de apartarse, el motivo agregado sólo puede
fundar u n derecho o facultad del juez, cuando, respecto del caso, 61 se considere
imposibilitado de ejercer su fuilción. La solución general no es correcta: la impar-
cialidad no es u n a garantía del juez sino del justiciable; de tal manera, el juez de-
be ejercer su función -y debe ejercerla ii)~.parciaLi~[Link]-,
salvo en los casos e n que
la ley le permite rehusar s u labor y apartarse de ese ejercicio; en cambio, quien
puede sentir len1.0~d e pwcinlidud de parte del juez, por alguna razón plausible o
analógica con los motivos expresos de la ley, es el justiciable, a quien ampara la

Nuevamente los elemerilos Sinitos de un concepto no logran prcver las notas infi-
nitas que presentan los liechos concretos.
l9 Cf. MAICR,LCLOrdennnza / ~ ~ o r e s nl ~le u a lnleiiinna, vol. 11, 5 24, ps. 15 y ss., con al@-
nos ejemplos. El CPP Nación, 55, incs. 2 y 3, no contiene a la relación conyugal por su
sola existencia, como motivo de recusación. Con prescindencia de ello, aun suponien-
do que se pudiera llegar a su inclusión por inlerpretación extensiva -por ej.. del inc.
11- la situación es análoga a la de las personas unidas por un vínculo de afecto perma-
nente, sin matrimonio. Pero núil más, supongamos el caso de la amante transitoria
que, sin embargo, no es amiga íntiina del juez: jse toleraría esta relación sin f~inclaren
ella una posibilidad de recusación? Existe una enorme variedad de ejemplos: quien fue
novia anterior del juez,el adoptante y el adoptado por una adopción declarada nula,
cl mismo caso con el malrimonio declarado nulo, etcétera.
 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial

garantía. En todo caso, lo correclo sería que si el juez, a pesar de esforzarse por
cumplir el deber d e obrar irnparcialmenle, por alguna razón plausible, entiende
que los intervinientes e n el procedimiento podrían sufrir el t e m o r de pcrrciulirlud
por su intervención, debería denunciarlo a ellos para que lo estimen y, en su cri-
so, lo recusen o acepten su intervención. En cambio, la solución de la que parti-
mos, sin duda autoritaria, postula que, frente a la propia parcialidad en el caso,
reconocida por e1 juez (reconociiniento increíble), es ese mismo juez, quien se re-
conoce parcial frente al caso, la persona más capacitada para juzgarla, inientras la
opinión de quien resulta afectado -del "garantizadow- carece de importanciam.
Como se dijo, nuestros tribunales h a n considerado regularmente que la enu-
meración de las causales de recusación establecidas e n el CPP es taxativa, con una
interpretación limitativa del alcance de esos motivos. Al menos frente a los códi-
gos actualmente vigentes, esa interpretación 110 está de acuerdo con la necesidacl
de interpretar extensivamente, y aun aplicar analógicamente la ley procesal pe-
nal cuando confiere facultades a los intervinientes (CPP Nación, 2)21.
En el sentido correcto, el CPP Córdoba (60, inc. 12) establece como motivo de
inhibición la existencia de "otras circui~stanciasque, por su gravedad, afectaren
su imparcialidad"; por lo demás, el CqPCÓrdoba, 66, abriendo aún más la regla-
mentación, faculta, por una vez, al imputado y a su defensor, a recusar sin causa
a u n o de los jueces del tribunal de juicio. El CPP Tucumán, si bien sigue a la legis-
lación cordobesa (60, inc. 12, ci Lado), decide, incorrectamente, que los intervinieil-
Les no pueden recusar por el motivo allí establecido (CPP Tucumán, 66). circuns-
tancia que implica la misma confusión criticada a la jurisprudencia mayoritaria
de los tribunales de la capital de la República y al motivo d e excusación genérico
-violencia moral- previsto adicionalmente e n el CPP Santa Fe.

111. Un caso especial de temor de parcialidad se presenta cuando

u n integrante del tribunal de juicio h a intervenido en períodos ante-
riores del procedimiento. E1 Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos (TEDH),en los casos "Piersack" y "De Cubber", admitió los plan-
teos sobre parcialidad del tribunal: en el primer caso, el presidente
del tribunal de juicio había formado parte del ministerio público con
facultades de supervisión sobre quienes estaban encargados de las ta-
reas de investigación, a pesar de no haber conocido el caso concreta-
mente en el ejercicio de esa función; en el segundo, uno de los miem-
bros del tribunal había intervenido en el caso anteriormente, como
juez de instrucción.
El TEDH sostuvo que la imparcialidad de los jueces debe ser apreciada tanto
s~ibjetivacomo objetivamente; en este último aspecto, señaló, e n "Piersack": "to-
do juez en relación con el cual pueda haber razones legítimas para d ~ i d a de
r su

20 Idea (modificada cn su redacción) de BOVINO, hnpnl-cialidad de los jueces ,y cn¿isules

de rec~~saczo?i n o escritas e n el t~iteuoCódigo p?ocesal peizal de ln Nacióii, N .
2i Acerca de ello, cf. BOVINO. Itiipnrc~alidnd(le los jzreces co?¿salesde reaisacioi~tio es-
critas en el n ~ i e u oC ó d ~ g oproceanl peiinl de la ~Vctció?~.
 B. Imparcialidad de los jueces

imparcialidad debe abstenerse de conocer en el caso, ya que lo que esla cn juego

es la confianza que los tribuilales deben inspirar a los ciudadanos en una socie-
dad democdtica ... se considera que, cuando u n tribunal de jurados ha sido presi-
dido por un juezque lla previamente ejercido corno cabeza de la misma seccióii
del departamento clel minislerio público de Bruselas que ha sido responsable por
el Iratamiento d d caso acusado. la imparcialidad dcl tribunal 'era pasible de apa-
recer abierla a duda"'22. Desde el mismo punLo de vista, señaló en "De Cubber":
"por la propia dirección, práciicamenie exclusiva, de la instrucción preparatoria
de las acciones penales emprendidas contra el requirente, el citado magistrado sc
había formado ya cn esla fase del proceso, según toda verosimilitud, u n a idea so-
bre la culpabilidad de aquél. En eslas condiciones, es legítimo temer que, cuaildo
comenzaron los debates, el magistrado no dispondría de una entera liber-iad d e
juicio y no ofrecería, eii consecuencia, las garantías de imparcialidad necesarias ...
En relación a ello, también las apariencias pueden ser importantes; e n palabras
de la máxima inglesa citada en, por ejemplo, la sentencia Delcourt del 17 de ene-
ro de 1970... 'no sólo se debe hacer justicia. antes bien, también debe parecer que
se hace j u ~ t i c i a " ' ~ ~ .
Para sintetizar con "Pieisacli": "En coiiclusión, la imparcialidad del tribunal
de Oudenaarde [ciudad belga] era idónea para aparecer ante el recurrente coino
abierta a duda. A pesar de que cl tribunal inismo [el TEDH] no tenga razóii para
dudar de la imparcialidad del miembro de la judicatura que cond~ijola investi-
gación preliminar (ver 11"s szip?.n), reconoce, teniendo en cyeriia los variados
Pactores discutidos arriba, que su presencia en el banco fundameiilos pa-
ra cierla desconfianza justificada de parte dcl recurrente ... La Corte hace hinca-
pié en quc una interpretación restrictiva dcl art. 6, n" 1 [de la Convención euro-
pea] --notablemente cori rcferenria a la observancia del principio fundamental
de la imparcialidad de los tribunales- no estaría en consonancia con el objeto y
propósito de la previsión, que tiene e n mente el lugar prominente que ocupa, e n
una sociedad democrática, el derccho a u n juicio justo dentro del significado de
la Convención...".
Vale la pena indicar que el TEDH ha fallado otros casos en el mismo s e n 1 i d 0 ~ ~ .
Se menciona como caso pionero " ~ e l c o u r t " fallo
~ ~ , que no interesa tanto por sus
hechos -el fiscal asistía a la sesión en la que el tribunal deliberaba la sentencia-,

22 Sentencia del TEDH clel 1 de octubre de 1982. En el mismo sentido, el Tribuiial

Constitucional Español, seiltencin N"45/88, del 12/7/1988. Otra ha sido la interpreta-
ción de nuestros tribunales, en parte debido a que no comprenden el problema soine-
ticlo a su decisión y confundeil el significado del temor de parcialidad con cuestiones
que hacen a la honorabilidad de los jueces. Tal confusión deriva del escaso conoci-
miento histórico-político del procedimiento penal actiial: precisamente, del movi-
miento de la Ilustración quedó. como una de las conquistas fi~ndamentales, la rcgla de
que los jueces del debate, que seillenciaban, no hubieran conocido el caso con anierio-
ridad, uno de los principales argumentos a favor del jurado, compuesto por jueccs ac-
cidentales.
23 Sentencia del TEDH del 26 de octubre de 1984.
24 Cf. DE I.A OLIVA SANTOS, Jueces ii)ipc~~-ciales,fiscales "in ~lestigadores"3 n u e v a 7.qj01-IJ~CI
paya lcr uieja crisis d e la j~isticicrí>ei?nl;LOZADA, , 70.
I i ~ t p ~ ~ r c i a l i dynJd~ l e c e s f e d e r a l e sp.
25 Sentencia del TEDH del 17 de enero de 1970;.paísreclamado: Bélgica.
 8 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial

ni por su solución, pues, en principio, no se refería a la imparcialidad del tribunal

(Convención europea, 6, n"), sino al principio de defensa y al equilibrio de facul-
tades procesales durante el juicio, pero que, en uno de sus fundamentos expresa-
ra la idea luego parafraseada en "De Cubber" acerca de que no sólo es impresciil-
dible hacer justicia sino, antes bien, debe también parecer que se hace justicia.
Fundado en esos antecedenies, el Tribunal Constitucional del Reino de Espa-
ña2(jdictó también una sentencia pionera, en la cual declaraba "inconstili~cional
y por tanto nulo el párrafo segundo del art. 2 de la Ley Orgánica 10/1980...", que
establecía la unificación de la jurisdicción instructoria y de juicio. Importai-rte es,
en el caso, remarcar que fueruil dos jueces, que habían controlado la instrucción
policial, según lo disponía la Ley de Enjuiciamiento Criminal española (LEC)pa-
ra el procediii~[Link] e zirgeiicitr (enjuiciamiento de delitos menos graves y flagran-
Les), quienes estimaron que su intervención en el plenario dañaba la garantía del
,jziez inl.parcia1 y, por tanto, requirieron la declaración de inconstitucionalidad de
la regla que, en definitiva, anuló el Tribunal ~ o n s t i t u c i o n a l ~ ~ .
La Constitución española, según confesión del mismo Tribunal Constitucio-
nal, no contiene en forma expresa el dereclio a ser juzgado por un tribuitnl in7pa.r-
cial que, sin embargo, "constituye sin dudp una garantía fundamental de la admi-
nistración de justicia en u n ~ s t a d ' ode Q'erecho..." (idéntica, en el punto, a la Cons-
titución argentina). El mismo Tribunal Constitucional consiente que: "A asegurar
esa imparcialidad tienden, precisamente, las causas de recusación y de absten-
ción [excusación] que figuran en las leyes", con lo cual admite, a similitud de lo
que sucede en el Derecho positivo argentino, que el motivo de imparcialidad es-

!
1 tudiado en la sentencia no figura en las leyes (a la inversa, admite que, en el ca-
so, sucede todo lo contrario: la ley manda proceder tal como está objetado).
i
Coi1 referencia al temor de parcialidad expresó: "No se trata, ciertamente, de
I poner en duda la rectitud personal de los jueces que lleven a cabo la instrucción
i
j ni de desconocer que ésta supone una investigación objetiva de la verdad, en la
1 que el instructor ha de indagar, consignar y apreciar las circunstancias tanto ad-
versas como favorables al presunto reo". Y, sin embargo, "debe abstenerse todo
1
i juez del que pueda temerse legítimamente una Ea~tade imparcialidad pues va en
ello la confianza que los tribunales de una sociedad democrática han de inspirar
j a los justiciables, comenzando, en lo penal, por los mismos acusados". De allí la
necesidad de evitar que el juicio plenario "pierda viitualidad o se empañe su ima-
! gen externa como puede suceder si el juez acude a él con impresiones o prejui-
cios nacidos de la instrucción o si llega a crearse con cierto fundamento la apa-
riencia de que esas impresiones y prejuicios existen ... Ocurre que la actividad ins-
tructora, en cuanto pone al que la lleva a cabo en conlacto directo con el acusado
$ y con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y sus posibles

2o Sentencia NV45/88, del 12/7/1988.

27 Uno de esos jueces, Jesús FERNÁNDEZ ENTRALGO escribió, además, un artículo, La po-
sible ir~cotistitzicionalidudde la nc~ii~?.itlació~t
de l n s f ~ i n c i o n e sde i7istnicciói?.y ,fallo en. . & t i
inisino ó.,-ganojurisdiccional, ps. 19 y ss., "con fragmentos de la cuestión de inconstitu-
cionalidad promovida ante el Tribunal Constitucional, y admitida a trámite". Sobre la
decisión del Tribunal Constit~~cional y sus consecuencias: BURGOSLADRÓN DE GUEVARA,
Concepto del juez ordi~inrioeil el Derecho esliariol, ps. 619 y siguientes.
 B. Imparcialidad de los jueces

responsables p u e d e provocar e n el á n i m o del instructor, incluso a pesar d e sus

mejores deseos, prejuicios e imprcsioiies a Pavor o e n contra del acusado clue in-
Iluyan a l a h o r a , d e sentenciar. Incluso a u n q u e ello n o suceda es difícil evitar la
itnprcsión d e qde el juez n o acomete la [unción d e juzgar sin"l a plena imparciali-
dad q u e le es exigible".

En el Derecho positivo argentino la misma cuestión se puede plan-

tear en términos idénticos. E n el ámbito federal ella se ha diluido bas-
tante con la sanción del CPP Nación (1991), en tanto él; por sistema,
encomienda la instrucción a u n tribunal unipersonal (el juez de ins-
trucción) y dispone que el juicio sea realizado por u n tribunal juzga-
dor pluripersonal, regularmente integrado por jueces distintos de los
de instrucción. Sin embargo, la misma cuestión está planteada por el
texto del Código -y su absurda interpretación en materia de organi-
zación judicial-, cuando se trata del juez y del juicio correccional
(CPP Nación, 2 7 y 405). De la misma manera, se puede plantear la
cuestión, si el juez que colaboró, to-tal o parcialmente, en la instruc-
ción preparatoria o en el procedimiento inlermedio, integra, por
nombramiento posterior, el tribunal de juicio y asume la función de
juzgador en el mismo caso. Por otra parte, en todavía liga-
das al procedimiento arcaico que rigió en el país desde la conquista
española hasta casi el presente, coino la de Buenos Aires, por ej., re-
sulta aun nntzoral, que el juez que pronuncia la sentencia (juez del ple-
nario) sea el mismo que aquél que condujo la investigación prelimi-
nar28.
Un caso particular de esta misma discusión emergió cuando la ley
nQ24.121, a escaso tiempo de vigencia del nuevo CPP Nación, modifi-
có el inc. 1 de su arl. 55 (uiofivos de irihibició?~)
que, en su texto origi-
nario, reconocía la necesidad de que el juez se inhiba y la facultad de
recusarlo cuando "en el mismo proceso hubiere pronunciado o con-
currido a pronunciar sentencia o auto de procesamiento". La disposi-
ción, aunque insuficiente, es obvia en el sistema de los llamados có-

28 No quiero ocultar que yo misnlo protagonicé, conlo defensor del acusado. dos ca-
sos -que no nombraré- en los cuales planteé la recusación de los jueces por estos mo-
tivos, incliiso con mayores antecedentes que aquéllos que aquí constan, y proponien-
do la solución sencilla para ambos casos (que el juicio plenario fuera desarrollaclo por
otro Juez con la misma competencia funcional que aquél que había guiado la inslruc-
ción, sin éxito alguno: los tribunales alabaron mi escrito y hasta coincidieron con él d e
[Link]. pero entendieron la cuestión de manera distinta al Tribunal Conslilucio-
nal español, al afirmar que la ley permitía tainaño desatino... y que, lamentablemente,
estaba vigente formalmente; a nadie se le ocurrió algo claro en el texto de mi impug-
nación: que lo impugnado era, precisamente, la ley, contraria a la CN.
 5 7. Fundamentos constiti~cionalesde la organización judicial

digos modernos, incluso con una redacción bastante más amplia que
todavía puede perfeccionarse: CPP Córdoba, 60, inc. 1;CPP Tucurnán,
60, inc. 1 2 9 . Correctamente redactada, la regla debe impedir que u n
juez que intervino Lotal o parcialmente, dictó o contribuyó a dictar al-
guna resolución e n u n período anterior del procedimiento, integre el
tribunal formado para tramitar o decidir u n período posterior; bási-
camente, no pueden integrar el tribunal juzgador aquellos jueces
que, de alguna manera, incluso por apelación de decisiones del juez
de instrucción, contribuyeron durante la instrucción preliminar; di-
cho sea de paso, tampoco puede integrar el tribunal que juzga u n re-
curso aquel juez que dictó o contribuyó a dictar la decisión impugna-
da, ni puede integrar el tribunal que juzga [Link] de ~ee71,uío
el juez
que dictó o contribuyó a dictar la sentencia casada (anulada).
La jurisprudencici federal ha rechazado, genéricamente, estos criterios. La ya-
zón del equívoco reside, b6sicainente, e? que los jueces confunden i1o~iesti(lrrrl~)e7'
sonal con t c n ~ o rd e ~icircicilitliidde parte del justiciable, motivo este último real cie
la recusación, transformando una recusación en una imputación o reproclie pei=
sonal que, de existir -tal como ellos lo interpretan- justificaría el ejercicio de re-
cursos más vigorosos que el intentar apartarlos de la decisión d e u n caso. Así las
cosas, u n o solo es el caso conocido por nosotros en el cual se admitió la inhibición
del propio juez de u n tribunal de juicio, pero sólo en atención a la "delicadeza
personal" del juez inhibido y para evitarle "uno violencia moral", caso e n el cual
S1 ya había contribuido a dictar senlencia condenatoria contra u n coimputaclo (ra-
zón de la inhibición en el juicio separado seguido contra el otro partícil~e)sO. El
heclio de que los jueces no compreriden el núcleo del problema, y sólo refieren
los fundamentos de la decisión a la honestidad personal del juez recusado, emer-
ge claramente de u n a sentencia del misino trib~lnalantes citado, al ser iecusacio
u n o de sus jueces porque había colaborado como juez de u n tribunal de apelación
e n la confirmación del aulo de prisión preventiva, dictado durante la instrucción
preliminar; la decisión de recliazo del planteo, de los mismos jueces que rcsolvie-
ron la inhibición anterior, respecto ahora de la recusiición del mismo juez que en
el caso anterior se había inhibido, toma como argiimento principal la probidad y
honestidad personal del f ~ ~ n c i o n ~judicial
~ r i o recusado31.

29 El CPP Costa Rica. 29, inc. 1, es más clefectuoso todavía, porque conteinpla sólo el
caso de los recursos: quien conlribuye a pronunciar la sentencia no puede integrar el
tribunal que examina cl recurso.
"Stocolin, A. M. y Abraliaiii 0 . N. s/S02 del CP", Tribunal Oral Penal Económico
integrado por los jueces C~[Link] - q ~ ~ i ese
n inllibió-, O~VELAy WDABURU (quienes
decidieron la inhibición), resuelta el 14/12/1992.
" Sentencia del tribunal citado en la nota anterior, en "Sosa M. T. s/art. 302 del CP".
del 23/11/1992: " ... y por tal razón la Fiscalía Leme por la parcialidad del doclor CORTE-
LEZZI (aunque contradictoriar~~c~~te se encarga de puntualizar que nadie podría C I U C ~ ~ ~
de la imparcialidad en general y inuclio menos en este expediente en particular, del ci-
 B. Imparcialidad de los jueces

La íinica opinión judicial correcta y erudila que conocemos está consignada

e n el voto del juez Leopoldo S C I ~ I F ~ ~ I Z I NSe
~ *trataba
. d e u n caso e n el cual dos d e
los integrailtes del Lribunal de juicio habían decidido previamente confirmar el
auto que irnponjá la prisión preventiva e, incluso, rechazar la excarcelación del
imputado. El voto cita los anlecedenies europeos antes estudiados, describe la ra-
zón histórica que conduce a la conclusión, y concluye rechazando por inconstitu-
cional la modificación -anles citada- que la ley n"4.121 introdujo al CPP Na-
ción, 55, inc. 1. Lamentablemenie, su opinión quedó e n minoría, pues los otros
dos jueces adhirieron al error Lradicional, aun a la vista d e los fundamentos eru-
ditos del voto .de su colega.

Si no nos encontráramos frente a este panorama de la jurispru-

dencia y la legislación argentinas, convendría aquí poner un punto
: final al problema, pues él se encuentra en la base de aquello que se

intentó reformar cuando se prescindió de la Inquisición histórica (si-

glo XIX). Volver sobre esta apreciación resulta tedioso; conviene, an-
tes bien, resumir una extensa literatura sobre el punto, en su gran
mayoría de autores argentinos, para que quienes se resisten a practi-
car el principio, puedan, al menos, ubicarse histórica y culturalmen-
te en el mundo. 4

Uno de los paradigrnas de la revolución liberal del siglo XIX fue di-
vidir el poder, para tornario soportable. El procedimiento siguió esa
misma idea, se intentó distribuir el proceso en "diversos estadios, ba-A-

jo órganos diversos, que se deben controlar mutuamente"s3. Sintéti-

camente, uno debía ser el órgano que investigaba preliminarmente el

Lado magistrado)". La cLccisión define -erróneamente, pues ése no era el motivo con-
creto de recusación- el "prejuzgamienlo" con evidente error: no se trata de que 121ley
lo haya obligado a decidir anteriormente en el caso. pues se nos ocurre que si esto iue-
ra de otro modo, quien decidió sin estar designado por la ley para ello hubiera usurpa-
do funciones. sino que sc trata, como lo expresa el Tribunal Constitucional español y
el TEDH, de evitar que los rnagislraclos del juicio conozcan, previamente, la causa que
deberán decidir -sólo cn virt~iclctel debate ante ellos--, y que inuesen al debate inc1~1-
so con prejuicios inconcientes sobre el caso. El haber dictado, o contribuido a dictar, el
procestimiento o prisión preventiva del enjuiciado constituye suficiente mérito para
apartar al magistrado: a cualquiera de nosotros, incluidos los mismos jueces del caso,
no nos gustaría hallarnos en esa situación si alguna vez fuéramos juzgados. U n caso
idéntico, por inhibición de quien había sido juez de instrucción y ahora le tocaba juz-
gar, fue resuelto por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correcional Federal N", causa
Ng 2, "Escalante Cortez, Pedro s/Ley 23.17317". decidida el 11/3/1993 (en el misiilo senti-
do se resolvió en las causas N- 5. 5 y 6, todas ellas decididas en marzo de 1995).
32 Tribunal Oral en lo Criminal Federal de La Plata, integrado por GARRO,
SCHIFPRIN
y REBOKEDO,resuelta el 15/3/1993.
33 Cf. la exposición sencilla de esti idea en GOSSEL,
El defensor en el proceso petinl. ps.
16 y siguientes.
 7. Fundamentos constitucionales de la organizaciónjudicial

caso34 y otro el que juzgaba; para acentuar la imparcialidad de este ú1-

timo frente al caso era conveniente, incluso, que n i siquiera se le su-
ministrara una carpeta con sus antecedentes". Está claro, entonces,
que la función de investigar para decidir si va a realizarse u n juicio
contra una persona, y la de juzgar a esa persona, no puede ser cum-
plida por u n mismo juez: así como en la estructura del Estado a los
poderes ejecutivo y legislativo les está vedada la resolución d e los
conflictos judiciales, de la misma manera, en la estructura judicial,
quien instruyó el proceso penal, total o parcialmente, no puede diri-
gir el juicio y dictar la sentencia.
No es necesario acudir a la evolución universal y a ejemplos ex-
tranjeros para apreciar el contenido de verdad política de estas afir-
maciones. Muy por el contrario de aquello que piensan los jueces e n
las sentencias apuntadas -con una única excepción- el Derecho po-
sitivo argentino y la literatura n ~ c i o n a lcontienen innumerables
ejemplos acerca d e la vigencia d$ este principio entre nosotros.
a) En el único caso e n el cual el poder legislativo nacional conoce
una imputación concreta contra alguien, la forma de desarrollo del
procedimiento representa u n ejemplo claro de la división de funcio-
nes procesales. En el llamado "juicio político", la Cámara de Diputa-
dos lleva a cabo la investigación preliminar y acusa (CN, 53), y la Cá-
mara de Senadores, cuyos integrantes no han intervenido e n la ins-
trucción del caso, juzgan a la manera de u n verdadero Órgano d c en-
juiciamiento (CN, 59).
De este ejemplo se puede eslraer, además, otra enseñanza relacionada con el
principio de la iinpa~cialidarldcl tribunal, medida por la imparcialidad de sus iil-
tegrantes: cuando el acusado es el presidenle de la Nación, el Senado (tribunal de
enjuiciamiento) es presidido por el presidente de la Corte Suprema, segíiil dispo-
sición positiva (CN, 59), pues, de l o contrario, debería ser presidido por su titular
natural, el vicepresidente de la Nación (CN, 57). La Constitución intenta evitar,
así, e1 t e i n o r d e parcicilidnd que supondría el hecho de poner a juzgar -y a presi-
dir el enjuiciamiento- a u n inferior jerárquico directo de la persona sometida a
juicio y, también, a u n interesado (el vicepresidente sucede al presidente si éste
es destituido).

b) Este ejemplo constitucional no representa otra cosa que la apli-

cación de una decisión más general de la Constitución respecto de s u

34 S u función, descripta literarinmente. pero en forma impecable, en J ~ P R É i\/lni?trnl ,

d e 7~?.ocedin~ie.t7to , p. 169.
(ciuil $1 ~ ~ e n f l l.i l 11.
~ , D., El ei~jliicicl~tilieiito
35 Cf. C A R R IA. 7>eicnlen ln A ~ g e n f i n ni/ e n los Estados Utiicios. pS.
60 y SS., y, en especial, ps. 65 y SS.,donde la palabra iieirti-cilidnd significa lo mismo que
nosoLTos expresamos como tetiio.~.o sospeclin de parcialidad.
 B. Imparcialidad de los jueces

idea de u n j~~icio,justo. E ~ tres

I ocasiones (CN, 24, 75, inc. 1 2 , y 118)ella
ha limitado el poder del [Link] al tomar como modelo el
j u i c i o por j?[Link] y obligar al Congreso de la Nación a dictar una ley
general sobre'la materia. No es necesaria demasiadaimaginación pa-
ra advertir que este tipo de enjuiciamiento sólo funciona sobre la ba-
se de u n tribunal neutral, cuyos integrantes no han intervenido en la
preparación de la acusación que se juzga en el juicio, ni están afecta-
dos por motivo alguno que funde la sospecha de parcialidad56.
Al menos h o fue necesario esa iinaginación frondosa en los albores de nuestra
organización nacional (1870). Cuando el Congreso de la Nación intentó cumplir
con cl ideal d e la Constitución, el proyecto distinguía claramente la infnriiirrción
. preparatoria, la aczisacióii y cl~ltrcio,con órganos distintos para cada u n o de estos
momentos, pues partía de la basc de "la separación de la instrucción del proccso.
de la decisión de él"37. El respeto dc esle pi-oyecto al principio del juez ii-nparcial
es tan acentuado, que no sólo pcrinite la recusación sin causa, e n maleria pci~al.
sino quc, además, contiene reglas para la recusacióil de jueces y jurados que per-
initen apartarlos con sólo Lornar pjausible el teiilor cie parcialidad (art. 264, inc. 5,
'1412).

c) El mismo CPCrim. nacional (1889) revela que el principio es co-

nocido desde antaño en el Derecho [Link]. El autor del proyecto,
Manuel OBARRIO, dedica en la exposición de motivos varios párrafos
a explicar el principio.
S

La conveniericia de separar las Luilcioiles del juez que debe instruir el proce-
so y del que debe terminarlo por sentencia absolutoria o coildenatoria, esliá arri-
ba de toda discusión (ver los p5rraSos siguientes de la misma exposición de inoli-
vos, que ilustran sobre la razón dc ser de esta coinprensión del principio).

Y esa misma ley revela que no ha existido vergüenza en lesionar el

principio, concientemeiile, cuantas veces se ha querido, sin que nues-
tros jueces reaccionen contra esa lesión.
d) Los mejores exponentes de nuestro Derecho procesal penal lian
advertido "el grave defecto de que, en algunas provincias, el iiistruc-
tor actúa también como juez de sentencia7'[Link] ello, precisamente,
quienes encabezaron la reforma procesal penal39 previeron, en su

3U Ci. C ~ i ~ i ~
A.i ó , El
D., eiij~~ici«~~tie?ii~
petinl en Iri Argetilittn y en los Estados U~iirlos,ps.
63 y siguientes.
3 7 Proyecto de ley sobre el eslableciinieilto de juicio por jurados y Código de piocecii-
iiliento criini~ial,redactaclo por la Comisión nombrada el 6/10/1871, ps. 60 y siguiente.
" CCf. MLEZMARICONDI<, De,[Link] procesal ~ l e n a lt.
, 1, p. 576.
m SebastiBi~SOLERy AlfrecloVÉLEZMARICONDE.
 5 7. Fundan~entosconstitucionales de la organización judicial

proyecto para la Capital Federal (51, inc. 1)u n motivo de recusación

y excusación, que operaba de pleno derecho la exclusión del juez de
instrucción como posible integrante del tribunal de juicio: " ... si en el
mismo proceso ... l-ia proiluaciado o concurrido a pronunciar auto de
remisión a juicio, si ha intervenido como juez de instrucción...".
Más extensamente aún se pronuncia Jorge A. CLARIÁ OLMEDO~O:
"Esio hace que, en principio, irist-ruir y sentenciar sean incompatibles, de don-
de surge la conveniencia o, mejor aún, la necesidad de evitar que esas dos activi-
dades correspondan a una misma persona dentro de u n único proceso.
Estas coilclusiones traen como consecuencia la necesidad de que el inagistra-
do intervinienle e n la primera etapa del proceso sea apartado del conociinieilto
de la segunda.
De esta manera se protege la imparcialidad del tribunal durante el juicio y la
sentencia...".

Ya no vale la pena hablar más. La cita de doctrina extranjera po-

dría ser interminable, pero, paradójicamente, muy breve en su con-
tenido, por tratarse de una cuesti"ón obvia o más que evidente en paí-
ses civilizados. Según se observa, se trata de u n problema cultural y
político, antes que jurídico y, aunque cueste aceptarlo, uno de aque-
llos problemas que muestra el atraso cultural de nuestra administra-
ción de justicia. Las reglas jurídicas y su aplicación son, a menudo,
grandes delatoras de situaciones de atraso cultural y social.

4. El juez natural
1. Una buena manera [Link] la independencia e imparciali-
dad del tribunal es evitar que él sea creado o elegido, por [Link] au-
toridad, una vez que el caso sucede en la realidad (después del caso),
esto es, que se coloque frente al imputado tribunales ad [Link], creados
para el caso o para la persona a juzgar. Es por ello que nuestra Cons-
titución nacional prohíbp que alguien sea juzgado por comisiones es-
peciales o sea sacado de los jueces designados por la ley antes del he-
cho de la causa (CN, 18).
Según vimos, las convenciones internacionales sobre derechos humanos coii-
tienen la exigencia d e que el tribunal sea establecido por la leg y coliq~eteiitesegún
esa iiiisma. le^: Pacto iiiiertiarioritrl de dereclios civiles 1~ políticos, 13, nE1; Cotl ~ienriót~
íc~cropea)l ~ u r alu protección tlc los derecl~osI~i~[Link] y de las lil>rírtades,fi~~irlc~~~~~~~~
les, 6, n2 l . Como se observa, [alta la indicacihn temporal; de ello, según nuestra
interpretación, no se puede derivar que se pueda crear por ley u n iribunal atl Iioc,
pues resultaría una injerencia del poder legislativo en el judicial, extraiia a1 Esia-

40 Trntnrlo, t. 11, n 4 1 8 a 420. ps. 76 y siguientes.

763
 B. Imparcialidad de los jueces

do de Derecho y al sisieina rcpublicailo: al menos es exigible una ley general de

competencia.
Sin embargo, en el Bmbilo ainericano se ha tenido en cuenta la exigencia tem-
poral: Declarclciofi. ctric?rica?fnd e los dereclios y debe-r-esdel I ~ o t i ? b e26,
, 11: "Toda per-
sona acusada de delito tiene derecho ... a ser juzgada por tribunales anteriorrneil-
te establecidos de acuerdo con leyes preexisteiltes..."; Coii7iención ainericcrnrr sobre
[Link] hzinzanos (Pacto d e Sn)i José rle Costcr Rica), 6 , n G1: "Toda persona tiene de-
recho a ser oída ... por un juez o tribunal competeiltc ... establecido con o)iiei'iori-
d a d por la ley..." (destacado iluestro).

Nuestra Constitución parece que, en el punto, proviene de dos orí-

genes distintos: considera ilegítimos como tribunales de justicia, por
una parte, las comisiones especiales, esto es, los tribunales nd hoc, cre-
ados especialmente para el caso o según la persona a juzgar, clBusula
que atiende al fenómeno colriente de la tradición inquisitiva euro-
peo-continental y a nuestra propia tradición; y, por otra parte, se pre-
ocupa por establecer la vigencia temporal de las leyes que atribuyen
coinpetencia a los tribunales, siguiendo cierta tradición anglo-sajona
que, sin embargo, sólo se refiere a la competencia territonal41.
En efecto, nueslra historia contiene casos famosos de trib;in.@les d e accc?liciótr o
a ÁLZAGAa los herrnanos
[Link] es))eciales, tanto particulares (juicio a LINIERS,
REINAF~, etc.) como permanenles (creación de una Comisión de Justicia para juz-
gar sumariamente las causas de robo ya pendientes y los delitos futuros d e esa
especie, 20/4/1812), similares a los existentes en el c o n t i n ~ t eeuropeo, incluso
después de la lormacióri. de las repúblicas y como resabio de la Inquisición (auto-
rización a milicias para atender a la seguridad e n los distritos no urbanos, en for-
ina de competencia para juzgar sumariamente42); de allí la preocupacióil por alla-
tematizar los tribunales de excepción, común a las leyes constitucionales euro-
peo-continentales (ver nota n V 1 ) .

41 Cf. LOIÁCONO, Los jueces ~~inttr~~.nlss,

ps. 192 y SS.Él advierte bien los casos verniculos
de coinisioilcs especiales nrl Iioc y cle tribunales especiales permanentes que se s~~ceclie-
ron en los primeros años de [Link] (p. 194),pero se equivoca al creer que
las coinisiones especiales frieron únicainente un problema patrio. Al contrario, la Inqui-
sición europea conoció lo que él Ilaina coitiisiones especinles pemnn?ietztes. al punlo cle
que cl derecho revolucionario del sifilo XIX no se pudo desprender de ellas, e11 la inis-
n1a Francia, hasta finales del siglo (cf. 3 5, D, 6, 111, y E, 2, VI y 3, 111). Un buen ejemplo
clc la imporlancia europeii del punto son la Ley Fuildainental y la Ley de Organización
Judicial de la República Federal de Alemania, textos coincidentes casi a la letra con el de
la Conslitución nacional argentina: Le!j Fui?dn?tientol, art. 101: "Prohibició~i.c1e los tribir-
t-inles rle e:ccepción. Los tribunales d e excepción no están admitidos. Nadie puede ser sa-
cado del juez establecido por la ley". La Ley de Organización Judicial consagra un Lexlo
idéntico (Cf. GÓMEZ COLOMER, El Jli'OCBSO 71et7~11~ l / ~ t t l C3í l ~16.
, p. 445).
42 Cf. ESMEIN, Hisloire de ln p~océclrirecriii~i~ielle etl [Link], 1-parte, tít. 1%cap. 11, ps.
40 y SS.;2- parte, tít. 1%cap. 11, ps. 218 y SS.,3"arte. tít. l", cap. 111, ps. 470 y SS.. tít.
2-, cap. IV, ps. 547 y SS.;cf. citas cle este mismo libro en el texto al cual remite la nota
anterior.
 5 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial

Nuestra ley fundamental atendió, sin cmbargo, a la iniluencia de la Constilu-

ción de los Estados Unidos de AinCrica (Enmienda VI), al preocuparse por fijar la
competencia territorial, cluc inlcgra el principio del juez natural, según veremos
(CN, 118).
Lo verdaderamente vernáculo, respeclo del punto estudiado, es la determina-
ción del ámbito de validez temporal de las leyes generales de competencia, con-
tenido en la segunda oración del arl. 18, preocupación que, según surge dc las
coilvenciones sobre dcrecllos humanos, es compartida en esta parte de América.

11. Conforme a ello es claro que nuestra Constitución ha intentado

asegurar, como garantía para el justiciable, la imposibilidad de mani-
pular el tribunal competente para el enjuiciamiento, de tres maneras
específicas: al declarar la inadmisibilidad de las comisiones e~?>~cinlcs
(CN, 18); al impedir que juzguen tribunales creados con posteriori-
dad al hecho objeto del proceso (CN, 18);y al indicar que, en todo ca-
so, es competente para juzgar el tribunal -federal o provincial- con
asiento en la provincia en la que secometió ese hecho (y los jurados
que integran el tribunal deben tener su domicilio e n esa provincia =
jurado de vecindad: CN, 118).
Salvo la determinación de la competencia territorial, que se ill-
tegra a la Constitución en el capítulo referido a la competencia (atri-
buciones) de los órganos judiciales, y, por su procedencia histórica,
revela u n carácter independiente, lo visible es que nuestra ley iunda-
mental pretende cerrar toda posibilidad para que los órganos de go-
bierno elijan o determinen el tribunal competente para el caso. Pro-
cedió, e n consecuencia, de mayor a menor, impidiendo, en primer lu-
gar, el peligro mayor y más grosero [Link] seguridad individual, las
[Link], como forma abierta y transparente de determi-
nar que u n tribunal de excepción juzgue el caso, y, luego, la posibili-
dad de que tribunales competentes, según una ley general posterior
al hecho, se avoquen al trámite y decisión de causas pendientes, an-
teriores al comienzo de vigencia de la ley, forma que permitía deter-
minar, encubierta o disimuladamente, con posterioridad al hecho, el
tribunal que lo juzga.
Aunque la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema no ha sido fiel a estos
principiosa, se puede leer en F(il1n.s CSN, t. 234, p. 482, la misma explicación sil-
terior: "la garantía de los jueces naturales tiene por objeto asegurar uria justicia
imparcial, a cuyo efecto prohíbe sustraer arbitrariainenle una causa a la jurisdic-
ción del juez que continúa teniéndola para casos semejantes, con el fin de atribuir
su conocimiento a uno que no la tenía, constituyendo de tal modo, por vía iildi-

43 Cf. delnlle y crítica en LorAcoHo, Los jiceces natcc?.ales, ps. 195 y siguientes.

765
 >.
B. Imparcialidad de los jueces

recla, u n a verdadera comisióli [Link]ííci,nlrlisiittzrlnda,.. La primera parte d e la cláusu-

la constitucional e n cuestión establece el principio d e q u e nadie p u e d e ser. juzga-
d o p o r comisiones especiales al margen del Poder Judicial; la segunda rcfi~[Link]<r ese
principio e1imb;ando la posibilidad d e q u e tal prohibición sea violada i~idirectn-
[Link] n la Soma expresada" (destacado nuestro).

111. De tal manera, se puede definir a las comisiones especiales co-

m o violaciones flagrantes de aquello que, para nuestra Constitución,
es u n tribunal de justicia penal, de modo que lo torne dependiente de
u n poder del Estado. Son comisiones especiales, entonces, los tribu-
nales que administran justicia penal creados en la Órbita del poder
ejecutivo o como dependientes de él (CN, 109)44,sea permanente-
mente, sea para u n caso particular.
Implican también u n a comisión especial los tribunales federales
que n o son creados por ley del Congreso nacional, según la atribu-
ción exclusiva que prevé la Constitución (CN, 75, inc. 20, y 108), co-
mo, por ej., aquellos creados por. voluntad del poder ejecutivo. La
misma violación del marco de competencia territorial previsto e n la
Constitución o la colaboración de jurados de u n a provincia distinta a
aquélla e n la que se perpetró el hecho punible (CN, 118), nos coloca-
rían ante u n a comisión es*pecial.
Aunque el origen his.tórico demuestra, junto con la r e g l a d e la CN, 109, q u e el
principal problema h e evitar la creación d e tribunales por el poder ejecutivo,
cuerpos d e juzgamiento a quicrics se considera claramen-te co~nisio~ies especiciles,
son imagiilables otras Iormas n o disiinuladiis d e creación d e u n tribunal rirl Iioc,
inclusive p o r la m i s m a autoridacl del poder judicial, como'cuando la integración
del tribunal d e p e n d e d e la o r d e n d e funcionarios determinados o c u a n d o , si-
guiendo, e n principio, u n métotlo aleatorio, ese método p u e d e ser o es modifica-
d o por u n a decisión parlicular.

" La Constitución nacional aigentina proclamada en 1949, art. 29, contenía, des-
pués de la fijación del principio en los mismos términos de nuestra Constitucióii his-
tórica, 121 excepción a esa regla: los Lribunales militares y los tribunales policiales -a
nuestro juicio también fueros personales, inadmisibles según el arl. 16, CN-, qiie de-
pendían del poder ejecutivo; a su amparo se sancionó el Código de Justicia A!Iilirri? (ley
11- 14.029 del 4/7/1951) y el Código (le Jtrsticin Policial (ley n" 14.165 del 30/9/1952); el
primero de ellos todavía rige, con inoclificaciones: el segundo fue derogado por clecre-
Lo del Poder Ejecutivo nacional de fecha 4/10/1955. Los tribunales militares son, por
esa razón, e n general, de creación y competencia inconstitucional, según nuesLro jui-
cio (cf. CLAKIHOLMEDO, 7'rntndo, t . 11. i1q99'7, ps. 42 y ss.). En el Derecho administr¿ilivo
se ha arribado a una conclusión idéntica respecto del carácter de jurisdiccionalidad
que se atribuye a ciertos actos adiilinistrativos y a la existencia de tribunales de esa íil-
dole, dependientes del poder administrador: GORDILLO, Rntndo de Derecho nclt~iinistrci-
tiiio, t. 1, VII-14 y SS.;LINARES, Deredlo ndiiii~?ist~ntiuo, S 130, p. 163.
 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial

[Link] tribunal de excepción, sin embargo, podría ser creado en la

órbita del poder judicial y por el método que la Constitución estable-
ce (ley del Congreso de la Nación). Ello sucedería si se sustrae la cau-
sa del conocimienlo del tribunal competente segun la ley vigente a la
época del hecho punible que se imputa, para atribuírsela a otro tribu-
nal, elegido o creado por una nueva ley. Esto es, precisamente, aque-
llo que intenta evitar la cláusula constitucional que reza: "Ningún ha-
bitante de la Nación puede ser... sacado de los J l i e c e s d e s i g ) ~ n d o por*
s lcr
l e y n71fes d e l l.?eclzo d r 10 raitsrr" ( C N , 18) (destacado nuestro).
La regla es clara: en principio, determina, positivamente, que el
único tribunal competente para el juicio es aquél desigriado como tal
por la ley vigente al momento en que se comete el hecho punible ob-
jeto del procedimiento; en segundo término, cancela el efecto [Link].<:-
Livo que se pudiera pensar o que el legislador pudiera atribuirle a una
ley de competencia. Las leyes de competencia, entonces, sólo ? - i g e t., ~pn7
ra (?I.~ILI~LL?'O -regla que, en sí, no necesitaría aclaración-, esto es, para
hecl-ios punibles comelidos con posterioridad a que entren en vigor, y
no pueden ser aplicadas para determinar la competencia de los tribu-
nales respecto de l-iecl-iossucedidos con anterioridad a su vigencia, ni,
por supuesto, a causas pendientes, otorgándoseles efecto r e f r o r i c t i u o ~ .
En apoyo y explicacióil de este principio, como así también para fundar su ile-
gación, se ha traído a colación la doctrina de la perpetztatio iz~risciictimiis,f~iildada
e n textos del Derecho romano y de su desarrollo [Link] indica, según u n
texto de MARCELO, que "todo litigio debe ser teriniilado allí donde ha comeriza-
do"". El principio se aplicaba Lanto cuando, despiiés de radicado u n litigio. varia-
ban las circunstailcias fácticas determinativas de la competencia, como cuaildo
variaba la ley de competcilcia. El principio se manluvo y desarrolló el1 las glosas
posteriores y e n el Derecho
Un principio tan claro no mereció, sin embargo, en épocas moderilas, una in-
terpretación uniforine. Piero C A L A I V I ~ ~negó
D R Esu
I aplicacióil, expresaineilte. pa-
ra el caso de variaciói~de la ley de competencia ("mutaciones de derecho ... eil vir-
tud de u n a nueva ley sobrevenida en el transcurso de u11 proceso ..."4g). De la inis-

45 Esto es lo que, con acierto, se propuso explicar Lo~Aco~o, Losjueces iint¿i~,ri/es.

46 Cf. LorÁco~o,Los Jueces nntii,.<tles, 111, ps. 108 y siguientes.
4i Cf. SO Dig., de i?idicilrs, 5, 1: ltbi ncceptluti est seiflel i.t~diciu,~is,
ibi j'iiie~i?riccipe1.e de-
l>&.
48 Cf. CIIIOVENDA, Eiisri~osde De,~cliop~ocescllcivil, t. 2 , ps. 2 1 y SS.; la glosa al tcxto ro-
mano: Nota q~iocl7)er solnni citrrtio~letiil~e?pet.i~ritnr j~rrisclictioqirnirtz~inad cnlisnifr illnin
~ T qtic~
O q ~ i i citnlus
s est, verifica que el nombre de la doctrina corresponde a su clesarro-
110 poslerior; cl. Lo~Áco~o. Los jireces ~int?[Link],p. 198.
" Cf. CALAVIANDREI, I f ? s t i t l ~ c i o ) ~rle? [Link] pi,ocesnl [Link], t. 2. p. 99.
 B. Iinparcialidad de los jueces

ma manera se pronunció, en nuestro Derecho procesal civil, Hugo ALSINA: "Las le-
yes que reglamentan la competencia absoluta son Lambién de orden público y
pueden ap1icarse.a los procesos p e i ~ d i e n t e s " ~ ~ .
Giuseppe CI?~OVENDA es quien rescata la doctrina, según SM formulación clara
y textual, en forma de petición de principio: "En sí misma la nueva ley, cn cuan-
to atributiva de competencia. se r ~ f i e r esólo a los procesos f ~ t u r o s " 5 Y
~ .sólo por
excepción la nueva ley puede despojar al juez de la competencia adquirida, en
tanto le resulte materialmente (supresión del tribunal) o jurídicamente (incapaci-
dad para ejercer las funciones antes adquiridas) imposible ejercitarla.

Esta es 16 doctrina que se ajusta a nuestro texto constitucional y que

nuestra Corte Suprema se niega a reconocer, admitiendo que las nue-
vas leyes de competencia, cizrn cuír~7clonncla expresen sobre el punto, se
aplican a los casos anteriores y a las causas pendiente+', con total
abandono de su doctrina correcta (Fallos CSN, t. 234, p. 482, citada).
U n caso histórico ilustra esta contradiccións3: a Severo CI~UMBITA, u n o de los
jefes d e la fuerza mili-tar de Felipe VARELA, se le atribuía haber participado en dos
rebeliones y los crímenes conexos a ellas; la primera rebelión comprendía el pe-
ríodo 1861-1863 y la segunda había sucedido en 1867; ínterin de ambas, el
14/9/1863, se dictan, como consecuencia de nuestra organizaciÓ$ nacional, las le-
yes que definen el delito de rebelión y establecep sobre él la competencia federal
(leyes 14-8 y 49; ver 5 5, E, 4, 11). Dijo el juez de seccióil de La Rioja, doctor Mar-
doqueo MOLINA, citando la CN,i18, y adhiriéndose a la correcta doctrina: "El deli-
to de rebelión y los crímenes comunes durante ella, que se le imputan al procesa-
do Iiasta mediados del año 1863, n o piiede?~caer bajo l a acció7fde los t r i b t ~ i i a l e sq, u e
(~?.?,n1 7 0 h a b í a l . sido crearlos, ni inuclio menos pueden ellos castigar a sus autores
por penas sancionadas para delitos que i'x~erondefinidos por leyes posteriores a
los hechos de que aquél es acusado ... Por estos fundamentos, definitivamenle j~rz-
gando fallo y declaro que este juzgado carece de jurisdicción y es incompetente
para conocer de la parlicipación que se le imputa tornó el procesado en los inovi-
rnientos revolucionarios que tuvieron lugar en esta provincia, desde el año 1861
hasta mediados de 1863 y de los delitos comunes que el acusado cometió con oca-
sión de ellos". Ésta es una leccióri sencilla, pero impecable, sobre lo que significa
el J u e z ?~.att(ral, y también, de paso, sobre la garantía penal de la legalidad. En carn-
bio, comenzando así su descolorido peregrinaje por la garantía, la Corte Supre-
ma, al revocar el fallo, dijo: "... que estas garantías indispensables [se refiere a los
"jueces naturales", antes nombrados, a las "leyes e:r p o s t f i c t o " y a los "juicios por
comisiones nombradas especialmente para el caso"] para la seguridad individual
no sufren menoscabo cuando, a consecuencia de reformas introducidas por la ley

50 Cf. ALSINA,
[Link], t. 1, p. 69.
51 C E ~ ~E?~.sayos
o ~ de~[Link]
~ ~ /~[Link]
, civil, p. 41.
52 Fallos CSN: t. 114, p. 80; L. 257. p. 394: t. 242, p. 308: L. 256, p. 440; cf. Lo~Áco~o.
Los
11, C, 3, p. 196, y 111, p. 198.
,j~iecesiic<li~rnles,
Cf. el texlo del fallo ctel juez tederal de sección y de la Corte Suprema en LOIACO-
NO, Los j~leces~lutzirales,ps. 200 y siguente.
 5 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial

en la administración de la justicia criminal, ocurre alguna alteración en las juris-

dicciones establecidas, atribuyendo a nuevos tribunales permanentes cierto géne-
ro de causas de que antes conocían otros que se suprimen o cuyas atribuciones
restringen...".
De esta doctrina de la Corte Suprema nacional y de la que se puede conside-
rar dominante e n su seno, históricamente, resulta que la garantía se satisface con
el Único requisito de que la nueva ley. aplicable e:r: l ~ o s tcree
, tribunales con carác-
ter de pe~?~?anentes;eso no es, coi1 evidencia, lo que dice el Lexto de la Constilu-
ción. Y si la ley común puede ~rlili~erartan facilmei~teel texto de la Constitución,
que prelende también protegernos contra cambios legislativos arbitrarios d e la
competencia de los tribunales, la garantía, más que enérgica prohibición de las
comisiones especiales, es meramente formal, pues torna posible la manipulación
disimulada o encubierta, a través de la ley.

Fuerza es reconocer, sin embarg.0, una excepción a la aplicación de

este principio, según ya advertía Giuseppe CHIOVENDA en el Derecho
procesal civil y para la doctrina de la per-pet~mtioiuridictionis. Puede
suceder que el tribunal competente al momento del hecho desaparez-
ca, por ejemplo, en caso de perderse la soberanía territorial sobre de-
terminado territorio (por ej., hechos sucedidos en las Islas Malvinas
durante la ocupación argentina) o por una transformación total del
sistema de administración Cie justicia (por ej., reciente reforma del
enjuiciamiento penal que determina una organización judicial com-
pletamente nueva, con tribunales diferentes). Si el problema que crea
la mutación e x [Link] de la competencia no está provocado por el
poder político arbitrariamente, con la exclusiva intención de disimu-
lar la designación de tribunales nuevos para la atención de ciertos ca-
sos o el juzgamiento de personas determinadas (por ej., quitándole
competencia a los tribunales que ya la habían adquirido, para dárse-
la a otros, sin modificar genéricamente la organización judicial exis-
tente, en la cual subsisten los tribunales que tenían competencia al
momento del hecho), la nueva ley general de competencia puede atri-
buir competencia a los tribunales creados con posterioridad al l-iecho,
bajo la condición de que, de ninguna manera, encubra u n tribunal de
excepción disimulado.
Un caso concreto, sucedido entre nosolros, puede ejemplificar la excepción54.
La Constitución nacional de 1949, art. 29, instituía, como excepción al principio
del juez natural, la justicia mililar y la policial, la ley nV4.165, Código de Justicia
Policial, creó los tribunales policiales; después de la revolución de 1955 estos tri-
bunales desaparecieron, por efecto del regreso a la Constitución de 1853/60 y la

54 Fallos CSN: t. 234, p. 482, donde se reproducen los dictámenes y sentencias aun de
la instancia ordinaria.
 -
B. Imparcialidad de los jueces

derogación de la ley nc 4.165 (decr. 276155). Si prescindimos de las irregularida-

des jurídicas que creaba la situación política imperante (derogación arbitraria de
una Constitución; derogación por decreto de una ley contraria a la Constitución
que se declaró vigente), al sólo efecto de utilizar el caso para Pa docencia. él es pa-
radigmático, pues presentaba la peculiaridad de que el tribunal del hecho (natu-
ral) ya no existía. El caso, e n sí, discurría sobre la posibilidad de variar el iiibuilal
competente, al momento del hecho los órganos de justicia policial creados cn la
órbita del poder ejecutivo (la Policía Federal), según la regla excepcional de auto-
rización que poseía la Consiitución de 1949, y, después de su derogación, los tri-
bunales ordinarios de la capilal de la República, existentes al inomenio del hecho,
pero carentes de competencia, en aquel momento, para juzgar el caso.
La sentencia dictada por la CCC deja enseñanzas indudables, a pesar de que
su resultado final pueda considerarse erróneo. El voto de la mayoría, encabezado
por el doctor Mario A. ODERIGO, constituye u n compendio de lo que se debe com-
prender, eil principio, al leer la cláusula de garantía deljuez ?~[Link]: "Como fácil-
menle se advierte, diclia cláusula se refiere a dos situaciones distintas: que algún
habitante de la Nación sea juzgado por comisiones especiales, o que sea sacarlo de
los jueces designados por la ley arites del hecho de la causa. Preciso es, pues, no
confundir ambas situaciones: la primera, se relaciona con el carhcter ii7ercotieiitc
ciccicle.nta1del tribunal, con el hecho de que haya sido instituido especialmeille pa-
ra juzgar determinado caso o grupo de casos, coilsiderados en c ~ n c r e t ola ; scgun-
da, con los Ií[Link] de la coni~~eieiicin e?[Link]Ón tenlporal, es decir, con la posibili-
dad de que las normas sobre competencia, en materia penal, puedan aplicarse
con efecto retroactivo. Eil cuanto a lo primero, descarto, desde luego, que la jusli-
cia del crimen de la capital pueda ser considerada como una comisión especial,
dado que se trata de una institución judicial de carácter p d m a n e n t e , de una jus-
ticia ordinaria, en la que no pilcdcn reconocerse ninguno de los elementos que
definen a las comisiones especiales, a los tribunales extraordinarios instituidos
para casos concretos y cuya vida institucional termina justamente con el cuinpli-
miento de su cometido. En este sentido resulta de indudable pertinencia la meri-
ción que se hace en el dictamen de fs. 29, de lo decidido por la Corte Supreilla de
Justicia dc la Nación en el caso registrado en el t. 114, p. 89 de la colección de Fa-
llos de es-tetribunal. Conlrariaiilente, estimo que la solución de este asunto icsul-
La comprometida por el segundo término de la aludida cláusula constitucional.
en cuanto prohíbe que los habitantes de la Nación sean sacados de los jueces de-
signados por la ley antes del liecho de la causa. En este orden, la norma eil exa-
men n o autoriza distingo alguno fundado en la naturaleza o carácter -permanen-
te o accidental, ordinario o extraordinario- del tribunal que deba juzgar al reo,
para limitarse a establecer que no podrá serlo sino por el designado por la ley sil-
tes del hecho de la causa. vale decir, por el que era conlpetente en el momento de
cometerse cl hccho que se le imputa. La justicia del crimen, la juslicia nacional
que el fuero criminal integra. no es una comisión especial, no es u11 tribunal ac-
cidental o extraordinario, designado para intervenir en determinado proceso, si-
no una institución judicial ordinaria, permanente y con competencia delimitada
por normas de carácter general: pero no era competente para juzgar el hecho de
que en eslos momenlos se trata, en el momento de cometerse. Estas consicleracio-
nes bastan, a m i juicio, para decidir que la derogacióil de la ley que creó los tribu-
nales policiales, producida con posterioridad del hecho a juzgar, no puede alterar
la solución del asunto en orden a la declaración de incompetencia formulada por
el juez de instrucción" (destacado nuestro).
 5 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial

El mismo voto e n mayoría comprendía que el caso era excepcional, por la de-
saparición del tribunal coinpcteilte al momento del hecho: "No se m e ocullail,
por supuesto, las consecuencias de carácter práctico que en este caso puede11 de-
rivar del crilerio que sostengo, que pueden llegar hasta la impunidad del delito,
en razón de haber sido suprimido el fuero policial, que debió juzgar al reo". Pre-
cisamenle, el voto en minoría (doctor MUNILLA LACASA), después de paralrascar los
fallos de la Corte Suprema que reducen la garantía al caso de tribunales accidcn-
tales competentes ex l)ost,/k:.cio, según una ley de competencia posterior al hecho,
advierte esta situación y de allí deriva (con escaso sentido arg.umenta1) su solu-
ción contraria, acordando valor a la ley de competencia posterior al hecho: "En el
caso de autos hay una i~nposibilidndi?isctl~unble para que la justicia policial juzge ..."
(destacado iluestro).
Salvando el hecho revolucionario y la tensión que produce en el mundo jurí-
dico, pensado como continuidad sin solución, esto es, la abrupta ruptura, e11 los
liechos, del orden jurídico vig-ente, éste es u n caso típico de los que justificaban,
según Giuseppe CIIIOVENDA, ~ l n aexcepción a la teoría de la 1ie~[Link]
iir~isrlirfin-
nis. Pero su debate judicial deja eilsefiailzas claras no sólo desde este punto de vis-
ta, sino, principalmenle, desde el más genérico relativo a la correcta inlerpreta-
ción de la garantía. ih

Una situación, si no idéntica, al menos similar, se ha producido

con la reforma del procedimiento penal en el ámbito de la adminis-
tración de justicia federal y de algunas proviilcias. Los nuevos códi-
gos, debido a su diferencia sustancial respecto de los antiguos, 110
pueden funcionar con la organización judicial anterior e integran sus
tribunales de manera diferente: ello ha provocado la desaparición de
los tribunales anteriormente existentes y la creación de otros que res-
ponden a la instrumentación del nuevo sistema; como consecuencia,
aun con la opción por el procedimiento antiguo que estableció la ley
11" 24.12155, los casos e n tramite no quedaron radicados ante los mis-
mos tribunales. Si se cumple la condición negativa de que la modifi-
cación orgánica no encubre o disimula u n tribunal de excepción, el
principio no resulta afectado56.
V. Sin embargo, debido a las excepciones fijadas -ambiguas, sin du-
da-, los resultados de la interpretación son, en cierta medida, insatis-
factorios. En síntesis, sólo fijan una condición clara para el funciona-
miento de las excepciones: la desaparición, física o jurídica, del tri-

La ley de implementación y orgai~izaciónde la justicia penal (ley n" 24.121. 12 y

cc.), establece que las causas cii trámite quedarán radicadas ante los tribunales en los
que tramitan, salvo que, con anterioridad a la conlesiación del traslado de 1 ; i acusa-
ción, el procesado o acusaclo solicite la aplicación del Código nuevo.
56 f. BINDER, IntrorPirrciói~( i ~~ ~ c ? ? . ~procescil
cho penci(, p. 141.
 B. Imparcialidad de los jueces

bunal que, según la ley vigente al momento de suceder el hecho juzga-

do, era competente para conocer el caso. La condición permitiría, no
obstante, que a4a negación del principio se arribara y9 no por la deci-
sión positiva de crear u n tribunal pa,r8ael caso -o para u n grupo de ca-
sos o de personas-, sino por la decisión negativa de s~[Link] tribu-
nal coinpetent-e al momento Se suceder el hecho juzgado, con lo cual,
a pesar de que las posibilidades de manipulación son menores, se eli-
ge al tribunal que juzgar6 entre los tribunales ya existentes, creados
por una ley general de con~petencia,pero en-l-oncesincompetente.
Es aquí, precisamente en este punto, donde entran a jugar crite-
: rios valorativos que permiten afirmar si la modificación, de proce-

dencia fáctica o jurídica, disimula o encubre la asignación del caso a

u n tribunal de excepción o, por el contrario, es, en ese sentido, irre-
prochable.
Quizá por vía d e ejemplos se pueda explicar mejor el funcionamiento de la re-
gla estudiada, eslo es, por intermedio de casos en los cuiiles eslá ausente la coildi-
ción principal que opera la esccpción. Si u n territorio nacional S$ convierte, por
ley del Congreso de la Nación, en una nueva provincia, los hechos hipotéiicainen-
te punibles juzgados por los Lribuilales federales, en atención a la competencia Le-
rritorial del Estado federal hasta el momento de la vigencia de la ley de provin-
cialización del territorio, deben continuar siendo juzgados p~ esos tribunales; la
nueva organización judicial provincial, según el principio estudiado, carece de ju-
risdicción respecto de ellos y sólo adquiere ese poder en relación a las imputacio-
nes fundadas e n hechos sucedidos con posterioridad a la vigencia d e la ley que
crea la nueva provincia o, en su caso, a la ley que crea los tribunales provinciales
y eslablece su competencia. De idéntica manera deben ser resueltos los casos eil
los cuales se altera el límite territorial entre dos provincias.

VI. Por supuesto, según ya recordamos, las reglas de competencia

constitucionales integran, junto a las reglas de competencia de la le-
gislación común, la referencia de la garantía. La [Link] d ~ l i c i co-
i
n ~ ~ ~ i i(CN,
s s i 118) impone ser juzgado en el territorio en el cual el he-
cho ha sucedido, en su caso, el territorio nacional o el de la provincia
en el que fue cometido. La regla rige también para los tribunales del
Estado federal, cuando ellos son competentes, y guarda relación con
el domicilio de los jurados que, según esa misma disposición, deben
integrar el tribunal de juicio.
Los llamados de1ito.s n r l i s t r i ~ t c i n ,cuya acción y cuyo resultado suceden e11 dos
jurisdicciones distintas, aquéllos en los cuales el hecho punible a juzgar -acción
o resultado, o ambos conjunta~nente- se desarrolla en varias jurisdiccioiles y
aquéllos cuyo resultado, afectación o puesta en peligro del bien jurídico, se ubica
en varias jurisdicciones, presentan, respecto de la regla de competencia constilu-
cional, problemas que sólo son solucionables por una decisión valorativa. En cs-
 5 7. Fundamentos constitucionales de la organizaciónjudicial

te seniido se ha sosteriido alternativamente al menos tres soluciones distintas, el

lugar (le la acción, el lugar del resz~ltcidoy la llamada teoría de la zibiciiidad (que in-
corpora puntos de vista externos al heclio punible: el domicilio del imputado o de
los protagonistas del conflicto, para la mejor defensa de sus intereses, y el domi-
cilio de la prueba, en el sentido de la mayor proximidad de los elementos de prue-
ba con el tribunal), y se concede prioridad al territorio en el cual, conforine al ca-
so, están ubicados los puntos de conexión más importantes o la mriyoría de
ellos57.

Lo mismo sucede con las reglas que determinan la competencia fe-

deral, en especial aquellas referidas a la competencia federal por la
materia, incluidas en el rubro las derivadas de la investidura de la
persona imputada.
VII. Los tribunales, en virtud de la cantidad de personas a las que atiende el
servicio de justicia y, por ello, a la cantidad de casos que deben tramitar regular-
mente, están integrados normalrnenle por un número mayor de jueces que aque-
llos necesarios, según la ley, para comppner el órgano decisor del caso, por inter-
medio del cual el tribunal se expide;'En las organizaciones judiciales modernas,
las pregunta acerca de quién o quiénes de cllos componen el órgano de decisión
concreto se resuelve por las ~,eglusde asignacióil de casos a los jueces múltiples
que integran el tribunal, todos -por así decirlo- portadores de la misma compe-
tencia. El principio rector de esas reglas debe evitar la asignación por decisión in-
dividual, para el caso; por el contrario. debe emplear un método rutinario, quc de-
rive del azar (sorteo, pesaje de casos por variables genéricas, etc.) y garantice que
la asignación 110 privilegia un cleterminado interés de los comprometidos en el ca-
so -sin tener en cuenta datos referidos a las personas protagonistas del caso o a
referencias políticas del caso mismo-, e, incluso, debe evitar la posibilidad de que
alguno de los protagonistas, por dorninio del método, elija al juez o a los jueces
individuales que integraran el cuerpo de decisión (foriinz.sh0ppi.n.g). Empero, en
este tipo de organización, la cuestión acerca de impedir la integración de ese cuer-
po de decisión con u n juez elegido para el caso, por alguna razón que pueda per-
judicar el interés de alguno de los intervinientes en él, se resuelve a través del
apartamiento del juez por sos7~echade parcialidad (recusación, excusación).
Nuestra organización judicial, arcaica y obsoleta, mantiene aún, dentro de un
tribunal cuyos jueces participan de las mismas reglas de competencia, una distri-
bución de asuntos por cuerpos cle decisión rígidos, integrados por las mismas per-
sonas, cual si fueran tribunales diferentes o de diferente competencia -una suer-
te de tribunales (juzgados, críinaras, salas) dentro del mismo tribunal, todos aiec-
lados por las mismas reglas de competencia-, y procede a dividir los asuiltos que
deben decidir sus diversas formaciones por reglas internas, llamadas de tti~.no,
que se comportan de una manera similar a las reglas de competencia. Estas re-
glas, sin embargo, no son leyes de competencia, sino, antes bien, de distribución
(asignación) de asuntos dentro dc u n mismo tribunal competente, y, por lo tanto,
no integran el grupo de reglas de referencia del principio estudiado. Ellas deben,

57 Ver, sintéticamente, 6, E, 3, nota n"25, y 7, E, nota n"16.

773
 C. Juicio por jurados

no obstante, proceder por criterios que eviten la elección interesada o individual

de una determinada integración del tribunal para juzgar el caso (manipulación
de los jueces que,decidirán). Cuando a pesar de ellas o con ellas se verifica una
manipulación de la inlegraciún del tribunal, que engendre la Bospecha de parcia-
lidad de u n juez, la vía adecuada es, también, el apartamiento de esa persona y su
reemplazo por otra, conforme a los mecanismos procesales correspondiellles (re-
cusación y excusación).

VIII. Se debe ahora aclarar que la cláusula de garantía no se refie-

re a los jueces como personas físicas, esto es, a la permanencia del
juez X o Z como integrante del tribunal que juzga. De tal manera, la
circunstancia de que el juez X integrara el tribunal de juicio en la épo-
ca del hecho, no determina que deba necesariamente integrarlo e n el
momento concreto del juicio y la sentencia, cualquiera que fuere la
razón de su ausencia (muerte, renuncia, licencia, etcétera).
La cláusula, por el contrario, se refiere sólo al tribunal competen-
te según la ley vigente al momento del hecho, cualquiera que fuere
su integración concreta al momento del juicio. Los jueces, designados
conforme a la Constitución, reúnen siempre la capacidad formal pa-
ra integrar los tribunales a los cuales están [Link]. Respecto cle
los jueces, como personas individuales, rigen las reglas relativas a su
imparcialidad (ver s z ~ p ~ c21,
r , las cuales permiten excluirlos en caso de
temor sobre su parcialidad. A.

Sin embargo, la regla que manda que las personas que integran el tribunal du-
rante el debate son las únicas liabilitadas para fallar el caso, determina u n a inte-
gración cierta del tribiinal que di& el fallo, aunque por razones diferentes, que
no están vinculadas con la garantía del juez natural (irlentidarlfísica de1,jilzgrirlor.;
ver Cj 6, F, 3, IV). En efecto, la única condición de validez del fallo n o se refiere,
precisamente, a que el tribunal esté integrado con las mismas personas físicas
que lo componían a la época del hecho, sino, contrariamente, se satisface coi1 es-
tablecer que los jueces que fallan sean los mismos que presenciaron el debale,
aunque no se trate de las misinas personas que integraban el tribunal al inomen-
Lo del heclio.

IX. No parece que la garantía del juez natural, elevada a principio

del enjuiciamiento, rija sólo para el Derecho procesal penal y la orga-
nización judicial que lo hace efectivo. La Constitución, como e n otras
cláusulas de garantía procesal (inviolabilidad de la defensa), no dis-
crimina, de inanera tal que el principio se debe considerar operativo
para cualquier rama jurídica. La teoría de la p e r p e t ~ ~ a t iurisdiciio~~is,
io
originada en el Derecho privado, es más que u n aval para esta af irlna- '
ción.
Acerca de la extensión del principio al Derecho privado, ver Fallos CSN, t. 304.
vol. 2, p. 1935, caso resuelto por la Corte Suprema por mayoría, con u n debate iii-
teresante que enfrenta, otra vez, la correcta intelección del principio (votos en mi-
noría) con su deformación inadmisible (voto de la mayoría).
 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial

C. JUICIO POR JURADOS58

1. Nuestra Constitución, e n varios artículos (24, 75, inc. 1 2 , y 118)
establece la necesidad de que la sentencia penal sea dictada con la co-
laboración de jueces accidentales, n o permanentes, n i profesionales,
que n o formen parte de la burocracia judicial, esto es, del núcleo d e
funcionarios estatales, profesionales y permanentes (CN, 108 y SS.),
que se ocupan d e la administración d e justicia. Ello significa, por u n a
parte, que la ley fundamental h a adherido a u n modelo concreto d e
enjuiciamiento penal, que permite a los jurados, representantes popu-
lares, conocer, controlar y valorar la prueba que decide el caso, y, por
la otra, como consecuencia necesaria, que estos represenlantes del
pueblo de la República estén presentes durante el juicio (procedi-
miento definitivo) e n el que son incorporados los elementos válidos
para determinar la sentencia y se escucha a todos los intervinientes
I

e n el procedimiento, que pretegden influir sobre esa decisiónjg.

En nuestro Dereclio constitucional, la exigencia del juicio por jurados aparecc
ya, p o r primera vez, e n 1812, Proyecto d e la comisión designada para redactar la

58 La bibliografía argentina cn la materia es muy limitada: CARBAJAL PALACIO. El Jiiicio

~ ~ o r j z t i . a dSAGÜÉS,
o; P1,jiticio peiinl oral y el jiticio porjzirnrlos en. la Constitrtcióti t,rtriotlr~l;
TORRES BAS,El jlrrado ~ I O I ) L ~ ~ C MOONEY,
~?.: Elj~iicioliorjurndos e71 el sisteinn coiistit~icio~ti«l
ctrgeti tirio; STOCK CAPELLA, El,i¿ticio por j~[Link] el sisteiila procesal de la oraliclnd: GAVIO-
LA,J ~ ~ i c poi~jlirados;
io HENDLEI~, Eti dqfeiisn del [Link]. Esa comprobación asombra. pucs
la Constitución nacional y sus antecedentes siempre tuvieron e n cuenta la institución
con u n énfasis muy particular. A partir del Proyecto de 1986, que preveía u n tipo muy
particular de jurado (jurado escabinado), el jurado volvió a merecer la atención de los
juristas argentinos y de albanos extranjeros invitados a participar e n el debate: VIRGO-
LINI, [Link]~ii~clIes y sociedad: el piieblo !/ In j~rsticin;CAVIULERO-HENDLER, Jztsticin U por7 icipri-
ciótz: CAFFERATA NORES,[Link]óti de los tribrrnnles pelinles: pnrficipacióia ciiitladntin;
SANDRO, Re/[Link] sol>i,eel j~iraclopo)~cilctr;GELSIBIDART, J L L T ~ Sy ~legos
C L ~eii la o)~lic«cioti
cle la justicia; PELLEGRINI GRINOVER, LCIde~ii~cr~~tizrtcióiz
de los tribioiales penales: Iictctn LLiin
iiiieva jlisti,cin peiinl. P¿[Link]~)lnciá~i ci~tdnclailn:G o n m s ~ c Uii
~ , juicio siizjtrrndos; BONOI~INO
PERO,Ln deinocratizaciáti ¿le los [Link]~tri7alespeiinles inedinnte In lini'tictpacióii. ci~itlncInti(ieti
el proyecto de refownas ctl Código tle p,rocediiiiie17tos eii ltinteriu perial; PASTOR, Acie7los e Ici-
.~,ocresíaeii . I L ~ T sentencia
CI trascetideiite; BIDART CAMPOS, 2 H q oniisión iilcoiistiti~ciotinleii
ín aiisencio de jliicio por. j~irndos?;BINDER, Iiit?.od?.i~ció~ia! Derecho procesai pettcií. ilXV,n ,
ps. 77 y SS.y naVI, d. ps. 105 y siguientes.
5 ! ) Resulta ridículo el juicio clc los jurados a los cuales el fiscal y el defensor les expli-
can el resultiiclo de los actos dc inslrucción (investigación preliminar) o, e n el mejor de
los casos. les leen parte de las actas desarrolladas durante ese período del procediinien-
lo. Lo tidvierto, no porclue lo haya imaginado, pues siempre creí, por experiencia cul-
tural, que juicio por jurados representaba tambien juicio en audiencia pública y oral
ante los jurados, sino porque ésa f ~ i m c i experiencia personal e n la República de El Sal-
vador, país cle "tradición juradista" pero de mayor vocación por la Inquisición espafio-
la, según el modelo expuesto al comienzo de la nota.
 C. Juicio por jurados

Constitución, cap. XXI, art. 22: "El proceso criminal se hará por jurados y será píi-
blico". La fórmula se repite. con otras palabras, en 1813, Proyecto de Constitución
de la Sociedad pGriótica para las Provincias Unidas del Río de la Plata en Améri-
ca del Sud, art. 175: "El juicio criminal se establecerá por juradgs, y el poder legis-
lativo publicará con preferencia el reglamento correspondiente bajo los principios
más propios para asegurar los dcrechos individuales y el interés de la comunidad"
(art. 173: "Las sesiones de los tribunales de justicia serán públicas; los jueces des-
pués de deliberar en secreto, publicarán los juicios que pronunciasen"). La exigeil-
cia se renueva en la Constitución de las Provincias Unidas en Sud América, 1819,
CXIV: "Es del interés y del derecho de todos los miembros del Estado el ser juzga-
dos por jueces los más libres, independientes é imparciales, que sea dado & la con-
dición de las cosas humanas. El cuerpo Legislativo cuidará de proponer y poner
: en planta el establecimiento del juicio por J ~ i r a d o sen
, cuanto lo permitan las cir-
cunstancias". La Constitución de 1826, art. 164, repite el mismo textoo0.
No cabe duda de que nuestro mandato constitucional proviene del art. 111, sec-
ción 2" !j 3 de la Constitución de los Estados Unidos de América, a través del Lex-
to del art. 117 de la Constitución Federal de los Estados Unidos de Venezuela,
1811, que reproducimos (casi idéntico a nuestro art. 102, CN, originario, hoy arL.
118): "Todos los juicios criminales ordinarios que no se deriven del derecho de
acusación concedido a la Cámara de Representantes por el art. 44, se terminarán
por jurados luego que se establezca en Venezuela este sistema & legislación cri-
minal, cuya actuación se hará en la misma provincia en que se hubiese cometido
el delito; pero cuando el crimen sea fuera de los límites de la Confederación con-
tra el Derecho de Gentes, determinará el Congreso por una ley particular el lugar
en que haya de seguirse el juicio". A José Benjamín GOROSTIAGA, en su esbozo cons-
titucional, art. 62, quien sigue est. texto, se le atribuye la inicserción de las reglas
relativas al jurado en la Conslitución nacional61. La ley que en 1994 estableció la
necesidad de la reforma de la Constitución nacional no incluyó en su articulado
las normas relativas al juicio por jurados; por consiguiente, todas las reglas rela-
tivas al jurado de la Constitución nacional han sido mantenidas: las dos últimas
han modificado sólo su numeración.

Tal decisión política es incuestionable para nuestra Constitución,

pues, en su aval, ella manda -desde siempre- que el Congreso de la
Nación reforme la legislación hasta entonces vigente, que provenía
de la Inquisición española y funcionaba sólo sobre la base de jueces
permanentes, y establezca el,j.~iicio
por jzirados.

60 Cf. C ~ B A TPALACIO,
A L El j~rirtopor j t ~ ~ í z d cap
o , N,p. 56; SAGÚES,El juicio penal ornl
y el jt~ictopor jt~radosen la Co?istitiición nricio~~cil,11, p. 906; MOONEY,
El juicio ~ O jllrcl-
T
dos en el sistelna constitucional argeiiti?io, p. 868, con otros antecedentes de la época,
muy importantes, por cierto, para afirmar que nuestros constituyentes eran conscien-
tes acerca dc aquello que mandaban.
61 Cf. SAGUES, El j ~ ~ i c ipella1
o nacionnl; pa-
oral 3 el juicio l~orjziradose71 la Coristitució?~
ra la génesis histórica cle la, Conslitución estadounidense, SCHIPPRIN, El 'Ifon~indelicfi
commissi" como exigencia del nrt. IM de la ~on,sti?t~cióii
nacional, 111.
 S 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial

Frente a ello, representan una falsificación de sus principios las palabras de

Manuel OBAKRIO, en la Exl)osicicírc ( l e &fotiuos del CPCrim. nacional (1889), eil de-
fensa de los jueces profesioilales permanentes y del enjuiciamiento por actas, de
las cuales sólo cito la conclusión: "En 1871 el Congreso dictó una ley ordenando
el nombramiento de una comisión de dos personas para proyectar las leyes de or-
ganización del jurado y enjuiciamienlo en las causas criminales ordinarias de ju-
risdicción federal. kste es el único acto legislativo que haga referencia entre noso-
tros, al jurado. El proyecto flie preparado por los doctores D. Florencio G o ~ z A ~ s z
y D. Victorino DE LA PLAZA, y presentado en abril de 1873, sin que el Congreso ha-
ya creído conveniente u oportuno tomarlo eil consideración".
"Al encomendárseme la redacción del proyecto de Código de procedimientos
criminales, era indudable, pues, que implícitamente se me señalaba la base del
enjuiciamiento por tribunales d e Derecho. De otra manera m i encargo habría ca-
recido de razón de ser, puesto que en el proyecto de que h e hecho referencia, se
legisla en toda su extensión sobre los juicios criminales sometidos a los jueces y
tribunales de la Nación, bajo la base del jurado".
"El trabajo, por lo tanto, que tengo el honor de presentar, responde a la orga-
nización de los tribunales de [Link] prepararlo, he tenido a la vista las le
gislaciones más adelantadas en la d t e r i a y he consultado las obras de los trata-
distas que tienen conquistada la mayor reputación entre los hombres de la cieil-
cia, sin descuidar, como n o podía hacerlo, nuestra legislación actual y las necesi-
dades sentidas diariamente eil su aplicación práctica".
Sólo vale la pena decir que el Congreso de la Nación no podía, ni pudo, ni pue-
de hacer caso omiso de u n mandato constilucional. Más allá de ello, las iridicacio-
nes legislativas y bibliográficas del Dr. OBARRIO están referidas, si es cierta su afir'
mación, cuando menos, al siglo anterior a aquél en el que él escribía.

La decisión constilucional de establecer el juicio por jurados no es,

de ninguna manera, arbitraria, sino que se corresponde a la perfec-
ción con la propia ideología política que la Constitución siguió. No
existe duda de que ella es hija del Iluminismo y de la revolución po-
lítica que, en Francia y los demás países europeos y americanos, se
desarrolló entre los siglos XVIZI y XIX (liberalismo burgués). Y está
probado con suficiencia que ese movimiento político prohijaba u n
cambio total e n la administración de justicia penal, con mirada aten-
ta al modelo de las instituciones vigentes, por entonces, en Inglaterra,
que conservaba los principios fundamentales impuestos por los siste-
mas de enjuiciamiento criminal de Grecia (Derecho ático) y Roma re-
publicanas, consistente e n el regreso al juicio público y al tribunal in-
tegrado por ciudadanos, accidentalmente traídos a juzgar sobre los
conflictos penales que se presentaban en el seno social (ver 5 5, E).
De tal manera, el ser juzgado por los propios conciudadailos es
hoy antes u n derecho fundamental de cada habitante, que una forma
específica de distribución del poder político o de organización judi-
cial. Cierto es que, desde el último punto de vista, al que hace referen-
cia, preponderantemente, el art. 118, CN, el juicio de jurados compor-
 C. Juicio por jurados

ta una clara decisión política acerca de la participación de los ciuda-

danos en las decisiones estatales, pero es indudable, también, que la
CN, 24, esto es: en el capítulo de ella referido a los dgrechos y las ga-
rantías de los habitantes, nos concedió uno fundamental: el juicio de
aprobación o desaprobación de nuestros conciudadanos presidiría el
fallo penal, esto es, abriría o cerraría las puertas para la aplicación del
Derecho penal, para el ejercicio, conforme a Derecho, del poder penal
estatal.
Desde este ángulo de observación la Constitución no dejó librado
al legislador común el momento o la oportunidad de poner en vigen-
cia el juicio por jurados, menos aún suprimiéndolo por siglos, sino
que tan sólo le concedió -como siempre- la elección de la organiza-
ción y de los mecanismos concretos por intermedio de los cuales se
instrumentaría la participación ciudadana en los tribunales de juicio,
según la experiencia universal y nuestras propias costumbres y posi-
bilidades.
La Corte S u p r e m a se negó a recoilocer tanto el derecho del h&itante a ser juz-
gado por u n jurado d e vecindad, como la decisión polílica d e .Integrar los tribuna-
les d e juicio con ciudadanos y limitar así el poder penal del Estado; acogió la idea,
formulada p o r algunos autores: d e q u e s e trata d e u n a cláusula progranzáticn, rlis-
[Link] para el legisladorU2,diciendo, simplemente, q u e el m a n d a t o carece d e
6.
plazo para s u cumplimiento (Fallos CSN, .t. 115, p. 92; L. 165, 258; t. 208, p. 21; L.
208, p. 225).

U 2 Cf. QUIROGA LAVIO,[Link] co,istiti~c~otlnl,

p. 687; e n el mismo sentido, pero a ú n
más decolorante para el texto constitucional (" ... los constituyentes de 1853 n o estaban
muy convencidos de la necesiclacl de estnblecer realmente esa forma de juicio ..." [i?]),
BIELSA, Derecho constitzrcioi~al,p. 755; con una argumentación ilusoria, en materia de
principio (?rorrnnjurídicn in~l)ei:fecrn,pues n o conecta su inobservancia a consecuencia
jurídica alguna), VÉLEZMARICONDE, Derecho 71rocesul pennl, p. 220; sin ningún funda-
mento racional, más aún, con contradicciones evidentes, limitándose a la exposición
de su ideología, contraria a la inslilución. TORRES Bns. EL jurado [Link], ps. 111 y si-
guientes.
A propósito de la idea de [Link],conviene la lectura del debate sobre el punto e11 la
Convención General Constituyenle de 1853 ( V ~ L R B Z~ I C O N DDerecho
E, proceso1 pennl,
t. 1, nota ng 65, ps. 188 y s.), no exenla de innumerables antecedentes históricos consti-
tucionales argentinos que instituían el juicio por jurados. según ya hemos visto. Ese
debate y su resullado, la inclusión múltiple de la institución e n nuestra Constitución,
demuestra que los argumentos jurídicos contrarios a ella son sólo sofismas argiimen-
tales, en el mejor de los casos, todos los cuales fracasan ante el texto de las cláusulas
constitucionales y su ubicación sislemática. Empero, la irracionalidad del argumento
de BIELSA es evidente si se compula la opinión d c los próceres cívicos de nuestra orga-
nización nacional y constitucional. SAI<MIENTO (1846), quien encargó posteriormente el
primer proyecto de juicio por jurados, para cumplir con la Constitución, mientras era
presidente: "El jurado es el pnllnrliictit de las libertades públicas". "Introducir el jurado
es inocular u n principio de vida y .de existencia en el pueblo"; Bartolomé MITRE:''La
, .
 9 7. Fundamentos constitucionales de la organizaciónjudicial

Contra esta concepción del inandato constitucional, que reduce o elimina s u

poder vinculante, sin razón q u e lo indique, a la expresión d e u n m e r o deseo, in-
cluso tímido y débil, sc levantan las voces d e la mayoría d e nuestros autores e n la
doctrina constitucional y procesalü3. Con prescindencia d e las clasificaciones ju-
rídicas -cláusulas o p e ~ n i i u c t spor sí mismas y [Link]íaticcis d e la Constilución-,
lo cierto e s q u e la gran mayoría d e los preceptos d e garantía procesal -libertad e
inviolabilidad d e la defensa, por ejemplo- serían letra m u e r t a si se pensara, co-
m o algunos e n el caso, q u e el legislador ordinario sólo debe percibir u n a expre-
sión d e deseos del legislador constitucional y, por ende, sólo está facultado, pero
n o obligado, a seguir y desarrollar el principio. Se entiende p o r sí m i s m o q u e to-
d a garantía procesal, sistema d e enjuiciamiento y d e organización judicial, des&
nados p o r sil n o m b r e e n u n a Constitución -por ejemplo, enjuiciamiento penal
acusatorio, juicio público y oral-, necesita d e u n a instrumentación normativa su-
ficiente p o r parte del legislador ordinario, pero ello n o empece, sino q u e reí'uer-
za, la obligación q u e pesa sobre ese legislador, d e regular esas instituciones, y n o
otras, a s u antojoü4. La falacia d e las argumentaciones que intentan reducir la

institución del jurado es u n dogma para todo el pueblo libre"; Nicolás AVELIANEDA y Ma-
nuel QUINTANA: "Para honor de esLa Cámara, ninguna voz se ha levantado atacando la
institución del jurado, que es una de las grandes conquistas de la civilización mocler-
na y u n a de las garantías más firmes sobre las que reposan las libertades públicas y pri-
vadas"; todas citas o parhfrasis de CAVALLERO-IIENDLER, Jiisticia y participaciólr, ps. 82 y
siguiente.
ü3 Ci. Go~zAr,ez,[Link], p. 203; DE VEDIA, Co?istituciót7 a,rgentin.a, ps. 115 y 553; B A ~ ,
EL Derechofederal argenfino, t. 11, p. 263; GONZÁLEZ CALDERON, C ~ i r s ode Derecho co?istitii-
cioncil, 4- ed., p. 440; JOFHE, h ! ! 0 t 7 ~ 1 1 0 /de procedi?niento fciuil ZJ penaU, 2+d., t. 1, ps. 112 y
SS.; CLARIÁ OLMEDO, Trr~taclo,t. 11. ps. 54 y SS., quien, sin embargo, expresa que sería u n
desacierto político cumplir el inandato constitucional. Recientemente, SAGUOS. El J i t i -
cio peiial oral y el ~ ~ i i c /jo~[Link]
io ett la Constitirción [Link], p. 907, señala el énfasis
que coloca la Constit~iciónnacional -por tres veces- sobre la institución, el caricter
de la regla como decidido mandato -ine(zidible, no de aplicación condicional- del le-
gislador constituyente al legislador ordinario y la naturaleza de s u inobservancia co-
mo inacción inconstilucional: trae a juego, para ese juicio, la opinión de BIDART Cm-
POS,La justicia constit~rcionalu 11n iircorrstit~~ciot~nlidati por ot?lisió?a,quien, incluso de la
mano del ejemplo de los jurados, llega a admitir, no sólo la invalidez de la regla ordi-
naria opuesta a la constitucional. sino, también, la emisión de u n mandato concreto
de ejecución al órgano competente, el cual, incumplido, autorizaría a prescribir la in-
tegración jurídica del caso. L~iego,cuando se le requirió opinión específica, opinó otra
cosa: sobre la base de u n juego de palabras difícil de entender o, mejor dicho, "fácil de
entender" -en contra de su propia opinión, para quien conoce la historia y el estado
legislativo de la incipiente confederación, a la epoca de adoptarse la Constitución na-
cional de 1853- instituye nuevamente al juicio por jurados como cláusula programá-
tica y decolora políticamente el inandato para la legislatura nacional; cf. BIDART CA~I-
pos, ~ H n omisión
y inconstitrtcimirrl ett la a~iseticiadel juicio porjzirados?, p. 15.; la crítica
de esta opinión en GORANSKY, Uti ,j~ticiositi [Link], p. 118.
Cf. también, las demás opiniones cle juristas y de hombres públicos, durante este si-
glo y el anterior, que cita y reproduce MOONEY, El jtiicio porjurados e n el siste?iin cotisti-
tucionnl argentino, 6, ps. 865 y siguientes.
U4 Aunque algunas de las decisiones finales propuestas sean criticables. dos jueces
reconocieron, e n la fundamentación de sentencias relativamente actuales, la obliga-
ción del Congreso de la Nación de establecer el juicio por jurados: los fallos pertenecen
 C. Juicio por jurados

obligación del Congreso a u n a m e r a facultad se nota inás si se advierte q u e el Coil-

greso d e la Nación n o ha sólo omitido p o r m á s d e cien años el cuinplimiento d e
la obligación d e establecer u n j ~ i i c i opor jurados, según se discute -y dejado, d e
esta m a n e r a , "a6iert.o" el sistema d e administración d e justiciia o dejado a la Na-
ción s i n administración d e justicia penal-, sino q u e , por el contrario, h a regula-
d o la forma d e administrar justicia y la organización con sistemas totalmente
opuestos a la regla consiitucioilal. sin jurados, sin juicio público, etc. De tal mane-
ra, n o sólo es reprochable u n a omisión, sino, antes bien, u n a acción. inconstitucio-
nal: la ley c o m ú n h a seguido su propia política, con preferencia a la decidida p o r
la CNü5. .
11. Y, sin embargo, ¡nunca tuvimos juicio por jurados!, a pesar de
las clcíusulas constitucionales, por demas claras".
No sólo eso pasó, sino que, además, debimos soportar, e n el o r d e n federal, la
conservación d e la antigua tradición inquisitiva espafíola, con u n enjuiciainiento
por actas y llevado a cabo p o r delegados d e quien ejerce el poder, reducido a u n a
encuesta oficial con magras posibilidades defensivas, a u n cuando España se inte-
gró a la reforma ya e n el siglo XIX, con su Ley de e?~jzii,[Link] d e 1882,
todavía vigente e n general. Los argumentos juridicosbajo los cuales este conser-
vadorismo extremo se i m p u s o n o esisteii, y las escasas afirn~acionesq u e al res-
pecto se h a n hecho m u e v e n m á s q u e a compasión y tristeza: a eergüenza, cuan-
d o pasan la primera observaciónü7.

a la Cámara en lo Penal Económico, Sala 11. voto del Dr. Edmundo HENULEN (casos
resueltos el 22/9/1988, el 2/6/1989 y el 30/4/1991), y al Juez de Sentencia Luis CEVASCO
(caso "Antonio Rilo", Juzgado Nacional Letra "X", causa nV.456, del 3/9/1991, publica-
do e n "No Hay Derecho", 1991, n- 5, ps. 14 y s.).
ü5 Supuesto: el Congreso, con argumentos de oportunidad política y del todo serios.
establece una monarquía, erige al presidente de la República en rey. Pregunta: idirían
los collstitucionalistas argentinos -Uro~x'r CAMPOS,por ej.- que se trata de una omisión
inconstitucional del arl. 75, inc. 82. que le impuso, históricamente con cierta calma,
"Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner e n ejercicio los
poderes antecedentes..."? Historia .mediante, sospechamos que tanto él, como la "opi-
nión" (jurídico-constitucional) dominante gritaría: jviva el rey!
66 Se ha utilizado esta "omisión" ilegítima del legislador como argumento jurídico
en contra del jurado: el mandato constitucional habría quedado definitivamente en de-
suso o, más vigorosamente, ha sido derogado por desuetudo: CLARIÁOLMEDO, Ile,recho
procesal penal, t. 1, p. 305; PETRA
RECABARREN. críticas en tonlo a 10 prüllectn-
El~a~llocio?~es
cln rqfünnn procesal penol. p. G7.1Cómo se conecta ahora esta desuetudo -o simplemen-
te el "desuso"- con una constitución reformada ampliamente que, sin embargo, m a l -
tiene la garantía y los mandatos para el legislador?
67 Recuerdo las palabras de uno de nuestros ministros de justicia sobre el '.secular
sistema vigente", con motivo de unn'reforma parcial del CPCrim. nacional (1889),que
provocaron hilaridad en u n distinguido visitante extranjero, y m i indignación postc-
'
rior: MAIEH,Nueva refori~lni?~sl.t.~oiceiital,
p. 335.
La síntesis de los argumentos que siempre se utilizaron e n contra no sólo del jura-
do, sino también de u n enjuiciamiento penal republicano, e n la Exposición de d$tiuos
 3 7. Pundainentos constitucionales de la organización judicial

Nuestra primera época d e organización nacional f u e consecuente c o n el m a n -

d a t o constitucional. Por l e y del Congreso d e la Nación del 30/9/1871 se encargó al
Poder Ejecutivo nacional la creación d e u n a " c o m i s i ó n d e d o s personas idóneas
q u e proyecten la l e y d e organización del jurado y la d e enjuiciamiento e n las cau-
sas criminales ordinarias d e jurisdicción federal...". D o m i n g o Faustino SARMIENTO,
entonces presidente, designó a los doctores Florentino GONZÁLEZ y V i c t o r i n o D E LA
P I A Z Apor, decrelo del 16/11/1871, para cuinplir esa labor. Ellos c u l m i n a r o n s u
tarea el 23/4/1873, elevando, a la v e z , el P r o ~ e c t ode ley [Link] el,Jilicio p o ~
j~cradns,q u e conlenía cuarenta y siete artículos, y el Prouecto de Código di? rocedi di-
mie?[Link] crimi?~nl,q u e contenía setecientos ochenta y seis artículos. A m b o s ~ ~ r o y e c -
t o s reconocen marcada t e n d e n c i a anglo-sajona, s e g ú n lo c o n f i e s a n los propios au-
tores e n s u hlfonne preliminar (E:t:posiciói~. de Moti:uos)ox.
El Congreso d e la Nación -y, e n ocasiones, alguna legislatura provincial- n o
trató los proyectos q u e él m i s m o había encargado, n i otros proyectos producto del
e s f u e r z o personal d e juristas y legisladores: José DOMÍNGUEZ (1883),Carlos Rooni-
GUEZ LARRETA, Rafael H E H R E KVAE G A SFederico
, IBARGUREN y Carlos Octavio BUNGE,
sólo para los delitos d e c a l u m n i a e injuria (1894). Julián L. AGUIRRE (1910),T o m á s
JOPRÉ, para la provincia d e Buenos Ai;res (1919), Enrique D E L VALLEIBERLUCE:A
(1920),J u a n A m a d e o OYUELA, sólo par? la capital d e la República (1930),b l o q u e del
Partido Socialista e n la Cámara d e Diputados d e la Nación (repetición del ante-
rior, 1932) y Jorge ALRARRAC~N GODOY,para la provincia d e M e n d o z a (inspirado en
los trabajos d e Eduardo Augusto G A R C ~ A1 ,9 3 7 ) ~ ~ .
La institución del jurado ingresó, d e s p u é s , a un largo ostracismo del q u e re-
gresó en 1986. E n ese año, para c u m p l i r el m a n d a t o constitucional, el Poder Eje-
cutivo e n v i ó al Congreso d e la Nación los proyectos d e Código Procesal Penal y d e
Ley Orgánica para l a justicia Penal y el Ministerio Público: esta ú l t i m a l e y incor-
poraba a los ciudadanos e n la tarea d e administrar justicia por m e d i o del jurado
escabinado70. A u n q u e ese proyecto no o b t u v o sanción legislativa, por l o m e n o s

del CPCrim. nacional (1889). ~ a n c l ' opor cierto el hecho de la ii~ciiltz~rn, que agravia a
todos, vale la pena preguntar si los "incultos" n o merecen ser tratados c o m o hombres
dignos, o si la dignidad h u m a n a debe medirse según parámetros d e instrucción y, e n
ese caso, cuál es el tipo cle instrucción que merece un tratamiento digno. En todo caso,
quienes esgrimen esta clase dc argumentos n o parecen demasiado "cultos".
68 C f . Proyecto de ley s o b ~ eel estnbleciniiento del juicio porJ'Li~adosz~ de Código cle pro-
cedimiento criniinal eiz las cn lisas (le qzce conoce ln jtisticin [Link].
oS Cf. MOONEY, EL jtiicio POT jti~adoseii el sistenin co~istitzicioiznlnrgeiitii~o,5 , p. 864;
CARBAJAL PALACIO, El juicio 1>0r,jurndo,cap. W , ps. 61 y siguientes.
70 En la exposición de motivos se establecía que "el régimen orgánico pretende in-
corporar los elementos restantes para que la administración d e justicia penal respon-
da al sistema d e gobierno que nuestro país adoptó por intermedio de la Constilución.
En tal sentido, es inherente a toda república representaliva y a toda democracia, tal co-
m o se la concibe desde el siglo anterio? ( X I X ) , la participación d e los ciudadanos e n la
tarea d e administrar justicia: prueba de ello es la forma de integrar los tribunales que
i m p o n e n los arts. 24, 67, inc. 11, y 102 de la Constitución. Ello coincide, por lo demás,
con u n imperativo actual de nuestra propia vida institucional, declamado n o sólo por
el gobierno nacional, sino, también, por los principales partidos políticos: el recrear
u n a democracia participativa. e n el sentido de que los ciudadanos n o sean llamados
 C. .luicio por jurados

cumplió, en el ámbito dc la discusióii académica y política, el papel de propulsor

de u n nuevo debate, que se puede observar parcialmente en la bibliogralía citada
en la nota n 2 8 . En lugar de este proyecto, f ~ i esancionado el Código procesal pe-
nal que hoy nosirige y sus leyes complementarias, instrumefltos legislativos que
han excluido a los ciudadanos de la admiriistración de justicia, sin siquiera rncii-
cionar las razones por las cuales, nuevamente, no cumplen el triple mandato
con~titucional~~.
Con posterioridad a ese proyecto, los diputados Julio César CORZO y Carlos Al-
berto ROMERO presentaron un proyecto de creación de una comisión para cumplir
con el mandato consitucional, prciyecto que no mereció tratamiento legislativo.
E11 1992, el diputado Antonio EIERNÁNDEZ presentó u n proyecto de ley que organi-
za el tribunal de jurado, al eslilo anglo-sajón,que tampoco fue tratado por el Con-
greso. Esta hisloria sintética verii'ica que no todos creen en el argumento dc la de-
:
suetudo y justifica parcialmente la opinión de Alberto BINDER, a propósito de ese
argumento: después de 1930, cn los períodos en los cuales nuestro país se rigió
por instituciones deinocráticas, siempre hubieron ititeiitos legislativos para csta-
blecer el juicio por

Empero, la peor consecuencia del repliegue del juicio por jurados

se advierte en el sistema de enjuiciamiento. Las reformas tibias que,
respecto del sistema inquisitivo tradicional, importa la, legislación fe-
deral que presidió por u n siglo la administración de justicia en ese
ámbito (CPCrim. naciona: [1889]), anacrónica culluralmente, y aún
hoy vigente residualmenle, han promovido u n atraso considerable
de nuestro sistema penal y una contradicción interna ineludible, que
también se debe denunciar. Pese a todos los desacuerdos de aquella
legislación con la Constitución, no pudo menos que prohibir -aun
cuando defectuosamente- ciertos medios de prueba típicos de la In-
quisición, precisamente aquellos que eran el presupuesto de su efica-
cia: la tortura para obtener la confesión, los allanamientos de mora-
da indiscriminados, etc. El resultado de la aplicación del sistema es
consecuente: él sólo se h a mostrado eficiente para perseguir los he-
chos punibles de menor inlportancia o cometidos por delincuentes
no habituales (primarios), generalmente adaptados a una vida social
sin desviaciones de las reglas establecidas, cuyos valores comparten,

únicamente a votar para renovar las. autoridades del Estado, sino, antes bien, que ten-
gan diversas oportunidades para influir cn las decisiones estatales asumiendo un
papel prolagónico y activo, respecto de la vida institucional del país". La historia clel
tratamiento legislativo de esc proyecto en GOKANSI<Y, U I [Link] sill. jzirndos, ps. 132 y si-
guientes.
7i Cf. PASTOR,
Código Leuene: ilince~cí.viejo curllico?
72 Cf. BINDER,Ideas [Link] coin discusió?~sob?.e el f~f:clildfl1?2e?ito de la rqfor,liu d e ir) ,j~csfi-
cin crim k n l .
I I
 8 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial

pero fue absolutamente ineficiente en las áreas penales que más

preocupan a la sociedad, sobre todo como método efectivo de preven
ción de los delitos no tradicionales, o para el enjuiciamiento de delin-
cuentes habiluales, avezados en la utilización de las garantías que
brinda el sistema y con suficiente poder económico-social para evitar
las consecuencias desagradables; por lo demás, ese régimen procesal
no ha servido para imponer las garantías penales como realidad vi-
gente para todos, en especial para aquéllos escasamente dotados so-
cial, económica e intelectualmente, a quienes, por esa misma razón,
se dirige especialmente la efectividad del sistema penal impuesto.
La concepción que, políticamente, rechaza el juicio por jurados tie-
ne, sin duda, raíces autoritarias. Hislóricamente, segun vimos, la par-
ticipación de los ciudadanos en los tribunales de justicia es sinónimo
de una administración de justicia republicana y, especialmente, del
Estado de Derecho y del Estado constitucional actua173. Modernamen-
le, fue el positivismo criininológico, múltiplemente acusado de grave
autoritarismo cada vez que se sometió a examen crítico algún postu-
lado particular de su teoría, quien se opuso a toda clase de participa-
ción ciudadana en los tribunales de justicia penal, con el argumeilto
de la necesidad de una magistratura científica, coherente con su teo-
ría penal, que transformaba al Derecho penal en una suerte de cono-
cimiento científico-natural sobre el delincuente7" Abandonada esa
ideología penal, que dejó algunas huellas en el Derecho penal, ha ca-
ído también el único argumento serio, aunque dependiente de una
ideología determinada, para rechazar la participación de ciudadanos

73 Cf. MONTESQUIISU, Uel espí~ilirde Iris l e ~ e aLibro

, VI. cap. IV, y V, ps. 11'7 y SS..Libro
XI, Cap. VI. ps. 189 y ss., y cap. X?IIII, p. 201): ~ E c C A R I ~Dei ~ . clelitti e delle pelle, S XIV, ps.
58 y s.; De los delitos y de las piic?,ris,VII, ps. 84 y 8.5; CARRARA. [Link], L.2, ps. 139 y SS.,
y S§ 916 y SS., ps. 305 y SS.; SCHMIDT,E i ~ i , f i i l ~i i ~ i ~ clie
o ~[Link]
~ del. tleirisclie~i
SS 200 a 293. 1)s. 352 y SS. Ejemplo de ello es la Constitución española
St~flfTecllfsl?flege,
de 1978, art. 125. Cf. SORIANO, El t ~ i r e ~ o j ~ ~ espnliol.
rndo
74 Cf. FERRI,Sociologin crii,iiiirrle. 3+cl., cap. IV, 111, ps. 642 y SS.;enlre otros párraf'os
traducimos: "Conocimientos científicos suficientes: Este es el principio que dcbe clelei-
minar la reforma fundamental cle la magistratura penal, que da a la vez u n golpe mor-
tal a la institución del jurado. cuya supresión para los delitos comunes, junlo a una
elección inejor de los Magistrados y a más perfectas garantías de independencia, cons-
Liluye la última de las reformas principales que la escuela positiva reclama desde ah0-
ra, e n nombre rle la razón primera y de las condiciones Finales de u n verdadero juicio
penal". "Que para la libertad política y civil el ideal sea el verla establecida y rcconoci-
cla lo más largamente y democráticamenle posible, estamos de acuerdo: pcro en Lllia
cuestión de ciencia, es decir, de justicia penal, no es el ideal democrático el que Se V e -
cisa invocar, sino el criterio de la capacidad científica".
 C. Juicio por jurados

en la administración de justicia penal. Esa participación, sin duda, se

da la mano con el postulado de que todo el poder deviene del pueblo,
propio del constitucioilalismo moderno (democraci3)75.
Entre nosotros se ha utilizado cualquier clase de argumentos apa-
rentes para denostar al jurado76. Increíblemente, se lo ha tratado de
pintar como institución contraria al régimen democrático, expresan-
do que atenta contra el sistema representativo y contra la indepen-
dencia judicial. Más allá de ello, se extrae u n argumento de la idonei-
dad, como Condición para ejercer u n cargo público (CN, 16), sin im-
portar hasta qué punto se tergiversa la garantía constitucional de
. igualdad, que a ella se refiere la regla nombrada. Leyendo esos argu-
mentos, se tiene la impresión de que la justicia penal es u n problema
sectario: sólo los abogados y, de ellos, sólo los funcionarios del Esta-
do, por alguna razón mágica, pueden ser galardonados como los "jus-
tos" e n [Link] sociedad, los Gnicos capaces de administrar justicia77.
¿Qué otra sentencia se puede apartar más de nuestra realidad? Por lo
demás, según se conoce, la función más clásica de los tribunales, que
sólo a ellos les corresponde, la que "lo[s] hace genuigamente inde-
pendiente[~]y la que lo[s] habilita para llegar a soluciones jus-tas e n
los casos particulares" es ysu responsabilidad de determinar la real
ocurrencia de hechos particularesX78,esto es, su facultad y, a la vez,
su deber, de fijar los hechos del caso que dieron lugar al conflicto,
pues rige el principio , u e ~ ~ [Link].
c ~ s [Link].s,fu,cit iudicium, que invier-
te el principio de HOBBES para la legislación, [Link],s 71.077. veritci.~
.fa-
cil legem7K Hasta donde yo conozco, la formación de u n abogado, re-
quisito para ser juez profesional y permanente, no incluye estudios
especiales acerca de la reconstrucción de la verdad, paso fundamen-
tal que ellos cumplen con el sentido común de una persona razona-

75 En contra, NINO,co??.fereiicindictada en el Sujnposi~i?ir"Hacia una nueva juslicia pe-

nal", en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA, 1988, opinión sobre la
cual regresaremos i*a.
De?.echo procesal penal, t. 1, 2" parte, cap. 11, 1,ps.
76 Cf., por todos, VÉLEZ MARICONDE,
219 y siguientes.
77 NINO,Fzi17damento.s (/eDererlro coristit~icionnl,advierte, acerca del peligro d e instru-
mentar la justicia como "una especie de casta sacerdotal", que convierte al Derecho e n
u n instrumento esotérico y que "rompe el diálogo con el ciudadano común" (p. 452).

~ a l ,449 y s., quien cita a FERRAJOLI,

NINO, Fui~undnme?71osde Dereclio c o n s r i f ¿ ~ c i o ~ ps.
Giustizia penale e democrazia. Il contesto extru-processzinle, ps. 118 y SS. Sobre la función
de la verdad e n el proceso judicial conviene leer FERRAJOLI, Diritto e raggioize, cap. 1.
 5 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial

ble, incluso porque así lo quiere la ley (sana crítica racional), esto es,
de la misma manera que un ciudadano llamado accidentalmente a
administrar justicia.
Precisamente, son los [Link], según ya se anticipó, quienes han
desarrollado u n argumenlo relativo a su ciencia para dejar de lado, en
nuestro país, las reglas constitucionales que imponen la institución
del jurado: la desz¿efzido (derogación por la costumbre) de esas reglas.
Se debe advertir, en principio, que no se trata de una desuetudo
popular, en el sentido de que la gente, que nunca experimen-ló esle
sistema, haya renunciado expresamente a la garantía, cuando u n in-
dividuo es sometido a procedimiento penal o, genéricamente, haya
instruido a sus representantes para renunciar a esta institución, eli-
minándola de la Constitución. En cambio, han sido los jueces profe-
sionales, según hemos visto, los que han rechazado la institución,
cuando alguien reclamó el uso de esa garantía, y los legisladores na-
cionales quienes incuinplieron 61 mandato popular y de las proviil-
cias de instrumentar el juicio por jurados, que se mantuvo incólume
en la Constitución nacional desde su nacimiento hasta la fecha. Segiín
se observa, muy por el contrario, el mandato se mantuvo con toda su
fuerza originaria a través de todas las reformas constitucionales, con
la única excepción de la reforma de 1949, y aun después de la gran re-
forma constitucional de 1994, cuya ley de necesidad no autorizó la
modificación de esLas reglas. ¿Se podrá ahora seguir sosteniendo la de-
sueteido como argumento de derogación de la garantía constitucional
para todo habitante de ser juzgado por un jurado y de la organización
del juicio por jeirac.10~ por ley nacional para toda la Nación? El argu-
mento "científico" no merece, a mi juicio, mayor erudición crítica: se
trata, como dice NINO,de "un m p r o gesto que alude vagamente a la de-
rogación por desuetudo de ese mandato y a su incompatibilidad con
la idiosincracia del país ..."so, con el cual "se deja de lado una exigen-
cia expresa y reiterada de la Constitución, con lo que se contribuye a
socavar el respeto que ella, en general, recibe como fundadora de una
práctica continua": "Uno de los síntomas de la tendencia a la ajurici-
dad y de la dificultad para constituir en la Argentina una práctica
constitucional continua, que constituya el marco estructural que otor-
ga eficacia a las decisiones democráticas, es la ligereza con que lia si-
do tomada esta prescripción de la Constitución nacional..."zl.

80 ¿A juicio de quién7
NINO,F ~ ~ ? ~ d a ? ~ ~deet ?Dr?.rrIio
tos r o ? ~ s t i t ~ i r i o i ~p.
n l476
, (destacado nuestro).
 C. Juicio por jurados

Para redondear mi opinión política sobre el jurado, acudiré nue-

vamente a NINO,porque, según me enseñaron hace tiempo, vale la pe-
na discutir las~ideasde aquellas personas que fundap racionalmente
su opinión y que uno, precisamente por su racionalidad, respeta y ad-
mira. NINO opinaba que es incierta la defensa de los jurados, sobre la
base de que ellos pueden administrar justicia penal con mejores re-
sultados que aquellos que logran los jueces profesionales (funciona-
rios pÚblicqs)82. YOtampoco suscribiría ese argumento, criticado por
NINO, para amparar la institución del jurado, pero, seguramente, no
compartiría con él cierto optimismo acerca de la formación cultural,
. política, jurídica y ética de los jueces. Es cierto, según lo explica NINO,
que las decisiones de los jurados no pueden sostenerse a prio7.i como
"más justas" que aquellas de los jueces profesionales, pero la afirma-
ción inversa es tan incierta como la anterior. Los jueces profesionales
no son -y no sólo entre nosotros, sino, antes bien, universalmente-,
precisamente, una muestra de los más excelsos ciudadanos de una so-
ciedad determinada. Se trata tan solo de abogados qu~ecumplen u n
servicio público y no son, necesariamente, las personas más inteli-
gentes, o más destacadas o los mejores juristas de u n país (tampoco
sería deseable que lo fueran). Tampoco los jurados reúnen, necesaria-
mente, estas condiciones. Aquí, en verdad, no se tz-ata de ello, sino
que, antes bien, se trata de la necesidad política de someter a los fun-
cionarios públicos -como lo dijimos anteriormente- a la autorización
de u n grupo de ciudadanos para la utilización del mayor mecanismo
coactivo que concede el orden jurídico al Estado. De todos modos, el
problema planteado es insustancial: en primer lugar, para nosotros no
hay elemento de comparación, pues nuestros jurados -para algún ob-
servador objetivo que lea la Constitución- carecen de actividad; en se-
gundo lugar, "mejor justicia" no alude a u n parámetro objetivo, cuan-
do se la mira por el resultado, sino, por el contrario, a una valoración
al menos política del fallo, con lo cual, según la ubicación del interlo-
cutor, u n mismo fallo puede representar mejor o peor adminislra-
ción de justicia; en razón de ello, lo único que interesa en la discusión
sobre el jurado no es, precisamente, el resultado final, sino, antes
bien, la forma original del procedimiento para arribar a ese resulta-
do, esto es, la legitimación que le confiere al fallo la participación po-

82 C:o??few??r~n L I O ~ I una nueva justicia penal". ya cilada,

inédita en el S ~ I I I / ) O S ''Hacia
de la misma manera en P~i?itiniiic~itos de De~ecltoco?1stit¿crro11nl,p. 451.
 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial

pular en la administración de justicia y la garantía individual que re-

presenta la intervención de u n jurado de vecindad como autorizante
o desautorizante del uso, por parte de los funcionarios detentadores
del poder estatal, de la coacción penal83.
Creo que, e n razón del principio ve~itcrsno?^. [Link] .facii tl.~cli.-
cium., que funda la labor judicial -inversión del principio [Link]
non. veritas &cit legerri.,fundante del sentido de la legislación y de su
carácter político-, NINOopinaba que tampoco se podía defender a los
jurados con el argumento, en este caso confuso, del ejercicio del po-
der democrático por los mismos representantes del pueblo. La unión
de ambas afirmaciones se produce, de la mano de sus propias pala-
bras, al entender que el principio vel'itcis 77.071 crctoritas .facit. i~[Link]?n.
"implica que el consenso democrático no puede funcionar como cri-
terio de verdad fáctica para fundamentar la legitimidad jurisdiccio-
nal"84; sintéticamente: el principio de la mayoría, básico para el con-
cepto de democracia, es inidóneo "para definir la máxima básica -afo-
rismo citado- que preside la labor judicial. El jurado no traduce, por
la escasa representatividad que implica la muestra del jurado moder-
no, al principio de la mayoría y sólo sería una forma del ejercicio de
la función pública accidental u ocasional: los jurados son funciona-
rios públicos no permanentes. No obstante la lógica argumenta1 del
pensamiento de NINO,sigo pensando que los jurados representan tan-
to la participación como la responsabilidad de los ciudadanos en las
tareas propias de un Estado democrático. El jurado, políticamente,
no es otra cosa que la exigencia, para los funcionarios permanentes
que tienen e n sus manos la aplicacióri del poder penal del Estado, de
lograr, para tornar posible la coerción estatal (la pena), máxima
herramienta coactiva del Estado de Derecho, la aquiescencia de u n
número de ciudadanos mínimo, que simboliza, de la mejor manera
posible -en nuestra sociedad de masas-, política y no estadística-
mente, la opinión popular. En todo caso, el tribunal de jurados cons-

83 Creo quc. por ejemplo, u11jurado n o hubiera condenado nunca a u n preso, hecho
comparecer al tribunal. que, mientras esperaba para intervenir en el acto para el cual
lo habían traído, se comió medio srrridtvich de jamón y queso que pertenecía al oficial
del juzgado que cumplía el acto (i?). Al menos para estos casos extremos sirve cl jura-
do, para negar la a~itorizaciónde condenar cuando ella resulta excesiva para el senti-
do común y sólo produclo de una interpretación formal de las reglas jurídicas. propias
de los profesionales del Derecho.
84 A/.?idnme?~tos p. 450.
de Derecho co~rsti(.i~cio~inl,
 C. Juicio por jurados

tituye u n posible freno político para la arbitrariedad de los funciona-

rios públicos permanentes -los fiscales, los jueces-, en el uso de me-
canismos coactivos de gran poder destructor de la personalidad, en el
sentido de c.6nsuliar otra opinión, para el caso vinlulante, que auto-
rice a los funcionarios a usar, conforme a la ley penal, la pena estatal:
si el jurado niega su autorización, aun en contra de la misma ley, el
mecanismo de la pena estatal no puede ser utilizado85.
Y, sin embargo, NINOera partidario del jurado, por razones que de-
ben ser consideradas. Sintéticamente enunciadas: "tiene u n enorme
valor como expresión de la participación directa de la población en el
acto de gobierno fundamental que es la disposición inmediata de la
coacción estatal"; por tanto, "disminuye la distancia entre la sociedad
y el aparato estatal y atenúa el sentimiento de alienación del poder, o
sea la percepción corriente en los ciudadanos de democracias men-
guadas de que el poder es ajeno a ellos"; "consolida el sentido de res-
ponsabilidad de la ciudadanía, puesto que se adoptan actitudes muy
diferentes frente a las normas legales cuando se sabe que cabe la po-
sibilidad de que se las tenga que aplicar, de ser llama%o al sitial del
jurado"; desmitifica el Dereclio y descentraliza el poder coactivo del
Estado, y así "impide que 71 Derecho se convierta en u n instrumento
esotérico que sólo puede ser interpretado por una especie de casta sa-
cerdotal"; protege a los ciudadanos "frente a los abusos de poder, ya
que implica la mayor descentralización posible en la tarea de dar la
luz verde final antes de poner en movimiento el aparato coactivo del
Estadon8U.
Esta de más admitir que comparto los argumentos citados y sólo
quiero expresar que las discordancias aparentes residen e n el tono ar-
gumental más que en la afirmación de los principios políticos verda-
deros.
111. Cuando se habla del juicio por jurados se menta, principal-
mente, aquella institución típica del Derecho anglo-sajón, que tuvo su

Se ha señalado, para los [Link].. lo dificultoso que resultaba para los fiscalcs obte-
ner un veredicto condenatorio clel jurado en los casos en que las valoraciones cornuni-
tarias no coincidían con las de la autoridad que sometían a pena comportanlielltos g-e-
néricamentc valorados mayorilaiiamente como inocentes: MATHER, Co?n.~?~e~~t.s
O I I tlte
Itisto?y ofplea bargnillii~[Link]. 282 y s.; un ejemplo citado en el artículo: algunas infrac-
ciones de la llamada "ley seca".
8o NINO,Fio~dcime?~tos (le Derec:lio co~~stib~rcional,
ps. 451 y s. En el mismo sentido, Ca-
[Link] I/ pal?icipnciÓ11, cap. W , n", ps. 82 y siguientes.
VALLERO-HENDLEK,
, ,
I I 1
 5 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial

comienzo en la Roma republicana, durante el procedimiento acusa-

torio (iudic~sizrroti; ver § 5,'C, 2, 6, 11),y que arribó hasta nosotros a
través del Derecho de las colonias inglesas de América del Norte, al
independizarse del lazo colonial.
Ese jurado se integra con doce ciudadanos que votan el veredicto
por unanimidad y preceden a los jueces profesionales y permanentes
en su fallo, acogiendo o rechazando la acusación y utilizando para ello
el sistema de intinla conuicr.ió71 en la valoración de la prueba87. Políti-
camente, en verdad, la institución significa adoptar u n sistema de ad-
ministración de justicia por el cual los ciudadanos, mediante su fallo
(veredicto), deciden, en primer término, sobre la existencia de u n
comportamiento y su aprobación o desaprobación social, decisión
con la cual impiden o permiten U los órganos judiciales burocráticos
del Estado (los jueces profesionales y permanentes) el uso del Dere-
cho penal, conforme a la ley y con,los límites establecidos por ella, co-
mo medio de control social. En es& sistema, el Derecho penal, para su
realización efectiva, precisa de la autorización que le brinda el vere-
dicto de los jurados, esto es, de la aquiescencia de los ciudadanos que
participan accidentalmente en la administración de justicia penal.
Se ha pretendido describir formalmente este sistema, desde el punto de vista
jurídico, explicando que los jurados se pronuncian sobre los hechos históricos, so-
bre la existencia o inexistencia eA el mundo real del comportamiento que se im-
puta al acusado, para lo cual son sometidos, por los jueces profesionales, a un in-
terrogatorio que debe dar respuesta a una o varias preguntas, según las distintas
formas de proceder de las variadas leyes procesales que trabajan con el jurado,
mientras que los jueces profesionales deciden sobre la aplicación del Derecho pe-
nal. La explicación es, a mi juicio, irreal, por una parte, y, por la otra, mezquina.
Una separación estricta entre hechos y Derecho en la decisión judicial es imposi-
ble. Se parte siempre de preconceptos normativos que indican, al menos, cuáles
son los elementos de la realidad que interesan al Derecho (selectividad histórica).
Para calificar una acción como homicidio no interesa, por ejemplo, el color dc la
piel del agente o de la víctima, el mayor o menor tamaño del arma empleada, in-
cluso la falta de utilización de u n arma. Por lo demás, existen, en los tipos pena-
les, mandatos o prohibiciones, elementos valorativos que no están vinculados a
circunstancias fácticas, sino que constituyen elementos normativos de la acción
(la cualidad jurídica de una cosa de ser total o parcialmente ajena, en el hurto; la
honestirlaíL de la víctima, en el estupro; la calidad de arl~ninistradoro cztstodio (le
I L I I patrinzo?lio ajeno, según la ley o un acto jurídico, del autor de administración
fraudulenta). La decisión judicial presenta, por ello, una verdadera interacción

La descripción corresponde al sistema iederal, pues existen estados confederados

con una integración menor al número de doce personas, y otros en los cuales la una-
nimidad no es necesaria.
 C . Juicio por jurados

inúltiple enlre hechos y reglas, qrre, por sucesivas aproximaciones, logra el fallo;
depende, así, tanto del conociinieiiio d e los hechos como de las reglas. Técnicos y
legos, jueces profesionales y jurados, en mhs o e n menos, utilizan este inétodo pa-
ra decidir.
La visión,que presenta la forrnalización jurídica sobre" el trabajo de u n tribu-
nal con jurados es, así, muy parcial y mezquina. En realidad, el jurado es, políti-
ctirnente, u n filtro para la utilización del poder penal por parte del Estado y sus
órganos: o hien presta su coilseilliinicnto para que el Estado utilice evenlualmen-
te ese poder penal, conforme U la ley, cuando afirma la acusacióil o declara culpa-
ble a u n a persona, o bien rechaza esa posibilidad negando la -acusación o decla-
rando inocerile al imputado. En ambos casos, la decisión n o sólo supone resolver
sobre la existencia o inexistencia cle ciertos heclios o de un comportamienlo hu-
mano, sino, también, un juicio de aprobación o des:iprobnción social del compor-
tamiento juzgado, que, al menos en el caso positivo (inocencia-aprobación), se irn-
pone a los órganos técnicos del Estado, quienes no podrán utilizar el poder penal
: regulado e n la ley.

En su paso por el continente europeo, después de la instauración

de las repúblicas democriliticas y representativas, el tribunal de jura-
dos sufrió varios cambios: no se aceptó la exigencia de la unanimidad
para la decisión, fueron establecidas diversas mayorías para el fallo y
hasta se crearon tribuilales mixtos o combinados, integrados por jue-
ces profesionales o permanentes y jueces accidentales o ciudadanos,
quienes colaboran, conjuntamente, para obtener la decisión final. Es-
tos últimos, denominados I I . ~ ~ I L ) ? « L P S cle escabi?~oso , j u r a d o s esrtr D t ~ i r r -
dos, terminaron por prevalecer; representan el redurso y el reg'reso a
una antigua institución, desarrollada en el Derecho germano comúil
(ver § 5, B, 2 y 3)88.
Los escabinos represeiltan, en realidad, el primer paso para la oficializacióiz de
la labor de juzgar, hacia el aulorilnrismo judicial y la tecnificación de esa tarea.
Ellos permitieron desplazar, con el l-iernpo, a las asambleas populares como tribu-
nal encargado d e adminislrar justicia. Eran designados por el rey o por su cielega-
do (raclzi17?bzt+gii)entre las personas del lugar idóneas para administrar justicia.
En u n primer momento tenían a su cargo proponer la sentencia (comité de esca-
binos) a la asamhlea, pero luegci decidieron directamente.
En el Derecho moderno se los elige por las asambleas de representantes de las
comunas, a razón de u n númcro de ellos por cantidad de habitantes, por perío-
dos concretos, entre los ciudadaiios del lugar que cuentan con u n a edad determi-
riada, cuidaildo que las listas se lormen con todos los grupos de población, segíiil
edad, sexo, profesión y posición socia189.

88 CARWRA. Progro???n,t. 2, ps. 1 3 9 y SS.;Sorira~o,El r~zcsvojt~rado

espnfiol, n S y 6. ps.
81 y siguienles.
8"~. G Ó ~ Z ECOLOMER,
Z El y?,ocesu ?)CJICIL nlemritl, ps. 454 y SS.,para el ejemplo eri la Re-
pública Federal de Alemania. E n España, a parlir de la constitución de 1978 que esta-
blece, en el nrt. 125, que los ciudadc\nos "podrrln participar en la administración de jus-
 7. Fundamentos coiistitucionales de la organización judicial

La Constitución nacional torna exigible alguna forma de partici-

pación ciudadana en la tarea de administrar justicia penal, al menos
la más moderada que suponen los tribunales integrados por escabi-
nos.
Así lo concibió el Proyecto d e 1986 q u e integraba los tribunales d e juicio con
jueces permanentes, pertenecientes al aparato burocrálico judicial del Estado, y
con jurados -escabinos-, ciudadanos q u e debían colaborar e n la función d e juz-
gar. Se propuso u n sistema original d e integración del tribunal d e juicio q u e ase-
guraba u n a mayoría "técnica" y "no burocrática" a la vez, p o r medio d e u n coil-
juez letrado q u e r e u n í a , a1 inisixo tiempo, la condición d e n o p e r m a n e n t e (ciuda-
dano) y la d e iilstruido e n Del,echo (abogado).
1
W . Se ha puesto eii duda que la Constitución iiacional haya pre-
i tendido exigir esta forma de integración de los tribunales de justicia
í
penal e n general, es decir, también para las organizaciones judiciales
1 autónomas (provinciales) que ella determina, según nuestro sistema
i Y
federal.
E O

De hecho, las provincias, eii sus c o n s t i t ~ ~ c ~ o nneos ,h a n previsto Porincis siml

r
t
lares. Por excepción, h a n previsto cl lurado e n la medida e n q u e el Gobierno na-
cional lo establezca (Córdoba, 134, texto anterior a la última reforma), sin esqen
sión d e i e ~ m i n a d ü(Entre Ríos, 81, inc. 24, y 147) o para los delitos comelldos poi
la prensa o por cualquier ineclio. d e transmisión del pensamiento (Chuhut. 177;
Córdoba, 38, texto anicrior a la última retoima; San Juan, 6; y Misiones, 1 2 , sólo
como facultad) La nueva Conslilución d e la provincia d e Córdoba (1987) pievé,
c n s u art. 162, q u e "la ley puede dcterininar los casos e n q u e los tribunales cole-
giados s o n también integrados por jurados"

ticia mediante la institución tlel jurado. e n la forma y con respecto a aquellos pioce-
sos penales que la ley delernliile". se proci~ijouna encendida polémica entre los parti-
darios del jurado clásico y los clel jurado escabinado. Estos últimos h a n formado una
asociación pro-jurado que pugna por Lina Icgislación que consagre el jurado escabina-
do. Acerca de esta polémica. vcr: SORIANO. El tiirevo ,firrctclo espnfiol, ps. 131 y SS.; DE
C~CQ-LEUE~~~A-AI~MAGRO-F~'~IREN-GIM~~NO-LOPEZ MuÑoz-SERRA, E1 j ~ i r a d o ;DAVOEscnivi~,El
-frib~r~icrl
(le1Jfs?.[Link]..ciofies [Link] de sir [Link] cmistitl~cio~inl. A propósito cle Es-
paña, descle 1995 fue establecitla la institución del jurado, terminando la cliscusión
que ubicaba, esr~~iemiticamente, a los académicos de u n lado, partidarios dcl escabi-
naclo, y a los políticos del otro. pni-ticlarios del jurado ortodoxo. En mayo cle 1905 se
sancionó la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado que establece u n jurado clásico coin-
puesto por nueve mienlbros clue inLervenclri, como se señala en l a Exposiciói~clc ino-
tivos, en "aquellos delitos en los que la acción Lípica carece de excesiva complejirlad o
en los que los elementos iiormativos integrantes son especialmente aptos para su va-
loración por ciudadanos no [Link] en la f~inciónjudicial". De este modo, el
art. 1 de la ley atril~uyeal conocimiento y fallo de los jurados los delitos conlra la vida
humi~n;~ el, honor, la intimidatl y el domicilio, la liberlacl. el medio ambiente, los [le-
litos de omisión de socorro y los clelilos comelidos por funcionarios públicos en el ejer-
cicio de sus cargos.
 D. ¿Única o doble instancia?

En cumplimiento de la regla constitucional, el nuevo CPP de la

provincia de Córdoba establece (art. 369): "Si el máximo de la escala
penal prevista para el o los delitos contenidos en la 9cusación fuere de
quince años de pena privativa de libertad o superior, el tribunal -a
pedido del ministerio público, del querellante o del imputado-, dis-
pondrá su integración con dos jurados en el decreto de citación a jui-
cio". La regla que consagra u n jurado escabinado con minoría de jue-
ces accide'ntale no satisface, en u n mínimo, el principio político del
que deriva la exigencia dcl jurado, no sólo por lo excepcional del ca-
so, sino también por la integración en minoría de los jurados al tribu-
nal de juicio. La regla sólo parece cumplir u n papel simbólico.
La discusión sobre este extremo no se ha producido en nuestro
país, debido a que la misma organización judicial nacional, obligada
directa al acatamiento de este mandato, nunca previó la participa-
ción ciudadana en los tribunales de justicia penal.
Para la opinión dominante, la regla, referida estrictamente a la or-
ganización judicial y a la composición de los tribundes, no obligaría
a las autonomías locales. Para arribar a ello, es Preciso entender la
afirmación de que las provincias nunca transfirieron a la Nación (110-
r
deres reser?~ados:CN, 1 2 1 y cc.) el desarrollo de su organización judi-
cial, que conservaron como propio, bajo la única cbndición de garan-
tizar la administración de justicia (CN, 5). Para esta opinión, también
resulta sintomático que la misma Constitución haya impuesto sólo al
Congreso de la Nación el deber de implantar el juicio por jurados
(CN, 24 y 75, inc. 12). De tal manera, la integración de los tribunales
penales con ciudadanos sería una regla de principio que operaría só-
lo para la organización judicial del Estado federal (nacional).
Sin embargo, esta opinióii es más que discutible. Sobre la base de
que ella constituye una regla de garantía (CN, 24), se puede afirmar
que las organizaciones judiciales de las provincias deben respelarla,
pues, en caso contrario, no garantizarían la correcta administración
de justicia penal, e n el sentido constitucional (CN, 5).
Además, con fundamento en esa última circunstancia y en el tex-
to expreso del art. 75, inc. 12, CN, que dispone que la ley que estable-
ce el juicio por jurados es una de las "leyes generales para toda la Na-
ción" (las otras: bancarrotas, naturalización y ciudadanía, falsifica-
ción de moneda y documentos públicos del Estado), se afirma que se
trata de u n poder (legislativo) expresamente delegado por las provin-
cias en el Gobierno federal (compelencia legislativa nacional para to-
do el país), que, por ello, no está incluido dentro de las facultades con-
 5 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial

servadas por las provincias (CN, 121)". Si esa determinacion es co-

rrecta, según creo, gran parte de la problemática que plantea el pro-
ceso penal es de competencia legislativa del Congreso de la Nación,
pues la organización del jurado de enjuiciamiento no se comprende
sin alusión a u n tipo determinado de sistema procesal (S 6, P).Adviér-
tase que el mismo texto constitucional expresa: " ... las leyes gejte?.nles
pcrrn ioda la. Nació'ti.... qrre ,t.r?rpii.e~.n.
el [Link] [Link] ?~o?,,j~r.t-rr-
dos". La cláusula expresa algo más que u n a ley de organización, de-
terminante de la integración del jurado; se extiende a la integración
básica de los tribunales y a aspectos políticos cruciales de la forma del
juicio, por más que los tribunales y su administración siempre serían
provinciales, salvo el caso específico de la competencia federal (CN,
116 y 117). Quizá por esta vía sea posible la ansiada unificación legis-
lativa de los sistemas procesales penales vigentes, al amparo de una
ley (nacional) marco que regule el jZcici,o p o j7c.~ados.
~
0,

V. Es correcto aririnar que la cláusula no se reduce a imponer u n a Sorrna de-

terminada de integrar los tribunales que administran justicia penal, sino que iin-
plica toda una definición acerca.de1 sistema de enjuiciamiento penal que prevé
nuestra Constitución, adaptado a su génesis política (ver S 6, F). En tal senlido, la
voz juicio por j ~ ~ r n d odetermina,
s de manera clara, que los elemenlos que deciden
la sentencia penal deben provenir de u n debate público y oral, frente a los jueces
quc dictarán la sentencia, con la participación y presencia ininterrumpida del
acusador y del acusado (también: su deknsor). La cláusula, aun interpretada gra-
maticalmenle, es evidente que contiene más elementos que la mera composición
del tribunal. Dcsde cl punto de visla histórico-cult~~ral, ninguna duda puedc cü-
ber sobre ello.

1. Ngunas constituciones políticas actuales h a n tomado partido

por la decisión de este dilema". Cuando lo h a n hecho, h a n confundi-
do los problemas involucrados e n esta pregunta, y, por ende, no h a n
sido claras. Generalmente, ellas pretenden resolver el dilema e n el ca-
pitulo destinado a la organización del poder judicial y, por ello, con-
tienen reglas acerca de la existencia de tribunales de segunda instan-
cia, sobre su composición, sobre los requisitos de idoneidad exigidos
a los jueces que integran estos tribunales y sobre la designación d e es-

" Cf. SAGUES,

El ~ ~ ~ ipe!cril
c i o o?.nl :y e1,j~riciopor jurndos en la Constitz~ció!~
nncioilnl, V,
p. 908.
'' Por ej.. Constitución de Guatemala, 211, 217 y 218, Constitución de El Salvador,
172, 175, 177, 178, 184 y 187.
 D. ;Única o doble instancia?

tos jueces que, en ocasiones, difiere de la forma de nombramiento

prevista para los jueces de tribunales de primera instancia.
Coino anticipé, estas consLiLuciones, a ini juicio, han coi;lfundido el problema.
Detrás de esta pregunta existen dos problemas, íntimamente unidos, pero que
permiten distinguir dos áiigulos de observación diferentes. El priiner punto de
vista se vincula con una iimpliación del i~úrnei-ode garantías procesales que am-
para a la persona perseguida -en nuestro caso, peniilmcnte-, antes bien, al con-
denado a sufrir u n a pena o una inedida de seguridad y corrección. En este senti-
do, las convenciones internacionales sobre derechos humanos92 concedieron al
condenado u n recurso contra la sentencia condenatoria y ampliaron, d e esa ina-
ilera, el catálogo histórico de garantías procesales referidas a la persona persegui-
da penalrnente. Se Lrata, básicamente, como lo hemos explicado, de la facultad
que la ley procesal debe conceder para tornar posible que la condena sea regida,
cuando lo exige el imputado, por' el principio de la "rloble coi~.jov7iie".Desde u n
l punlo de vista general, eri cambio, se Lrata de una decisión política -el1 cl caso
que referimos, del legislador coiisLiLuciona1- acerca de las mejores posibilidades
.
I
de una buena administración de justicia, que ya no mira, fundainentalmeilte, al
interés de los justiciables, sino que se refiere a la organización del Estado, de su
labor judicial, para obteiiei decisiones más confiables y que debe procurar, sin
duda, armonizar esta decisión con las características básicas del procedirniento
judicial que la misma Conslilución impone. La decisión pofftico-constitucional
así [Link] pretende iinponerse o dar señales vinculaiites para la organización
de los Lribuilales de justicia por cl legislador común.
No siempre ambos punto3 de vista, debido a la coniusión reinante, son corn-
p ~ t i b l e sObsCrvese
. que las constituciones que han planeado tribunales de seguii-
da instancia, parecen liaberlos establecido n o sólo para que el condenado puecla
recurrir IR sentencia que le impone una pena o inedida de seguridad y correccióii,
sino, adernás, para que el misino Estado pueda recurrir la sentencia coiltraria.
que le impide someter al irnpulado a una pena o se lo impide e n el grado y cali-
dad que el Fslado perseculoi cree merecer; en este segundo caso, incluso, el
problema se transforma en grave. pues, obtenicia por el fiscal u n a sentenciti cor-
denatoria sólo en la última inslaiicia, la ii~existenciade recurso -e incluso de u11
tribunal superior--condicioil¿i 111 vigencia del principio de la cloble co?~/ór~itie:
no
existiría recurso del condenado contra la sentencia que, aun dictada por un tribu-
nal de iniximo grado en la organización judicial, representa la primera condci~a
o la condena de primera instancia o, si se quiere. la primera instancia en 121 cual
se lo condeila. Por lo demás, casi todas estas constituciones no han valorado la esi-
gencia del juicio público y oral, con sus [Link] particulares, modelo que iinponen
para garantía del impulado, y lsi compatibilidad que ese sistema dc procedimieil-
I-O olrece a la existencia de unti segunda instancia.

Nuestra Corte Suprema, antes de la vigencia interna -hoy consti-

tucional (CN, 75, inc. 22)- de las diversas convenciones sobre dere-
chos humanos había expresado siempre que "la doble instancia judi-

92 CADH, 8, ng 2 , [L. y PIDCyP, 14, 11" 5: vcr al respecto G , H.

 5 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial

cial n o reconoce base coi~stitucional"o que "la multiplicidad d e ins-

tancias judiciales n o constituye resquisito d e naturaleza constitucio-
nal-93. Estimo que la decisibn es a ú n hoy correcta, con la única excep-
ción d e la necesidad de garantizar al condenado la posibilidad d e ac-
ceder a u n nuevo juicio que confirme, revoque o modifique esa pri-
m e r a condena.
En verdad, la discusión histórica, en nueslro país, no pasó por la necesidad de
conceder u n recurso contra 1i1 sei~teilcia,esto es, no versó sobre la disposicióil ci-
tada de las convenciones sobre derechos humanos, desconocidas por entonces.
Salvo excepciones, siempre procedió u n recurso contra la sentencia obtenida des-
pués de transcurridos todos los pasos de u n proceso de conocimiento, aun e n los
códigos modernos, caracterizactos por la única instancia sobre el mérito de la
prueba y la fijación de los hcclios: el de casación o, a1 menos, el llamado recurso
extraordinario ante la Corte Suprema, previsto como reglamentación de la supre-
macía constitucional (CN, 31: ley n-8, 14). El debale histórico se centró. enlon-
ces, en el par conceptual conlrapueslo fii~.icuo cloble iiisfawcia de mérito: esto es,
versó sobre la necesidad y veiliaj?s de e~láblecerel recurso de apelación contra la
seilleilcia de mérilo, recurso ainplio Cuya procedencia no se limita n la qucja
sobre la observancia o aplicación de reglas jurídicas por el tribunal que juzga e11
primera instancia, sino que coinprende la impugnación sobre el inériio dc la
prueba por ese tribunal y la fijación de los hechos; o bien sobre la posibilidad de
prescindir de ese recurso, sus desventajas -especialmente las que trae aparc~jaclas
para u n tipo especial de enjuiciamiento cuyo cenlro es el debate oral y l~úblico-,
el modo de prescindir de él y las ventajas correlativas del nuevo procedin~ieilto
en "única lnslancia" de mérito. que admite sólo u n recurso limitado a inolivos de
índole jurídica, la casación (material, cuando la queja versa sobre la acluacióii del
Derecho penal sustantivo; So~[Link] versa sobre la observancia de las reglas
procesales penales que rigen el e b - a t e y la sentencia, para asegurar un juicio y fa-
llo legítimos)g4.

93 Fallos CSN: t. 101, p. 393: L . 12'7. p. 167; t. 137. p. 597; t. 138, p. 75; t. 162, p. 565: L.
230, p. 166; L. 247, p. 646; t. 251, p. 274; t. 253, ps. 15 y 469: t. 256, ps. 39 y 440; L. 260, p.
51, y fallos citados en ellos; recienteinente causa B.434, "Beclc". del 2/7/1987. OLros fa-
llos moclcrnos en FERRANTE, Ln (/cri'nlitin de itiip~ig~~nbilidnd
de l n se?ztencin ~ ~ e t i rnol ~ ~ d e -
n a t o ~ i ntj, 1, ps. 17 y sigliientcs.
94 Sobre el debate político en riiiestro país, cf. VELEZ MARICONDE, Dereclio p~ocesnlpe-
linl, t. 1, ps. 233 y SS.;eii un país exlra-jero. Cosla Rica, precisamente a raíz cle lii Coti-
~le?ici.ónnmericn17.a so67.e rlei.<?cl~o.s
lirct~[Link]. CASTILLO GONZÁLEZ, Dereclio de i!i~[Link]-
ció?~de ln seiltencia concle~into~~irr !/ rlaredios Iiirnin~ios,ps. 31 y siguientes.
Uno de los argumentos práclicos rnás firmes a favor de la prcsciildibilidad del recur-
so de apelación reside en el juzgainiento en primera instancia por un tribunal crilegia-
do, al menos integrado por tres jueces, con lo cual, para fa inteligencia tradicional rlc
nuestro recurso de apelación, lo úriico que lia sucedido es el adelanto de la coiiiposi-
ción múltiple de nuestros tribuiiales de apelación habituales, al juzgamiento en úi-iica
instancia: cf. VÉLEZ MAI~ICONDE, I>e~.[Link](?S(IL/,enal, t. 1. p. 236.
 D. ¿Única o doble instancia?

Según se observa, la literalura jurídica y las decisiones judiciales liistóricas en

nuestro país sólo pretenden resolver u n problema político general para la admi-
iiistración de justicia eii cuya decisión todavía no ingresa la cláusula de garantía
que para el [Link] representa la necesidad de facultar10 a impugnar la sen-
tencia condcnaloria.

Cuando las convencioi~essobre derechos humanos pasaron a for-

inar parte de la legislación interna (ratificación de los tratados) nues-
tra Corte Suprema se vio obligada a realizar una segunda precisión.
Lo hizo eIL15/3/1988en el caso "Jáuregui, Luciano Adolfo"": ralificó
primero que "la doble instancia judicial no constituye, por sí misma,
requisito de naturaleza coi~stitucional"y aclaró después que la garan-
'
tía previsla por la Co~ic~c.~ic.ióic
íirner*icc~~~«
s0br.c. cle~.echoshurncinos (8, nQ
. 2, h ) , en ese entonces aprobada por la ley n"3.054 y ratificada por el
poder ejecutivo nacional, que establece el derecho del inculpado a re-
currir el fallo ante u n juez o tribunal superior, "se halla satisfecho por
la existencia del recurso extraordinario anle esta Corte".
Hoy el problema avanza, todavía, u n paso más: las convenciones a
las que nos referimos l-ian sido incorporadas a la qomtitución i~acio-
nal, según la reforma de 1994 (CN, 75, inc. 22). De la manera cómo se
resuelva el punto, en docJrina, en la jurisprudencia y eventualmente,
en las próximas leyes de procedimiento, depende gran parte del desa-
N

rrollo futuro de nuestro procedimiento penal. La cuestión, a mi jui-

cio, no se presenta, para el Derecho argentino, demasiado coinplica-
da: si se parte de la base de que la Constitución deja e n libertad al
legislador común para decidir el problema político general de la exis-
tencia de una sola instancia o de la necesidad de una segunda instan-
cia, porque la Constitución nada establece al respecto, el problema
real consiste en establecer, cuando aparezca el primer fallo condena-
torio, una posibilid«d cic.?*t«para que el imputado lo impugne ante un
-tribunal imparcial y superior, que pueda reexaminar el caso con am-
plitud suficientegs.
11. Si resulta claro, en-tonces, que la Constitución argentina nada
decide sobre la organización judicial en una, dos, o más instancias de
mérito, y la misma claridad se obtiene acerca de que las convenciones
internacionales tampoco han decidido este punto político general, si-
no que sólo han establecido una garantía para el condenado -que no

Os Ff~llosCSN, t. 311, p. 274.

Oo Este aspecto del problema es. precisame?~te,el que ha sido adelantado en $1 3 6, H.
. .
i .
alcanza a otros sujetos del procedimiento-, toda la discusión acerca
del dilema que plantea el título de este punto se traslada de plano:
desde aquél de la necesidad jurídica impuesta por una regla de prin-
cipio pasa al de la conveniencia política. De otra manera: supuesto
que se ha resuelto el problema de que el condenado esté facultado a
recurrir el fallo ante u n tribunal imparcial y superior (según lo he-
mos postulado en el § 6, H), la admisión o rechazo de la única iiistan-
cia sobre el mérito de la prueba o, dicho de otra manera, la única ins-
tancia sobre la fijación de los hechos, es u n problema político, a resol-
ver por el legislador común. Desde este punto de vista, aquello que
diremos en adelante no se vincula al objeto de estudio de este 7 y se
puede caracterizar en él como obiier clictuni, pero resulta importante
para decidir u n aspecto fuildamental del procedimiento penal.
La cuestión no es pacífica en la doctrina, si por pacífica se entien-
de la ausencia total de discusión sobre el punto, de modo tal que la
decisión, en uno u otro sentido,"haya alcanzado la jerarquía de u n
postulado cultural, más que científico, dentro del sistema de enjuicia-
miento penal.
Para abordar sint6ticamei1ie la discusión conviene, en primer [Link], formular
algunas advertencias. Vigente la Inquisiciói~,los recursos contra la sentcilciu, par'
ticularmcnte el de apelaciói~,eran naturales para el sistema y, por ende, la discu-
sión inexistente. El procedimiento por actas (escrito), la posibilidad de que cual-
cluier juez falle -no sólo aquél que presenciaba el debate y la incorporación de la
prueba- con fundamento en esas actas, de modo que el tribunal a qzro y el tri-
bunal a d qzren? decidían sobre u11 inismo objeto de estudioe7, la organizacióil ju-
dicial burocrática y vertical, eran todos instrumeiltos de base que posibili taba11la
recurribilidad amplia de las decisiones judiciales. otra de las bases del s i s t e ~ n a ~ ~ .
El problema varía y la solución cambia de polo con el adveniiniento de las
nuevas repúblicas o democracias, el1 la era moderna, y con su sistema de enjui-
ciamiento público y oral, mas aún cuando la administración de justicia pella1 se
pone a cargo de tribunales integrados por ciudadanos (juicio por jurados). Se sos-
tiene ahora la incompatibilidad del recurso de apelación con el sistema de eiljui-
ciamientogg, sin perjuicio de admilir la casación corno control jurídico clel fallo.

" CCf. FERRANTE, de ln s~?tileiiciapetinl conde??rctol~in,Ii5 .

La gnrntiti(r d? iitr~~~cgrictbilidcid
1, p. 43, quien denomina a [Link] siluación pnr cotítlitio clel juez a q u o y del ncl qiLelti, por
remisión a Francesco CARNELWI-rt.
Así sucede en el CPCrirri. nacional (1889), residunlmente vigente, en cuyo sistema
la discusióii está resuelta de antemano y no vale la pena plailtearlo tan siquiera (le le-
ge,fe~et~dn.
9e CAS'I'ILLO GoNZALEZ,De~.ecliorle ii?i~izignrtció,~ de ln set~te?icinco7ide?lntorin )J (le?-eclios
lue.~tinrios,cita a GOLDSCIIMIDT, Die B e r l l f ~ ~ 7 iilig S t ~ n f s n c l i e n p.
, 3 : y BINDING,
Grictid~.j/icles
cleictsclieri Strgfi,rozefi?~et:lcts, ecl. De este último traduce, con referencia al problema
 . -. D. LÚnicao doble instancia?

Como este sistema de enjuicinini<nlo y de organizncibn judicial es el que se co-

rresponde can nuestro orden [Link] básico y con nuestra organizacibn nacional.
resulta absolutamente necesario partir de 61. para abordar In discusión. Por lo de-
m6s. ningún ofro punto de partida ofrece base suficiente papa el debate de la cues-
tión, menos aún desde el punto d e vista del estado actual de la ciencia jurídica
universal.
La incompatibiIidad dcri~rn.básicamente. del principio que rige esn forma de
enjuiciamiento, según el cual los jueces que dicton ln sentencia deben ser los inis-
mos que presenciaron el debate. es decir. los mismos jueces que incorporaron los
elementos de prueba en Fes cuales fundarhn la decisión (identidad física del jrrzgu-
rlor}. Al despi~cinrselos i~gislrossobre el contenido de los medios de prueba que
son incorporados nl debnee. como fundamento de la sentcncin (aunque esos regis-
Lros no estén prohibidos}. segrín sucede en el procedimiento por actas, la audien-
cia del debate se debesin repciir, unte otros jueces, en caso de aceptarse la apeln-
ci6n; en ese taso, precisameilte. no se trataría de un control sobre el resullndo de
la primera audiencia -o s o b ~ eIn vnlornci6n de la prueba incorporada en ella-. si-
no, antes bien, de un nuevo clehnte y una niieva seiitencia. por ende. tambi6n de
otra primera y Únicn instancia. como lo a f i r m a [Link] allí en m6s es preciso
nrlvertii. que el nuevo debate y su resultado, la sentencia,pueden aer distinlos, sin
representaruna crítica a la labor cumplida con anterioridad: el defecto de itn me-
dio de prueba en el nuevo clehate (por ejemplo, un testigo $1 anterior rlebalr?
muerto o niisente; un testigo qcluc no recuerda la InEoimación que transmite con
la misma precisión del antcrioi. debate) pinvocnrá. posiblemente, un resultndo
distinto n aquO1 d e la primer$ sentencia, sin demostrnr un error e n la decisihn tin-
terior.
>

Con punto de partida en el juicio público y oral, como base del en-
juiciamiento penal se argumenta, desde el punto de vista puramente
político utilitario, que el segundo debate, en el mejor de los casos, no
superará en riqueza al primero, pues se encontrará, temporalmente,
más apartado del hecho a juzgar. Ello presenta desventajas conside-
rables (menor imagen real de los Órganos de prueba que producen la

que tratemos y a la posibilidnt? cle c o i ~ ~ glos

i r errores de primera instancia en ln valo-
ración probatoria: "Un tta error es inevitnble e incorregible en un proceso oral. porqiie,
ti consemencin de los principios rlc inmedincibn de la pniebn y de libre convencimien-
. 10 del juez. no puede ser [Link] vale sobre todo en nquelIos medios de prueba
que consisten en declaraciones. pero pnrcinlmente en las inspecciones judiciales. Pcr-
rnitii. que un juez o tribunal supei+ioihi+&se (en apeIncíÓn) la sentencia con base en las
rictns. srrin hnce?.preualrrm el jrtc?; peor iirfoi-iiindo sobre el ~ i i e j o l .iii,fmiiarto. Una repro-
clucción de todn ln evacuactbn dc piuebns. ocurrida en prirnern instancia ante el juez
o tribunnl [Link]. sin mociificaciones es imposible. Pero permitfr una nueva Fiise pro-
batorin nnte el juez o tribuiinl superior. slg*il/irn In crmrióii de otra prilircn iiisttriiciri.
pero i i o la nrrrrión de .i(?t(~ se~[Link] e ~ i i r i d niiistriiicin. Por ello no debe encontrni. lu-
gar alguno en el proceso ni ln npelnción ni ningtín otro medio impugnativo que pre-
tenda contr~lar13 determinncióii cle los Reclios. realiznila por e?juez" (destacada nucs-
tro). En niiestrn literahirt~procesal. Cf. V$LEZMAR'ICONDE. Dmacho ymcesnl peirril. L. 1. 2"
parte, cap. 11. 5 , ps. 233 g siguientes..
?L '
0
 5 7. Fundamentos constitucionales de la orpnización judicial

información, pérdida de elementos probatorios por Ia demora), im-

posibles de superar en p a n nirrnero de casos. E n el mismo sentido,
se expresa que un nuevo debate, sin ventajas apreciables en relación
al primero, y, al contrario, con la probabilidad de desventajas, repre-
senta un ataque notable contra la economía procesal, en especial,
contra la Iucha por abreviar temporalmente los procedimientos judi-
ciales, y una carga demasiado pesada para los Órganos de prueba que
deban comparecer nuevamente en él para informar (aspecto que pue-
de provocar un apartamiento general del deber -fundada en la soli-
daridad- que todo habitante tiene de concurrir a esclarecer la verdad
en los procesos judiciales). Es claro, también, que la aceptación del re-
curso de apelación contra la sentencia torna sumamente compleja la
organización y gestión judicial, más aún si se piensa en el juicio por
jurados o en cualquier forma de participación de Ios ciudadanos en
los tribunales de justicia. r

La tesis favorable al recurso d&apelaciÓn,siempre en el marco del

sistema de enjuiciamiento que nos interesa, no consigue contestar
firmemente estas objeciones; a lo sumo, demuestra que la incornpati-
bilidad no es sistemática. esto es, que no representa un obstáculo ab-
soluto, imposible de superar lógicaniente dentro del sistema. sina
que constituye tan sblo un cuerpo extraña, que el sistema recl~azade
modo m& leve, par razones polticas prficticas. Para abogar por la
apelación, de manera afirmativa, se acude a los argumentos siguien-
tes: la necesidad de evitar errores judiciales y el sentimiento jurídico
del hombre comíin, pare quien 12 existencia de este recurso amplio
es sindnimo de aquella necesidad y , en definitiva, garantía de una ad-
ministración de justicia [Link] primer argumentol0Qha sido
contestado suficientemente por las razones que exponen quienes re-
chazan la posibilidad de1 recurso: 61 no constituye un control sobre el

lo0 CMLLO GONZ~ILEZ, de In sc~iienciacondennrorifl y [Link]~:liov

D a l ~ r l i u(le i1l1)~itg1~trri611
Iiuiiiniios,ps. 39 y siguientes.
101 H&uE, Ti-nite'de 1'[Link] rriiii itlell~.t. VI. p. [Link] cle cuyos pasajes nlusivos
estd traducido m el trabajo d e C ~ m L t a C f l ~ z h ~Deteclio
z, de iinp~t~nnclónde Iri seiiteii-
cici condeiinlorfri y d m ~ r l i o sIiiiiiiriiios. p. 41: conviene tenerlo en cuenta parii la clisc~i-
sibn posterior: "... es una poclerosri garantía rle buena justicia. E s cierto qiie los jueces
de segunda instancia pueden eqiiivocarse tanto como los de primera instancia. pero
tambiCn es cierto que ellos tiencii menos posibilidad de extravinrse. puesto que to<Ios
los elementos del primer rlebalc son controledos en el segundo. que todas los criticas
se escuchan ante ellos y que sil encuentran n l mismo tiempo en presencia cle Iii senlen-
rín de los primeros jueces y de rticlos los mntivos que se le oponen".
 D. ;Única o doble instancia?

acierto del juicio pronunciado, conforme al debate ya sucedido, sino

que implica u n nuevo juicio, resultado de u n nuevo debate, ambos de
primera instancia (renovada): si excluimos el prejuicio de pensar en
una integración distinta del tribunal de apelación (número de jueces)
o en la mayor idoneidad de quienes lo integran, su decisión no pue-
de representar una crítica del primer fallo ni aun en la apelación par-
cial, puesto que se fundará en u n debate y en una información distin-
la; se dictará, en verdad, un nuevo fallo, resultante de su propio deba-
te, que, eri el mejor de los casos, tendrá las mismas posibilidades de
acierto o de desacierto que el primer fallo y, muy probablemente, ma-
yores posibilidades de desacierto, por la distancia temporal superior
respecto del hecho a juzgar (pérdida de elementos probatorios).
Es difícil eludir la tentación de pcnsar, al hablar de apelación, en u n tribunal
superior, jerárquicamente, a aquel que dicló la primera sentencia, compuesto por
un número mayor de jueces que valoran cl debate y dictan el fallo, y, supuesta-
mente, más idóneos para la tarea de juzgar. Sin cinbargo, se trata, en principio,
sólo de un prejuicio: existe la posibilidad de una apela cid?^. hori¿onl.a.l, que corres-
p&dc al mismo tribunal que dictó la sentencia recurrida, integrado por u n nú-
mero idéntico de jueces, auilqiie varíen las personas físicas q ~ g l componen
o (por
ej., si dictaron sentencia tres jueces del tribunal y otros tres, del mismo tribunal,
intervienen en el recurso), postulación clue intenta corregir la dificultad orgánica
del recurso; la mayor idoneidad dc unos jueces respecto de otros es siempre muy
discutible y valorable sólo en cl caso concreto, con conocimiento del caso, de la
identidad de los jueces y de sus antccedenLes.
Si se piensa, en efecto, cn una integración más amplia del Lribunal de apela-
ción, con mayor número de miembros -lo cual, de hecho, nos coloca casi siem-
pre en el Caso de una cipelnridli vertical, al menos por su sentido-, comicnza a
plantearse la pregunta acerca cie si no convendría, por las dificultades pr5cticas
quc la apelación introduce en cl procedimiento y en la organización judicial, su-
primir la llamada primera instancia, con su tribunal, y prever, como única insiail-
cia sobre los hechos; la establecida para la segunda instancia (procedimiento, in-
teg'ración del tribunal. ctc.). EsLo es lo que los códigos modernos argentinos lian
resuelto, por regla general, al eslablecer los tribunalcs colegiados de única inslan
cial02.
Todavía se puede pensar, para que la apelación luncione a la manera de u n
control sobre la sentencia de primera instancia, en realizar una única audiencia
de debate, presenciada, al misino tiempo, por los integrantes del tribunal de pri-
mera instancia y los integrantes del tribunal de segunda instancia. La objeción se-

lo2 Cf. VÉLEZMARICONDE, t ,i p.

Der.eí:lio ~ ~ i ~ o c e s n l ~ ~t.e 1 a l .236, quien cita graciosainente
a MEYER(Espris,migiile er progres deS it~stit~ctiotisj~sdicinires, V, p. 164), "si los jueces de
grado valen más que los de priincra instancia quc juzguen ellos directamente las cau-
sas, y no se ofenda a la justicia poiiiéndola primero, y casi por vía de experimento, en
poder de homl3res ineptos".
 5 7. Fundamentos constitucionales de la organizaciónjudicial

ría, en principio, similar a la expuesta inmediatamente antes. Pero a ella se le

agrega otra: los jueces de segunda instancia no fallarían inmediatamente después
del debate oral y público, con lo cual, además de los defectos de memoria y reten-
ción de datos, podrían ser iniluenciados por elementos externos al debate, aspec-
to que, precisamente, quiere cvitar el deber de deliberar y sentenciar inmediata-
mente después del debate, forma esencial para el juicio oral y público. Se arries-
ga, también, la influencia en grado extremo de la rulina burocrática inmanente a
los órganos de justicia penal, según la cual, con el tiempo, es posible que, salvo ca-
sos extrcinos, el juez que debc rallar e n primer término se convierta en u n rela-
tor, Único que presta toda la atención posilrile durante el debate y cuya decisión
es, por ello, la que domina la opinión del tribunal (algo similar vivimos nosotros
con el sistema de integraciones fijas de los tribunales de juicio).
La afirmación d e que el sentirnienlo jurídico popular exige el recurso cle ape-
lación, como garantía de buena juslicia, merece una comprobación empírica y 110
se satisface como mera afirmación especulaliva o sólo fundada en,la experiencia
personal. Sin embargo, la verilicación objetiva del dato no es tan sencilla corno,
en principio, parece. Ella no depende de una simple pregunta abstracta sobre la
preferencia del encuestado, sino, antes bie,n, de la comprensión por parte de 61 cle
los lenómenos procesales en juego y d~ la información correcta que se le brinde
acerca de aquello que se p~.oporie,concretamente, como alternativa. Por ejemplo,
se le debe decir que la alternaliva reside en aceptar u n juez unipersonal de pri-
mera instancia con apelación ante u n tribunal integrado por tres jueces, o la úili-
ca instancia sobre los hechos ante u n colegio senlenciador integrado por cinco
jueces, con casación posterioi; o expresar que la alternativa consiste, más allá, e n
decidir acerca del primer inodelo, con jueces profesionales y permanentes, o del
segundo modelo, con juradoslo5.

No obstante lo dicho, parece razonable admitir que la crítica al ra-

1i cionalismo extremo, que gobierna la tesis contraria a la admisión de
una segunda instancia sobre la determinación fáctica, muestra una
desconfianza natural hacia el primer fallo. Esa desconfianza, en ver-
8: dad, proviene de colocarse, fundamentalmente, en el papel de impu-
tado -o quizás, de una parte civil- y pensar, desde allí, como u n
i
Í buen liberal, atemorizado por los actos de autoridad (la sentencia),
1 siempre expuestos a errores o arbitrariedades. Empero, la misma des-
1 confianza, aun justificada desde ese punto de vista, es irracional, por-
que una situación idéntica se presenta ante el fallo de "segunda ins-

los En el estado de Massachusetls ([Link].),en casos cle delitos leves, juzga primero
un tribunal técnico unipersonnl y, si el imputado resulta condenado -y sólo por recrir-
so del condenado- es llevado nuevamente a juicio, esta vez frente a un jurado: en ese
caso, se renueva el debate íntegramente. El fallo citado aclara que no se viola el prin-
cipio ,ne bis in idein porque el segundo j~liciose realiza e:rclitsiua~nmite por pedido del
imputado. Si el imputado resulta absuelto en el primer juicio, ante el tribunal técnico.
el fiscal no está facultacio para provocar el juicio ante el jurado. Cf. Lud~vigv. Massa-
chiisetts (1976), U.S. vol. 427. ps. G18 y siguientes.
1 f D. ¿Única o doble instancia?
Í1

tancia" que justificaría el mismo temor y dudas similares. Lo difícil

es reconocer y admitir, conociendo la falibilidad de las decisiones ju-
diciales, que exista un fallo de "Última instancia" y, por tanto, firme:
él se debe, sin duda, al funcionamiento práctico del orden jurídico,
que exige, en definitiva, una decisión de autoridad, indisculiblel0~.
Existe, empero, un caso límite, que coloca el sistema de la "instan-
cia fáctica Única" en extrema tensión. Se trata de la autorización pa-
ra que el tribunal del debate y del fallo esté representado por u n so-
lo juez, es'decir, integrado ui~[Link] universales
demuestran que el caso resulta, en ocasiones, intolerable y, por ello,
se admite para él la apelación ante u n tribunal superior, integrado co-
legiadamente, aun a riesgo de subvertir el sistema, incluso desde su
propia racionalidad interna, ya que los casos más graves, que juzgan
colegios sentenciadores con u n número de jueces elevado, no admi-
ten el recurso de apelación, sino, tan sólo, el de casación, mientras
que los más leves, juzgados por un tribunal unipersonal -o por u n
colegio sentenciador mínimo, de rango bajo-, permiten la apela-
ciónlos. Ello demuestra que el verdadero problema fio reside eii la
existencia o inexistencia del recurso de apelación; v. gr., en la puja
"única instancia fáctica" ys. "más instancias", sino, antes bien, en la
integración plural clel tribunal (jcuántos más miembros, menor posi-
bilidad de error!) y en la idoneidad de quienes lo rntegran.
Se podría pensar, d e admitir el tribunal unipersonal, e n u n a suerte d e <z/)(?/c(.-
ción h o ~ i z o i ~ t ya le n u n debate único para ambas "instancias". La solución consis-
tiría, básicamente, e n prever que tres jueces -o más- presencien el debate, d e los
cuales u n o solo dicte la scntencia después d e él; e n caso d e disconformidad total
o parcial con csa solución (recurso d e apelación), los jueces restantes inlegriínclo-
se con el que propuso la prirneia solución o separadamente, decidirían sobre los
agravios: e n el caso "de lres jueces, bastaría q u e u n o d e ellos apoye la solución pa-
ra obtener mayoría, o q u e los dos la recliacen para arribar al resultado contra-
riolos. Sobre los probleinas cie detalle q u e plantea esta alternativa y sobre el pro-

Sobre esta circunslancia. ci'. S 1. B. 2. tf; cf. H ~ Tfl, coiicepto de Dereclio, VII, 5. ps.
156 y siguienles.
lo5Cf. PETERS. S t ~ c ~ , f ~ ~ e ~ f f l l z ~ eC:n 52.
S t i a f i ~ i - o z q p 9, 74. 1. ps. 551 y s.: ROXIN, c I p.
s ~ eB. ~./,
555.
los Este sistema es coilociclo entre nosotros, aunque para problemas de menor iin-
portancia que aquellos que presenta la sentencia: durante el juicio, las clecisioiies clel
presidente son reponibles anlc el tribunal, cuando él se integra en forma colegiada
(CPP Nación, 440; CPP Córdoba. 451: CPP Tucumán. 451: CPP Costa Rica, 454; e n com-
binación con las reglas que autorizan al presidente. durante la preparación del clebaie,
y durante el debate, a decidir la mayoría de las cuesiiones que ocurren en el procedi-
miento).
. -.. ,
 5 7. Fundamentos constitucionales de la organización judicial

cedimiento sencillo que debe presidir la queja, habría que profundizar la búsque-
da de solucioncs. Con este sistema se coilsigue clue el recurso de apelacií~nreprc-
sente, verdaderamente, u n control sobre la solución fáctica del primer fallo, pues
se lunda en el mismo soporte inaterial, la audiencia única del debate, que todos
los jueces presenciaron.
Incluso, la proposición admite el ingreso de jueces accidenlales, letrados o le-
gos. El juez del primer fallo debería ser el juez profesional y permanente, y sus
acompañantes representtiríaii la aprobación o desaprobación de la decisióil por
jueces honorarios, que no perteneceii al aparato burocrático del Estado.
Claro es que, arribados a este punto, se preguntar5 renovadamenle: ¿Por qué
no fallan todos de una vez y en "única instancia"? Y, si se integrara el tribunal con
jueces permanentes y proí'esioriales, se renovaría la crílica fundada en el corpora-
tivisino judicial y en la rutina burocrálica, aunque esta crítica, entre nosolros, que
aceptamos integraciones lijas, carezca en gran medida de sentido o, mejor dicho,
se extiende también a los tribunales colegiados.

111. Quizá se entienda la escasa claridad actual de este tema, si se

repara e n las soluciones que hoy son propuestas: unos pretenden cier-
ta ampliación de la casación, implica u n ingreso limitaclo a los
l-iechos; otros abogan por admitir tina apelación m u y limitada, prácti-
camente, por anticipar la revisión (caso de prueba omitida, nueva
prueba que no ingresó al debate o elemento de prueba falsamente
percibido por el tribunal de debate conforme a la sentencia)lO'. Las so-
luciones, aunque no son idénticas, representan, políticamente, lo mis-
mo: reconocimiento de la incompatibilidad de la apelación para el sis-
tema de juicio oral y público o de sus desventajas para él, y dudas
acerca de la garantía que represenla el juicio e n única instancia de
mérito para u n a administración de justicia correcta, por el excesivo ri
gor formal de la casación, único recurso previsto e n este caso.
Como consecuencia de m i nueva orientación acerca de lo que sig-
nifica el recurso contra la sentencia e n u n sistema judicial depen-
diente del Estado de Dereclio -que excluya su comprensión coiifor-
me a su origen inquisitivo-, fundamentalmente u n a garantía para el
condenado que involucra la necesidad de la conformidad de dos tri-
bunales para que él sufra una pena, opino que:
a) El recurso de casación, con modificaciones relativas a la posibi-
lidad de incorporar prueba e n casación (prueba omitida, nueva prue-

Ambas solucioncs. una propuesta (apelación limitada) y otra expuesta (casación

ainpliacla),cn CASTILLO GON!!AI,EZ. Dereclro de i~itpilgr~rrciótl[le f n se?ite~[Link]~o~~in 11
de~<?c/ros Irii?iint~os,111, ps. 42 y [Link]. La segunda clc estas soluciones, coi1 límites,
propuesta por FERIZANTE, La [Link]ía d e it?~pirg~ictbilidnd
d e La s e ~ i t e n c i apeticil corideiinto-
ria. L, 5, 111, C, ps. 52 y siguiente.
 E. Organización judicial feclerativa

ba que no ingresó al debate o elemento de prueba falsamente perci-

bido por el tribunal de debate conforme a la sentencia), es idóneo
para controlar errores graves e n la aplicación del poger penal del Es-
tado y, como consecuencia, para responder a la exigencia de las con-
venciones internacionales sobre derechos humanos, provocar u n
nuevo juicio e n caso de verficarse los errores probados (S 6, H).
b) Tal recurso, por supuesto, no soporta los límites que hoy impo-
ne, e n algunos códigos, el Derecho positivo para el recurso del impu-
tado o su defensor, fundados e n la escasa entidad de la pena o del
agravio.
c) No debería ser concedido este recurso al acusador sobre la cues-
tión penal. Él agota sus posibilidades de pretender una condena con
el debate e n única instancia, mecanismo que, por otra parte, acepta
u n concepto estricto acerca del n.e bis 171. i d e m (S 6, E, 4).

E. ORGANIZACIQN jUDICIAL FEDERATIVA

1. La Constitución de la Nación Argentina (CN, 5, 75, inc. 12, 116,
117, 121 y 1 2 2 ) organizó SLI administración de justiciaron dos órde-
nes de jurisdiccionesl~8:la que ejercen los tribunalei de la Nación (o
federales) y la que ejercen los tribunales provinciales (o locales), aqué-
llos por excepción, en los casos previstos específicamente por la
misma Constitución como de competencia federal (CN, 116), y éstos
regularmente, por imperio de la cláusula general que reserva a las
provincias todos los poderes no delegados por ellas en el Gobierno
Federal (CN, 121). Por esta razón, coexisten en el país tantas organiza-
ciones judiciales autónomas como provincias y una más, la organiza-
ción judicial de la Nación o federal, para hacer frente a los casos de
competencia federal. Es por ello, también, que la doctrina dominan-
te sostiene que la competencia legislativa para dictar las leyes proce-
sales, tanto las referidas al procedimiento, como las propias de la or-
ganización judicial, reside, en principio, en cada uno de los parla-
mentos provinciales, y en el Congreso de la Nación, sólo cuando or-
ganiza la justicia federal y regiila los actos a cumplir ante ella y por
sus órganos, para reclamar y administrar justicia. Tal distribución de
competencias responde a nuestra concepción del Estado y de su sis-
tema federal de gobierno, y, tal como está establecido, es general,
pues abarca todas las materias del orden jurídico; también, por lo tan-
to, la administración de justicia penal.

108 Cf. GONZALEZ, n599,p. 587.

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