B.

Juicio previo

porque, atento a la situación en que se halla nuestra legislación pro-

cesal penal, conviene describir por separado el marco dentro del cual
pueden opera? las decisiones políticas del legislador común, en torno
9'
de los fines de la persecución penall4.
B. JUICIO PREVIO
(nulla poena sine iuditio)

1 . La sentencia judicial de condena como

fundamento de la actiiación del poder penal
material del Estado (la pena)

1. El art. 18 de nuestra Constitución nacional comienza: "Nccclte

[Link] s e r pe7lctclo s i n jiii,cio p ~ ~ ( [Link]
io e?l. ley anterior al heclzo clel
proceso".
Primariamente, la exigencia del juicio previo impone la necesidad
cle la existencia de una sentencia judicial de condena firme para po-
der aplicar una pena a alguieills.
Ello n o importa afirmar que la sentencia penal condenato~iasea c o n s t i t i t f i o r t ,
al menos parcialmentelo; lo es e n cuanto a la ljena -en especial e n los sistcmas
que otorgan I'acultades cliscr/,cioil~lesal Lribunal para fijarla (escalas penales) o
prescindir d e ella-, porque la voluntad del Lribunal e n la sentencia d e condena la
crea como instituto concreto, que eslablece una nueva situación jurídica prira
quien la sufre, y éste es el signilicado>laro del principio ?[Link] poet1.a sine izirlilio:
pero n o lo es e n cuanto a la particip~icibndelibtiva, a la culpabilidad y a la misma
punibilidad del hecho, porque ella sólo verifica y declara los elementos (positivos
o negativos) que la ley penal exig.e para la imposición d e una pena. Lo mismo ocu-
rre con las medidas d e seguridaci v corrección, aunque ellas, como e n nuestra ley
penal, n o tengan siempre origen en una condeila.

Juicio y sentencia son aquí sinóilimos, en tanto la sentencia de

condena es el juicio del tribunal que, al declarar la culpabilidad del

l4 Cf. NINO,l~tinclnnze~itos tle [Link].110 r:o?isrit~~ciona~l, ps. 14 y SS.,quien analiza como

una "aparenle paradoja" el hecho de que, a pesar de las invocaciones sacramentales a
la Constitución y de las luchas políticas,q~~e fueron emprencliclas en su nombre, el; cli-
ferenles coillextos históricos, cuando la Constitución ciebe operar en la realidad (por
ej., en los procesos de decisión de los jueces y de los legislaclores),aparentemente no
juega u n papel relevante. Senala estc autor que "de acuerdo con esta paradoja, Ia Cons-
tit~~ción sería tal vez la ficción más inonumenlal de una cultura occidental que no es
escasa en ficciones. La Constitución sería como el famoso vestido del rey q ~ solo ~ c él
creía que protegía su desnudez porque Lodos los demás así lo afirmaban: la Constilu-
ción no protegería nuestra desnudez, frente a los abusos de poder, no obstante la iil-
sisteiicin retórica en lo conlri~iioque I'orinaría parte de nuestras letanías rituales".
l5 Cf. GONZALEZ, i\[Link], riV180, ps. 190 y siguientes.
IU Cf MANZINI, , p. 106; MIIIL~R.
T ~ c ~ t a dL.o 1. n in ~ z z ~ l z d aSd ,2 , 11. 11s.
F ~ a ~ r i ó~r zi o ~ i n n t i ude
51 y SS.; en especial, ps. 57 y siguiente.
 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

imputado, determina la aplicación de la pena. Ello emerge del propio

texto constitucional, cuando exige que ese juicio esté 'tfiir7cIarlo lcy
c1?7ferioral hecho del [Link]" ( C N , 18). De manera evidente, sólo u11
juicio, e n tanto coliclusión lógica de un razonamiento fundado e n
premisas, representado por el acto que técnicainente llamamos scn-
ter~cia,puede estar fundado en algo, para el caso la ley penal previa al
hecho que se juzga (p~.incipiode l ~ g c ~ l i ~ en
l a dmateria penal)l7, una de
sus premisasl*.
E1 [Link], e n tanto anlecedente necesario d e ese juicio, del q u e éste represeil-
t a s u conclusión, aparece como íillirno término d e la fórmula. Si bien necesario,
como l o predicaremos eii el próximo n ú m e r o , la exigencia se relaciona m6s con
las otras garantías, e n cuanlo demandan q u e el juicio (la sentencia) sea el resulla-
d o d e u n procerli~~iic?[Link] ~ i ~ p a i , r : i nvln i r trictl), q u e permita al i m p u t a d o ainplia
oportunidad y libertad d e defensa, para inlluir e n el juicio del tribunal, con vigeri-
cia irrestricta d e las limitaciones q u e la propia Constitución i m p o n e al ejercicio
d e la persecución penal (incoercibilidad del iinputaclo como órgano d e prueba,
prohibición d e la rníiliiple p e r s e c u c i ó n p e ~ a l inviolabilidad
, del domicilio y la co-
rrespondencia epislolar). Éste es cl ':ji~icioe n su aspecto [Link]", como conjunlo
d e actos disciplinados p o r la ley procesal cuyo objetivo final es posibilitar la ope-
ración inleleclual q u e llamarnos senlencia (el juicio e n sentido ideológico)l9.

l7 Cf. NÚÑEz, La leg, [Link]~eiiterlrl De?.eclio petlnl nrge~iti?io: SOLER, Lnfofnl-i?~?ilnciáti

nr-
t~rcrldel p r i i ~ c i p i o71~[Link].
l8 Cf. CAHRAIZA, [Link], vol. 11, SS 779 y SS..ps. 175 y SS.,quien califica como ideoló-
gico a este senlido de la signii'icacióii de la palabra juicio; entre nosotros, siguiendo a CA-
RRHW, cf. V ~ L EMARICONDE.
Z e s n l t>II, rap. 1. 4, c, ps. 29 y s. En u n seil-
De~eclto~ ~ ~ o < : /)etirtl,
ticlo contrario, cf. BINDEN, I ~ t t r o d Z ~ c c i rrl
Ó ~Derecllo
~ pi~ocesnl/ ~ e i l a lps.
, 111 y SS.,quien con-
sidera que una interpretación dinánzica e histórica de la Conslitución demuestra que la
CN se es16 refiriendo al "juicio" como institución político-cultural y no como juicio Iógi-
co. Adhiere u esta posición BOVINO, JCl'~ld~ate, ps. 169 y siguiente.
lciSon palabras de CARRARA. P?.og,~cci,t(t,EjEj 781 y 782, p. 176. La Corte Suprema (Fnllos
CSN, t. 125. p. 10; L. 127, p. 56; t. 127, p. 574) ha comprenclido todas las garantías proce-
sales penales del art. 18, CN, indicailclo que "consisten en la observancia de las formas
sustanciales del juicio, relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por
los jucces naturales del reo". Con ello, a pesar cle clue coinprende la sentencia como ac-
to ine1udi;le capaz de fundar la acluación concreta del pocler penal del Estado, se re-
fiere mas al "aspecto externo" o meramente objetivo de la palabra juicio, que a su s i g
riificaclo como operación iiiteleclual. La última sentencia citada aclara, no obstante,
que esas formas sustanciales provienen de la garantia de la inviolabilidad de la deien-
sa e n juicio.
Por fuera de toda crítica al significado de estas palabras, utilizadas por nuestra Cor-
te Suprema e n cierta sucesión, cbiivierie señalar que ella h a tomado como modelo la
sucesión fundamenlal de actos del plenario regulado e n el CPCrim. nacional (1889).
sin advertir-los vicios de ese tipo de procedimiento que, a nuestro juicio (valor proba-
torio cle actos n o controlados por el imputado y su defcnsor. incluso anteriores al ple-
nario, y la falta cle intervención real clel imputado en el procedimiento que funda la
sénhencia), descalifican tanto al misnlo proceclimienlo, como al fallo, desde el punto cle
vista conslitucional. I-
 B. Juicio previo

E n realidad, sería absolutamente viable iinaginar u n "juicio", como decisión

d e u n a autoridad según u n a operación iiitelectual, incluso f u n d a d a jurídicameil-
t e e n u n a ley previa, sin u n procedimiento formal q u e la habilite y prepare; algo
similar sucede con la facultad concedida al presidente d e la ,@ación para detencr,
c u a n d o el llaniado "estado cle silio" lia sido establecido por la aiitoridad cornpe-
l e n t e (CN, 23).

11. El juicio fundante de la decisión de aplicar una pena a alguien

es tarea que le corresponde al poder judicial, dentro del esquema de
división de los poderes soberanos de un Estado, según el sistema re-
publicano de gobierno, aspecto que se analizara con detenimiento al
tratar el principio deljziez iial?[Link] (S 7, A, 2)20. El presidente de la Re-
pública no puede -ni tampoco autoridad administrativa alguna que
de él dependa- "condenar por sí ni aplicar penas" (CN, 23), ni "ejer-
cer funciones judiciales, conocer las causas pendientes o restablecer
las ya fenecidas" (CN, 1 0 9 ) z l . Tampoco el Poder Legislativo está facul-

J S
2o Fr~llosCSN, L. 127, p. 374. ,
21 Una interesante discusiúrí generó el decreto del Poder Ejecutivo nc 1.002/89 que
dispuso el indulto de "procesados" por las causas seguidas por violaciones a los dere-
chos humanos durante la última dictaclura militar. Gran parte de la doctrina entendió
que la aplicación del indullo. a causas nÓ falladas por el poder judicial significaba una
iiitromisión del poder ejecutivo en el juzgamieiitc de causas pendientes. Cf. VÁZQLJEZ
ROSSI,hico~7sfitrtcioi~nlidacl del inrl~rlroo j~~.ocesarlos.
La doctrina minoritaria, entre noso-
tros, ha aceptaclo, sin embargo. que el poder ejeculivo pueda indultar a imputados con
efecto desincriminatorio, a u n con condicionamientos tales como la aquiescencia del
beneficiado: ZAFFARONI, Trnfcf~lo (le B~[Link], t. V. p. 42. Una exposición completci
sobre antecedentes históricos, doctrina y jurisprudencia sobre el punto está conteiiicla
en la disidencia de los jueces C A ~ A vNCOSTA I en el fallo dictado a raíz del decreto del
Poder Ejecutivo citado e n u n comienzo (CCCF de la Capital de la República, "Suárez
Masoil y otros s/homicidio y privación ilegítima de la libertad", resuella el
13/11/1989). 11 y 111: s u texto en "Doctrina Penal". 1990, ps. 418 y siguientes.
La cuestión n o puede decidirse sino e n el sentido de que el Poder Ejecutivo no po-
see la facultad de indultar a imputados. En primer lugar, aun aceptando la proceden-
cia histórica de la facultad de indultar clel PE ([Link].), resulta claro que ella, por la vi-
gencia irrestricta del principio de oportunidad en la persecución penal y por la perle-
nencia exclusiva de esta persecución al Poder Ejecutivo en el inodelo de los [Link]., n o
puede ser trasladada, sin m i s , a u n sisreilia de persecución penal regido por el princi-
pio de legalidad como deber, incluso amenazado con pena para su incumplimieiito
(CP, 71 y 274). En segundo lugar, el texto constitucional es claro cuando describe la fa-
cultad -indultar y conmutar 71ei~cts(CN, 99, inc. 5)- y tal texto resulta, precisan~enle,
de u n agregado a la fuente originaria: de La1 manera. rige en toda s u extensión la pro-
hibición, para el PE, de inmiscuirse eii causas pendientes (CN, 109). prohibición que
n o puede referirse solamente a condenar por sí o a aplicar penas. porque ella ya cons-
ta. a la letra, e n la CN, 23, y. de paso, en el art. 18. sino que, claramente, se refiere a la
prohibición de evitar la persecución penal, cerrando el caso, para que n o sea triitaclo
por los tribunales. En tercer lugar, la ley reglamentaria de la Constitución, para el ca-
so, el CP, define al indulto coino modo cle extinción cle la pena y de sus efectos (CP, 68)
y, e n cambio, a la amnistía, como modo de exlinción de la acción penal (CP, 61).
,
..
 5 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

Lado para llevar a cabo esa tarea, ni es válido el juicio que pueda emi-
tir sobre una condena y la aplicación a alguien de una pena, aspecto
que no sólo emerge de la enumeración de las facultades que le son
concedidas (CN, 7 5 ) , que no contienen esta autorización, sino tam-
bién, genéricamente, del sistema republicano de gobierno (CN, 1)y,
particularmeilte, de la advertencia del único juicio de responsabili-
dad para el cual se autoriza a uno de sus órganos Quicio político para
el presidente, vicepresidente, jefe del gabinete, ministros y miembros
de la Corte Suprema, y suspensión en el cargo legislativo; CN, 53, 59
y 70): quien resulte abarcado pos un juicio negativo sobre su compor-
1 tainiento queda sujeto, eventualmente, a "acusación, juicio y castigo

1i
,
conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios" (CN, 60), o debe
ser puesto "a disposición del juez competente para su juzgamiento"
(CN, 70) y el "fallo no tendrá más efecto que destituir al acusado" (CN,
1
60) o "suspender en sus funciones,il acusado" (CN, 70). La única ex-
1 cepción está representada por 1~'autorizaciónpara declarar al acusa-
do "incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a
sueldo de la Nación" (CN, 60), una forma de inhabilitación, sea ella
una pena o una medida de seguridad.
1
Las provincias, en sus constituciones políticas, deben distribuir la
competencia estatal dc coiiforinidad con este principio básico (CN, 5
11 y 123), de manera tal que él rige en todo el territorio de la Nación, con
independencia de la organización judicial competente para emitir el
J
juicio o decisión judicial de condena que habilita la pena, según la
11 aplicación del sistema federal en la administración de justicia.

1 111. Existe, en nuestra ídica y en nuestra jurisprudencia,

\ la tendencia definida a óricamente que la sentencia pe-
1 nal -en realidad: toda se dicial- debe ser fundada para ser
1 válida, y, más aún, que la interpretacióil sistemática del
I texto de la Constitución nacional, en especial d e la garantía del ~ z irro r
1 previo fzi?ldnclo en leu n j i t ~ ~ i «oL l l?ccho
~ imputado (CN, 18) o de la que
~ c1qfp,isn del imputado ( C N , 18), y como
dispone la in violabilitlctcl c l Ir1
exigencia de [Link]~cr~ e p z ~ ú Icrliu
i t de gobierno (CN, 1)22. En ese senti-
i
22 Cf. DE LA RUA. El reczrrso de cnsnciótt. ii' 50 y 51, ps. 149 y SS.,nV29, ps. 363 y SS; cn
j Prrllos CSN, t . 240, p. 160; t. 287, p."306; 2. 297, p. 562; l.268, p. 186; t. 261, p. 209; t. 262. p.
144 y t. 262. p. 459. La Corte Suprema ha calificado las sentencias infundadas, con fun-
4
1 damentos meramente aparentes o vicios lógicos en la motivación como arbitrariris. se-
1 gflri su conocida doctrina sobre la arbitrariedad como susteilto clel recurso extraorclina-
rio .ante ella (inconstitucioi~alid,Icl)y causa de la clescalificación de la sentencia: cf. CA-
i R R I G.
~ ,R.-CARRIÓ, A. D., El TPCI(.[Link] e..rt~~c[orclinario
cial, t. 1, cap. XIII, 2, B, ps. 240 y SS.,y 3, ps. 259 yi
71orsente~tciaarbitra~ia,3'?ed.,en espe-
SS.,y l. 11, cap. IX, ps. 139 y siguientes.
,. . .
i
1
1 48 1
 B. Juicio previo

do, se entiende por fundar la sentencia, o por motivarla, como tam-

bién se enuncia esa exigencia para su validez, no tan solo la expresión
de las premisastdel juicio, las circunstancias de hecho yerificadas y las
reglas jurídicas aplicables, como alguna vez se ha entendido en seiiti-
do muy estricto23, sino, antes bien, la exposición de las razones de
hecho y de Derecho que justifican la decisión. Eslo es, en lenguaje vul-
gar,:la exteriorización del por qué de las conclusiones de hecho y de
Derecho que el tribunal afirma para arribar a la solución del caso: se
reconoce que una sentencia está fundada, al menos en lo que hace a
la reconstrucción histórica de los hechos, cuando tt-ienc~onalos rlrt1i~t7-
tos de prueba a través de los cuales arriba racloiialmeilte a una deter-
minada coiiclusión fáctica, esos elementos han sido i14lidrrmentr inrolL
[Link] al pr-oceso y son c ~ y f o ptrro s sc.7. i)alorados (L~giiiniidnclde 10 iin-
loracróit), y exterioriza la valoración probatoria, esto es, contiene la
explicación del por qué de la conclusión, [Link]?ido lus leyes del pe)rsri-
nxirnto hut??a?io(principios lóg'icos de rguc~ldcrd,cont~~adzcció~z, ierce7.0
y razÓ71 s u f i c i ~ ) ! t rc) ,l ~10 P . C ~ I ( ~ ? ' ~ P ~ ~gC cle
~.xcl7~ido I C I la psicologin c o ~ n i í n ~ ~ . .J

En verdad, la afirmación recoiioce sólidos fundamentos polífieos, a u n cuando

su fundamentación constilucioi~alpeque por la escasez de su ciesarrollo analítico,
aspecto que se muestra e n los ?rguinentos políticos generalizantes q u e son trasla-
dados, sin más, al texto coiislitucioiial. Los dos arg~imentosfundamentales que
son utilizados se apoyan e n la forma republicana de gobierno y e n la garantía d e
defensa para el justiciable. , .
Por el primero d e estos argumeiltos se expresa que las repúblicas modernas,
para Lornar efectivo el control popular sobre la admiiiisLración d e justicia y e1 jui-
cio d e responsabilidad sobre los jueces, no sólo necesitan que el juicio sea públi-
co, sino, también, que la dccisión exteriorice los motivos que la justifican; ello pel.-
mite, además, evitar, e n lo posible, las decisiones capricliosas o apoyadas sólo e n
impresiones o intereses subjetivos, erigiendo a las sentencias e n verdaderas ope-
iaciories intelectuales acordes col1 el racionalismo m o d e r ~ i oEl
~ ~argumento,
. sin

7-
--' Cf. PETERS, Stra.f?)roze$. 8 51, 1V. ps. 406 y SS.;Mxráa, Ln Ordeiianza procesal nleitln-
?iri. vol. 11, 5 267, p. 236.
24 Cf. N ~ N E ZEl, [Link],r cle lcts selitetici«s de los t ~ i b l ~ ? ~ ndel ejuicio
s por la .~iíade In cn-
sacióli, 111. ps. 84 y SS.: ~V~AIER, Fol-rlia [ l ~(lifio
l tle procesnl-nietctu. V. ps. 43 y SS.;en ambos
las exigencias propias de la motivación; [Link], Ln iil7)~rrgt~ctcióii de los Ilecllas 7~t.u-
bnrlos e?7 la cnsttció~ipsiial, p. 70: también. DE LA RÚA. LCIcc~scrció)~ [Link], n"7 y SS.,ps.
1 1 2 y SS.,con mayor amplilud. Estas son reglas propias del sisteina de libre [Link]óti
o sailn crítica en la valoración de la prueba: cuanclo se sigue el sisteina de prl~ebnsIcgn-
les o exisle alguna regla de piueba legal (por ej., la ley de matrimonio civil no2.393 !hoy
dcrogadal, 96, CC, 80 y SS.,104, 2631, la exigencia y su control son puramente jurídicos:
consiste11 en determinar si las afirmaciovies f,lclicas dela decisión derivan de la correc-
ta aplicación de las reglas que la ley prevé.
25 Cf. CORTES, E,cposiciÓri. (te lcr ?.[Link] ro~lstitrtciotiolsntfciotiorln eii. 1870, 2' ed.; GIL-
VIER. La ~ttzotii?nció?i(le las setite?ir:iris, ambos transcriptos por DE LA R Ú A , Ebrectc,rso CIP cn-
sncion, ps. 150 y siguientes.
 8 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

embargo, deja de lado que, históricamente, el traslado a los jurados de la admiiiis-

.tración de justicia, a través de la integración de los lribunales de juicio y de su ve-
redicto vinculante, elemeilio esencial de las repúblicas inodcrnas, implica que,
por lo menos e n lo que respecta a la valoración probatoria, los jueces deciden
según su ínti~itu, ~ o r t ~ i i c c ihecho
ó ~ ~ , que significa que 110 darán razones sobre la coi>-
clusión a la que arribanz" La necesidad de fundar la senteiicia es propia de Lribu-
nales integrados por jueces profesioiiales y perinanentes, que aplican en la valo-
ración dc la prueba el sisLeina de las ~~[Link]:bus legoles y cuyas sentencias pueden ser
controladas por lribunales superiores, segíin la [Link]ón jerárquica de los ór-
ganos de administración clc justicia. Así se explica que en nuestro país fuera Ro-
SAS. por ley del 6/12/1838, quien eslableció la exigencia de fundar las senteiicias.
Sobre los jueces populares (jurados), por lo demás, no recae, en principio, la
responsabilidad polílica que regulan los pactos constitucionales. n a s este argu-
mento, aun sin consignarlo, juega la idea que, por lo rnenos hasta ahora, domina
nueslra organización judicial: jiicces profesionales coino funcionarios públicos
permanentes y tribunales organizados verticalincnte, eslabonados de manera je-
rárquica.
El segundo argumento reside e11 otorgar la posibilidad al justiciable de criti-
car la sentencia y lograr u n nuevo exame? d e la cuestión, al menos limitadamen-
tc (casación), con lo que aquél nr1clriie;e una nueva oportunidad para ejercer s u
defensa. Pcro, si se afirma unáiiiineinente que ni la defensa ni el juicio previo esi-
gen que las leyes procesales posibiliten la impugnación de la sentencia y el iiue-
vo examen del caso e n [Link] instancia", como lo hizo nuestra Corte Suprema e n
varios rallos anteriores a la ratificación dc la [Link].~~tericn~?a sobre [Link]
l~t(ni(~no,s (8, ni!2 , h ) y a su incorporación a la CN (75, inc. 22), no se explica por qué
la misma Corte, al interpretar la g-arantía, funda la necesidad de que el justiciable
pueda criticar la sentencia. A decir verdad, el arguinenlo se vincula más con nues-
tra preferencia por los co1it~o1c.s i~ilenios(organización judicial vertical, recursos
contra la sentencia), provenienles del sistema coniinental europeo de adminisi-ra-
ción de justicia y, sobre todo, de 1ii época rle la Inquisición, que no hemos abari-
donado Lotalmente, que con el sisicina republicano, para el cual el coiitrol e.i'fc?riio
(popular) del proceso (publicidad) y la decisión (participación de los ciudadanos
e11 ella) predomina. Con prescindencia de esta coiltradiccióil de criterios, la recep-
ción actual del derecho del condenado al recurso ( 5 6, 1-I), a través de la incorpo-
ración de las convenciones y pactos sobre derechos liumanos a la Constitución
(CN. 75, inc. 22). no se refiere, ilecesariamenle, a la exigencia de que el verediclo
o la senleiicia sean fundados: lr>asi-acon conceder al condenado la posibilidad de
demostrar que el veredicto o la sentencia es irracional, en el múltiple sentido de
c p c surge de u n procedimieiito Iormalmente injusto o que arrojó u n resultado iii-
justo ( t l l d i c i ? ~resci71~1ens)
~i~ por defecíos graves, cuya corrección puede conducir a
una absolución o, al meiios, a una sentencia inás beriigna, inmediatamente o a
Lravés de u n nuevo juicio sobre la imputación.
Nuestra Constitución nacional no presta apoyo a aquellos que pre-
tenden que la reconstrucción de hechos integrante de la sentencia pe-

z' Cf. BINDER,i?~[Link]~?~ al D~,vclroprocas<tí/ ~ e l l r r íps.

, Nonss.
244 y SS., y CAFFERATA
LQ prueba e f i el proceso pe?inl,2- ecl., ps. 38 y sig-uientes.
27 Fallos CSN, t. 238, ps. 305 y 333; t. 244, p.,480; t. 247, p. 202; t. 248, p. 101.
 B. Juicio previo

nal, esto es, la premisa fáctica del juicio previo f ~ ~ n d a nde t e la aplica-
ción de la pena, deba ser motivada e n el sentido indicado. No sólo no
existe en el textp conslitucioizal ninguna oración de la que se pueda
desprender esa exigencia, sino que, por el contrario, laley fundamen-
tal lla estimado consustancial a [Link].,tla ~el~ziblicana de g o b i ~ r ~ i o
el juicio 79o~.j1~~ados. El jurado clásico, como modelo de tribunal de
juicio, representa la inexisteiicia de toda expresión de motivos que
apoye el veredicto en el cual concluye, pues, tanto históricamente, co-
mo en el Derecho comparado, esos tribunales valoran la prueba por
el sistema de i1zth7i.a co.~i:uicc.ióji,
sin necesidad de exteriorizar las razo-
nes por las cuales arriban a una determinada conclusión aprobatoria
o desaprobatoria del comportamiento imputado. De allí emerge que
nuestra misma Corte Suprema haya debido contrariar sus afirmacio-
nes genéricas acerca de la invalidez de las sentencias infundadas, ba-
se de su doctrina sobre la c ~ r l ~ i t ~ ~ c ~que
~ ~ ihabilita
~ d a c l , el recurso extra-
ordinario ante ella, en el único caso legislativo que supone el juicio
por jurados".
Por lo demás, es hipócrita sostener que la exigencia 'd% motivar los
fallos penales, explicando la valoración de la prueba por la que se
arriba a determinada conclusión fáctica, constituye una garantía in-
dividual, integrante deljuicio pr.~[Link] ello fuera así no debería pro-
ceder la anulación de sentencias favorables al imputado por este ino-
tivo, cuando, por ejemplo, la sentencia considera que el hecho no
existe, el imputado no lia participado en él o, por alguna circunstan-
cia, afirma una justificante, rechaza la culpabilidad o la misma puni-
bilidad. Y, sin embargo, la exigencia es utilizada de ordinario por
nuestra misma Corte constilucional para casar sentencias favorables
al imputado (o sin recurso defensivo), por supuesto, con total prescin-
dencia de lo que dispone la ley procesal aplicada, pues ella no es ob-
jeto de interpretación y aplicación por esa Corte, salvo su rechazo
porque se opone a una garanlía constitucional (que pertenece sólo al
imputado).
Sólo unas palabras al respecto, porcliic el recurso coiltra la sentencia condena-
Loria como garantía procesal se csiudiarií en estc parágrafo, H (también sus rcper-
cusiones e n 7, D) La CADH (8, n2 2. I I ) y el PIDCyP (14, nS), hoy incorporad«s
a la ley fundamental (CN, 75, inc. 22), prevén la necesidad de reglar u n recurso
para el acusado i'rente a la sentencia de condena: el recurso contra la condena cs
enlendido aquí como una garantía procesal y no deriva de la organización judi

28 A ~ l l o sCSN, t. 298, ps. 281 y 28& L. 300, p. 1173;t. 303, p. 2001.

 5 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

cial vertical, de tipo'inquisitivo. Si ello es así, quiere significar que estas conveil-
ciones exigen, para conceder validez y ejecutoriedad a las condenas, la posibili-
dad de someterlas a revisión para exigir la prueba de la doble [Link]~~, al me-
nos desde el punto de vista de l n aplicación de todas las garantías jurídicas que
esos pactos contienen. De allí einerge, también, que una sentencia favorable al
impulado (por ej., u n a absolución) 110 puede ser objelo del recurso del acusador,
pues si él consigue éxito no exislirá la rlobLe confoi-~i~e,a inenos que esa sentencia
de condena, ?,riiiiera que se dicta, sea, a su vez, recurrible por el acusado. Conclu-
sión: la concepción del recurso contra la sentencia condenatoria como garantía
impide conceder un recurso contra la sentencia al acusador. De
(cloble coi~:for?ne)
esta manera se respeta inuclio mtís rigurosamente la proliibición de persegiiir
más de una vez al acusado (?le bis i ~ iideni),
. verdadera garantía procesal que recha-
za cualquier tipo de interpretación en perjuicio del imputado de las seguridades
jurídicas que lo amparan.

Las argumentaciones anteriores sólo pretenden destruir la afirma-

ción categórica acerca de que las conclusiones fácticas enunciadas en
las sentencias penales tengan queser motivadas, por exigencia cons-
titucional. NQsería contraria a iuestra Constitución una ley procesal
que, admitiendo el jurado clásico, permitiera resolver las cuestiones
de hecho afirmándolas o negándolas, sin exponer públicamente los
motivos de la decisión.
Sin embargo, ello en nada empece a que las leyes exijan la funda-
inentación clara de la reconstruccióil histórica que, como premisa, in-
tegra la decisión penal, y mucl-io menos se opone a la previsión de u n
recurso que posibilite la anulación de las sentencias infundadas
(casación formal). Al contrario, políticamente la exigencia resulta ade-
cuada, por las razones ya observadas, 'incluso como imposición
moderna del sistema republicano, cuyo progreso no está vedado. Los
tribunales de escabinos, fórmula mixta que posibilita mantener los
jueces populares y accidentales en comunión con los jueces profesio-
nales, intentan allanar el camino para esa ideaso.

La gnrn?ilia de ii)i]~lrgi~riliilicIc!d
29 Cf. FBRRANTE, peicfll condenfltoi-icr,9: 1.
de 10 ~e?¡le)lcin
p.17. -
" Ya CARMIIA, Progrcu~~n.t. 2, ps. 143 y SS.. se ocupaba de observar cómo la participa-
ción ciudadana en la administración cle justicia se podía concebir exigiendo la funda-
mentación de la sentencia.
Sobre el modelo escabinado de jurados, cf. CAVALLERO-HENDLER, Justicia y liarlicil~n-
cióii. ps. 110 y SS.:también BINDER. I~irroducciót~ nl Derecllo pi~ocesnlpe??nl, ps. 105 y SS.
El CPP Córdoba (1991)prevt la inlegración del tribunal con jurados en el caso de que
el máximo de la pena prevista para los clelitos contenidos en la acusación supere los 15
años cle reclusión o prisión: opta por el sistema de tribunal escabinado -demasiado de-
gradado, casi simbólico- y otorga a los jurados las mismas facultades que a los jueces
-t¿?cnicos,cf. CAFFERATA NORES, I I ~ I I . O ~ P ~ LnlCir~!eijo
C ~ Ó I Código
I procesal peiral de la Proviiicin
de Córdoba, p. 36. Ya antes, un propeclo legis18tivo para la justicia nacional, que no re-
 B. Juicio previo

En realidad, las leyes, aun cuando iniranclo siempre a nuestros tri-

bunales técnicos y permanentes, h a n exigido claramente la motiva-
ción del fallo sobre los hechos (Constitución de la pryvincia de Cór-
doba, 155; ~ ~ ~ ' ~ a c123i óy 399;
n , CPP Córdoba, 142 y 408, inc. 2; CPP
Tucumán, 142 y 408, inc. 2; CPP Costa Rica, 106 y 395, inc. 2) y regu-
lado u n recurso idóneo para anular la sentencia dictada con inobser-
vancia de esa exigencia: la casación.
IV. La [Link]?.[Link] pronunciada por el órgano judicial compe-
tente para ello es Izoy (íI linico ,/:rrnclri:r~1.er1to que crítn~ilela apli~cacbó?lrle
u.71ccpm~[Link] que la sociedad moderna prohibió la justicia d e pro-
,pis mano (venganza privada) y erigió al Estado (poder político cen-
tral) e n depositario y inonopolizador del poder penal, constituyendo
a la pena como u n instituto pílblico, ella sólo puede ser impuesta por
u n órgano oficial determinado por la ley. El principio rige aun e n los
casos que toleran la persecución penal privada (CP, 73 y SS.).Él mar-
ca una profunda separación cn&e el Derecho privado y el Derecho pe-
nal. E n el Derecho privado, la composición entre los tiJ4are.s de inte-
reses e n conflicto sigue siendo una forma admitida.'-y natural- de
solución de esos conflictos; sólo repugnante e n casos excepcionales,
que interesan a normas de "orden píiblico"; la ccz~to?7om.íude la ,uol~.irr-
[Link] rige ampliamente en .ese hrnbGo, aun para la solución de los coil-
flictos sociales o para la determinación di! la sanción, d e manera tal
que, por ejemplo, cualquiera puede acordar haber causado u n d a f o
a otro por s u culpa y obligarse a hacer efectiva una reparación deter-
minada, perfectamente ejecutable, incluso coactivamente, aunque la
composición haya sido privada, sin intervención estatal.
En cambio, el principio de la autonomía de la voluntad tiene rriuy
escasa importancia e n el Derecho penal (CP, 73 y SS., [Link]ór1. pe-
ncrl 177-iundcr.;C P , 7 2 , i77sl~[Link]),[Link];CP, 59, inc. 4, e,[Link]Ó?1. de ln 7)('1=
seclición. pe?~[Link] re?l~.[Link]íl (<frí,~.c'?-[Link],do rr7. los [Link] de [Link]ón. p7'iiirr-
ílu; CP, 69, [Link]ón de Iíc pe,lcr por .~)e~-cIón del qfencliclo e77 los delitos c l ~
crcció'n p~'[Link]«.)y absolutamente ninguna e n cuanto a la imposición
de una pena e n el sentido antes señalado, sin intervención del órga-
no judicial competente y prescindiendo de la sentencia penal. Así,

cibió aprobación, había [Link] poi. el i~iodelodel jurado escabinado. Se trata del Pro-
yecto de Ley Org6nica para la Justicia Penal y el Ministerio Público complementario
del Pr. de CPP Nación (1986): ci. "Uocirina Penal", cuaderno n" 2, 1988; cf. también las
ponencias presentadas con motivo del S,t~tiiposi~nii inte~ilncioiinlsobre In trn?1sforin«ciúii
d e Lrc j~rsticinl>e?irrl, perinl, t. 1, ps. 91 y siguientes.
e n AA.W., f ~ ( i c hioin ,iz~eun,jristicicc
 5 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

salvo la posibilidad del ofendido de evitar la persecución penal o de

perdonar la pena e n casos excepcionales, que la ley prevé, la. pena es
s i e m , p ~ p~,iblicn
e y s z ~i?n/iosbci.ó?isólo pzcecle proven.i.r de u n a [Link] /)e-
[Link].1 co~[Link]~~a.i.o~icc,aun en aquellos casos en los cuales se reconoce al
ofendido cierto poder de disposición sobre su aplicación o su ejec~l-
ción (delitos de instancia y acción privada). El reo, en cambio, no po-
see ningún poder de disposición sobre la pena, de manera tal que la
composición privada se torna, en principio, imposible.
La incorporación a la ley pcilal de la reparación colno tercera vía, ya produci-
da aun cuando limitadamente en cl texto originario del CP, 117 y 132, y hoy Fun-
dante de u n movimiento vigoroso. inclusive para i~osotros(CP, 76 bis y cc.; ley nz
23.771, 14), tiende a rechazar parcialincntc esta afirmación31.
En el Derecho procesal penal coinparado, incluso, la libre decisión del impu-
tado sobre la pena que merece, coilsensuada con el acusador, tiene intluencia de-
cisiva (CPP Italia, 444 y SS.) en ciertos casos y, más allá de ello, gobierna también,
en conjunto con el acusador y el juez, el rito a aplicar (CPP Italia, 438 y SS.).
,
a
V. Decir que, para someter alguien a una pena, es necesario el -
pronunciamiento de una sentencia firme de condena que declare su
culpabilidad en u n deli-lodeterminado y le aplique la pena, y que, co-
mo veremos, para obtener legítimamente esa sentencia, es preciso
tramitar u n procedimiento previo, según la ley, en el que se verifique
la imputación, es lo mismo que sostener que, durante el procedi-
miento o, si se quiere, durante la persecución penal, el inzpzctcrclo es
[Link],doy [Link] cwn7.o 1.01 i,noce??.te,por principio. La importancia
que esta máxima asume en la construcción dogmática de toda la es-
tructura del Derecho procesal penal justifica su tratamiento separado
(ver 6, C), tradicional entre nosotros.
Lo expresado de ninguna manera afirma que el imputado sea ino-
cente hasta el momento en que se dicte una sentencia de condena fir-
me, que c o n s t i t z ~ y eo crea la culpabilidad; se e s inocente o culpable (en
sentido amplio) en el momento del hecho, según lo que se hizo o se
dejó de liacer (comportamiento observado), pero el orden jurídico
(normativo) sólo comienza a tratar a una persona como culpable des-
de el momento e n el cual la sentencia de condena queda firme.
El CP, 66, que define el momento en que comienza a correr la pres-
cripción de la pena -desde la medianoche en que se notifica al reo la
sentencia condenatoria firme-, proporciona fundamento normativo
suficiente para establecer la nueva situación jurídica del condenado,
conforme al principio estudiado.

. .
* + 31 Cf. MAIER,El ingreso de In repcrrnció?7 del dnijo c o ~ n otercera vía nl Derecho pe~icilnii
gentino. i.
 B. Juicio previo

2. El proceso legal previo

(nulla poena sine processu)
1. La ley fundamental supone también u n procediiiliento previo a
la sentencia tal que, precisamente, le procure los elementos para la
decisión del tribunal respecto de la imputación deducida, esto es, los
elementos que le permitirán construir, sobre todo, la premisa fáctica
en la que apoyará su resolución, aplicando la ley penal o prescindien-
do de su actuación. Este es otro de los sentidos que en la Constitución
asume la cláusula del "juicio previo", no sólo porque la misma pala-
bra "proceso" aparece al final de la regla (CN, 18, párr. 1),sino, espe-
cialmente, porque los preceptos de garantía judicial que el mismo
artículo contiene se ocupan, precisamente, de las formas fundamen-
tales que debe observar ese proceso previo.
Por ello se ha sostenido que la reacción penal no es inmediata a la
comisión de u n delito, sino inediata a ella, a través y después de u n
procedimiento regular que verifique el fundamento de una sentencia
de condena32; ello ha sido traducido afirmando la rnedidez de la coqi-
mzi7ació?t penal, en el sentido de que el poder. penal del Estado no
habilita, en nuestro sistema, a la coaccióri directa, sino que la pena ins-
tituida por el Derecho penal representa una previsión abstracta, ame-
nazada al infractor eventual, cuya concreción sólo puede ser el resul-
tado de u n procedimiento regulado por la ley, que culmine en una
decisión formalizada que autoriza al Estado a aplicar la penass. Ésta
es la razón por la que, en nuestro sistema, el Derecho procesal penal
se torna necesario para el Derecho penal, porque la realización prác-
tica de éste no se concibe sino a través de aquél.
Salvo el caso excepcional de la legítima defensa (CP, 34, incs. 6 y 7), en el que
se tolera la reacción directa contra el injusto, el Estado ha tomado para sí la fun-
ción de administrar justicia e n materia penal, por intermedio de u n proceso re-
gular y monopolizando la reacción -mediata- contra el infractor. Excluye así la
venganza privada y la reacción directa que el orden jurídico sólo permite por ex-
cepción, cuando reconoce la posibilidad de salvar el bien jurídico amenazado y
admite que la protección estatal llegará demasiado tardes4.

1
D e ~ e r I ~proresnl
32 Cf. VELEZMARICONDE, o penul, t. 11, p. 24; CAFFERATA
NORES, htroclirc-
cióii al Derecho ~jrocesalpenal. cap. IV, nE2, ps. 58 y SS.,y n", ps. 63 y siguiente.
33 Cf MANZINI,
T ~ a t a d ot., 1,p. 106.
34 Al efecto explicativo basta: reacción por intermedio de la pena estatal sólo después
de u n procedimiento previo y reglado. Sin embargo, veremos después que, al efecto de
repeler la agresión antijurídica y de evitar el daño que ella amenaza causar (riesgo
 5 6. Fundamentos coiistitucionales del procedimiento

11. El procedimiento previo exigido por la Constitución no es cual-

quier proceso que puedan establecer, a su arbitrio, las autoridades pú-
blicas competentes para llevarlo a cabo, ni ellas en combinación con
el imputado y su defensor, aun cuando se propongan observar -y de
hecho lo hagan- las garantías de seguridad individual previstas en la
ley suprema. Al contrario, se debe tratar de u n p~ocedinzientojurírlico,
esto es, reglado por ley, que defina los actos que lo componen y el or-
den en el que se los debe llevar a caboSS.
Ello implica la necesidad de una ley del Estado que lo establezca y
el deber de los órganos legislativos competentes de dictar la ley acle-
cuada para llevarlo a cabo, que organice la administración de justicia
penal (ley de organización judicial) y que establezca el procedimieil-
to penal que los órganos públicos de persecución y de decisión debe-
rán observar para cumplir su cometido (ley de enjuiciamiento penal,
entre nosotros: Código procesal penal).
Es por esta razón q u e ?ro asegicrn h nrlniinist?.ación de justicia e n materia penal
(CN, 5) la provincia que responde insuficientemente al deber de organizar la jus-
ticia, estableciendo los órganos de decisión y de persecución penal necesarios y
suficientes para llevar a cabo el procedimiento pcnal, y al deber d e dictar una lev
de enjuiciamiento adecuada a las seguridades individuales que prevé la Consti-tu-
ción nacional; esa coilducta oinisiva habilita la i,[Link]~ue,~ción ,f¿deral (CN, 6) para
poner remedio al defecto y así garantir la forma republicana d e gobierno3'j.

111. Pero el procedimiento reglado que exige la Consti-Lución tam-

poco es cualquier procedimiento establecido por la ley, sino uno acor-
de con las seguridades individuales y formas que postula la misma
ley suprema (juez natural, inviolabilidad de la defensa, tratamiento
del imputado como inocente, incoercibilidad del imputado como ór-
gano de prueba, inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia
epistolar, juicio público a decidir por jurados en la misma provincia

creado de pérdida de bienes jurídicos) el Estado, monopolizador de la fuerza, esth au-

torizado a reaccionar inmediatamente -más aún. sus funcionarios de seguridad tie-
nen el deber de evitar el daño o que él comprenda consecuencias perniciosas anterio-
res (aprehensión del agresor, ailanamientos necesarios sin orden judicial, etc.)- coi?
empleo de la fuerza, si bien limitadamente. La defensa legítima individual, del agrecli-
do o de un tercero, representa$~lo una excepcióri al monopolio estatal de la violencia;
incluso sc la concibe, en ocitsiones, colno unn excepción al monopolio estatal de la pe-
na: cf. [Link] legítinia defensa, cap. 11, S 3. c, ps. S 1 y SS.,5 4, e y f , ps. 7 2 y SS.,y S S , ps.
76 y SS.;él titula a esta deiensa legítima: defensa pcoiitiua.
Cf. VÉLm MARICONDE, Dereclio r roce sal ,~e,ial,t. 11, cap. 1, 4, b, ps. 25 y SS.;HENKICL,
-Sti~nfveflnhre?isrecht,5 23, 1, p. 95.
36 Maizual, ng 180, p. 190 y sibiente.
Cf. GONZÁLEZ,
 C. Inocencia

en la que se cometió el delito), al regular de esta manera las pautas

principales a las que deben ajustarse las leyes de enjuiciamiento pe-
nal, que ellas deben reglamentar con minuciosidad. -
Desde este 'punto de vista el proceso penal es u n &ocedi,miewio cle
p~otecció?7j ~ i ~ i d i c apara
. los justiciables, y el Derecho procesal penal
una ley ?.[Link] cle la. Co71sti,t7ici~ín( C N , 2 8 ; ver 2, B, 1, b, y 5 3 ,
' B, 2 ) .
-
Debido a la importancia de estos principios rectores, los próximos números dc
este parágrafo se ocuparán de ellos separadamente. Ellos, y no la regla aquí eslu-
diada, constiluyen y dan contenido a la garantía del debirlo ploceso legal (cl~iepr'o-
cess qf laio,según denominación a n g l o - ~ a j o n a ~pues
~ ) , establecen jurídicamenle
los principios políticos que conforman la base del Derecho procesal penal argcil-
tino38. No se trata, en efecto, de pr,incipios jurídicos extraídos por inducción de
las diferentes reglas o casos abstractos que regula la ley5", sino de pautas gencra-
les establecidas en la Constitución que gobiernan la vigencia y hasta la interpre-
.tación de las leyes procesales comunes; son, en verdad. decisiones polílicas gene-
rales de cuyo contenido deben derivar, deductivamente, el reglamento procesal
Lendienle a hacerlas efectivas; ?to soii. ili,~,~l~lables
IJ pe-r's?~.[Link],
a la manera de la afir-
mación iusnaturalista, pero sí necesarias para nuestras leyes de enjuiciamienlo,
,5 4
pues condicionan su vigencia.

c. INOCENCIA
1 . Concepto

La ley fundamental impide que se trate como si fuera culpable a

la persona a quien se le atribuye un hecho punible, cualquiera que
sea el grado de verosimilitud de la imputación, hasta tanto el Estado,
por intermedio de los órganos judiciales establecidos para exteriori-
zar su voluntad e n esta materia, no pronuncie la sentencia penal fir-
me que declare su culpabilidad y la someta a una pena. Según se ob-
serva, la afirmación emerge directamente de la necesidad del juicio
preui.o, antes explicada (V,B, 1). De allí que se afirme que el irnp~~tcrclo
es [Link] du?-anteLa sz~stnrtcicrció[Link] pr-oceso40 o que Los habita,n.i,esde
La Nnciort. gozan de 2~[Link] de [Link],[Link].o s e a n [Link]

3 7 Cf. ISRAEL-LAFAVE,
Criiiii~inlProce(IZ(?.[Link]~~al
Liinitntions, 3+d., cap. 1,ps. 5
y SS.;WEINREB,Lendi?igCo?lsriticrioitnlCoses o11 Crinti11alJustice. 1, XIV, ps. 2 y siguientes.
38 Bases co??stitzicionaleses la denominación que utiliza CLARIÁ OLMEDO, T?.atado.t. 1,
cap. 3, ps. 211 y SS.;cf., también, NINO.F~~.tldat?le~ltos de Derecho constitucional, ps. 445 y
siguientes.
m A la manera de los principios jurídicos generales según lo postula SOLER, La i n fe?-
pretacióii de la ley, XX, ps. 171 y ss. (cf. también, V. ps. 31 y siguientes).
40 VÉLEZ MARICONDE, Dereclio procesnl 71ena1, ps. 59 y siguiente.

= ,

490 ..
\
 (i 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

ctilpcibles por sentenciri ,fi?-me, ci i i r ~c?tatido respecto a ellos se haya crDi(~7~-

to ~ r n acaz~scipenal y c ~ i c i l c ~ t ~c/ur
~ r tsrct
. ~ ~rl proceso de esu c a ~ ~ s a 4 1 .
La historia revela que esta declamación tan drástica es consecuencia de la reac-
ción que se produjo contra la Inquisición. Así, la I)eclarnció~[Link] los dereciros (leL
Iioiitb~rey del c i z r r l a d a ? ~estableci0
~ en Francia que "pres~iniici',~dose [Link]?zte a todo
[Link]~brehasta qlle h a y a sido tleclarccdo c ~ ~ L ~ ) (..." z b l(art.
e 9). De la misma manera, mu-
chas constituciones declaran espresamente la inocencia del imputado hasla la
sentencia firme de condena42, o. con fórmula equivalente, no consideran culpa-
ble a ninguna persona sin declaración de su culpabilidad por sentencia firmc. La
Declaración ~ i n i v e r s a lde dereclios Iiicntci?ios, hoy inc«rporada a nuestra Constitu-
ción nacioi~al(75, inc. 22), ha repelido la fórmula (arl-. 11, párr. 1): "toda persolicc
aciisada de delito ti,ene derecho ci qlie se preszinia szr itiocencia n i i e n t ~ a s110 se pr.~c.c:be
S L L cii11~~1biliilac1,
c o i ~ f o r n ~CIela le!/ !I e , i juicio público en el que se Iiayan. asegu.r«(lo fo-
d n s las [Link]ías itecesarias pcwn s ~ crlcfc~isa"43.
"Presumir inocente", "repu~$rinocente" o "no considerar culpable" significan
exactamente lo mismo; y, al inisino Liempo, estas declaraciones formales menlail
el mismo principio que einerge de la exigencia de u n "juicio previo" para inlligir
una pena a una persona. Nuestra Cqrté Suprema lo ha entendido así desde anti-
guo ( h l l o s CSN, L. 7 , p. 371; i. 16, p.%; t. 54, p. 273; t. 64, p. 352), al referirse a la
privación de libertad procesal, una de las principales repercusiones de este priil-
cipio, y alirmar que "el encausado tiene a su favor la [Link] de [Link]-
rlarl", fundada "también cn la Constitución porque nace de la forma republicana
de gobierno y del espíritu liberal de nuestras instituciones (art. 33, CN)" (Fcillos
CSN, t. 102, p. 223; lo deslacado es nuestro).

La inocencia o la culpabilidad se mide, sin embargo, según lo que

el imputado h a hecho o ha dejado de hacer en el momento del hecho
que le es atribuido: es inocente si no desobedeció ningún mandato o
no infringió ninguna prohibición o si, comportándose de esa mane-
ra, lo hizo al amparo de una regla permisiva que eliminaba la an-liju-
ridicidad de ese comportamien-lo,o bien concurrió alguna causa que
eliminaba su culpabilidad o, e n fin, se arriba al mismo resultado
práctico ante la existencia de una de las causas que excluyen la puni-
bilidad; culpable es, por el contrario, quien se cohportó contravi-
niendo u n mandato o una prohibición, de manera antijurídica, cul-
pable y punible. La declaración estudiada no quiere significar, por
ello, que la sentencia penal de condena constitzizja la culpabilidad, si-
no, rnuy por el contrario, que ella es la Única forma de d e c l a r n ~esa
culpabilidad, y de señalar a u n sujeto como autor culpable de u n he-

" CLARIÁ
OLMEDO,
Trntnclo, t 1, p 231.
42 Constitiición para la provincia de Córdoba, art 39.
43 En el mismo sentido la Cotiuetirioi~pur ,en sobre derechos I ~ ~ i m a n oart.
s , 6 , pbrr. 11.
$1

I 49 1
 C. Inocencia

cho punible o partícipe en él, y, por tanto, la Única forma de imponer

una pena a alguien (ver B 1.1y V)44.
De La1 manera, el principio estudiado sólo quiere significar que to-
da persona deb; ser tratada como si fuera inocente, d6sde el punto de
vista del orden jurídico, mientras no exista una sentencia penal de
condena; por ende, que la situación jurídica de u n individuo frente a
cualquier imputación es la de un inocente, mientras no se declare
formalmente su culpabilidad y, por ello, ninguna consecuencia penal
le es aplicable, permaneciendo su situación frente al Derecho regida
por las reglas aplicables a todos, con prescindencia de la imputación
deducida. Desde este punto cle vista es lícito afirmar que el imputado
goza de lo misrncr silucrció~tj7r1,ícliccrq l i ~
2 ~ 7 1i n o c ~ n tSe
~ . trata, en verdad,
de u n punto de partida político que asume -o debe asumir- la ley de
ei~juiciamientopenal en u n Estado de Derecho, punto de partida que
constituyó, en su momento, la reacción contra una manera de perse-
guir penalmente que, precisamente, partía desde el extremo contra-
rio. El principio no afirma que el imputado sea, en verdad, inocente,
sino, antes bien, que no puede ser considerado culpable hasta la cle-
cisión que pone fin al procediiniento, condenándolo.
Si se hubiera comprendido el principio de esla manera es posible que todas
las disc~isionesen torno a él se hubieran-evitado o, por lo menos, hubieran encoil-
trado el lugar que les corresponde: la discusióil,política favorable o desfavorable
a ese punto de partida.
El positivismo ~ r i m i n o l ó ~ i ctan
o , adepto a razonainienios empíricos, con cles-
precio de las previsiones normativas, llegó a definir como absurda esta garantía
de la seguridad individual, al inenos en cierlos casos (confesión, delito en flagrail-
te, delincuentes habituales, reincidentes o por tendencia); para ellos, la hipótesis
sólo sería admisible si se trata de iin delincuente ocasional que h a rechazado lo
imputación, y, a u n en ese caso, duranle cierto período del procedimiento, porque
el encarcelainicnto preventivo, fundado en la sospecha evidente o en la probabi-
lidad de que la imputación sea cierta, la remisión a juicio del acusado, la senten-
cia no firme, y hasta la misma imputación fundada que abre u n a persecuci6n
penal, revelan que al imputado-no se lo presume inocente sino, antes bien, culpa-
ble". La voz latina pruesirmptio no es utilizada en este contexto d e razonamiento
como u n a determinación normativa, sino como u n a forma de determinación fác-
tica, e n el sentido de indicio o conjelura como elemento de prueba (prueba indi-

44 Sólo la egología argentina piensa que el delilo emerge en la sentencia como la in-
Lerferencia de la conducta entre el juez y el transgresor: LAN~ABURU, El delito coi170 es-
tr~rctiir«,ps. 448 y [Link] risueño q ~ l la e inisina definición parla de u n "transgresor" an-
terior a la "interferencia" que constiluye el delito.
" Cf. las opiniones de GAROMLO jr FERRI en las citas de VELEZ
cesal penal, t. T I , cap. 1, 5, 111. ps. 33 y siguientes.
MARICONDE, Dereclio pro-

492 ..
 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

recla). Es por ello que quienes piensan así creen, en definitiva, que la afirmación
seria de esta "presunción de inocencia" imposibilitaría la persecución y el proce-
dimiento penal.
Las reacciones conlra el pensamicnto liberal en maleria penal -por ej., el 'hs-
cisrno- abominan de esta regla de principio: "nada mas burdamente paradójico
e irracioilal"4e; la base es la misma: si se persigue penalmente o se somele a pro-
ceso a una persona es porque se la presume culpable y no inocente; las presuncio-
nes son medios de probar indirectamente el hecho; la afirmación del principio
con seriedad y aceptando todas sus consecuencias imposibilitaría la persecución
penal, transformaría radicalmente el procedimiento y derogaría varias de sus ins-
ti-tuciones (por ej., el encarcelainieilto preventivo).
El pensamieilto republicailo y liberal, en cambio, aprecia la máxima como
punto de partida de toda su coinprensión del proceso y le otorga u n
contenido material indisculible, que influye sobre las principales instituciones
procesales (la prueba, la sentencia, la siluación del imputado, las medidas de coei'
ción) y que intentaremos precisaf i n m e d i a k ~ m e n t eHasta ~ ~ . lo que nosotros cono-
cemos, el principio rigió también en el derecho ~ o c i a l i s t aDesde ~ ~ . el punto de vis-
ta del in. dzibio pro r e o , una de sus repercusiones, a la hora de dictar sentencia, se
t i ~ [Link]?enl., porque impide condenar y
trata, en verdad de una p r a e s i ~ ? i t ) ~iqiris
manda absolver cuando la culpabilidad del imputado no ha sido verificada con
certeza (fuera de toda duda racioi~al),esto es, cuando los órganos de persecución
penal no han podido destruir la situación de inocencia, construida de antemano

46 Cf. MANZINI, Tratado, L. 1, n 4 0 , 11, ps. 255 y [Link] él se unen a un mismo tiempo,
la reacción fascista contra el liberalismo y el rechazo al pensamiento francés del Ilumi-
nismo ("absurdo escogitado en Francia").
Interesante es observar la interpretación que él acuerda a los aforismos I w i o c e i ~ sl>?'n-
[Link], C L ~ ~ L ttocentin
LS iioii l1robnt~r7,(se presume inocente aquél cuya inocencia no se
prueba) y Oninis p r a e s u i n i i ~ ~Dr o t ~ ~ ti s~ i s il~robetfiri?inlzis (todos se presumen buenos
mientras no se prueba que son malos), provenientes de la época inquisitiva (el último
de la Ordenanza criminal francesa de 1670. art. 28, V): "Esto no significa que el impu-
tado deba presumirse inocente mientras está en curso la instrucción o el juicio, sino
más bien que al absuelto por cualquier motivo se lo debe presumir inocente"; y des-
pués recomienza atribuyendo "la degeneración de la máxima" a la Declaración france-
sa de los derechos del hombre y del ciudadano (cf. MANZINI, Tratado, t. 1, nota n" 10, p.
254).
Más, algo es algo. pues a partir de esta afirmación retaceada de MANZINI se puede lle-
- .
gar a pensar, sin mucho esfuerzo, que los aforismos no sólo prohíben la absolución de
la iiistañcia, sino, también, que ellos tienen vigencia general sólo negada por la senten-
cia de condena, en el sentido indicado en el texto.
47 Cf. CARRARA, @ÚSCZL~[Link]. V. XV: Dereclio 7ienal procediniietzto penal, p. 14; P?o-
gnu,in, vol. 11, (1 828, p. 199; B E C ~ R I A ,Dei cielitti e delle pene, en Opere. vol. 1, (1 XIII. p.
56, creyó en "el derecho qu> cualquier persona tiene de ser creído inocente", por lo
cual reclamaba la certeza (piueba perfecta) para condenar (ver también S XIV, ps. 58 y
siguientes).
48 Cf. ROXIN,
StraJuerfahre~nsrecril,(1 11, 11, p. 66.
49 Cf. LUTHERy otros, Strn,fue~fah~[Link] 3.2.3., ps. 83 y SS.; Constitución
(Lehrl>~ich),
.' de la República Democrática Alemana, art. 99; Conuenciólz irtieniacional sobre derechos
civiles sj políticos (16/12/1966), art. 14, n" 2. 5
 C. Inocencia

por la ley. Este mismo razoilamiciilo ha tenido decisiva influencia para evitar la
73oen.u e:etruo~rli,n.u?.i.a,
.cuando la infracción no quedaba demostrada con toda cer-
teza y rcstaba incólume la sospecha í'undada sobre el imputado; sin embargo, por
otro camino, alg-unos institutos del Derecho penal pueden presentar verdaderas
excepciones a eSta determinación como, por ejemplo, el tipo del art. 278 bis, CP
(llamada ley 11-1.338, arL. 278 aclual, con texto similar), cuando impone pena a
quien "debía presumir" que las cosas recibidas provenían de u n delito. Desde u n
punto de vista general, en cambio, el principio manda que el iinputado sea coil-
siderado y tratado como u n inocente durante el procediiniento de persecución
penal o, de la misma manera, que no se anticipe la pena al "juicio previo", esto
es, a la sentencia de condena firme. Según se aprecia, no es del Lodo correcta la
indicación de Alfredo VÉLEZMARICONLIE, aun defendiendo el principio, estimo
como u n "error" o "exceso verbal" la utilización del sustantivo presunción e n su
definiciónS0.

2. Repercusiones
a) In dubio pro reos1
1. El aforismo, cuya prosapia le ha otorgado difusión casi popular
(por fuera de la misma profesión jurídica), proviene hoy, a la letra, de
la p r ~ s z ~ n c ~de
ó ninoceilc~aque ampara al imputadosi.
9 l
Sin embargo, se afirma que el principio tiene larga data; por ejemplo, se resca-
ta en el Derecho romano de la última época imperial el br»c&rdico "Satizts esscí i711-
~ Z L ? I ~ ~ Z L V~I e l h q z t .f&[Link]
i noce?ilLs qirnlii i n n o c e n t e ? ~da,rinnri"
~ (es preferible dejar
impune al culpable de u n hecho punible que perjudicar a u n inocente; Digesfo, De
poenis, Ulpiano, 1, S); en el Derecho can6nico regía la máxima "actore no??.probcir~~
fe relis ubsolvit?trn,trasladada al Derecho coniún~inquisitivo([Link]..~ praeszi?~zilti,r,
c1cízc.s ?[Link]?i. p-obat1!7.; Ol?inis p?~aesLc.?iiit L L ) . O O ~ Z L nisi
S probetz~rn z u l z ~ s ) ~ ~ ~ .
Se debe recordar, no obslante. quc aun en el Derecho romano republicano se
conoció el ?io?i liqztet y que el proceciimicnto iircl~~isitivo también conoció la poen.(c
[Link]~tiariay la absolzrtio a b i?istrt?itin,con lo cual la vigencia de la máxima re-
sulta meramente formal o, por lo inenos, se reduce ~ o n s i d e r a b l e m e n t e ~ ~ .

De~echol~roresnlpennl. t. 11. cap. 1, 5,111. p. 38

50 Cf. VELEZMARICONDE,
51 Cf. SENTÍS 111dubiflpro 1.c.o (mi respeto por el libro. concordancias y dis-
MELENDO,
crepancias. al conlentarlo en "Revista Argentina de Derecho Procesal", 1971, n", ps.
591 3' SS.);VAZQUEZROSSI, La defetiso pc>~rtrl, cap. VI, ps. 169 y SS.:DXNIBI~SEN, El pri~tcipio
"iii ctltbio p7.0 reo" el1 el proceso pelial, p. 124, quien, con argumentación confusa, no vin-
cula el brocárdieo al principio de inocencia, sino a la necesidad política de evitar erio-
res judiciales y a la conciencia del hotnbre sobre la existencia de juicios erróneos, de
modo que sería irracional extraer cle ese estado psicológico del juez consecuencias pe-
nales en contra del imputado (ps. 126, 127 y 136).
5 2 Cf. DANIELSEN, El 71rilzcipio "in clirbio pro reo" eji el proceso penal.
5"f. MANZINI, Tratado, t. 1, n"0,II. p. 253 y SS.;otros broc6rdicos del Derecho rorna-
no, 'cle similar significado, incluso referidos al proceso civil. en PENAGuzMÁN,171. dTibio
pro reo, p. 261 (i.11oscuro, libertcrie?~prnei,[Link]).
s4 Cf. ROX~N, Strufve~fnkre,isrecht.S l S , D, 2 , p. 94; HENKEL, StrafUerfai~re.nsrec1%t,S 9.7.
111, p. 405; DANIELSEN, El 7)rij1.~t/1io
"ili ~liibiopro reo" en el proceso ?)eiinl,X , p. 134.
 6. Funclameiitos constitucionales del procedimiento

Aunque se discute sobre el vercladcro naciiniento hislórico de la máxima, sLl

ctíncepción actual proviene directamente del Iluminismo y del movimiento polí-
tico que él formó, cristalizado en la pres7rricióii de i?ioce~iciadeclamada por el art.
9 dc la Declaració?~de los derecltos tlítl Irottibre 21 el cizlrladaiio. En verdad, la afirina-
ción del aforismo viene históricainente unida a la supresiói~del sistema de prue-
ba legal y a la imposición de la íiltiina o librc convicción en la valoración de la
prueba; por lo demás, el alorisrno sólo alcanza su real valor adherido al 1i.e bis ;ii
ideii~.,csto es, suprimido cualquier tipo de 71071 liq~ieto absol~itioab i7istaiitici y la
pena ainiilorada contra el sospechoso (~IOL'IICIe.~:[Link]~~i-ia.), pues sólo así el mail-
dato de absolver, cuando no se alcanza la certeza sobre el hecho punible imputo-
do, Liene el sentido de u n a garantía material real. Esto, segíin creo, demuestra que
iodo el conjunto de seguridades inclividuales del Iluminismo conforma el scixti-
do actual del aforismo55.
11. Su contenido, al menos para el Derecho procesal penal, es cla-
ro: la exigencia de que la sentencia de condena y, por ende, la aplica-
ción de una pena sólo puede estar fundada en la cerieza del tribunal
que falla acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al
acusado". Precisamente, la faltá de certeza representa la imposibili-
dad del Estado de destruir la'situación de inocencia, construida por
la ley (presunción), que ampara al imputado, razón por la cual ella
conduce a la absolución. Cualquier otra posición del juez respecto de
la verdad, la clzldn o aun la y),,-«[Link],impiden la condena y desem-
bocan en la absolución.
Los coi~ceptoscerteza, ~~~obcibilidatl y dzirla se utilizan e n este contexto aludieri-
do a una relncióir ¿le co?iociniie~~to y al ~vrioc~t~iie~itoI~istó[Link] efecto, todo se re-
duce a u n a re/ació?[Link] coiioci?iiietito,esto es, a la relación quc existe entre el sl(je1o
cogi~osceirtey el objeto que pretende conocer, trascendente a él. Y este objeto es
real, existe en el tiempo ( u n comporlarniento humano), por lo que aquí aludimos
al conociiniei~toreproductor, copiador de "objelos reales, y no al conocimiento
motor, creador de objetos (caso del conocimienlo malemático). Tanto los jueces
corno las demás personas que intervienen en el procedimiento argumentan sohre
la base del intento de conocer la verdad acerca de u n hecho que, se afirma, ha ocu-
rrido realmenle: u n a de las funciones que cumplen es, por ello, la del historiador,
pues, apelando al mérito de los elementos de prueba válidamente incorporados
a1 procedimiento (los "rastros" que del [Link] humano quedan en el
mundo), reconslruyen en el presente u n acontecimiento humano que se ubica e n
el pasado. A la omisión pueden aplicarse los mismos conceptos, aunque inverli-
dos: se trata aquí de averib~[Link] la acción debida no se llevó a cabo.
En este contexto se llama ,r~c??.dritl a la correspondencia [Link] la ?.(!/)re-
[Link],ción icleológicn del objeto, que practica el sujeto que conoce, y la realirlad: es
la represe?itncióii ideológicn correctn (le iiwci realidad o~[Link]ógicci.
o, con palabras más
sencillas, la concordancia del peiisoi~iie~ito co~[Link] objeto peiisado57.

En el mismo scntido los autores citados inmediatamente antes.

. Deutsches ~ t r q j / ~ ~ o z q ~ n"02,
56 f. SCHMIDT, ~ < ~ r . p.
/ i t60.
.
s7 Cf. MAIEH,Fort)?adel auto de 7,[Link])iknto,p. 40.
 C . Inocencia

Quien aprecia los elementos dc prueba puede, sin embargo, adoptar posicio-
nes diferenies respecto de la verdad: puede convencerse de que la h a alcanzado.
ticne la certeza de que su reconstrucción es correcta; se inclina a admitir que ha
alcanzado la verdad, pero en u n @ado inenor al anterior, pues los elementos cluc
afirman esta conclusión superan a otros que la rechazan, hábiles sin embargo pa-
ra evitar su convicción tolal de liaber elaborado u n juicio correcto, sin errores,
afirma sólo la probabilidurl de que su reconstrucción es acertada; por último, com-
prende que n o conoce la verdad, pues los elementos que afirman algo se balail-
cean con los que lo niegan, la duda es absol~[Link] advertir que de eslas
tres posiciones, las dos primeras lian sido afirmadas como bipolares, pues se pue-
de exteriorizar la certeza o la probabilidad de que algo existió o n o existió; por
ejemplo, de que el imputado tomó parte e n la ejecución del hecho o de que n o
participó en él; la duda, e n cambio, es siempre u n estado de incerlidumbre y, por
tanlo, neuti.058.
Si, convcncionalmen~e,llamamos certeza [Link] o ~~r~obaDilidarl posiiion a
aquella que afirma el hecho imputaclo (sus elementos determinantes) y, al contra-
rio, certeza. negativa o probnbilidarl ?~e,[Link] aquella que se dirige a explicar co-
m o inexistente el hecho imputado (ello para evitar la trampa de lenguaje que nos
producen la acción y la omisión, las condiciones positivas y las negativas que pre-
supueslan la pena), es correcto afirmar que sólo la certeza positiva permite coilde-
llar y que los demás estados del juzgador respeclo de la verdad remiten a la abso-
lución, como consecuencia del in clliliio pro reo59. Adviértase, sin efn'bargo, que
ello sucede en la sentencia, pues, dqranle el transcurso del procedimiento algu-
nos aclos y decisiones intermedias exigen tan sólo u n fundamenlo de menor @a-
do: por ejemplo, la decisión que autoriza el encarcelamiento preventivo (auto de
procesamiento, de calificación provisional de los hechos o de prisión preventiva,
según los diferentes códigos) sólo reclama la llamada probabilidad positiva acer-
ca de la imputaciónm; el sobreseiiniento parece partir, en principio, de la cei-teza
negativa y admitir, incluso, la probabilidad negativa o la duda u n a vez agotada la
investigaciónm; por esta razón, en cambio, la probabilidad positiva funda el pro-
greso de la persecución penal y, por ello, basta para la acusación y la remisión a
juicio".

Cf. CURIAOLMEDO, Trnfccrlo, L. 1, n-28, ps. 445 y SS.;MAIER,Fonna del auto de ,,?.o-
resccin ielzto, p. 4 1.
" CLARIÁ OLMEDO,
zeJ<recl?t,nVO2, p. 60.
Trufado, t. 1. ns 528, ps. 445 y SS.;SCHMIDT, Detttsches Strqfpro-

o0 Cf. MAIER,Fonna del nccto de procesa?riiento, ps. 42 y siguiente.

" CPCrim. nacional (1889). 454; CCC, Sala VI, 13/9/1968, "Pollice, J."; Sala 11,
4/10/1974, "Montaña, R."; Sala IV,5/5/1978. "Klein, H.", SalaVI, 31/5/1983, "Martinez,
E. R."; CCCFcd., Sala 1, 16/10/1980. "Rolowinslti, E. L." Gurisprudencia referida a1
CPCrim. nacional [1889]).
La vigencia del riuevo CPP Nación, 536 (CPP Córdoba, 350; CPP Tucumán, 350) de-
bcría consolidar esta jurisprudencia. pues no conoce la clausura provisional del anti-
guo Código, ni exige, en la regla citada y por la misma razóil, la necesidad de la cerle
za sobre los motivos que provocan el sobreseimiento. El CPP Costa Rica, proveniente
del CPP Córdoba (1939),conserva una forma de clausura provisional, llamada p161,r.o-
gn [Link]?~aria,que admite un ??oliliqtret por u11período breve (arts. 325 y SS.).
'i2 Cf. DANIELSEN, El principio "i>i cllrbio pro reo" eil el proceso penal, X , p. 134.
 5 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

No se opone a esta presentación del probleina la afirinación de Santiago SEN-

~ i Ms E L E N D O ( ~en
~ el sentido de que duda y cerleza son dos caras de una misma
moneda, que se resuelven sólo e n la certeza, porque cuando el juez decide [Link]-
da sobre la solución que debe dar al caso, sino que tiene la certeza, y la expresa,
de que debe resolverlo del modo cn que se pronuncia. Así, cuando absuelve por
falla de certeza sobre la imputación, por ejemplo, sabe ciertamente que debe ab-
solver, pues no ha alcanzado el grado de convicción necesario para condenar; es-
ta elaboración se extiende, incluso, a otras decisiones para las que no es ilecesai,ia
la convicción absoluta de poseci. la verdad, pues, por ejemplo, cuando el juez ad-
inite el encarcelamiento preventivo. afirmaildo la probabilidad de que el iinputa-
do cs el autor del hecho punible, liene la certeza de haber alcanzado el grado de
convicción que la ley exige para tomar esa decisión; de otra manera la rechazaría,
también con certeza. Ciertamenlc, las palabras dztrla y certeza se utilizan aquí con
u n significado distinto al observado antes y, por ello, la polémica no presenva los
tCrininos antinómicos que el autor citado Mientras antes la conslruc-
ción sobre los distintos grados dc convicción respecto de la verdad, que puede al-
canzar quien aprecia la prueba, perseguía como fin aclarar cuál era el grado esi-
gido por la ley para adoptar' una decisión d,eterininada, ahora, conociendo la exi-
gencia jurídica, se expresa @e quien fa$ por erecto de ese conocimienLo, tiene
cerleza acerca de la decisión que debe pron~[Link] razonamiento no excluye
al otro: el juez que n o h a alcanzado la certeza sobre la imputación sabe cieriamen-
te que, por imperio de u n a regla jurídica, no puede condenar y debe absolver; sin
embargo, al apreciar la prueba, él puede alcailzar, empíricamente, cualquiera de
los grados de convicción respecto de la verdad y la ley; precisamente, teniéndolos
en cueil-ta, admite unos y proscribe otros, según se trnie de la resolución a dictar
y dcl inoinento en que se halla el procedimiento. La prueba más clara de ello es
la consecuencia jurídica que leyes antiguas ritribuían a la probabilidad en la sen-
tencia (poenn.e:r:f?norrlinu.~.in, rrbsolitlio (lb iualn,)[Link] 17071 l i q ~ i e t )s, e s i n lo advcrti-
inos. E1 razonamiento del autor citado tiene plena vigencia, en cambio, para acl-
vcrtir el error e n el que incurren algunos lallos que, e n la época actual y frente al
Derecho moderrio, sigxien pensando que existen-dos -tipos de absoluciones, una
plena o libre y otra de gracia o por duda, duda que expresan e n la parte disposi-
tiva de la sentencia, a manera de sailción moral, en abierta contradicción con cl
principio constitucional de inocencia(j5.
Por fin, duda, probabilirlnd y cerlezu so11 posiciones respecto de la verdad que
suponen la libre valoración de la prueba, esto es, la ausencia genérica de reglas le-
gales que imponen a quien valora una solución determinada e n presencia d e cier-
tos eleinciltos o condicionesoü;en este últiino caso cluicil valora es la ley, y la per-

o' Cf. SENT~S

MELENDO,
I ~ rl~tbio
I p7.o ,.cJo,1". ps. 36 y sigx~ienles.
ü4 Cf. SENT~S MELENDO, I?1 dl~bio/)?'o ??o, nota 36, p. 42, polemizando a Jorge A. Cls\i~r/\
OLYEDO.
Cf. SENTIS R~ELENDO,I?i dublo p1.o reo. n 6 , ps. 126 y SS., con cita y exposición de las
sentencias judiciales cuya construcción critica.
ofi'~dvierte la estrecha unión de la lucha de la Ilustración contra la pena de sospecli~r
y 1a;[Link] nb blsta~ztia,y por el principio iii cI~rOiopro reo, con la abolicióri del siste-

ROSIN, [Link]~*e~[Link]?ts~ecltt,6 15, D. 2, p. 94. '

mil de liniebn legnl y la coilformación del principio de la libre unlornciá71 cle ln p~.ite!icc,
 C. Inocencia

sona que expresa su voluntad sólo formula u n juicio jurídico acerca de las coiidi-
ciones que la ley prevé para determinar u n l~[Link] embargo, las expresiones
"plena prueba" y "semiplena prueba", que provienen del sistema de prueba legal,
a veces utilizadas por, las leyes clc enjuiciamiento antiguas obedeciendo a su ori-
gen histórico, son equivalenles a cerleza y probabilidad, respectiGamente, cuan-
do esas leyes no establecen u n sistema puro de prueba legal (ejemplo: CPCrim.
nacional [18891, 306 y 366, inc. 1).

111. Entre nosotros, la Corte Suprema ha reconocido la vigencia

constitucional del aforismo y su núcleo de significación (Fallos CSN,
t. 295, p. 782), casi siempre con remisión al argumento sobre la impo-
sibilidad de iriuertir lo raryri r l f la p i r l ~ b a(próxima consecuencia del
principio de inocencia a examinar), colocando en cabeza del imputa-
do la necesidad de probar su inocencia y desplazando la regla deriva-
da que impone al acusador o al Estado (persecutor penal) la exigen-
cia de demostrar con certeza la imputación delictiva. Por lo demás, la
Corte Suprema h a aplicado el aforismo en sus propias decisiones (Fcl-
110s CSN, t. 213, p. 269; L. 281, p. 69; t. 287, p. 212; t. 298, p. 240). Con
la reforma constitucional de 1949 la garantía no fue derivada sino ex-
presa e n la Constitución nacional (CN, 29, texto reforpígdo; Fallos
CSN, t. 214, p. 294). Las convenciones internacionales de'derechos hu-
manos incorporadas hoy a nuestra CN (75, inc. 22) incluyen el aforis-
mo por remisión a la presunción de inocencia, con cita expresa de la
necesidad de la certeza para coildenar y de [Link] de inver-
tir la carga de la prueba (por ej., CADI-I, 8, nQ2; PIDCyP, 14, nQ2). Sin
embargo, esta afirmación no conduce a la pretensión de que la Corte
Suprema descienda a la valoración de los hechos cuando el recurso
del imputado sostiene que los elementos de prueba no alcanzan para
verificar la certeza sobre la imputación (Fallos CSN, t. 252, p. 361; t.
298, p. 286); d contrario, la Corte Suprema es u n tribunal de casación
constitucional, razón por la cual sólo revisará la sentencia cuando el
tribunal de mérito desconozca la regla al valorar la prueba: admite
que no obtiene la certeza y, sin embargo, condena (Fallos CSN, t. 295,
p. 778; t. 275, p. 9, y t. 292, p. 561).
De ello se desprende que no es correcto afirmar que el principio, una vez ad-
mitido como regla jurídica, escapa al control de la casaciónü[Link]á. improcedente
un recurso de casación cuya motivación pretenda que el juez, conforme a la prue-
ba incorporada, debió expresar en su sentencia la duda y no la cerleza en ella afir
macla, porque aquí se trala de la valoración de la prueba, actividad propia del tri-

67 Así, DANIELSEN, El princi7)io ''¿TI (1~1l)iopro reo" en el proceso 71enn1, 11, p. 126; D'ÁLBO-
RA, CPP Nació77 nnotndo, art. 3, p. 20.
 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

b u n a l d e juicio y n o criticable por vía d e la casación; pero sera periectamenle pro

ponible la casación d e u n a sei~tenricique expresa la falta d e certeza y, sin einbar-
go, condenatin

IV. Según se observa, la sentencia definitiva -condena o absolu-

ción- es el ámbito natural en el que la regla juega su papel. Por ello,
algunos códigos modernos que contienen esta regla la ubican en el
capítulo dedicado a regular la sentencia(? otros, en cambio, la formu-
lan como principio general70. Se puede admitir que, por excepción, se
afirme el.fav07~rei e n una decisión que no sea la sentencia, según su
denominación técnica, pero siempre deberá estar en relación con los
elementos que tornan punible u n hecho, ante la posibilidad de afir-
marlos o negarlos, y de esa decisión dependerá, materialmente, la
clausura de la persecución penal (sobreseirnienlo). Así, por ejemplo,
si al decidir una excepción de prescripción, no se obtiene certeza
acerca de la existencia de u n hechointerruptivo o suspensivo de su
curso, del que depende la extincién de la persecución penal y la im-
punibilidad del hecho, la falta de certeza favorecerá al imputado y,
por ende, determinará el sobreseimiento71. Pero sobre la base de es-
tos casos excepcionales, fuiidados en el hecho de que la ley procesal
permite decidir con anticipación a la sentencia acerca de ciertas con-
diciones de la pena, no se puede defender afirmación alguna que, ex-
cediendo el ámbito propio de aplicación del iri dz~biopro reo, le otor-
. gue vigencia durante todo el -transcurso del procedimiento.
La afirmación d e q u e certeza y d ~ ~ rjuegan
la también s u papel e n las decisiones
interlocutorias. según el a r g u m e n l o antes estudiado -aun e n las decisiones que
exigen sólo probabilidad (encarcelamiento preventivo), el juez q u e falla tiene la
certeza d e h a b e r alcanzado esa exigencia, c u a n d o provee a la coerción personal, y

" CCf.NúÑsz, CPP Córdoba nliotndo, arl. 410, n" 14. p. 383.
69 CPP Córdoba, 406, 111; CPP Tucumón, 406, 111; CPP Costa Rica, 393, 111; CPP Santa
Fe, 5, a pesar de su inclusión e n In pcarte general y en el título dedicado a las reglas b6-
sicas. Cf. DANIELSEN, El 11ri1lr1r)io X , p. 133.
''01 dubio pro reo"eti el p?.oceso /~e!¿nl,

70 CPP Nación. 3. En este punto, el CPP Nación se apar-ló de sus fuentes al suprimir
la mención del principio enlre las riorinas que regulan la deliberación para dictar seil
tencia (art. 398)
71 Falta de certeza n o ecluivale a omisión de la decisión del tribunal competente
cuando la interrupción de la preskripción se funda e n u n hecho punible cometido con
posterioridad al que se juzga. La doctrina del fallo plenario CCC, 7/6/49, "Prinzo, E. F.",
Fallos CCC, t. VJI, p. 469. es errónea porque, al suspender el pronunciamiento sobrc la
cu&tión, admite una cuestión prejuclicial penal e n lo penal, que la ley n o establece. La
so-ción adecuada remite a la misma decisión autónoma del tribunal que juzga sobre
[Link]ói~del primer hecho la exislencia del hecho interruptor: la comisión de u n
nuevo delito. Is
. .
 C. Inocencia

la certeza de no haberla alcanzado, cuando rechaza la medida7"-, pese a la coil.

fusión que provoca, n o equivale a alirmar que el i?i dirbio 717.0 reo rija también allí
y representa u n argumento de otro nivel, relativo al significado de las palabras
duda y certeza, que nddesconoce que la "insuficiencia de prueba" para lograr cer-
teza acerca del hecho punible iinputaclo tiene su consecuencia propia en las deci-
siones definitivas

V. Conviene aclarar que la falta de certeza se puede presentar tan-

to respecto de la imputación y sus elementos (las circunstancias fác-
ticas e, incluso, los elementos normativos o culturales fundantes de
la acción u omisión típicas, la participación del imputado y su culpa-
bilidad), como en relación a las causas de diverso orden que excluyen
la condena y la pena. Sólo que, cuando se trata de una causa que ex-
cluye la condena o la pena, la falta de certeza opera en forma inver-
sa: la falta de certeza sobre la existencia del hecho punible conduce a
su negación en la sentencia; en cambio, la falla de certeza sobre la
inexistencia de los presupuestos de una causa de justificación, de in-
culpabilidad o de impunidad de existencia probable, según el caso,
conduce a su afirmaciÓn75. S i

También los presupuestos fácticos que determinan la'individuali-

zación de la pena (CP, 41) deben ser reconstruidos conforme al priil-
cipio i n c17tbio 117'0 reo; así, la falta de certeza operará para admitir el
hecho o negarlo, según que el juzgador le acuerde valor para amino-
rar o [Link] la pena dentro de la escala respectiva74.
Sin embargo, el rigor de esta últiina afirinacióil no parece equiparar al que su-
ponen los prcsupueslos de la condena. Ello sucede, en principio, porque la ley pe-
nal no prevé, abstractamente, circunstancias que directamente conduzcan a ami-
norar o agravar la reacción penal, sino que se expresa mediante relaciones a te-
ner en cuenta por el juzgador para determinar la pena concreta, sin obligar, iil-
cluso, a que las valore Lodas o sólo tome en consideración alguna de ellas (CP, 41).
Empero, el principio sufre más en la praxis judicial, por la misma razón que en
este ásnbilo sufren las demás garantías judiciales: no existe, en verdad, u n debn-
Le sobre la pena que ponga en juego estas garantías, de modo tal que el acusaclor
deba introducir los hechos en los que funda su [Link]ón punitiva e intentar- su
prueba y el Lribunal n o pueda acudir a otros para agravarla, y deba sólo proriuii-
ciarse sobre cuáles de ellos, y de los incorporados por la defensa, h a n sido verili-
cados75.

72 Cf. SENTIS
MFLENDO,
171 clubio pro t z o , ps. 37 y siguientes.
Z , [Link]
7i1 Cf. N ~ J N E h~ pro Tea: drtd« so1)i.e ln ilicip~iddel Ibeclto, ps. 1y siguientes.
74 DANIELSEN, EL pri?tcipio "ir1 ct~ibio711.0 reo'' e n el proceso petral, 11, p. 126.
75 Cf. MAGARINOS,
I-lncia zitt criterio 7)nl.n la d e t e l - m i ~ ~ n c ijzidicinl
ón de l a penu, ps. 71 y
siguienle.
 3 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

Nadie ha discutido la vigencia de la regla del .fa uor rei para la de-
terminación de los hechos que importan en la sentencia y en la prác-
tica jurisprudencia1 ha sido pacífica su aplicación, pese a algunas des-
viaciones ocasionales7K No obstante, vale la pena aclarar que por
hechos o circunstancias fáciicas se debe comprender, también, los
elementos relativos a la voluntad del imputado, a su conocimiento o
representación, que resulta imprescindible averiguar y reconstruir
para aplicar la ley penal. Por ejemplo, cuando la ley penal contiene
u n elemento subjetivo y de su conocimiento depende la afirmación
de la participación punible del acusado (el dolo del prevaricato; CP,
269), la falta de certeza sobre ese conocimiento favorece al enjuicia-
do, que debe ser absuelto; cuando al apreciar la incidencia de una
causa de justificación (la necesidad; CP, 34, inc. 3) y puesto en tela de
juicio si el acusado obró movido por la necesidad o sin conocer esta
situación en absoluto (caso este últiqo en el cual respondería penal-
mente, pues no obró al amparo de l'a justificante, "para evitar u n mal
mayor inminente" o "responder una agresión"), si se carece de cerle-
za respecto del punto, la falta de certeza debe favorecer al imputado,
por aceptación de que conoció la necesidad o la agresión ilegítima y
obró al amparo de la justificante. Hechos son también las meras rela-
ciones temporales, como la fecha de comienzo de la vigencia de una
ley para determinar su aplicación, o la de realización del hecho puni-
ble imputado para el mismo fin o para la determinación de una se-
gunda condenación condicional (CP, 2 y 27), casos en los cuales la fal-
ta de certeza siempre favorecerá al acusa40 y determinará la aplica-
ción de la consecuencia más benigna.
VI. En cambio, se ha discutido si esta regla constituye u n principio
rec-tor de la interpretación de la ley penal: se afirmó y se negó tal am-
pliación de su ámbito de vigencia77. La polémica acerca del alcance

-.
l b Cf. SENTIS MELENDO, 171 dziblo pro ~ e o4,
, a , ps. 74 y SS.,con cita de doctrina nacional
y abundante jurisprudencia. Desviaciones del principio son posibles de observar en las
sentencias corregidas por la Corte Suprema en Fallos CSIV, t. 275, p. 9; t. 292, p. 561; t.
295, p. 782, que comenta C A R R IA.~ .D.. Gara?itins constit~icio~inles en el proceso peticil,
cap. X I , 1.1., ps. 437 y siguientes.
77 Cf. NÚNEZ,Derecho pwrul cirge?iritio, L. 1, ps. 205 y SS.,con mención de los autores
nacionales y extranjeros que se pronuncian a favor y en contra de la injerencia cle es-
ta regla en la interpretación de la ley penal. Cf., además, SENT~S MELENDO, hi. dlcbio pro
reo;%, b, ps.'84 y SS.;ZAFFARONI, de Derecho pe~inl,n" 53, ps. 103 y SS.,quienes se
M~i?~icccl
pronuncian por la plena vigencia del aforismo en materia de interpretación de la ley
penal. Obsérvese, sin embargo, que ninguno de los dos últimos autores deriva la solu-
ción que adopta y la vigencia del aforismo. con es$ alcance, del principio de inocencia;
. .
material de la máxima está contenida en la pregunta: jse refiere ella
sólo a la determinación de las circunstancias fácticas que fundamen-
tan la i m p u t a c i ó ~
o alcanza también a la interpretación y aplicación
i

de la ley?
Lo cierto es que, corresponda una u otra solución, el ámbito jurí-
dico en el que se debe resolver el problema no es el del Derecho pro-
cesal penal, sino, por el contrario, el del Derecho penal material: se
trata de un problema relativo a la interpretación y aplicación de la ley
penal sustantiva, que se debe solucionar según reglas y principios
propios de esa materia. Por ello, es irrelevante el hecho de que varios
códigos procesales den solución al problema en algún sentido, sobre
-lodo si, como en nuestro país, la ley penal y la procesal pertenece11 a
distintas competencias legislativas, por distribución constitucional
del poder legislativo del Estado entre el Estado federal y los estados
provinciales (comz~.riis opitiio),la una al Congreso de la Nación (CN, 75,
inc. 12: Cód. Penal) y la otra a las legislaturas provinciales (CN, 75,
inc. 12, 121 y 125: códigos procesa1es.y leyes de organización judi-
6 4
cia1)7*.
Sin embargo, conviene poner algún orden conceptual e n el debate d e la cues-
tión. Aquello que aquí se inenciona como "interpretación Favorable al reo", es
aquello que, tradicionalmente, se conoce corno ir~terprefaciónrestrictivo. Como se
lrata de la coerción estatal (llámese pena o medida d e seguridad), la regla i~crlzc-
bio pro reo, así interpretada o así formulada, pretende limitar el poder penal del
Estado, conforme al sentido del Estado d e Derecho (''un resguardo más de la li-
bertad i n d i ~ i d u a l " 7 ~exigiei~do
), la interpretación restrictiva de la norma que re-
gula las condiciones bajo las cuales corresponde reaccionar penalmente (in d ~ i b i o
iliiticls): frente a dos posibilidades interpretativas, obtenibles por métodos distin-
los (interpretación literal o sisternátics, etc.) o por diferentes dei'iniciones válidas
d e las palabras de la ley (semántica), elegir la menos gravosa para el imputado

el último es expreso en considerar que la vigericih del aforisnio, eil materia de intcr-
pretacion de la ley penal, deriva de la necesidad de no lesioniir el principio de legali-
dad penal (CN, 18). Ver nota n-4.
T 8 Con error cita SENTÍS MELENDO, 11, rltrbio p ~ o
~ e op.
, 87, varios códigos provinciales
para defender su tesis; bien, en cambio, ZAITARONI, Ma?i,~iril
(le Derecho pe~[Link],p. 105,
quicil advierte el problema: en este Ultimo seiltido, con razón, DANIELSEN, El l~riiici~)io
"in dllbio pro reo" en el proceso pe?iol,XI, p. 135.
Sólo eri el caso de pertenecer el podcr legislativo penal y procesal a un mismo órg'a-
no -como puede suceder en el derecho contravencional, por ejemplo- carecería de
importancia práctica el hecho dc que la Icy procesal mandara sobre la interpretación
de la ley penal, a pesar de la desprolijidacl sistematica.
TC)Éste es el sentido histórico de su afirinaciúil: cf. NÚREz. De~ecltopenal a~ge,iti,io,L.
1, p. 208.
 5; 6. Fundamentos cot~stitucionalesdel procedimiento

(porque coloca al hecho fuera de la reacción penal o lo privilegia respecto clc la

pena aplicable o, simplemente. dc las caraclerísticas de su ejecución).
No obstante, tal caraclerización del principio no siempre sc corresponde con
la finalidad indicada, pues para <liicclla se cuinpla cabalrnenle es preciso aclarar
que, a contrario de lo expuesto, rige la ii~ler.p~[Link]ó?~ [Link] -y aun la rc)>licci-
cid11 atralógica in hn?ia,rti pnrtem, no prohibida por el principio de legalidad penal-
cuando se trata de delerininar el árribilo de aplicación de una facultad o autoriza-
ción concedida al imputado (por c!,j., las reglas de permiso o causas de justii'ica-
ción) o de una causa que cxcluva la culpabilidad o la punibilidad (por ej., el esia-
do de necesidad disculpaiile o una escusa absolutoria). Incluso, por efecto de que
alguna de estas causas que excluyen la reacción penal son reguladas por la ley pe-
nal con algui~osimpedimentos para su aplicación (por ej., la suspensión o inte-
rrupción del curso de 1ü prescripción), aun aquí habría clue distinguir nuevaincii-
te y sostener, para seguir la regla sobre la que discurrimos, que los preceptos rc-
7 fericlos a eslos impedimentos tlehen ser interpretados restrictivamente. De esle
inoclo, la afirmación a la que nos conduce el principio, en su aplicación a la iiiler-
pretación jurídica, varía según cluc la rcgla interpretada guíe a la reacción penal
(inlerpretación restrictiva) o la rechace (interpretación extensiva), y se debe for-
mular así: frenle a dos posibilidacles ir&rpretalivas razonablemente fuildadas,
elegir la menos gravosa para cl ciljuiciado, operación que no siempre da por rc-
sultado la interpretación i'estricliva.
Adviértase que, para quieil ai'irina esta rcgla, sería correcta una interprelación
diversa de u n misino precepto lcjial en dos casos distintos. Por ej., se ha discuti-
do si el encargado (portero) de u n edificio que, ante el despido, se niega a abail-
cioilar la vivienda que le lue proporcionada en razón de su relación laboral,
permaneciendo eri ella, comete el clelito clc usurpación (CP, 181, iiic. 1)*O. Si se acl-
rnile como discutible esla opinión, la aplicación [Link]?.rei podría conducir LI la
. absolución de u n portero que observe este comporlarniento, al menos por inter-
pretación restrictiva de la prohibición (modos de coinisión), pero, al mismo Liein-
130, podría llevar a idéntico resullado respecto de u n a persona que reacciona pro-
porcionadamente contra el encargado que 110 abandona la vivienda, impidiénclo-
le entrar a ella por algún inedio de fuerza, por e.¡., por interpretación extensiva clc
la facultad de defenderse legítiinainente (CP, 34, inc. 6, n: agresión ilegítima); pa-
ra la segunda solución cs claro que se debe sostener que el encargado obraba an-
tijurídicamente, esto es, que llevaba a cabo u n hecho prohibido.

A nuestro entender, la ley penal no contiene u n principio interpre-

tativo semejante, por lo que no parece que una interpretación i ) i f r o
I P I J P I I L , aunque extensiva, vulilere la reserva de legalidad en materia

,
(Recurso de inaplicabilidad de ley - encargcid« cic
80 C C C , D o c t ~ i n n(le F~[Link]-'le?tri.i~i!~.s
casa cle renla), "Cantavino, Mario"; 1/8/[Link] por inayoría a favor de la tesis
afirmativa: "Resuelto el conlrato de trabajo, concl~iyepara el encargado de casti cle ren-
ta toco clereclio a permanecer en la casa. precarialncnte ceclida por esa causa y sin ~ L I C
exista clereclio de retcnciún. y por lo tanlo, su negativa a abandonarla configura el dc
litode usurpación". Frente a los inoclos liinitaclos dc comisión del delito en examen. la
tesis Sentada siempre nos pareció inierpretacibii [Link]. legenl. contraria al principio rlc
6
legaliclad (CN, 18).
 C . Iiiocencia

penal sustantiva (77ullu~n cri 1 7 1 ~ 1 1 ,?tillln poenn si7ie ~lt'rreuia1~gepoe~irrli;

CN, 18)al. El significado histórico de la p7.esu11ció7?de i,ioce?icia,por lo
demás, no permite extraer esta conclusión para el i?r r$¿zcbio p?.o 1 . ~ 0 ,
pues no tiene vínculo alguno con la interpretación de la ley penal,
pero, por el contrario, sí lo tiene con la atribución de u n comporta-
miento concreto a una persona (hechos)sZ.
Con la reforma constitucional de 1949 se introdujo e n la Constilución nacio-
nal (CN, 29, texto reformado) el principio i?i t1,tibio p r o r v o , así formulado: "En ca-
so de duda, deberá estarse sienip,t.e a lo más favorable al procesado" (destacado
nuestro). Dejando de lado la crítica política del texto, lo cierto es que, introducida
la regla a la ley suprema de la mailei'a indicada, la discusión acerca de si ella abur-
caba sólo la determinación de los Iiechos o también el Derecho aplicable no sólo
era válida en todos sus términos, sino que, además, se hubiera debido inclinar ha-
cia aquellos que sostienen la aplicación del aforismo también a la interpretación
jurídico-penal. La Corte Suprema tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el pai-
ticular (nuevo texto), admitiendo que la regla era válida tanto para la prueba de
los hechos cuanto para la inlerpretacióil de la ley*3.
El priilcipal problema que plantea la aplicacióil de un principio como el csa-
minado a la inlerpretación de la ley es el que emerge de la afirmación siguiente:
bastaría tornar razonable la posibilidad de 1115sde una interprelaci&?de la ley pa-
ra que sólo u n a fuera correcta, la inhs ~avorable8~:
. .
Los códigos procesales penales modernos, limitados correctamen-
te a su propio ámbito, la ley procesal; contienen una regla que impo-
ne la interpretación restrictiva de los preceptos que coartan la liber-
tad personal, limitan el ejercicio de u n derecho atribuido o estable-
cen sanciones procesales (CPP Nación, 2; CPP Córdoba, 3; CPP Meil-
doza, 3; CPP Salta, 3; CPP La Rioja, 6; CPP La Pampa, 3; CPP Entre
Ríos, 3; CPP Corrientes, 3; CPP Santa Fe, 7; CPP Tucumán, 3; CPP Cos-
ta Rica, 3), con lo cual la regla que acepta el brocárdico del,fa:uo?.w i ,
en la interpretación de la ley procesal penal, se formula e n lenguaje
tradicional. Adviértase, no obstante, que la fórmula sólo introduce

En este sentido, NÚNEz,Del.(?clto 11e?triln~:c/elirino,t. 1, p. 208, quien ubica correcla-

mente el probleina dentro de la teoría clel error y sus consecuencias penales; en con-
tra: ZAFI:.ARONI, ~74nirirnld e Delecito l)eitrii, 11- 53, ps. 105 y siguiente.
Cf. V ~ L EMARICONDE,
Z Derecho l~[Link]«l71encti. L. 11. p. 49; desde olro punto de visla.
también D~WIELSEN. El prii?ci/)iv ir^ <Iirllio lnv reo" e)! el ~ I T O C ~ Speltnl,
O iV, p. 127; BELING.
perial, tr. cle Miguel Fenech, S 6. 11, 2, ú, p. 16 y 8 52, ps. 178 y cs.: So-
[Link] 1~.ro<:esnl
o . l , 5 14, VI1 ps. 156 y SS.: D'ALUORA,
Lan, De~'ecllo7)enctl c ~ r g e n t i i ~ t. CPP 1Vación aiiotndri.
art. 5. p. 19; en contra S E N T MELENDO,
~~ I I I d116io pro 180,4, 11, ps. 84 y siguientes.
83 Fallos CSN, t. 220, p. 144.
O4 Cf. NÚÑEZ. Derecho p e ~ i a la,rge?iiiiio. t. 1. p. 207; SOLER, D e ~ e c I t openal argentiijo. 2-
ed., L. 1, 8 14, VII. ps. 156 y ss., ambos cítando a GRISPIGNI.
 S h. Fundamentos constitticionales del procedimiento

parcialmente el principio, pues olvida la interpretación extensiva clc

las normas que conqeren facultadesn5.
VII. Segun todo lo explicado, el aforismo i ~ dt i ~ b i opro reo represen-
ta una garantía constitucioi~alderivada del principio de inocencia
(CN, 18), cuyo ámbito propio de actuación es la sentencia (o una deci
sión definitiva equiparable), pues exige que el tribunal alcance la ccr-
teza sobre todos los extremos de la imputación delictiva para conde-
nar y aplicar una pena, exigencia que se refiere meramente a los
l-iechos y que no soluciona problemas de interpretación jurídica, nl
prol-iíbe ningún método de interpretación de la ley penal, mientras
ella se lleve a cabo i~[Link] e g e ~ ~ i .
La regla es, así, u n criterio político transformado en precepto jurí-
dico para poder decidir, cual-ido se carece de seguridad, afirmando o
negando u n hecho jurídicarnenle importante, de modo que, aunque
se "desconozca" el acierto o desacier'to objetivo dB la resolución, per-
mita, al menos, valorar la juridicidad de la conducta judicial; tal cri-
terio político es propio del Derecho penal liberal o de u n Estado de
Derecho, pues quien quisiera podría resolver las cosas de otra mane
ra ,fnon liqziet, aOsol?btio ab I I ~ S I C Itru,
~ I ~ I O ~ T I [Link]~clinariu)a~.
CI

Es por ello que, partiendo de este criterio, resulla inadmisible que los jucces,
a rnancra de sanción moral, ulilicen en la parte dispositiva del fallo la fórinula de
que absuelven "por beneficio dc la duda" o mencionen allí la regla respectivan7.
Para evitar todo inalenteildido, las leyes antiguas habían aclarado que "la absolii-
ción se entender6 libre en todos los casos. Queda absolutamente prohibida la sinl-
plc absolución de la instancia" (así, por ej., el CPCrim. nacional [1889], 497); y. sin
embargo, no parece haber sido si~l'icientc.

b) Onus probandi
Derivado de la necesidad de afirmar la certeza sobre la existencia
de u n hecho punible para justificar una sentencia de condena, se ha
afirmado también que, en el procedimiento penal, la carga de la p1.71~-
I>CI de la inocencia no le corresponde al imputado o, de otra manera,
'
que la carga de demostrar la culpabilidad del imputado le correspon-

El CPP Santiago del. Estcro, i. cn cambio, constituye un ejemplo de extraliinita-

ción, pues pretende prohibir la aplicación arialógica y la interpretación extensiva d e la
ley penal.
[Link], D ~ I - e c h 717~1ces<t/
o ~.)e~trt/,tr. de Miguel ~enec11, 52, IV, p. 180.
8 7 d ~ fSRNT~S
. MELENDO, . U, ps. 126 y SS., quien desde el prólogo co~i-
111 d~tóiop'ro 1 . ~ 0nu
fiesa que su libro debe su aparición ;r la crítica c1C esas sentencias.
, 1 , .
 C. Inocencia

de al acusador y, también, que toda la teoría de la carga probatoria no

tiene sentido en el procedimiento penal.
La solución depende, sin duda, de la forma según la cual defina-
mos el confuso concepto de crr ~ycr(le Lcr p?.zieba. Sin proponernos defi-
nir el concepto con precisión, baste decir que la categoría c m g a o c(1.i-
go se presentó en el Derecl-io procesal como u n intento de reemplazar
a la de oúligaci,ó,)i.,más técnica y propia de las relaciones jurídicas ma-
teriales, indicándose que quien no cumplía con una c a , ~ [Link]?sc~l
&
omitía desarrollar una facultad que lo preservaba de colocarse en
situaciones desventajosas respecto de la decisión, o bien dejaba de
utilizar una posibilidad de colocarse en una situación ventajosa, en
miras a la sentencia fina188. Ello, en verdad, no define otra cosa que
lo que la teoría jurídica nombra como facultad, potestad o derecho,
de manera generala? Pero, en el proceso civil, la teoría de la ca7yrri clr
la p?.ueb«. se ha utilizado c o ~ regla o de principio para determinar
cuál de las partes debe deiriostiar los hechos afirmados y, a la vez, co-
mo consecuencia, cómo debe decidir el juez sobre los hechos afiri-i~a-
dos, que no han sido determinados feliacienteinente; la fggla explica
que cada un? de las partes debe demostrar los hechos que invoca
el actor los ~ L I ;fundan su demanda, y el demanda-
(071:1.~s.1)~01~r7idi):
do los impeditivos que invoca en su defensa, con lo cual quien no ve-
rifica aquello que afirma coloca al juez en situación de negar la hipó-
tesis en la sentencia, por remisión a la regla; como el tribunal es, en
el proceso civil, más u n árbitro que un inquisidor, la regla define la
reconstrucción de los l-iechos oscuros o inciertos, ante la irnposibili-
dad del 71071 liqzl,ei".
Uila estructura y organización similar no existen en el procedi-
miento penal. De allí que tengan razón quienes excluyen de su sis-
tema la teoría de la carga probatoria". En verdad, aquí se trata del

88 CS. GOLDSCI-~~MIDT. Princi,,ios gerio~tlr,.sdel p~,or:cí.so,t. 1, cap. VI, ps. 90 y SS.;sobre s u

aplicación en el Derecho procesal pellal. ver L. 11, n V 0 [Link].,ps. 85 y SS.;PALACIO, L)(?r.r-
ello /~t,ocesnlciiiil. 1. 1. ng 27, ps. 240 y SS. y 11" 28. ps. 250 y siguientes.
Cf. [Link] corlcepro d e [Link], cap. 111. eii especial ps. 35 y SS.;MAIEH,Ft(.?tciÓii 1101..
[le la ) ~ i r l i d « d5, 4, ps. 115 y siguientes.
~~zctliilrt
9íi Cf. PALACIO, ciilil, t. 1. n" 194 a 196, ps. 426 y siguieiltcs.
A/ln)ictal d r D ~ ~ r ~ e c/)[Link]~.snl
lio
"l Cf.V~LEZ WnrcoNo~.L)e.~,cclio,>r»c~scifp o i n l , t. 11, cap. 1. 5, V, 13, e, ps. 44 ss.:
Scrih,r~nT,
D e ~ i t s c h e sS ? r n f ~ ~ r o í q i . ( ~ r .1r1l "~102,
~ . p. (501: RIJBI~INES, ~ \ / l n ~ i i i ~t.~TI,
L . p. 256, pare-
ce coinprencler. correctamcnle, que el i ~ rliii~io i /?,.o ?.(?osuple, cn el proceso penal, aclue-
Ilo que en el proceso civil significa la teoría de la carga probaloria: una regla para su-
perar el ?i.o?~liqrlet (CS. sin embargo. L. 1: p. 79): e n conlra SENT~S MELENDO, 117 dlcbio /)TU
 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

funcionamiento de la regla i ~ rclilbio pro 7 . ~ 0en la sentencia, de modo

tal que, no verificados con certeza todos los elementos que permiten
afirmar la existencia de u n hecho punible, el resultado será la absolu-
ción; y, de otra parte, no destruida con certeza la probabilidad dc u n
hecho impeditivo de la condena o de la pena, se impondrá el mismo
resultado. Y ello porque, según ya lo expusimos, el imputado no tie-
ne necesidad de construir su inocencia, ya construida de antemano
por la presunción que lo ampara, siiio que, anl-es bien, quien lo con-
dena debe destruir completamente esa posición, arribando a la certe-
za sobre la comisión de u n hecho punible.
El proceso penal c o m ú n , e n el q u e se persigue u n delito d e acción pública, n o
es u n "proceso d e partes"92, e n el sentido d e u n procedimiento d o m i n a d o por
ellas, q u e introducen las cuesliories e intentan demostrarlas según s u interés, y, a
la vez, disponen del contenido material dcl proceso, coino sucede e n el proceso

?.@o,3, e, ps. 64 y ss., quien, además. rlesconoce diferencias entre los procesos penal y
civil e n relación al aforismo; BELINC:. c l ~ o 7ic?inl,tr. de Miguel Fenech, S 64,
l l ~ ~ ~ [Link]
V, 11s. 240 y SS., impone la "carga de la prueba" al acusador: e n el mismo sentido, entre
nosotros, D'ÁLBORA, [Link] (le De?,eci~o
)~?,ocesnl pe,trtl. t. 1. nc 59, ps. 151 y SS.,respcclo clcl
CPCrim. nacional (1889). especialmente para el juicio plenario, también sosteniendo
que, para algunos hechos, la carga (le la prueba le corresponcle al imputado y sin rela-
cionar la teoría con el principio de inocencia.
" 'f. B A U ~ ~ A Gri~?,dbegrflc,
NN. 3" eci.. cap. 1, 1, p. 16, 2, p. 20 y 11, 1, (1, p. 26; PETERS.
S 8. nQ60 a 64, ps. 41 y SS.;
Stfr!lp?ozifl, (3 3, 2, p. 15; SCI-iiurui..Dei~tsclresSt?~ct,/j1~ozqfl~eclr1,
BELING, De~ecllro?irocesctl pennl, tr. de Misiel Fenecli, (3 32, ps. 100 y SS.,presenta bien la
esenciii del proceso penal moderno en Europa continental, surgido durante el siglo
XIX. dcsdr el punto de vista que ahora observamos: se puede discrepar con el nonibre
elegido para caracterizarlo, "scmiacusatorio". pero difícilmente coi1 la caracterización.
sirnilar a la del texto.
Entre nosotros, VÉLEZMARICONDE se ha ocupado del problema (Derecho pl'[Link]~~e~inl.
t. 11, cap. IV, 4, ps. 152 y ss.) negado la caracterización del proceso penal como "proce-
so cle partes", acorde con su conocicla explicación sobre la f ~ ~ n c i ó judicial
n e n materia
penal. Claro eslá, Lodo depende de la definición que acordemos para la palabra "par-
-
te".
.
Pero si la ulilizamos e n el senlido propio con el que se la usa e n el texto, parti es-
traer alguna consecuencia útil cle la caracterización, coincidiremos en afirmar quc
aquí se muestrari las principales diferencias entre el Desecho procesal que tiene por
meta realizar el Derecho privado y el que procura realizar el Derecho penal. Será útil
pensar. por ejemplo, que el funcionario que procura por el ministerio público puecle
1 ser recusado y debe excusarse, corno los ,jueces, situación incompatible con el concep-
Lo de parte y consecuencia. precis?n~e~ite, de la caracterización que defendemos.
Aun los procedimientos por defitos cle acción privada distan de identificarse con el
clásico proceso civil "de partes". Piérisese, por ejemplo, e n la posibilidad del tril>unal
de introducir de oficio cuestiones lavorables al imputado e, incluso, los medios de
piueba que tienden a verificarlas. Eii él no rige, e n el sentido del texto, la teoría de la
c a u a probaloria. sino, precisamenLe. el iii drtbio p1.o reo. Estos procedimientos mere-
cen, quizás, la designación conlo "semiacusatorios", si esa palabra se utiliza e n sentido
Z
. . niaterial y no tan sólo e n sentido foririal.
 C. Inocencia

civil común; se trata, antes bien, de u n procedii~iientoregulado para la persecu-

ción penal estatal, en cuyo otro extremo esla el perseguido peilalmente; es la for-
m a legílima de realización dcl poder penal del Eslado frente a las personas que,
eventualmente, deben sufrirlo, ante la noticia d e clue acaeció un*hecho punible.
Si a veces asume formas sirnilarcs a l proceso civil (acusatorio), ello sucede sólo
desde el punto d e vista formal, para permitir el ejercicio eficaz de la defensa del
perseguido penalmente. Así, por ej., el Estado divide sólo formalmente sus fuil-
ciones en el procedimiento, estableciendo u n órgano que requiere (el minislerio
público) y otro que decide (el tribiinal), para evitar' que quien decide afirme antes
la hipótesis sobre la q u e va a juzgar y limitar exteriormeille su decisión a los he-
chos contenidos e n la imputación deducida, con lo cual torna eficaz la delensa del
perseguido y evita la sorpresa e n el lallo. Pero si, formalmente, la ley otorga a u11
Órgano estatal el poder d e requerir y a olro el de decidir, materialmente, e n cain-
bio, ambos Órganos estatales tienen sólo u n interés objetivo e n la debida aclua-
ción d e la ley penal y, para ello. e n el esclarecirniento d e la verdad histórica, con
lo ciial su runción material resulta idcntica. De allí que, con diferencias merameil-
te iormales, se admita que también el tribunal -y n o sólo el ministerio público-
está ligado al deber d e averiguar la berdad y que la ley le proporcione medios pa-
ra ello: d e allí también que el rninislerio público pueda concluir e n absolución o
sobreseimiento, incluso por aplicación la máxima in d-tibio [Link] r.r?o,fórmula incoil-
cebible e n el proceso civil ("de partes"), porclbe implica desistimie,p~o~3.

De ese deber de investigar la verdad, algunos autores extraen la

fórmula dc que no incumbe al imputado la prueba de la incerteza dc
la imputación o de la certeza de las causas que excluyen la condena y
la aplicación de una pena. Pero lo cierto es que no incumbe a nadie,
pues el único principio rector actuante sólo expresa que la condena
requiere la certeza de la existencia de u n hecho punible (i7i cl~rbiopro
reo). El deber del acusador público no reside en verificar ese hecho
punible, sino, antes bien, en investigar la verdad objetiva acerca de la
l-iipótesis delictual objeto del procedirnieiito, tanto en perjuicio coino

" La Corle Suprema ha dccidiclo, ci 22/12/1994. en la causa "García, José Armanclo

s/p.s.a. esielionato y uso de documento falso en concurso ideal s/casación", que, cuan-
do el representante clel ministerio público soliciia la absolución del imputado en su iri-
forme final clel debate, incluso por imperio del beneficio de la duda, es nula la sentetl-
cia condenatoria del tribunal cle juicio. Se destaca. también, que de la sentencia CSN se
desprende: a) que la nulidad de la sentencia se declaró de oficio pues el recurso exiraol'
clinario no había sido interpuesto por este motivo; y b) que, incluso, el recurso extra-
orclinario era inidóneo por "inobseivailcia del requisito propio cie la vía intentada". ra-
zón por la cual la competencia de la CSN no había sido abierta.
En verdad, la CSN había adelantado esta opinión el 28/12/1989, en "Tarifeño, Pran-
cisco s/encubrimiento en coi-iciixso ideal con abuso de autoridad", T. 209.XXI1, en esta
ocasión con un recurso procedenle y por esle motivo específico. Esta jurispiudencia
del mS~ximotribunal contrasta con la clel tribunal de casación nacional en el caso "Fe-
rreyra. Julio s/rec. de casación", causa 11-101, resuelto por la Sala 1 el 14/4/1994, que
clecicle, precisamente, lo contrario.
 9 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

en favor del imputado, deber similar al que pesa sobre el tribunal. Y

ambos están ligados -uno para dictaminar en sus requerimientos y
otro para decidir- por la regla que les exige que, si no obtienen la cer-
teza, se deben pronunciar a favor del irnputad0~4.
En los procesos p o r delilos d c acción privada, a u n q u e parezcan distintos d e
los d e acción pública, ocurre algo muy similar. Ellos pueden ser caracterizados co-
i n o s a m i a c z ~ s ~ t o r i opues,
s ~ ~ , del lado del acusador, s o n asimilables al ejercicio d e
u n a prelensión privada, con poder de disposición sobre el contenido material del
procedimiento y, también, sobre la pena (CP, 59, inc. 4, y 69); pero, del lado dcl
iinputado, todo funciona e n forma idéntica al procediinieilto penal p o r delito d e
acción pública (pues el iinpuiado n o dispone d e la pena); por ej., el tribunal po-
dría incorporar, a u n d e oficio, y afirmar c n s u sentencia, hechos q u e deiermincii
la exclusión d e la condena, la exclusióii d e la p e n a o q u e aminoren la gravedad d e
la penao6. Aquí se p u e d e decir q u e al acusador privado le incumbe la verificación

,
n
La previsión contenida en el CPP Sanla Fe, 67, párr. 11, seg'ún la cual: "En caso tle
duda, manlendrán una postura incriiniilaclora, calificándose como falta grave la orni-
sión negligente del ofrecimiento de la prueba de cargo estinlada como eficaz", carece
cle sentido en nuestro sistema de eniuician~ientopenal. ¿También al concluir después
del debate deben obseivar esa "posLura", ti pesar cle conocer quc el tribunal debe1 ií iib-
solver por incerteza acerca de la imputación delictiva? ¿Por qué n o se calificó coiiio Sal-
ta grave la omisióil -al menos clolosa- de la prueba de descargo? Es aceptable y hasla
previsto que para la promoción del juicio público el ministerio píiblico no tenga nece-
sidad de contar con la certeza sobre la imputación que dirige, bastándole para acusar
. con la probabilidad fundada de lograr una conclei~a,pero resulta ridículo que 61 le pi-
da al tribunal algo para la sentencia, que sabe que el tribunal no puede conceder. eslo
es. que opere con reglas dislintas que las del tribunalpara req~leriru n acto que esle í11-
timo debe dictar.
"Ver nota 11992. BELING, Dcrerlio p?,ocesol/ler~nl,ps. 94 y 101. parece entender que es
te procedimiento es acusatorio, "de partes".
g U Esta explicación responde a la estructura tri~clicionalde nuestro procedimiento
penal y, aun, de nuestro Derecho penal, que sólo incluyó históricamente dos casos de
excepción, más que raros en su sistema: la retractación e n los delitos contra el liorior
(CP, 117)y el casniniento con la ofendida en alb'linos delitos contra la honestidad (CP,
132). mecanismos con los cuales la voluntad del imputado cercena la persecución pe-
nal y, e n definitiva, la pena estatal. Ya liemos dado cuenta. sin embargo, del movimieri-
3 .

to actual, poljtico-criminal, que sugiere una mayor "privatización" del Derecho penal,
mediante mecanismos por los cuales la voluntad del irnpulado. la del órgano estatal
encargado de la persecución penal e, iilcluso, la de la víctima, ya aisladamente o en for-
ma de consenso, regulan la aplicación cle una pena y, a través de ello, influyen di1.e~-
tamente sobre el contenido del procedimiento penal. A nuestro Derecho penal ya ha11
ingresado el art. 14 de la ley n2 23.771 (llamada ley penal tributaria) y la suspensión del
j~iicioa prueba (CP, 76 bis y ss.), niecanismos mediante los cuales la voluntad del iin-
putado, bajo ciertas condiciones, influye sobre el procedimiento y la pena, pues repie-
senlan, en medida distinta. el ingreso de la "reparación como tercera vía" al Derecho
penal argentino (cl. M p l r ~ n El
, ingleso (le ln repnrncidti del dafio colrto tei..cern uía ni U e ~ f -
cho penal cirge~lthto).
ES posible y probable que, como resultado de este movimiento político-criminal.
tambiéil la estructura actual de nueslro procedirhiento penal y las facultades d e las
. -
 C. Inocencia

d e la certeza sobre iodos los clcmeillos que f u n d a n la imputación delictiva y la pe-

na; pero ello t a m b i é n porque rige cl principio d e q u e la ialta d e certeza beneficia
al irnputado: i)i dzrbio pro [Link].
I

Más que sobre el i ? ~dzcbio 711.0 ,reo, la jurisprudenciayde tribunales

superiores h a tenido oportunidad de expedirse sobre esta regla deri-
vada; ello e n virtud d e que los -tribunales de mérito n o h a n osado des-
conocer directamente el i?? c1lrOio pro ~ e como o máxima que rige la
reconstrucción fáctica en la sentencia -de allí s u difícil control e n ca-
sación-, probablemente por s u imposición cultural innegable; antes
bien, h a n acudido a procedimientos reñidos con su sentido, pero me-
diante fórmulas idiomaticas pretendidamente alejadas de s u núcleo,
argumentando sofísticamente para desconocer el principio. Una de
estas formas -nada inteligente, por cierto- fue la de "cargar" la prue-
ba sobre el irnputado cuando él invocaba algún l-iecho que excluía la
condena o la pena; y allí nuestro tribunal consiitucional, quizá con
defecto idiomático, pero con indudable corrección interpretativa del
sentido del principio estudiado, recl-iazó esas sentencias, casándolas
con la misma fórmula: "el fallo importa violación a la gprafiía del art.
18 de la Constitución nacional, pues invierte la carga de la prueba y
la exige al imputado"".
c) El trato de inocente y la coerciónprocesal
1. El axioma que impide la pena sin una sentencia judicial que la
ordene, decisión fruto de un procedimiento previo ajustado a la
Constitución y a la ley, h a fundado correctamente la pretensión de
que durante el curso de ese procedimieilto el imputado n o pueda ser
tratado como u n culpable (penado) o, dicho de modo positivo, que de-
ba ser tratado como u n inocente. Sin embargo, la afirmación no se h a
podido sostener al punto de eliminar toda posibilidad de utilizar la
coerción estatal, incluso sobre la misnia persona del imputado, du-
rante el procedimiento de persecución penal.

[Link]~as-públicas o privadas- que en él intervienen sufran u n cambio que, no por

pausado. sea menos radical: por ej.. la concepción tradicional cle la Punción del minis-
terio público, que hemos descripto iiimecliatamei~leanles, puede variar radicalmente.
a mcclida de que la legislaci0n le recoiiozcs cierto Bmbito político de decisión sobre la
persecución penal y, con ello. s u organización y facuItacles e n el procedimienlo peiicil
lo aproximen m6s a u n a "parte" proccsol (la influencia se nota, incluso, e n la jurisprzi-
deilciii: ver nota nc 95).
g7 1.'~1llos CSN, L. 275, p. 9: t. 292. p. 561; t. 295, p. 782; cf. síntesis en CARRIÓ,A. D., C;u-
~ n , i t í n sco~isiilzrcio~inles f l ,ed., cap. XI, 1.1,ps. 437 y siguientes.
e?i el P T O C ~ S O' j ~ ~ n c3%
 5 6. Fundamentos constitucionaies del procedimiento

Los Lérminos coerción o coacciói~,voces sinónimas para el caso, representan el

uso de la fuerza para limitar o ccrcenar las libertades o facultades de que gozan
las personas de u n orden jurídico. con el objeto de alcanzar u n fin determiriaclo.
Esta es, por ej, la clefinición del clelito de coacción (CP, 149 bis, phrr. 11) o, de mil-
nera idénlica, de la coerción aiitijurídica que u n individuo ejerce sobre otro. Pe-
ro, cuando hablamos de la [Link]íii legíti7tirr qire ejerce el Estarlo. nos referimos al
cicoidarlo [Link] lrjj (ley que debe respetar las reglas constituciona-
?iso d e s u ~~orlc.?.,
les que limitan el poder estatal), qcicJ coticiilcri o restrilige ciertas libertades o,fnciil-
todes cle las perso?ins, p a ~ c ilogrn?. t i t i ,/i'ri rlete.t.~,iiiirtdo.
La pena -también las medidas (le scguiidad y corrección- es el medic clásico
de coerción del que dispone el Dereclio penal material; la ejecución forzada, el
medio clásico del que dispone el Dcrecllo privado material. Pero también el Dc-
recllo procesal, penal y civil, utilizii la fuerza estatal para lograr determinados Ti-
nes: ejemplo de ello son la prisión preventiva o privación de libertad procesal, cl
embargo, el allanainieilio domiciliario, ctcCL-cra.

Históricamente, la llamada "presunción de inocencia" no ha teni-

do como fin impedir el uso de la coe~ciónestatal durante el procedi-
miento de manera absoluta. Pruebg de ello es el texto de la regla que
introdujo claramente el principio, el art. 9 de la Decla?nción d e los clc-
" ... presumiéndose inocente a todo
[Link] clel [Link] y del ci~?ic1«~1«~1~10:
hombre hasta que haya sido declarado culpable, si [Link]~[Link]~e.~r.-
srrble ci77*e~ta?~lo, todo ? - i g oqiir
~ tio secr i i e c c s a ~ i o/J«rci asegzirar szi p ~ 1 ~ s o -
~ i debe
c ~ ser severamente repriinido por la ley" (destacado nuestro).
Nuestra ley fundamental sigue esos pasos: pese a impedir la aplica-
ción de una medida de coerción del Derecho material (la pena) hasta
la sentencia firme de condena, tole13ciel crr.~.[Link] o ~ c l e nescritn d~ cili-
[Link]~[Link], durante el procediiniento de persecución penal
(CN, 18).
La Constitución nacioilal se expresa, en verdad, con una oración negativa: "ni
arrestado sino en virtud cle orden escrita cte autoridad competente". Ella f ~ ~ n d a ,
en principio, el derecho cle I~cilieriscorplrsmO;dereclio que consiste en la posibili-
dad -para crialquier persona (sistctna de acción popular)- de pretender que un
juez llaga cesar la privación de libcrlad o la amenaza actual de privación de libei=
Lad que arbitrariamente sufre una persona, pues no se funda en la ordeti cscr,ifo
de ciiia nirtoiirlad coi,il~etetilegg.
Se discute acerca de si la "üutoriclad compelerile" que menciona la ley funda-
mental puede ser cualquier a~itorideda la que atribuya competencia para ello la

" CCf GONZALEZ, ~ a11'74,

A ~ a ~ i ~ i11" l . p. 184; BIELSA. Uerecl~ocotistit~ccio?~ul, 3a ecl.. ii- 156,
ps. 410 y SS.:BIDARTCAMPOS, De~ecliocoi1stittrcioiici.l. 11, cap. XVIII. 2, p. 511; BERTOLINO. 151
lznbens corp?rs, 2.1.1.. ps. 27 y siguieiile.
Cabe pregunLarse,si el nuevo art. 43, párr. 111, cle la CN (reforma de 1994) allern esln
inte?prehción.
ec)Ley nacional nV3:098, en especinl sus [Link]. 3 y 4.
. -
 C . Inocencia

ley común -para el caso, reglameiltaria de la Constitución nacional (CN, 28)-, o,

por el conlrario, alguna autoridad específica, cuya atribución la ley común no
puede extender a cualquier órgano estatal sin mengua de la garantía para la se@-
ridad individual; c5si nadie es coiisciente de que la efectividad d e la garantía de-
pende, prácticamente, de la interpretación -restrictiva o extensiva- de este giro,
pues, si se afirma que la ley coinún puede atribuir competencia a cualquier auto-
ridad para privar de libertad a las personas -dictar la orden escrita-, la garantía
puede quedar convertida en mera ilusión. no bien se afirme -correctamenle-
que el hnbeas corpus sólo pretende esaminar la existencia de la orden escrita y la
compelencia de la autoridad que la dictóloo.
Nosotros afirmamos que el giro "auioridad competente" hace referencia a la
propia Consliiución y, por ende, a las facultades que ella atribuye a las autorida-
des que crea, de modo que debe entenderse como "autoridad competente s e g ~ í ~ i
esto C o n s t i t ~ ~ c i ó ?En
~ " .ese sentido, la Constitución faculta a los tribunales de justi-
cia para decidir durante el procediiniento de persecución penal -incluso sobre
las medidas d e coerción- (principio del ~ i i e z , ~ l a t ~ CN, l ~ o lla),
, creando el Poder Ju-
dicial d e la Nación (CN, 108 y SS.)y obligando a las provincias a crear y organizai
su propia administración judicial (CN, 5 y cc.), y, por excepción, atribuye también
a otras autoridades el poder de emilii' la orden escrita que legitima el arresto (CN.
23, 99, inc. 16, 59, 69 y 70).
De todos modos. resulta evidenle que. sl, ndeinás de la facultad de aplicar pc-
nas, se entiende que [Link] ~ ~ . n i ~ c r . nson l e s los autorizados a $&&ir la ordeti es-
[Link] d e [Link], permitida por I~'Constitucióii.'duranteel procedimiento penal,
ello significa Que es posible y 1egí[Link] la coerción, aun antes de la sentencia fir-
ine de condena.

11. Sin embargo, el hecho de recónocer que el principio de inocen-

cia no impide la regulación y aplicación de medidas de coerción
durante el procedimiento -antes de la sentencia de condena firme
que impone una pena-, según el texto de la ley fundamental o el sen-
tido histórico-cultural de la garantía, no significa afirmar que la auto-
rización para utilizar la fuerza pública durante el procedimiei-ilo,
conculcando los derecl-ios de que gozan quienes intervienen en él, en
especial, los del imputado, sea irrestricta o carezca de límites. Al con-
trario, la afirmación de que el imputado no puede ser sometido a una
pena y, por tanto, no puede ser tratado como un culpable hasta que
no se dicte la sentencia firme de condena, constituye el principio rec-
tor para expresar los límites de las medidas de coerción procesal con-
tra él.
Este principio rector, que preside la razonabilidad de la regulación
y de la aplicación de las medidas de coerción procesales, se puede sin-

'Oo BIELSA,De~erlioronstitr~ciortnl,11q56. c, ps. 412 y ss., parece intuir el problema,

pero no lo resuelve correctainente, sobre Lodo cuando admite que la ley atribuya al Po
der Ejecutivo competencia pala emitir la orden de arresto en casos determinados.
 8 6. Fundamentos coristitucionales del procedimiento

tetizar expresando: T P ~ I ~ ~ (11) ~Eslcido

C I cl~Derecl~o,previsto en nuestro
estatuto fundamental, crltliripn~.~incr71elin trL irrt/~~itcrclo ~1 711.0-
dzc?-n?~le
cecliniie?.ito de perseczcción penrrll01. Si ello es así, se debe poder estable-
cer alguna diferencia de sigi~lficadoentre la pena y las medidas de
coerción procesales, a pesar cle que ainbas residen e n la utilización
del poder estatal para privar a los individuos de derechos (libertades)
que les concede el orden jurídico y de que, en muchos casos, la forma
exterior de realizacióii es idéiitica o, al menos, similar (por ej., pena
privativa de libertad y prisión preventiva).
De ordinario se utiliza la fricrza pública para sancionar el incumplimienlo al
d e b e r q u e i m p o n e u n a n o r m a jurídica delercninada; el orden jurídico iil-tenla,
mediante estas [Link]?nas(le clebe~y la amenaza d e u n a sanción, disuadir a las pei'
sonas sometidas a él para q u e e m p r e n d a n determinada acción (mandato = d e b e r
d e acción: p o r ej., devolver la cosa prestada e n el m o m e n t o pactado, para el como-
dato, o auxiliar a u n a persona desamparada, e n el delito d e omisión d e auxilio)
q u e considera ventajosa socialmente. o gara q u e se abslengan d e llevar a cabo
u n a acción (prohibición = deber d e omitisi.: p o r ej., n o m a t a r a otra persona, e n el
homicidio), q u e considera desvaliosa socialmente.
La sanción es la llamada coe~,ció~i nlnte~ialy representa la reacción del Dere-
cho, prometida o aplicada, contra la inobservancia d e los deberes q u e impone. E n
el caso del Derecho penal esa sanci6n s e d e n o m i n a petrc~y representa la reacci611
estalal frente al delito.
Sin pretender ahora t o m a r ptirtido o dilucidar el discutido problema acerca d e
los fines q u e persigue la pena, lo cierto es q u e , modernameclte, se h a indicado pa-
r a ella tres fines principales: la ~ e f ~ , i b ~ i c con
i ó t i u n m a l impuesto al infractor cluc
él merece p o r la realización d e u n valor contrario al puesto p o r la n o r m a jurídica
(desvalor); la pre-iiei1,ción ge~ieml,como intento del o r d e n jurídico d e colocar u n
"contramotivo" para la decisión d e delinquir, ~ L W se agota e n la amenaza d e la
sanción o, positivamente, como Forma d e m a n t e n e r vigentes ciertos valores jurí-
dico-sociales, establecidos por el o r d e n jurídico a través d e la condena y sanción
d e algunas acciones q u e los desprecian, y la ~,reuei~cióii especial, referente a la san-

l o l CI. CAI$PEI~K~~\ NORES. Ln [Link].c~lririó,i.

cap. 11. ps. 24 y SS.,quien desarrolla los di-
versos f~indamentosmencionaclos por los autores para justificar el ejercicio de la coer-
ción contra ¿l imputado y coincide e11 el punto de partida indiscutible; parece increí-
ble la cantidad de opiniones que, de uno u otro modo, aceptan el principio conlrario:
especialmente, cap. 11, n2 8, 9. 10 3 7 11. ps. 25 y [Link] leyes que, en su texto o en su Ex-
( posición de Motivos, reconocen a la privación cle libertad procesal como u n anticipo.
para ellas necesario, de la pena al imputado: art. 46, ley nacional n"8.670, ley nacio-
nal nE 12.853 y decr. ley 2.021/[Link]. 24, reglas hoy derogadas; cf. RUBIANES, Ln [Link]-
celr~ció~i, n" 40, ps. 103 y SS.:MAIISH, S011reln lil>ert«ddel [Link], 1, 111, ps. 29 y ss.: la
era de los "delitos n o excarcelables". Cf., ademAs, Z ~ F A R O INi ~I ,c o i ~ ~ t i t ~ ~ ~ i o ~de
~ alos
liclc~cl
llntrindos delitos iio e.rcnrce1nbles. ps. 555 y SS.;y HENDLER, de Ins rcs-
1~iconstit~~~cio?ialidclcl
t,.i<;cionesa la e.~.[Link]ón,ps. 729 y [Link] problema subsiste hoy y se plantea, por ej.,
e n materia referida a la ley penal tribularia (n"2.771, 17):cf. PASTOR, Disertaciá,~sot)i.~
. . la libe~-tncl bctjo caziciói? eia el p~[Link]~ictlpor r/elib,fiscul.
 C. Inocencia

ción ya aplicada con el objelo de que el infractor particular que sufre la condena
no recaiga en el delito1O2.

La diferencia entre la corrrió,i mcrierirrl y la pi-ocesal p o se observa-

rá por el lado del uso de la fuerza pública, ni centrando la mira e n
aquello que implica la privación de libertades otorgadas por el orden
jurídico, elementos que caracterizan a toda coerción estatal y que, por
lo tanto, son comunes a ambas; sólo se puede establecer por el lado
de los ,fines que una y otra persiguen. La coe~ciólip).oc sal, correcta-
mente regulada y aplicada, no aparecerá vinculada a l fines que
persigue el uso de la fuerza pública en el Derecho material, pues, si
%<
así fuere, no significaría más que coiiiripar la ejecución de una san-
ción no establecida por una sentencia firme mientras se llkva a cabo
el proceso regular establecido por la ley para posibilitar esa condena.
Al contrario, resulta lícito pensar que la fuerza pública se puede uti-
lizar durante el proceso -y en el proceso penal, no sólo contra el
imputado, aunque él sea el motivo de la preocupación principal- pa-
ra asegurar sus propios fines. En el Derecho procesal penal, como tan-
.a i
Las veces se ha dicho, esos fines son expresados sinteticamente ine-
diante el recurso a las fórmulas: correcta a o e ~ ~ i g ~ i c i cde n uer.d«d y
~ ó10
uct~lcicióridr En lry ~?r?ici/10~.
Se conoce ya que, para llegar en coiicreio a la imposición de una sancióri, eii
especial, a u n a pena, es necesaria la ~iclividadde'cíertos órganos del Estado, pro-
vocada o jurídicamente obligada, c incluso de ciertas personas privadas, con el fin
d e averiguar la infracción hipotélica que motiva el procedimiento y de actuar la
ley sustantiva, con determinación eventual de la sanción correspondiente al caso.
Este es el terreno en el que se mueve cl Derecho procesal: regular la actividad que
se dcbc realizar con ese fin, aspeclo que le ha valido su calificación como Dereclio
instrumental, realizador o sirvieille.

Esos fines pueden ser puestos en peligro deliberadamente por una

conducta humana de acción u omisión -dirigida a ello o que, sin pro-
curar ese fin, ni tenerlo e n cuenta, provoque el mismo resultado, en

lo2 Wlodernameilte, cf. Rosrw, Sifi,i riiirl Grefizc?fisi«.ntlicliel Stl.c&, ps. 1y SS.;STRATEN-
F ~ R T I - 1Die
'Zitl:.~if!ftd e s straj?ccl~tlichr.,i Sclr i i l t l / ~ ~ ~ i ? i z(Elfiiir
i / ~ s , ~[Link] pri.~zcipiojzirídico-pc-
l c~ilpnbilidnd,ps. 87 y SS.):B~\CIGAI,UPO.
~ i n rle Cirlpubilidad p . e ~ i e ~ t c i óenn l n . f i c i ~ d a ~ i i e ~ i -
tcicióri del Derecho peiial espn,íol .IJ l r r t i ~ i o n ~ i ~ e ~ ~ ips. o . y [Link]., más modernameiile,
c n i i11
la crítica a esa manera de legitimar la pena cn "Poder y control", 1986, nO,,Prevención
y teoría de la pena: presente y alternativa. con diferentes artículos de BUSTOS RAhrin~z.
PERRAJOLI, MIRPUIG,WOLF,BERGALLI, BARAT~A, HKSSE~,IER, HUJ~SMAN, RESTA, I<ORMAZI\B~\L
MATARBE, PAVARINI, MAPELLI CAPPARENA. C;I\RC~AVr\~~Es. Y G I M ~ ~SALINAS N I ~ Z1 COLOMISR.
lo3 Cf., por todos, VBLEZ
MARICONDE,
U C ? ~ Cprocesal
~LO peflril, l. 11, cap. VIII, Q V. 1, p. 475.
 5 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

particular, por el comportamiento del propio imputado-. La correc-

ta averigilaci6n de la verdad, por ej., puede ser obstaculizada por u n
testigo que, citado a exponer aquello que conoce, no concurre, razón
por la cual se autoriza a usar la fuerza pública para lograr su co7j1g)cr-
~erencia j'o?zosa, o porque quien puede franquear el acceso a u n lugar
cerrado rehúsa permitir su inspección o su voluntad no puede ser
consultada en ese momento por motivos de hecho (de allí el nllcr?in-
n~ieriiocomo inspección domiciliaria forzosa) o, en fin, porque el pro-
pio imputado destruye rastros del delito, se pone de acuerdo con sus
cómplices, pretende influir sobre los testigos, etc. Por su parte, la ac-
tuación de la ley penal puede verse impedida por una acción que la
inhiba, como cuando se torna imposible la tramitación del procedi-
miento previsto para arribar a la sentencia, o la ejecución de la sen-
tencia de condena. En particular, la fuga del imputado -su ~ebelclína
someterse al procedimienlo- impide tanto la ejecución real de la pe-
na impuesla (al menos la privativa de libertad) como la realizacióil
del procedimiento previsto para arribar a la sentencia, pues, según se
de lcr dqfe~lsa,ver D, 1, 11), nuestro Derecho
explicará (i~~uiolabilidcrd
procesal penal no tolera la persecución penal de u n ausente; ésta es
la razón principal por la que se autoriza la privación de libertad del
imputado durante el procedimiento (CN,18), aunque el e)lccrI~cc4tr-
rni~nloplaeue?ltivopuede obedecer también al propósito de evitar todo
. entorpecimiento en la averiguación de la verdad.
Por Último, se debe reconocer que las autoridades de la persecu-
ción penal (en sentido amplio: policía,+ministerio público, tribunal)
cumplen también u n fin preventivo, en el único sentido de evitar la
consumación de u n delito tentado o consecuencias posteriores perni-
ciosas del delito consumado, razón por la cual algunas medidas de
coerción reconocen como fundamento este tipo de prevención concre-
ta, referida inmediatamente al hecho objeto del procedimiento -dis-
tinta a la que procura el Derecho penal-, cuyos fines son siempre
b ,
compatibles con los propósitos de asegurar la correcta averiguación
de la verdad o la presencia del imputado en el procedirnientolO4.
y es71ecinles d e la pena se refieren siempre al TLI-
Los fines ~~[Link]~~fivo-gei~ernles
turo, como amenaza general, para disuadir a la población (contramotivo) d e quc

'
10"'~vitar el peligro de u n daiio jurídico" esto es, preuerri?., ha sido siempre e1 luii-
damento más genérico de las medidas de coerción procesales (ca~itelares):
; cf. VELEZMdi-
RICONDE, Derecho procesal petinl, t. 11, p. 4 1 (ver nota ng47, al pie); CLARIAOLMEDO, Tr.(~t(r-
i do, t. 1, n" 168, p. 233. L

515
 C. Inocencia

110 perpelre delitos, o como acción dirigida al autor reconocido para evitar que él
coineta nuevos delitos (recaída eil el delito). En cambio, la prevención que cum-
plen ciertas autoridades de la persecución penal, incluso los particulares e n oca-
siones especiales, se&n reglas del Derecho procesal, se refiere siempre a u n he-
cho puilible concreto, que se afirina como ya acaecido y tiende siempre a evitar
la consumación delictiva o los inayorcs daños provenientes del delito.
La a ~ ~ r e l i e i ~ s ipolicial
óii o privada del imputado en flagrail-te delito y sin ordcil
judicial, que todas las leyes procesales pellales autorizan (por ej., CPP Nación. 284
a 287; CPP Córdoba, 275 a 279; OPP Alemania, RFA, 5 127; CPP Costa Rica, 269 a
273), tiene también su razón de ser cn la ii.ecesirlnr1 de impedir la consumaciOn del
delito, aun Lentado, o de evilar la proyección de u n daño superior, a más de los fi-
nes estrictamente procesales releridos a1 aseguramiento de la prueba y la perso-
na del imputado. Para advertirlo, basla obscrvar que la autorización rige ta1nbii.n
pgra los delitos de instancia privada (CPP Nación, 284, 11; CPP Córdoba, 275, 11;
CPP Tucumán, 275, 11; CPP Cosla Rica, 269, 11), aunque no se haya producido la
instancia que habilita la "forinacióri de causa" -esto es, la persecución penal (CP,
72)-, caso en el cual la aprehensión del autor sólo puede reconocer como fin. la
interrupción de la acción delictiva: supóngase la tentativa de violación de una ine-
nor no autorizada a instar. Por lo tieinás, al menos la frustración de la tentativa
es reconocida, a la letra, como comprendida en el deber de aprehender o en la la-
cultad de hacerlo, según se trate de los f~~ncioilarios policiales o de los particula-
res (CPP Nación, 284.1, 1";CPP Córdoba, 277; CPP Tucunián, 277;CPP Costa Rica,
271, 1). T a m b i é ~los casos dc u l l n ~ ~ ~ ~ r csin
i e orden
~ ~ t o judicial (por ej.: CPP Nación,
227; CPP Córdoba, 206; CPP ~ u c u i n á n206; , CPP Costa Rica, 212) tienen su funda-
mcnlo en la necesidad y, al menos parcialmente, obedecen al ejercicio de este Li-
po de prevención.
No sólo el Derecho procesal penal funda sus autorizaciones coercitivas cn la
consecución de esos fines; Lambiéri lo hace el Derecho procesal civil: ¿qué signii'i-
ca, de olro modo, la hoy célebre, entre nosotros, prol1,~biciÓ?7. (Le i i ~ i ~ o i ) a (CPC
r? na-
cional, 230).

Por lo tanto, la coe~*ció?i. l~~.oces«l cs npli~cnció.[Link] la fuerza. p~iblicn

(pie coci,[Link] l i ú e ~ t a d e s,reco~[Link]<is
puto í<¿ o?.de?[Link].ídico, cuya finalidad,
sin embargo, no reside en la reacción del Derecho frente a la infrac-
ción de una norma de deber, sino en el [Link]~ia?.clode los-fi.71.e~ que pco'si,-
gzre el m i s m o proceclim.i.c~[Link],ci i1r~igzic1.7. lcl. .[Link] $1 «ct?.ca~
la ley s?isfrin-
t i m , o en la [Link]~e71ció[Link].~ri.~[Link] sob?.c! el [Link] co?~.[Link] [Link],t.u;ye
el objeto del proceclim,i,e?1tol05. Por ello, es verdad que, en el Derecho
procesal penal, excluyendo los fines preventivos inmediatos, el f-cin-
damento real de una medida de coerción sólo puede residir en el T I ( ? -
1igY.o [Link]. clel [Link] en el pelig7.o (le que se obstaczrlice la [Link].l.i,-
gziación. de la ,ve?-da.d:el primer fundamento es racional porque, no '
concibiéndose el proceso penal contumacia1 (en ausencia del imputa-

los Cf. ~VIKIER,LCLO r d e n a ~ ~ nler?[Link]. 11, §

~ I~~ nO C ~ S1~e17r11
(I¡ 127, ps. 101 y siguieiilcs.
 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

do o en rebeldía), por razone5 que derivan del principio de inviolabi-

lidad de su defensa (ver D, l , I I ) , su presencia es necesaria para poder
conducir el procediiniento liasta la decisión final e, incluso, para eje-
cutar la condena eventual que se le imponga, especialmente la pena
privativa de libertad, y su ausencia (fuga)impide el procedimiento de
persecución penal, al menos en su momento decisivo (juicio plena-
rio), y el cumplimiento de la eventual condena; el segundo funda-
mento también es racional porque el principal interesado en la per-
secución penal, el imputado -u otras personas-, tiene la posibilidad
de influir en el resultado del procedimiento, entorpeciendo la averi-
guación de la verdad (destruyendo u ocultando rastros del delito, po-
niéndose de acuerdo con cómplices o testigos, etc.), base de la actua-
ción correcta de la ley sustantival(Jü.La medida en que el logro del fin
del procedimiento y el propósito de evitar estos peligros para ese fin
autorizan el cercenamiento de derechos (libertades) básicos de la per-
sona sometida a la persecucióil"pena1 es discutible y depende de prin-
cipios accesorios -ipero importantísirnos!- que serán discutidos más
adelante.
La conclusión es obvia y deriva de la imposibilidad de imponer
una pena antes de la sentencia de condena firme: en Derecho male-
rial, la coerción representa la sanción o la reacción del Derecho fren-
te a una acción u omisión antijurídica, con el fin de prc!i)e?lir ge?tó?'cco-
niente las infracciones a las normas de deber, advirtiendo sobre el
mal que se irrogará a quien infrinja u n deber jurídico (amenaza co-
mo contramotivo para aquellos que están en la situación de transgre-
dir u n deber) o intentando afirmar en la realidad el valor que subya-
ce a la norma violada, y ~sl)ccinlrne?itepara que el transgresor no
recaiga en u n comportamiento contrario al Derecho, cuando, en con-
creto, se reacciona contra [Link]; en Derecho procesal, en cambio, la
coerción no involucra reacción ante nada, sino que debe significar,
Únicamente, la protección de los fines que el procedimiento persigue,
%r.
subordinados a la actuación eficaz de la ley sustantiva; en materia pe-
nal ello se traduce, en [Link] casos, en el auxilio necesario para po-
der llevar a cabo con éxito la actividad tendiente a comprobar una
infracción penal hipotética (objeto del procedimiento penal) y, even-
tualmente, actuar la pena correspondiente. De tal manera, esta no-

-
106 ~ iE, 112.
. OPP Alerriania, RFA. en GÓMEZCOLOMER. ELplvceso perla1 a l e t ~ i á , )p.~ ,307;
CAPFERATA NORES,La [Link]ó~i.11- 117 y ss?ps. 35 y siguientes.
 C. Inocencia

ción de la coerción procesal reniega de cualquier atributo sancionato-

rio que ella pueda sugerir; así establece su diferencia con la pena,
cualquiera que seala similitud que se pueda observar pog el modo de
cuinplimiento, para explicar el principio que impide aplicar una pe-
na -o medida de seguridad-, antes de la sentencia firme que la iin-
pone. Claro está, para que exista una diferencia real y la petición de
principio rija, es preciso que, en grado extremo, la legislación proce-
sal regule las medidas de coerción respetando sus fines, único funda-
mento que las legitima, y que los tribunales apliquen esas reglas [Link]-
forme a ellosl07.
. Esta Sorma de pensar y la argur-ilentación consiguiente no varía e n el Derecho
procesal civil: la diferencia sólo se puede establecer por el contenido material de
la medida. El embargo de bienes o el secuestro, por ejemplo, privan a cliiienes lo
sufren de la libertad de disposición sobre el bien y hasta de su uso y goce, pero
sólo significan el medio para asegurar las disposiciones clue puede contener la
sentencia civil.

111. Toda medida de coerción, según ya se ha afirmado, representa

una intervención del Estado -la más rigurosa- en el ámbiqo de liber-
tacl jurídica del hombre, fuiiclamentalmenle las que son utilizadas
durante el procedimiento, pues ellas son aplicables a u n individuo a
quien, por imposición jurídica, se debe considerar inocente. Por ello,
con razón, se expresa que cualquier medida de coerción conculca,
por definición, alguno de los derechos fundamentales reconocidos al
hombre por la Constituciónl08. Así, también en este ámbito, el Dere-
cho procesal penal se muestra corno reglamentario de la ley básica.
De ordinario, las medidas de coerción procesales son divididas, para su eslu-
dio, en medios de coerción personales y reales, segíin que afecten a las personas
o a las cosaslO? Sin embargo, el f~indamentode la división es insatiskctorio. Los
medios de coerción, según se h a dicho, siempre signilican una intervención for-
zada del Estado en el ámbito de liberlad jurídica de una persona, por tanto, e n s u
libertad de decisión garantizada por el Derecho, atacando todos los aspeclos de su
vida que consliluyen u n bien o valor jurídico (libertad ambulatoria, integridad
corporal -la misma vida si aceptamos la pena de muerle-, intimidad pe'rsonal y
hogareña, disposición económica) que, por ello, encuentran su reconocimienlo
en la ley f ~ ~ n d a m e n t aPor
l . ende, las cosas no pueden ser objeto de la coerción,
pues n o son aludidas por estas reglas en su materialidad o en sí mismas, sino en

$5
lo7 No siempre sucede así: cf. nota ri"O1: mi libro Sobre Ln libertacl del i?i?pz~tndo,
2 , 5. 5, 6 y 7, presenta varios casos cle incomprensiói~del principio.
lo8 Cf. ROXIN.S t ~ q l . ~ e ~ : f a h ~ . e t ~Ss29, t , ps. 202 y siguiente.
~ ~ eAc ty~B,
Cf. MANZINI. Trntr~do,t. 3, nV44: p. 553: CLARIÁOLMEDO, Trr~tnda,t. V, n"O6G. p.
204.

*.
518
 3 6. Fundamentos coiistitucionales del procedimiento

la relación que u n a persona tiene con ellas, esto es, la privación de libertad que
para una persona significa la decisión estatal que le impide disponer de las cosas
libremente (vender, perinutar, locar, usar, etc.; por ej., embargo o secucstro).

Los distintos medios de coerción procesal afectan derechos básicos

diversos, coino ser:
a) el e?~cai~celamir71lo [Link].11tii10,en sus diversas formas (conduc-
ción forzada, aprehensión, arresto, detención, prisión preventiva),
afecta la libertad JFTsirn o [Link]~irr, esto es, el derecho "de entrar,
permanecer, transitar y salir del territorio argentino" (CN, 14); .'

b) el rrlln~[Link] el derecho a la i?~ti:t)~idnd [Link],refi.a,el1 tail-

to "el domicilio es inviolable" (CN, 18);
c) la aj~ertzi:).a,o i,~lspecciotr.(le co?.resl10?[Link]. y pa,peles pri:u«clos
afecta lcr. [Link].n~.idad(le 10 co,.t~rs)~[Link]~o g [Link]ón. pe~sontrl
(CN, 18);
d) el e,[Link] y el sec~.iesiroaf$ctan la Ei,be).tcrd (le disposición. de l o s
bienes, porque la propiedad es Jnviolable (CN, 17);
e) la extracción. de ?ti?iesi:l,crss « ~ I . ( J z ~y~O~¿ YzCc~ S~[Link]
s ?ri.édiccis
afectan el derecho a l(r integ7Yclcicl .físi,crr o, en ocasiones, la intimidad
personal (tests psicológicos).
La coerción, así observada, es el [Link],o o?"[Link] el Derecho prr-
~ c que
i el Estcido intrii)[Link] eti el iit??bito d f libeltad de las personas y,
cuando nos referimos a la coerción procesal, aquella que se practica
con e!, fin de asegurar. lcr ?~~crliz«c1671 riel proceso (le conoc~~nrewto, para
[Link] l e y sustnnti~ltio para crsegzirar la qjec~iciói?qfectiva de la srti-
tr,icicr. E n adelante nos referiremos sólo a la coerción procesal que se
puede ejercer contra el imputado en tina causa penal, y, dentro de
ésta, sólo a la llamada coerción personal, que interesa a la libertad fí-
sica o ambulatoria de los habitantes, pues ésta es la forma más grave
que adopta hoy nuestro Derecho y el comparado para intervenir la li-
bertad de las personas; pero los principios que para este tipo de coer-
ción procesal son aplicables, con las particularidades del caso (diver-
tr , so contenido), a todas las formas de coerción procesal.
La merción aplicada a la liberlad Iísica o ambulatoria de u n individuo es el me-
dio coercitivo propio, aunque no exclusivo, del Derecho procesal penal, pues el
Derecho procesal civil hace uso excepcioi~alde E n cambio, la coerción apli-
cada a la libertad de disponer de los biencs es la medida coercitiva por excelencia
del Derecho procesal civil, pero sc encuentra también en el Derecho procesal pe-
nal, no sólo cuando aquí sc trata de la reparación privada por el daño que ocasio-
nó el delito, sino también en miras a la actuación de la ley penal (cauciones).

11° Cf. CPC nacional, 217, 11.

 C. Inocencia

W . Conforme al discurso que hasta aquí llega, se afirma la idea de

que el procedimiento penal no puede prescindir, al menos en el esta-
dio cultural actual, de ciertas intervenciones en el ámbi$o de libertad
del ser humano reconocido por la ley básica, con el fin de proteger
sus propias metas; y es por ello que la misma Constitución las permi-
te, a modo de reglamentación de los propios derechos y garantías que
acuerda (CN, 18 y 28). Pero también, como .se adelantó, resulta impo-
sible concebir estas intervenciones (medios de coerción) sin estable-
cer sus límites, pues, tratándose en todo caso de derechos o garantías
atribuidos a todo habitante por la ley fundamental, ni la ley puede al-
terarlos al reglamentar su ejercicio, ni es posible olvidar que, hasta la
sentencia firme de condena, resulta contrario a la Constitución impo-
ner una pena. Aquí nos ocuparemos, precisamente, de establecer esos
límites fundamentales con relación a las medidas de coerción priva-
tivas de libertad que puede sufrir quien soporta la persecución penal
durante el procedimiento, por representar el medio coercitivo menos
justificable que permite y regula el Derecho procesal penal actual,
debido a su gravedad y a su similitud con las penas,$vativas de
libertad. ,

Para razonar como corresponde, es preciso partir del derecho a la

libertad física o ambulatoria que la constitución garantiza a todos los
habitantes (CN, 14: entrar, permanecer, trallsitar y salir del territorio
argentino), derecho que, en principio, sólo puede ser alterado por
una sentencia firme de condena que imponga al condenado una pe-
na (CN, 18)lll.
Luego, es preciso reconocer que la misma Constitución autoriza la
privación de libertad durante el procedimiento de persecución penal
(CN, 18),bajo ciertas formas y en ciertos casos.
En primer lugar, la fórmula constitucional requiere, formalmente, ,
la orden escrita de autoridad rompetettte y la exigencia se enriquece
cuando se observa que esa autoridad no puede ser otra, en el caso,
que la llamada por la misma Constitución a decidir durante la perse-
cución penal, los tribunales competentes del poder judicial, encarga-
dos de administrar justicia en los casos concretos que le son presen-
tados, con exclusión de los otros poderes del Estado (CN, 5, 108 y SS.,
y 123).

NORES,Ln e;crcnrc&lnciÓn,cap. 1, 2 ,
111 Cf. CAFFERATA p. 18.
 5 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

Ida Constitución n o remite. al designar a la a u t o ~ i d a [Link] para emitir la

orden, a u n a ley posterior totalmente abierta, q u e pueda facultar a cualquier au-
toridad. Antes bien, az~turidarlco~ti)~ete?~te sc d e b e entender como la compelenle
según la Constitución; p o r ej., el presidente d e la Nación, e n el caso previsto p o r
el art. 23, CN, o los tribunales [Link]~tese n materia penal, e n el caso d e la per-
secución penal.
Si e n ciertas ocasiones la ley atribuye a otras personas el poder d e privar d e la
libertad a alguien, con f ~ i n d a m e n t oe n consideraciones excepcionales (relativas a
la prevención delictual del caso y a la necesidad d e asegurar la prueba e i m p e d i r
la fuga d e los partícipes), debe prever, necesariamente, la entrega inmediata del
detenido al tribuilal competeil-te para la decisión (caso d e la a.?>relzensión:CPP
Nación, 286 y 287; CPP Córdoba, 278 y 279; CPP Tucumán, 278 y 279; CPP Costa
Rica, 272 y 273).

En segundo lugar, el eilcarcelarniento preventivo no depende sólo

del cumplimiento de aquel requisito puramente formalll2, la orden
escrita de u n juez, esto es, de su mero arbitrio, sino, antes bien, de su
l~gnliclcid,como adhesión de la*orden a u n reglamento legal que fija
las condiciones bajo las cualeS se puede privar de la libertad a uila
persona con fundamento en la realización de u n procedimiento pe-
nallls.
Tal reglamento menciona tn.i:rilii!rc?ltetr~eelas condiciones q u e permiten aplicar
el encarcelamiento preventivo y es d e i?iterprefoción.~[Link],precisamente, de-
b i d 0 a l a situación jurídica d e inocencia q u e a m p a r a al i m p u t a d o (CPP Nación, 2;
CPP Córdoba, 3; CPP Salta. 3; CPP Mendoza, 3; CPP La Rioja, 6; CPP Sgo. del Esle-
ro, 3; CPP La Pampa, 3; CPP Entre Ríos, 3; CPP Corrientes, 3; CPP T u c u m á n 3; CPP
Costa Rica, 3).

Empero, la corrección formal de la prden y su legalidad no bastan.

El contenido de la reglamentación legal, si bien variable, tampoco de-
pende del arbitrio total del legislador, pues la protección que la liber-
tad ambulatoria merece en la Constitución (CN, 14) y su cláusula de
inocencia (CN, 18)determinan ciertos principios que presiden toda la
regulación legal del encarcelamiento preventivo y su interpretación
judicial. Dos son las exigencias que el derecho a la libertad ambulato-

I 112 Según parece afirmarlo nuestra Corte Suprema (Fallos CSN, t. 275, p. 102: t. 280,
p. 297, corisiderando 13. p. 302) para justificar la legilimidad del encarcelamiento pre-
ventivo, interpretando una c l i ~ ~ s udc
l a garantía individual contra actos arbitrarios del
t
Estado e n sentido obvio, sin fijar los límites del poder estatal, coino si se tratara de u n a
regla que se propone el perjuicio iilclividual arbitrario con la sola condición de que lo
apliclue u n juez. Compárese esta forma de pensar con la registrada a principios [le si-
glo en Fallos CSN, t. 102, p. 225 y se constatai.8 el retroceso abismal e n la materia.
- , 113 Exigencia universal de u n Estado de Derecho: cf. CAI~RARA, Programa, 5 898. p.
286; H E N I ~ Strqfuerfahrensrecflt.
L, S 74, 11, p. $12.
 C . Inocencia

ria y el principio de inocencia plantean a la posibilidad de privar de

la libertad durante el procedimiento penal: una se refiere a las condi-
ciones generales,.que presupuestan la medida, acentuapdo su carác-
ter ~zcepcto~rinl;
la otra alude a la relación de lil-olior~ionalidadque cle-
be existir entre la pena que se espera de una condena eventual y los
medios de coerción aplicables durante el procedimiento.
a) El carácter ex:[Link] del encarcelamiento preventivo emerge
claramente de la combinación entre el derecho general a 1; libertad
ambulatoria, del que goza todo habitante del país (CN, 14),y la p~ol-ii-
bición de aplicar una pena que cercene ese derecho antes de que, con
fundamento en u n proceso regular previo, se dicte una sentencia de
condena firme que imponga esa pena. El trato de i,[Link] debe
recibir el imputado durante su persecución penal impide adelantar-
le una pena; por consiguiente, rige como principio, durante el trans-
curso del procedimiento, el derecho a la libertad ambulatoria, ampa-
rado por la misma Constitución; que pertenece a todo habitante a
quien no se le ha impuesto una pena por sentencia de copgena firme.
Según ya hemos visto, esta afirmación acota también el fundamento
propio del e'ncarcelamiento preventivo, que no puede residir en el
cumplimiento de los fines retributivos, preventivo-generales o pre-
ventivo-especiales atribuidos a la péna, sino que, por el contrario, só-
lo puede fincar en la protección de los fines que procura la misma
persecución penal: averiguar la verdad y actuar la ley penal. Con ello
queda demostrado que la posibilidad jurídica de encarcelar preventi-
vamente, en nuestro Derecho, queda reducida a cosos de absolzctci ?ir.-
cesid,a.d para proteger los fines que el mismo procedimiento persigue
y, aun dentro de ellos, sólo cuando al mismo resultado no se pueda
arribar por otra medida no privativa de libertad, menos perjudicial
para el imputadoiia.
Estamos en presencia d e u n o de estos casos, con evidencia, cuan-
do es posible fundar racionalmente que el imputado, con su compor-
tamiento, imposibilitará la realización del procedimiento o la ejecu-
ción de una condena eventual (peligro de .fuga) u obstaculizará la
reconstrucción de la verdad histórica (peligro de [Link].~topci?'u

Cf. MLEZ MARICONDE, Derecho procesal ponal, L. 11, p. 41: "cuando sea indispelisrcble
para asegurar el imperio del derecho, es decir. la aplicación efectiva d e la ley". ROXIN.
Strafuerfat~rensrecht,S 30, A, III, ps. 208 y s.; LORCANAVARRETTE, La prisión prouisioiirc~en
h's~~míia,1, ps. 453 y s. Modernamente, entre nosotros, PASTOR, El encarcelamiento pre~1e11-
tiuo, 5 3, ps. 45 y siguientes.
 8 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

Lcc nctivitlaci probatorin)ll" para evitar esos peligros es admisible en-

carcelar preventivamente, siempre y cuando la misma seguridad, en
el caso concreto, no pueda ser alcanzada racionalmente por otro me-
dio menos gravoso.
Sin embargo, aun verificado algxno de estos extremos, 1; priva-
ción de libertad del imputado resulta impensable si no se cuenta con
elementos de prueba que permitan afirmar, al menos en grado de
gran probabilidad, que él es autor del hecho punible atribuido o par-
ticipe en él, esto es, sin un\lrilr[o717'eurod r ronoci7~rir)itoque, resolvien-
do prematuramente la imputación deducida, culmine afirmando,
cuando menos, la [Link]-n 1)robnbilicIad de la e,x~sfencicid~ u n hecho p l i r ~ i -
ble atribz~ibleal impziiado o, con palabras distintas pero con sentido
idéntico, la probabilidad de una condenallb'.
También los casos d e detención sin o r d e n judicial (aprehensión policial o pri-
vada) d e m u e s t r a n esta verdad, porqueexigen llagrancia o, al menos, "indicios ve-
h e m e n t e s d e culpabilidad" (CPP ~ a d ó n284;
, CPP Costa Rica, 271), a pesar d e q u e
el tribunal q u e controla necesariamente la aprehensión d e b a cumplir las condi-
ciones antes referidas p a r a confirinar la privación d e l a libertad.
Cualquiera q u e sea la crítica q u e merecen, los códigos argentinos h a n exigido
a los jiieces, e n definitiva, q u e afirmen fundadamente la probabilidad d e u n a con-
d e n a para o r d e n a r la prisión preventiva, esto es, l a privación d e libertad coi1 cier-
Lo grado d e estabilidad (ver nota n* 116).

Ci. CARRARA, Prograiiin, t. 11, S 897. p. 285; BELING, Deredlo procesal penal, tr. de
Golclschmidt-Núñez, S 49,I. p. 139; Vfir,~zMARICONDE, Derecho lirocesal [Link]. ps. 41 y si-
guiente; HENML,Strafie13<nh~ei1.~reCIi1, S 74,1I, p. 312 y § 75, A. 11, b, p. 315; PETERS, Strq)-
p?'oze$, S 46, 1, 2, p. 351; parcialmenle MANZINI. Tratado, t. 111, ng 345, p. 554; CAPFERATA
, [Link]óiz, cap. 11, ng 17 y SS.;ps. 35 y ss.; ROXIN,
N o ~ s sLa S t r a f u e ~ a h r e n s ~ e c f l t 30.
.
A. 1, p. 208, y B, 11, ps. 209 y siguientes.
llú:Ésta también es una exigencia del Estado de Derecho: ROXIN,
Strafue~ahre.~isrecI~t,
8 30, B. 11, l. p. 209; PETERS,
Str.f/~?.oz~/i.5 47, A. 11. 2, n , p. 355; HENKEL,
[Link]~is-
,rec)if,A. 11. 1, CL, p. 315. El Derecho positivo argentino parte de esta exigencia (CPP Na-
ción, 312 y 306; CPP Córdoba, 281: CPP Salta, 312 y 307; CPP Mendoza, 313 y 307; CPP
La Rioj?, 330 y 327; CPP Santiago del Estero, 261 y 258; CPP La Pampa, 291 y 285; CPP
Entre Ríos, 307 y 302; CPP Corrientes. 308 y 503; CPP Tucumán, 281; CPP Costa Rica,
219, inc. 1).pero h a sido entendido tradicionalmente como admitiendo u n período
breve de detención con menores exigencias cognoscitivas (ci. VÉLEZMARICONDE, Dereclio
[Link] penal, t. 11, S 5, n", ps. 497 y ss., n"1, 11, ps. 508 y ss., y 4, ps. 437 y SS., el1
especial, n", ps. 449 y SS.), aunque sea discutible la diferencia que se pretende estable-
cer entre la sospecha que halailita la detención y la probabilidad que justifica la prisión
preventiva (cf. e n relación a las regIas antes citadas CPP Nación, 282, 294 y 306; CPP
Córdoba, 272 y 281; CPP Salta, 288, 287 y 294,I; CPP Mendoza, 288, 287 y 294,I; CPP
La Rioja, 319,320, 318 y 263; CPP Santiago del Estero, 254,255,253 192; CPP La Pam-
pa, 268,267 y 273; CPP Entre Ríos. 283,282 y 289; CPP Corrientes, 285,284 y 291: CPP
'Tucumán, 272 y 281; CPP Costa Rica, 268, 274 y 291, inc. 1); la legislación ha evolucio-
nado, erróneamente, e n ese sentido. L.
 C. Inocencia

E n conclusión, la decisión de encarcelar preventivamente debe

fundar, por una parte, la p~oOnhilrd«dde 921e el impzittido h a y a cornelitlo
2171 /lecho p~aiible,y, por la otra, la existencia o bien del pqligro de,/icgc~,
o bien del ~ieligro'deei?lo?peclrliiritfop n w la nc-lividarl probaloria117. Tan
sólo en esos casos se justifica la privación de libertad del imputado.
Las leyes procesales argentinas, ecluivocadamenle, aluden al peligro clefzigct só-
lo para regular diversas posibilidades que se presentan en relación a la libertad
caucionada, sustitutiva del encarcelamienlo preventivo, en lugar de 'aludir a 61
como u n o de los iundamentos necesarios rlel encarcelamiento preventivo, s ~ g ú n
corresponde; por ej., se menciona cl peligro de fuga para impedir la excarcela-
ción, o para revocar la ya coiicedida o para obligar al fiador a comunicar los pre-
parativos de iug.a del impulado (CPP Nación. 319, 326 y 333).
En cambio, es correcto expresar, con el CPCrirn. nacional (1889),que "no se de-
cretará la detención ni la prisión prcvcniiva del procesado, salvo que hubiese rno-
'tivos fundados para presumir que iralar5 de eludir la acción de la justicia" (art.
596). predsión que, lamenlablementc, sólo alcanza a los procedimientos por deli-
tos de acción privada. Regula la inslilución como corresponde el CPP Costa Rica,
291, que contiene al 11e1igro (le .ftljl~(
como condición independiente de la proce-
dencia del encarcelamiento prevenlivo (inc. 2) y oblig? a "fundar expresamente
cada uno de los presupuestos que la motivan" (inc. 3, oración fipag; u n o de los
cuales es, según dijimos,.la "presunkión razonablt., por apreciación de las circuns-
tancias del casó particular, acerca rle que aquél [el impulado] no se someterá al
procedimiento (peligro de fuga); "obstaculizar8 la averiguación de la verdad (pe-
ligro de obstaculización)...".

Esos fundamentos, sin embargo, representan una condición nece-

saria, pero n o sz~[Link],del encarcelamiento preventivo. Es preciso,
además, que él sea absolutamente indispensable para evitar los peli-
gros referidos, esto es, que ellos no puedan ser evitados acudiendo a
otros medios de coerción que, racionalmente, satisfagan el mismo fin
con menor sacrificio de los derechos del imputado. Sólo así aparece-
rá claro que la privaci.ón. de la Eibeiqtocl debe ser, m7 el pivceso [Link], wrt
,rr.t,ediocle coerción. d e t i t i l i z ~ ~ c i ór:~:cepcio7~.~11.
~t
Nuestro Derecho procesal penal peca de escasa imaginación al respecto; empe-
ro, las cazicioizes tradicionales, juratoria, personal y real, representan, precisainen-
te, la suslitución de la privación de la libertad por otro medio coercitivo más be-
nigno.
En la legislación comparada suele quedar abierta la posibilidad del tribunal
de sustituir el encarcelamiento preventivo por otra medida más benigna, o apa-
recen enunciadas olras posibilidades racionales de reemplazar el encarcelamieri-

BELING,
Ii7 Cf. l , de Goldschmidt-Níiñez,S 49, 1, p. 139; HEN-
Derecho procesal ~ ~ e i i nti..
Stqfue~tfahre~?srec\~t,
KEL, 74. 11, 1, p. 135; PE'I'ERS, Sfra~fj~rozeJ, S: 47, A, 11, 2, p. 355;
La Orclenatiza procesal /~encrlnleiii«?ici, vol. 11, 5 1, 12, ps. 76 y siguientes.
MAIER, .
 6. Fundanientos coiistitucionales del procedimieiito

to prevenlivo (OPP Alemania, S 116)l18. El Proyecto de CPP Nación (1986), art.

209, incorporó csta tendencia 1egislaLiva. Tímidamente, esa idea penetra en la le-
gislación procesal penal argentina (CPP Nación, 310): se transforma, sin embargo,
y ya no aparece como u n medio sustitutivo de la prisión, sino en formas de ine-
didas de coerciGn independientes para cuando, precisamente, no procede la pri-
vación de la libertad, hecho que, sin duda, resulta criticable.
De la naturaleza excepcional dcl encarcelamiento preventivo emerge que él n o
pziede ser regzilado conio tal como, en principio, sucede en la legisla-
ción argentina.
En efecto, ella procede a prescribir el encarcelamiento preventivo, al menos
para los casos en que se impute u n delito amenazado con pena privativa de liber-
tad (por ej., CPCrim. nacional [1889], 366; CPP Salta, 312). Los códigos que limitan
csta previsión, acudiendo al rcmcdio de condicionarla, al exigir cierta gravcdad
de la pena privaliva de libertad amenazada (por ej., CPP Nación, 312; CPP Córdo-
ba, 281; CPP Mendoza, 313; CPP-La Pampa, 291; CPP Corrientes, 308; CPP Entre
Ríos, 307; CPP Tucumán, 281), sólo restringen la aplicabilidad del mismo princi-
pio, pero, de manera idéntica, parten de él al estructurar esta medida de coerción.
La situación empeora tangiblemeni: cuando las leyes procesales penales recu-
rren a prohibir la libertad caucionada, impidiendo la eficacia de los remedios que
las leyes prevén para evitar o hacer cesar el encarcelamiento preventivo y rcem-
plazarlo por u n a medida más benigna, no privativa de libertad: es el caso de los
llamados c-lelitos n o excarcelables, a cuyo respecto queda previsto el encarcelamien-
to preventivo obligatorio duranle Lodo el procedimiento y liasta la senlencia, no
bien se juzgue que el imputado es, probablemente, partícipe en u n hecho puni
blcl'o. Aquí es evidente la intención del legislador de imponer una "pena" anLes
de la sentencia y a pesar de ella, pues, en caso de que el procedimiento finalice
por absolución o sobreseimiento, el impulado habrá cumplido, lo mismo, u n a pe-
na anticipada. Tanto es así que el art. 46 de la ley n"8.670 previó, con todas las
lelras, y sin rubor, que "los imputados por delitos a que se refiere la presente ley

'18 Cf. MAIER,La Ordenatizo procesctl penal crleinritirc,vol. 11, 5, 116,p. 86.
Ii9 Cf. BELING, DerecIto p~ocesnlp~[Link]. de Goldschrnidt Núñez, p. 139; LORCA NAVA-
RRE'I'E, La prisión prouisio~lcile11 Es?~rríirc.11, p. 455, qiiien da cuenta de la recomendación
del Consejo de Europa para excliiir el encarcelamiento preventivo obligatorio como
consecuencia de la recta coinprensión de lo que significa el Estado de Derecho.
120 H-a sido abundante la literatura .jurídica nacional que se ha opuesto a este tipo cle
reglas: Instituto de Derecho Procesal, Universidad Nacional de Córdoba, Respuestn n ln
co?zsulta de la Coniisión de legislncióii geiiernl, J~isticiae i~istr~lccióli vilúlica de la Hoiiorn-
ble C á n ~ a r nde Dipzitados sobre el Proljecto de ley de reforma al art. 346, CPP Córdoba, VI,
p. 86; Vfr~sz MARICONDE, Ln coerción perso?ial del iiiipzitado, 1, p. 95; BAQUER~ LAZCANO.
I;iincinine?zto constitucio?zul de la libertacl crtzicio~znda,p. 1433; ZAVALETA, La prisión preven-
tiva y la libertad prouisoria, liijro 11. cap. 2, VII, ps. 233 y SS.; RUBIANES,La [Link]Óti,
ng 41, ps. 106 y SS.; CAFFEW~A NORES. La ercarcelaciói~,cap. 2. ps. 24 y SS.y cap. 3. secc.
2-, ps. 82 y SS., en especial n"7 y 58. ps. 85 y SS.; ZAFFARONI, ~ t i c o n s t i t z ~ c i o ~ i a lde
i d ~los
d
llnniados delitos n o excarcelables, ps. 535 y s.; nuevamente VÉLEZ MARICONDE, Dereclio ? ~ r o -
cesa1 petzal, t. 1, cap. VII, 5, 111, C. ps. 338 y SS.;CLARIÁ OLMEDO, T ~ u t u d ot., V, nV322, ps.
316 y SS.;MAIER, Sobre la libertad del inipritndo 1,111,ps. 29 y SS.,y 2, ps. 39 y ss.; HEND-
de 10s restriccio~iesaA la [Link]ón, p. 729.
LER, [Link]?istit~i~ciol-talidad
 C. Inocencia

perinanecerhn detenidos durante la sustanciacióil del proceso"; iy u n tribunal no

sólo aplicó la disposición a la letra. sino que expresó: " Q L I esa
~ prohibición d e la
liberlad caucionada n o afecta [Link] d e los derechos consagrados por el art. 18
d e la Constitución ,Nacional..."![Link] caso es aleccionador porque, precisamerite,
el imputado, e n la sentencia, fue condenado condicionalmente, esto es, n o s u f ~ i ó
por clla privación de la libertad1", iya la había sufrido durante el procedimieii-
to!
Existen hoy sucedineos d e esLa legislación restrictiva de la libertad personal
duranle el procedimiento, dada la imposibilidad aclual del legislador -frente a la
crítica- d e declamar la prisión procesal coino efecto necesario de la persecucióil
penal e n términos tan claros como el ejemplo citado: el art. 17 de la ley penal ti'i-
butaria (nc23.771) constituye, segúii la idea que le dio naciiniento, u n ejemplo de
e110123.

b) La máxima siguiente corroborara que las condiciones .estudia-

das al amparo del carhcter excepcional del encarcelamiento preventi-
vo, si bien son necesarias, no resultan suficientes para justificarlo y,
por lo demás, instituirá otros límites racionales a la posibilidad de
privar de la libertad al imputado, por invocación, tan sólo, de la ne-
cesidad de realizar u n procedilniento penal eficaz. Parece racional el
intento de impedir que, aun en los cas<jsde encierrq .%&misible,la
persecuciÓn,penal inflija, a quien la soporta, u n mal mayor, irreme-
diable, que la propia reacción legítima del Estado en caso de conde-
na. Ya a la apreciación vulgar se presenta como u n contrasentido el
hecho de que, por una infracción penal hipotética, el imputado sufra
más durante el procedimiento que con la pena que eventualmente le
corresponderá, en caso de condena, por el hecho punible que se le
atribuye. Y la combinación de los diversos principios constituciona-
les antes nombrados, que entran en juego, arroja el mismo resultado.

121Ci. la sentencia y su crítica en MAIER,Sobm In libertad del i)nputado, 5 2 , ps. 39 y

siguientes.
El problema pertenece hoy a la crónica televisiva cotidiana: un conocido anima-
clor político, llamado NEUSTADT, invitó a los fiscales de la CBmara Nacional de Casación
Penal a una de sus audiciones que, según creo, tenía por objeto analizar el nuevo pro-
cecliiilierito penal; uno de los fiscales, con el asenLimienLo de los demás, indicó, en cla-
ra referencia a la "virtud" de la ley procesal peiial anterior, sustituida por el actual CPP
Nación, la posibilidad que aquella ley -scgún él- concedía de "tener guardado" al iin-
putado de un delito -a quien calificaba directamente cle delincuente- por u n plazo de
diez días. persona que, aunque las pruebas no lo incriminaran o no resultaran sufi-
cientes para ello, "lo mismo se comía por lo menos diez días", por supuesto, nie~ecidc~-
inei~te,según la apreciación omnisciente del "jurista" que hablaba. Aunque no sea
necesario aclararlo, la ley procesal penal aiiterior no permitía este desatino, celebratfo
jubilosamente por el animador del programa, ni utilizaba en ningún caso el lengu-je
innovador de los "juristas" invitados.
123 PASTOR, Dise?,tnciÓn sob7.e la libai.t«d 6njo cciitción ell. el proceso peual por de1ito.f scnl.
 8 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

En, efecto, si se parte del derecho a la libertad ambulatoria (CN, 14) y

se expresa que, en principio, sólo la pena impuesta por sentencia fir-
me ( i d ~ n lmedida
: de seguridad y corrección) es idónea para eliminar-
lo (CN, 18), aunque el ctnvslo (léase: privación de libertad) sea admi-
sible durante el procedimiento penal (CN, 18), excepcionalmente, es
claro que la ley no puede regularlo de manera la1 que supere la mis-
ma pena que se espera; una autorización semejante lesionaría por
una vía oblicua las limitaciones impuestas por la Constitución a la
misma pena, en particular por los principios de Iegcilidad y cz~lpabilr-
drrcl, vigentes para el Derecho penal. Y, al mismo tiempo, renegaría de
la naturaleza i ) ? s t ~ r ~ n r ~on tdel
« l carácter sirvim~tedel Derecho proce-
sal penal, que sólo justifica su existencia como ~ ~ a l i z c t d del
o r Derecho
penal, para acordarle u n fin en sí mismo, totalmente autónomo del
Derecho material a realizar, por intermedio de u n encarcelamiento
preventivo con fines represivos propiosl".
Esto es lo que ha sucediclo, en & - d a d ,cuando la legislación procesal penal
argentina, recurrentemente, acudió al seilcillo expedienle de prohibir la excarce-
lación. ya puntualmeilte, ineilcionando ciertos delitos que inmediatamente reci-
bieron el apodo de "inexcarcelables". ya estableciendo condiciones generales ne-
gativas para la procedencia de la escarcelación, como cuando el delito resultaba
una "manifestación d e delincuencia asociada organizada" o por "la repercusión
social del hecho"125. Ello signilicalia, invariablemente, apoyar el criterio del eri-
carcelamiento preventivo obligülorio, del que ya parte la legislación nacional. y
tornarlo irremediable hasta la finalización del proceso, cualquiera que fuese cl ca-
so parlicular objeto del procedimiento y sin ninguna atención a los fines coilcre-
tos del encarcelamiento procesal; en ocasiones, la misma exposición de molivos
de tales injertos legislativos aludía a la necesida,cl de anticipar los fines preventi-
vos de la penalzü.Por este motivo, lales reglas fueron también recurrenteinentc
tachadas por contrarias al sentido clue el ericarcelainienio preventivo debía asu-
mir según la Constitución nacional, esto es, por i n c o n s t i t ~ c i o n a l e s ~ ~ ~ .

l" CCf.M~rcn, Sobre la [Link] de/ itii/llrt~do,5 1. 1. p. 15: CAPFERATA

NORES,
La e,rrni m -
lncióii. cap. 1, 2, e, p. 19.
125 CPCrim. nacional (1889). 577 y 386, texto según inodificación del deci. ley
2.02116-3 y ai7. 380, texto segun modificación cle la ley n- 21.306.
126 Cf. RuBrANes, La srca~celcrció?~, 11'' 40, ps. 103 y SS., ~ L I Cmenciona esos anteceden-
tes, por ejeinplo: esos delitos "110s poiien en presencia de una mayor peligrosiciacl so-
cial". o se trata de "disuadir a quienes en forma concertada alteran la paz social" o
"adaptar a las nuevas exigencias de la defensa social el régimen de la excarcelación",
todos propósitos que, al menos, rcvelan el fin intimidatorio que persigue la previsión
(prevención general negativa), iin que, en definitiva, significa la posibilidad de aplicar
una pena anticipadamente (preso sin condena). Ci. también, sobre estos criterios.
CAFFERATA NORES, La e ~ ~ c u r c e l r ~ c icap.
ó ~ i ,2. TI, 8, ps. 25 y sig'uientes.
l Z 7Cf. nota ng 120 para la doctrina iiacional. Ya se observó cómo el mismo Consejo
de Europa recomendó no acudir al remedio del encarcelamiento preventivo obligato-
rio: ver nota i1V19. P
 C. Inocencia

Tan clara era la postulación de u n fin distinto al permitido en estas reglas, que
ellas adolecían de otro defecto constilucional: afirmaban para la legislación local
la posibilidad de decidir acerca de la gravedad de los delitos por,fuera de lo esta-
blecido por el Código Penal, disciirriendo así sobre cuestiones de política crinii-
nal vedadas a los parlamentos localcs (CN 75, inc. 1 2 ) ~ ~ ~ .

De allí que se afirme la necesidad de que el encarcelamiento pre-

ventivo sea propo?.cionrtl a la pena que se espera, en el sentido de que
no la pueda superar en gravedad. Y esa proporcionalidad se refiere
tanto a la calidad cuanto a la cantidad de la pena, en caso de ser ella
divisible. Se debe, por ello, admitir que, en u n Estado de Derecl-io,
spperado este límite de sacrificio de los derechos individuales, el Es-
tado acepta el perjuicio eventual que de esta limitación podría sobre-
venir para la realización regular y efectiva de la persecución penal,
efecto que, por lo demás, es propio de toda limitación a su poder pe-
nal por intermedio de las garantías del iildividuo. Se trata tan sólo de
una ponderación de valores, según la cual, en u n determinado mo-
mento, triunfa el interés individual sbbre el colectivo, Jqejor dicho,
sobre el interés estatal implicado en la realización efedtiva del poder
penal.
Es por ello que no se concibe el encarcelamierito preventivo para los procedi-
mientos que sólo tienen por objeto la impútación de u n delito no amenazado con
pena privativa de libertad (CPP Salla, 312; CPP Stg'o. del Estero, 261; CPP La Rio-
ja, 330), solución que la jurisprudencia impuso desde antaño, sin discusión, para
el CPCrim. Nacional (1889), que no contiene regla alguna que impida el encarce-
lamiento preventivo en estos casos; y es por ello, Lambién, que los códigos más
modernos h a n ido más lejos, exigiendo cierta gravedad de la amenaza penal a pe-
n a privaliva d e libertad para condicionar el encarcelamiento preventivo (CPP Na-
ción, 312; CPP Córdoba, 281; CPP Mendoza, 313; CPP La Pampa, 291; CPP Entre
Ríos, 307; CPP Corrientes, 308; CPP Tucumán, 281; CPP Costa Rica, 291).
Por ello, también las leyes adelantadas prevén que cese e1 encarcelainiento pre-
,uei~tivocuando se "estimare ?~[Link] al imputado no se lo privará de su li-
berlad en caso de condena por u11 Liernpo mayor al de la prisión sufrida, aun por
aplicación del art. 13 del Cód. Penal" (liberación condicional) (CPP Córdoba, 283,
inc. 3; CPP Entre Ríos, 510; CPP Corrientes, 311; CPP Tucumán, 283, inc. 2; CPP
Costa Rica, 294, ine. 2).
La leg'islación argentina acostumbra a remediar los efectos nocivos del encar-
celamiento preventivo por la vía de la llamada [Link]ó?i, que supone la susti-
Lución del encarcelamiento por u n régimen de libertad caucionada. Sin perjjuicio
de la crítica que merece la estructura legislativa que conserva el encarcelarnicnto

128 Cf. BAQUERO LAZCANO, Fziiida>)ies~to

rotist~tz~cioiial de IR libertad cnucioi~adn,ps. 1433
y SS.:MAIER, Sobre la libertnti del c1?1111(t~tdo,
Ij 1, 111, ps. 33 y SS.;CAFPERATA NORES, La er-
carcelación, cap. 2, 11, 10, d, p. 29.
 0 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

preventivo obligatorio, aun desproporcionado, para ponerle remedio sólo a pedi-

do del imputado (excarcelación),lo cicrto es que todos los casos de excarcelación
rcpresenian la aplicación del criterio de proporcionalidad entre el encarcelamicn-
to preventivo y la pena que se espera; así, claramente, el CPP Nación, 316,1I, úlli-
ina oración, y 317.

c) En el Derecho procesal penal moderno se ha abierto paso, inclu-

so por mandato de la constitución política de los estados, otro límite
de proporcionalidad para el encarcelamiento preventivo. La propor-
ción ya no se refiere a la pena que se espera, sino a la duracibn del
procedimiento penal. El hecho de que el procediiniento penal se pue-
de prolongar en el tiempo, por dificultades propias de la adminislra-
ción de justicia o de la organización que un Estado'dedica a esa tarea,
mientras el imputado permanece privado de su libertad, ha conduci-
do a deliberar acerca del tiempo máximo tolerable en u n Estado de
Derecho, para el encierro de una persona a mero titulo de la necesi-
I
dad de perseguirla penalmente¿Como consecuencia de esta ideología
liberal para la regulación del poder penal del Estado, ha emergido la
necesidad de fijar l í t n r t ~ st ~ t t i l ~ « i . n absolutos
l~s para la duraciói~del
encarcelamiento preventivo.
En el Dcrecho comparado, e1 siglo XX puede atribuirse la paternidad de esta
evolución. La actual Constitución española de 1978 (art. 17, párr. 43, obliga a la
ley a fijar el plazo máximo de duración del encarcelamiento p r e ~ e n l i v o l con-
~~:
forme a esa disposición la lcy fija en seis meses la duración máxima del encarce-
lamiento prev6ntivo cuando se impute u n hecho cuya pena sea igual o inferior a
prisión menor, y en dieciocho incses para los demás casos; aunque se puede oi'
denar, por excepción, su prolongación hasta Jreinta meses y, en casos aún m i s
excepcionales, hasta la mitad de la pena impuesta en la sentencia, cuando ella hu-
biere sido rccurrida. La Constitución la ley procesal penal italianas limitan t a n -
bién el encarcelamiento preventivo, a través de u n sistema complejo que aquí
sólo puede ser presentado en sus rasgos fundamentales. La duración del encarce-
lamiento preventivo depende dc la combinación de dos circunstancias: por un la-
do, el estadio procesal de la imputación y, dentro de cada estadio, el plazo varía
según el máximo de la pena amenazada por la ley penal para el delito imputado.
Los plazos pueden ser suspendidos o prorrogwios bajo determinadas circunstan-
cias. También renacen cuando cl pi'ocediinierito regresa a una fase anterior. De
todos mbdos, el sistema se completa con la fijación de límites absolutos infrail-
q~leables:dos años para los delitos amenazados con reclusión cuyo máximo no ex-
ceda d e seis años; y cuatro arios para los demás o para los que prevén pena dc pii-

129 Art. 17, pftrr. 4", Constitución del 27/12/1978: Cf. BUENO ARÚs,Lns novtiias p e ~ i n l ~ s
? t la Co7istit~~ciÓnespafioln cle 1978. p. 854; L o n c ~
N A V ~ R ELo
~ E71risiÓn
, provisioizal e11Es-
11, p. 455.
l~alic~, 6
 C. Inocencia

sión perpetua (CPP Italia, 303 y ss.)130. La Ordenanza procesal penal d e la Repú-
blica Pederal d e Alemania establece u n único plazo m á x i m o d e seis meses para el
encarcelamiento preventivo, si n o h a recaído antes sentencia a pena privativa d c
libertad, con posibilid6d d e prolongar el plazo e n casos excepciondes y p o r deci-
sión y control poster;or del máximo tribunal d e casación d e los estados federados
o d e la Corte S u p r e m a Federal, segúil los casos1". El Código d e procedimiento pe-
nal francés, pese a h a b e r sufrido u n retroceso, limita h o y a cuatro meses la dcteil-
ción provisional, renovables por decisión fundada, e n caso d e delitos correcciona-
les, esto es, con excepción d e los c r í i n e i ~ e s ~ ~ ~ .
No se d e b e olvidar que. acerca del fundamento q u e avala la racionalidad d e es-
te límite, la duración razonable para u n a persecución penal integra el [Link]
los derechos humanos: Pacto [Link]~icicio~rn1 u
de rlcrec/~[Link] políticos. art. 14. n G
3, c, Convencióil aiiierica?i.o sobre ~ W I . ~ Ch ~ iInO s , 8, n2 1, [Link] pura [ a
~ aSi i oart.
??r~teccióitrle los derechos Iiicwiarios (j de las libe-rtades Jii?[Link] (Convenio eu-
ropeo), art. 6, n"; ver también 17(/llosCSN, t. 272, p. 188; t. 297, p . 486; t. 300, p.
1102; t. 301, p. 1181: derecho a obtener u n pronunciamiento definitivo, del m o d o
m á s breve posible. q u e ponga fin a la situación d e incertidumbre y restriccióil d e
la libertad q u e comporta cl procedimiento penal. Hoy los dos primeros pactos
h a n sido incorporados a la CN (75, inc. 22)133.

l 9 O Anteriormente, la ley preveía u n mes en. los procedimientos de competencia del

pretor; tres meses para los mandatos de detención facultativos. si la pena máxima ame-
nazada para el delito imputado alcanzaba los cuatro años de reclusión o era menor:
seis meses, si la pena máxima amenazada superaba los cuatro años de reclusión: en los
mandalos de detención obligatorios. u n año si se amenazaba ergástulo o reclusión in-
ferior a veinte años y dos años si la amenaza penal superaba ese límite. Cf. BET-~IOL, hls-
titlrciones de Dereclio penal L/ l~?.ocesnll~í<)inl,ps. 225 y 236; LEONE, Tratado de Derecho ]."'o-
cesnl peil«l. p. 293; CPP Italia, 272. texlo se@n reforma de 1955.
131 f. MAIER, Lo ~ r c ~ e n a ~?~rocesn/
irn vol. II, S§ 121 y 122, ps. 94 y SS.:
I J ~ J I c~ie~~itr~in,
~ /
ROXN,Strofverfc~l~rensrecht, F, 1, ps. 220 y siguientes.
lS2ArL. 145, Cocle de procédzcre piícole; cf. MEIILE-VITU,
Trait¿ de droit crivi inel. Pro~:Btiii-
re pé~iale,-p.383.
133 Aun antes de la reforma constilucional que incorporó las convenciones sobre de-
rechos humanos a la CN, nuestra Coi-te Suprema t ~ i v ooportunidad de pronunciarse e n
el sonrido caso "Mario Eduardo Firmenich" (Fallos CSN. t. 310, p. 1478), del 28/7/1987:
le prestó su aval en la decisión a una privación de libertad de tres años y medio desde
su detención e n el Brasil o cle casi tres años desde s u ingreso por extradición a la Re-
publica Argentina. El caso y el fallo fueron presentados ante la Comisión IDH (Caso 11"
10.037 [Argentina], resuelto el 13/4/1989), organismo que resuelve cuando el imputa-
do llevaba ya entre cuatro años y medio y cinco años de privación de libertad, confor-
me a los parámetros temporales antes explicados: "... la Comisión decide declarar que
e n el caso 10.037, materia de este informe. no ha habido una violación a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos...".
El tiempo se perdió, lamentablemente: si el procedimienlo penal y la persecución pe-
nal son tareas básicamente estatales. y cuatro años y medio de prisión provisional no
son suficientes para culminar esa tarea, con el imputado encarcelado; si cuatro años y
medio resultan una razo7iable reglamentación de la garantía y todavía debe proseguir la
prisión provisional, se m e ocurre pensar: a) que debo cuidarme de la garantía y reque-
rir a quienes introducen estas garantías. que, por favor, n o m e amparen tanto o, por lo
menos, que no lo hagan de ese modo: y b) que nada cambiaría, al menos e n perjuicio
 Ej 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

El Derecho positivo argentino también ha reaccionado en el mis-

mo sentido. Primero, en forma demasiado mezquina, las leyes incor-
poraron preceptos relativos a la pro~~orcionrrlidadentre encarcela-
miento preventivo y pena, amenazada en abstracto por la ley penal o
estimada para el caso concreto, intentando que la prisión procesal ce-
se o pueda cesar cuando la condena eventual no pueda superar de
modo alguno al encarcelamiento preventivo sufrido o se estime que,
dado el caso concreto, no se privará de libertad al eventual condena-
do o no proseguirá la privación de la libertad.
Son ejemplo de ello los casos de cesación de la prisión preventiva,
cuyas reglas fueron citadas al final de la letra anterior, y los casos de
excarcelación por agotamiento en prisión preventiva de la pena m&
xima amenazada (CPP Nación, 317, inc. 2), por cumplimiento en pri-
sión preventiva de la pena requerida por el ministerio público (CPP
Nación, 317, inc. 3), porque el tiem~mde prisión procesal sufrida per-
mitirá, en caso de condena, acordar la liberación condicional del
eventual condenado (CPP Nación, 317, inc. 5). , ,

Empero, en verdad, estas disposiciones responden sólo a la aplica-

ción estricta del criterio de proporcionalidad más evidente, en tanto
todas ellas suponen admitir que el encarcelamiento preventivo no
puede ser más gravoso para el imputado que la propia pena que fije
una sentencia eventual de condena. Cuando aquí se habla de l í ~ t i i l ~ s
teinpornle.9 para la privación de libertad procesal, se piensa, en reali-
dad, en u n criterio razonable que restrinja aún más esos plazos, fun-
dado en la imposibilidad de aceptar que e l procedimiento de perse-
cución penal dure indefinidamente o, al menos, tanto como la pena
amenazada por la ley penal. Tal criterio encuentra sólida fundame~x-
tación constitucional en las sentencias de la Corte Suprema que con-
signan como "incluido en la garantía de la defensa en juicio consagra-

del garantizado, si la garantía no existiera. Hoy, en cambio, nuestros jueces pueclen ci-
tar, en aval de un encarcelamienlo preventivo prolongado y de un procedimiento mo-
roso, el dictamen lamenlable de la Comisión IDI-1 y de nuestra Corte Suprema -cuyas
respectivas existencias, después de estas decisiones, resultan absolutamente inútiles, al
punlo de que se ganaría en economía y celeridad prescindiendo de estos organismos-
para justificar lo injustificable. El eslríndar del precedente está allí, a mano, para ver-
güenza de todos. El informe de la Comisión sobre el caso merece ser leído: contiene
exactamente la doctrina inversa cle acluello que aquí se sostiene. Precisamente por esa
ra?ón, a mí sólo me parece un conjunto de equívocos con un fin político predefinido;
pero'en él encontrarán argiimenlos todos aquellos que pregonan la necesidad de que
los imputados estén presos desde el comienzo d e b n a imputación.
 C. Inocencia

da por el art. 18 de la Constitución nacional el derecho de todo impu-

tado a obtener -luego de u n juicio tramitado en legal forma- u n pro-
nunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la socie-
dad, ?)origcif e ? - ~ ~ i i del
~ i o~riodo
, ,)tós rápido p o s i b l ~ n, lcr sitz~aciónd e r?ir.r,.-
iiclil tn1n.r clr iitnegnblr ~ ~ ~ s t i ~ r c 'ac 'la
i ó libr?*tad
~i qzrr C O ~ ~ L ~ U el
T ~en,jurci«
C I
lnreitfo pellc~l" (Follos CSN, t. 272, p. 188; t. 298, p. 50; t. 300, p. l l O 2 ) 1 5 4 .
La jurisprudencia común reaccionó tarde y tímidamente en el sen-
tido indicado, en casos excepcionales, en los cuales la excesiva dura-
ción del procedimiento penal, sin que pueda vislumbrarse s u pronta
conclusiói~,traía aparejada una privación de libertad muy prolonga-
da (alrededor de cinco años o más), sin remedio en los casos de excar-
celación que contenía la ley procesal, fundada sólo en las necesidades
de la persecución penalllj. El fundamento real de esos fallos precur-
sores se debe buscar en la contradicción inconciliable del encarcela-
miento preventivo prolongado,~rácticamentesin? dre, con u n Estado
de Derecho concebido según la forma cultural actual: "Sólo de esa
manera puede evitarse el irritante contrasentido de que la prisión
preventiva (medida de mero carácter precautorio y cautéfir) pueda
coilvertirse y tener el signif~cado, por la prolongada e indebida demo-
ra eil el trámite de la causa, del cumplimienlo efectivo de una pena
no impuesta por sentencia, desconoci6ndose e n el hecho la garantía
de u n derecho inviolable ascgurado por la Constitución Nacional"
(del lrc~dingcnse, "Motta, M.", ver nota ng 135).
Para el razonainiento concreto se einpleó el texto del art. 699, luego 701, del
CPCriin. nacional (1889), q u e m a n d a terminar las causas penales e n el plazo rná-
ximo d e dos años, sin computar cierlas demoras ajenas a la diligencia d e los órga-
n o s que atienden la persecución penal estatal. Vencido ese plazo, l a autorización
para el uso d e la coerción personal q u e concede la ley era precaria y los tribuna-
les, a u n q u e por excepción, hicieron uso de lo q u e entendieron como u n a facullad
d e cancelar esa autorización.

13' Cf. C~nnró,G. R., La Corte Bc),[Link])irr y ltrs g n ~ n n t í n sconsiitircionc~lesdel i?nptctrtrlo,

VI, ps. 90 y SS.; C A R R IA.
~ ,D.. Garnntiris co~istiiiccio~~ales en el proceso penal. cap. X I . 2.1.
ps. 442 y siguientes,
l" El lendhig cnse fue, en el Bmbilo de aplicación del CPCrim. ilacion?1(1889), el lla-
mado caso "Motta, M. s/excarcelacióri", CCC, Sala 111, 9/11/1962: luego: CCC, Sala V.
17/2/1967, "Herrero, Juan C. s~excarcclación":CCC, Sala 1, 18\6/1968, "Gandarillas,
L.E.G. síexcarcelación"; 2/10/1970, "Paino, S. 1-1. s/excarcelación": CCC, Sala 111,
22/12/1972. "Rosseti Serra. S. s/excarcelacióri"; CCC, Sala IV, 7/10/1975, "Mazzantini,
E. J. s/eximiciÓn (le prisión": CCC, Sala V. 15/4/1966, "Virgilio, H. A. s/excarcelación":
C. Fed. C., Sala C r i m . y Corr., 18/10/1066, "Todrcs, 1. s/excarcelación"; C. Fed. C., Sala
de Feria, 15/1/1974, "Ma~Tínez,J. E. s/excarcelación". Casi todos estos fallos publicados
e n el apéndice al S '7 de m i libro, Sol>rv lb libe7,tad del ilnpll,tacio, ps. 143 y siguientes.
 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

La doctrina reaccionó aún más tardíainentel3" fundada en la mis-

ma base ideológica y en la experiencia del Derecho comparado: afir-
mó, en principio, que la prolongación sine clie del encarcelamiento
preventivo vulneraba la situación jurídica de inocente, en la cual la
Constitución colocaba al imputado durante el procedimiento penal,
y resultaba insoportable para la honesta comprensión cultural de lo
que significa u n Estado de Derecho, base ideológica y punto de par-
tida de la solución; conforme a ello, prosiguió afirmando que la ine-
xistencia de una regla positiva expresa acerca del límite temporal
absoluto del encarcelamiento preventivo no era óbice para poder fi-
jar racionalmente algún término del encarcelamiento preventivo por
decisión judicial (tal como se había concluido al impedir el encarce-
lamiento preventivo para la imputación de delitos reprimidos coi1
pena no privativa de libertad, a pesar de que el CPCrim. nacional
(1889) no contenía excepción algunafa1 respecto y por aplicación del
principio de proporcionalidad); eT10 implicaba afirmar que, ponde-
rando los valores e n juego y arribados a u n cierto límite, el orden ju-
rídico de u n Estado de Derecho prefería la libertad individual al éxi-
to de la persecución penal o, si se quiere, establecía límites al sacrifi-
cio individual de la libertad en aras de la eficacia de la persecución
penal; por último, fueron tenidas en cuenta reglas positivas que, aun-
que indirectamente, indicaban cuál era ese plazo racional, como la
del art. 701 del CPCrim. nacional (1889)[Link] códigos proviil-
ciales, los más modernos, fijan u n límite absoluto para la duracióil
del encarcelamiento preventivo: dos años (-así,CPP Córdoba, 283, inc.
4, y CPP Tucumán, 283, inc. 3).
Algunos códigos procesales penales (sobre todo los antiguos) preven u n plazo
de duración del procedimiento penal, que, en principio, parece jugar como lími-
te a la potestad penal del Eslado (e11 el sentido de obligar a cerrar la persecución
cuando no se haya concluido por sentencia = sobreseimieilto). Sin embargo, la esi-
gencia de que la legislación penal sea única y federal (facultad del Congreso de la

136 Cf. ILIAIER, Liinite teinpornl del ei~[Link]~cto preuentiuo, ps. 293 y SS.,reproduci-
do en Sobre la libertad del irnputndo, 9: 7 , ps. 124 y SS., con la crítica de la jurisprudencia
nacional citada y la reconstrucció[Link] de la regla positiva vigente; PASTOR, El el¡-
c n i c e l a ~ n i e n t [Link], § 9, ps. 57 y siguientes.
137 Cf. para los códigos procesales modernos, la solución del TS de Corrientes.
30/3f1982, "Jalil, Carlos s/recurso hribens corpzrs", que también encuentra pautas tem-
porales que conducen al límile racional de la duración del encarcelamiento preventi-
vo, interpretando sistemáticiimente la ley: MAIER,U n caso claro d e [Link]ón terw71o.1nl
del e n c a r c e l a a ~ i e ~ i preve7zíiuo,
to ps. 8 7 y SS.,con tra&scripción del fallo.
 C . Inocencia

Nación: CN, 75, inc. 1 2 , y cc.) y la esislencia de plazos de prescripción para la per-
secución penal en el CF, 62 y SS., institución que en nuestro Derecho siempre fue
coirsiderada como co~[Link] Derecho materialim --fuera del ámbito cie
regulación del DerecHo procesal-. condujo a negar la viabilidad dsesos plazos en
el sentido indicado"(irieficacia -incoiistitucionalidad- de las leyes provinciales
dictadas fuera de la competencia de los parlamentos locales; Fallos CSN, t. 178, 1).
31, referente al antiguo CPP Entre Ríos, 936, similar al art. 701, CPCrirn. nacional
[1889]) y a afirmar que esos plazos eran meramente o~de?[Link] co?~.?i?iiictio-
[Link]", en el sentido de que su fin reside en regular los deberes personales de los
funcionarios de la persecución penal clue intervienen en la causa.
No obstante que esta afirmación es, e n principio, correcta, se ha descuid-ado
otro electo que pueden tener esos plazos, además del indicado, plazos que, por lo
demás, tampoco sugieren con la letra de sus textos la interpretación postulada.
Nos referimos a la indicación de que, a pesar de lo explicado, la regla no pierde
vigencia, al menos a los fines meramente procesales, y mucho menos carece de
racionalidad que el legislador procesal afirme que u n a persecución penal efecli-
va -el legislador penal, cuando regula la prescripción, se refiere al tiempo que
transcurre entre la comisión del deliio y la imposición de la pena, y no a la perse-
cución penal efecliva- sólo se pucdc extender hasta dos años, punto de vista pa-
ra nada irrazonable. Pues bien, que l'uera de ese plazo de dos años de persecución
penal efectiva se sostenga la imposibilidad de aplicar las medidas $e coercióri
contra el imputado que la misma ley procesal permite, cspecialmpnte el encaice-
lamicnto prevei?tivo, es una consecíiencia no sólo compatible con la afirmación
previa, sino también necesaria para la' delerininación del límite racional que nos
proponemos investigar. En efeclo, la caizcelación de las aulorizaciones coercitivas
que la ley briirda a Tos funcionarios de la peysecución penal debe llegar con la ex-
tinción del plazo razonable para la terminación del procedimiento que la misma
ley estipula. Ello no significa, de n i n g í ~ nmodo, entrometerse con el alcance de la
persecución penal e n sentido material: la persecución podrá continuar, si no han
vencido los plazos dc prescripción, pero no a costa del menosprecio de la libertad
individual, afirmación que iinplica. por ejemplo, que no se podrá prolongar el
encarcelamiento preventivo por haber vencido el plazo de autorización que la
misma ley procesal prevé. Por lo menos es claro que, coilforme a esta idea, el le-
gislador procesal ha fijado u n líinile de razonabilidad para la duración del proce-
diinicn-toque regula y, con ello, para la remoción de las medidas de coerción pro-
cesales contra el imputado que autoriza. En el mismo orden de ideas, nunca
hemos encontrado cuestionadas las reglas que limitan a u n cierto tiempo la dura-
ción del embargo preventivo o ejecutivo sobre bienes, después del cual caduca la
orden.

'" Una manera claqa de eslablecer plazos racionales para la finalización de la perse-
cución penal -antes bien que para lo piisiún preventiva, que deben ser mucho rneno-
res- consiste en regular dos tipos dc prescripcioncs, una general, que rige cuando aúri
no se ha iiliciado la persecución penal (por ej., por clcsconociiniento sobre la comisión
clel delito o falta de instancia privada. cuando la ley lo exige), y otra, de plazo menor.
que rige cuando hii comen-do la persecución penal. Así, el Pr. CPP Guatemala, 19 y
20.
13C)Cf. C L ~ I OLMEDO,
Á T T C I ~ C t.
I CIV.
~ Op.
. 129.
 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

Idéntico argumento rige para los plazos de la instruccióil preliminar previstos

por iodos los CPP llamados, enlrc nosotros, "modernos", para indicar la evolri
ción que comenzó con el (lPP Córdoba (1930):CPP Nación, 207; CPP Córdoba, 337;
CPP Tucumán, 337; CPP Costa Rica. 109 La terminación de ese plazo, que la ley
rnisina califica como r n c ~ o > ~(de
a l olro modo no lo hubiera establecido), sin poder
fundar u n requerimiento para la realizacióii del juicio (sin poder CLCI(.SCLT), impli-
ca que la privación de libertad, 9 Los efectos de la investigación preliminar, clcbe
cesar, y que la única posibilidad de prolongarla depende de la condición de poder
llevar a juicio al
Ello significa, en otras palabras, variar cl presupuesto material del encarcela-
miento preventivo: la ley ya n o exige el nivel de conociiniento y seguridad sobre
la imputación requerido para el llninaíio "procesarnienlo" (CPP Nación, 306). si-
no,algo inás, el nivel de conocirnicnto cle la imputación y de seguridad acerca de
poder lograr una condena en u n juicio, que implica la acusación.

La legislación argentina terminó por reconocer la justicia del recla-

mo. La ley n" 23.050 modificó el art. 379, CPCrim. nacional (1889), al
introducir el inc. 6 , el cual, e11 la práctica, prevé u n plazo máximo cle
duración del encarcelainiento preventivo, esto es, u n límite temporal
a esa medida de coerción. El plazo se regula por el art. 701 (texto an-
terior: art. 699), esto es, dos aiios, sin compular ciertas demoras aje-
nas a la diligencia d e los órganos que tienen a su cargo la persecución
penali41.
E n verdad, la regla sólo autoriza al imputado preso a reclamar la terminación
del encarcelamiento preveiliivo sin iiducir olra razón que el vencimiento del pla-
zo rnásimo, con lo cual sería leúricaineiltc posible que el imputado, por propia vci-
luntad, continúe privado dc su libertad ambulatoria, si no reclama su libertad
caucionada o, reclamándola, no alcailza a cubrir la caución iinpuesla. Mejor 11~1-
biera sido ubicarla como causa de cesación del erfcarcelamienio preventivo -con
lo cual los Iribunriles tendrían el deber de cancelar el encarcelamiento preventi-
\?o-; empero, en la practica, producirá el mismo efecto, conforme a nuestras cos-
tumbres e n la materia y, segun creo, debe ser inlerpretada con este a ~ c a n c e ~ ' & ~ .

Recientemente, la ley nacional nQ24.390, con fundamento e n la

potestad del Congreso de la Nación de reglamentar una cláusula dc
garantía constitucional (CN, 75, inc. 22: incorporación de la CADH, 7,
nQ5, y del PIDCyP, 9, nG3 ) , estableció un sistema -complejo y cues-
tionable- para calcular la razonabilidad del plazo de privación de la
libertad procesal. El sistema establece u n plazo básico de dos aiios,

140 Ver nota nV37: a ello sc rei'icir la decisión del TS d e Corrientes, lamentablemeil- .
te aislada como precedenle.
l 4 I Cf. MAIER,Ln i-efo?-t?inde lrc 1iDr~[Link]~rcio,~nrlne,, el Cócligo Nacional, ps. 109 y si-
guíenle.
'42 WER. Ln ?.eJoriria de Iri lil~ec~inrl e,iAel Código Nncional, ps. 109 y siguiente.
(:«iccio~iadn
 C. Inocencia

con la posibilidad de ser prolongado por decisión judicial u n año

más, y con una prolongación mayor de seis meses para ambos plazos,
posible sólo si ya existe una sentencia de condena, que a,ún no ha pa-
sado en autoridad de cosa juzgada. Sin embargo, el plazo es incierto,
pues se debe descontar de él los períodos que demandaron en el pro-
cedimiento requerimientos defensivos, sin utilidad práctica, denun-
ciados por el acusador oportunamente (al concederse la medida). Por
lo demás, la ley establece que la prolongación del plazo más alla de
los dos años concede al impulaclo, en caso de condena, u n derecho a
que se compute por uii día de prisión preventiva dos de pena de pri-
sión y uno de pena de reclusión, justamente el doble de aquello que
pievé el CP, 24, genéricamente.
Esa reglamentación ya ha sido controvertida por u n fallo judicial143. El tribu-
nal expresa textualmente que la 7.rizor1ctbilidrrd del plazo de la prisión preveil-tiva
es resorle exclusivo d e los jueces, extraño a la aclividad legislativa, con lo cual lo
fijación por ley d e u n plazo máximo para el cncarcelamieilto preventivo resulta
coiitrario a los pactos y, por ende, ii la Coilstitución nacional. Lo "extraño" del ca-
so -si algo más hay que agregarle de extraño al argumenlo- es su pla~lieoconcre-
to: se trataba de un imputado que l~nhíasobrepasado el plazo m&ximo, aun pro-
longado, que la ley citada prevé parii la prisión preventiva, con lo cual éste es otro
ejeinplo de cómo los jueces utilizan las garantías individuales en contra del gil-
rantizado. Me explico: si no existiera la garaytía de no ser encarcelado más allá de
u n "plazo razonable", los jueces no liubieraii podido dictar la sentencia que dic-
taron; hubieran debido, por iinposición legal, liberar al imputado. Pero corno
existe la garantía, parece ser que la mejor Eorrna de hacerla efectiva y de tratar al
imputado conforine a ella es... ascgiirarle la prisión. Los jueces, lamentablemcn-
te, acuden en forma reiterada a este Lipo de razonamiento, circunstancia que m e
ha liecho expresar, tambiéii en foi'ina reiterada, que el imputado del caso, segu-
ramenLe, rogaría ser "garantizado" e n inenor grado o, al menos, en el grado que
él voluntariamente haya aceptado (declaracióil de inconstitucionalidad de oficio
que perjudica al garantizado), en fin. que no lo ingreserl al "palladizc~nde la liber-
tad", a "la Conslitución nacional ... arca sagrada de todas las libertades, de todas
las garantías individuales" -según el Lexto del fallo-, en definiliva, que n o lo iil-
@esen o lo dcjen en la cárcel, desvergonzadamente, bajo consignas liberales1".
Según se vio, no es éste el cstaclo de la legislación universal en el punto. de
aquella legislación que pretende, de maneras diversas, u n mismo fin: el intento
de expresar eil reglas prácticos la necesidad que, para el Estado de Derecho, signi-
fica limitar, inclusive temporalmente, el encarcelamiento preventivo. Por el con-

-
143 "Troiaiio. Guillermo Aníbal s/excaucelación",Sala de Feria 1 de la CNCC de la Ca-
pital de la República, resuelta el 10/1/1995 por los jueces Tozz1n.1y RIVAROLA.
144 Dado el papel que% reconoce uiiiversalmcnte a los tribunales como cusloclios
de las garantías iilclividualcs. cobra vigor en nuestro medio judicial el refrán popultir:
"Dios nie cuide de los amigos, porque de los enemigos me cuido yo solo".
 Q 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

trario, la legislación uiliversal se esfuerza hoy por fijar estos plazos, y no conozco
fallo alguno de tribunales de países cuva base política es el Estado de Derecho que
haya resuelto la cuestión de la manera expuesta anteriorrnenle. No había aclver-
tido la posible razón por la cual las coilstilucioi~csy los legisladores proceden dtt
esta manera: los tribunales no [Link] capaces de arribar a soluciones razonables
en el punto, en siglos de vigencia del Estado de Derecho. La ley, y no los tribuna-
les, es, en principio, la depositaria de las garantías.

d) Quizá la Única manera de evitar todo abuso temporal en la d ~ i -

ración del encarcelamiento preventivo deba reclamar de nuestra
imaginación otro punto de partida. La CADH, 7, n", expresa a la le-
tra que: "Toda persona detenida ... tendrá derecho a ser juzgada den-
tro de u11 plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de
que continúe el proceso". A su turno, el PIDCyP, 14, n", reza: "Du-
rante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: ... c) A ser juz-
gada sin dilaciones indebidas...". S : trata, vale la pena decirlo nueva-
mente, de Derecho coi~stitucioi~al*argentino (CN, 75, inc. 22).
Si algo quieren decir esas reglas textualmente, es indicar la necesi-
dad de que, una vez detenido el imputado, si existe la necesidad de
mantenerlo privado de su liberlad, el juicio público debe sobrevenir
si no de inmediato, al menos en un tiempo muy próximo, y la regla
posee racionalidad evidente si se piensa que, para provocar u n juicio
público contra una persona, resulta necesario estimar que, con una
gran probabilidad, esa persona es autor de u n hecho punible o partí-
cipe en él y, por tanto, merece ser penada, justamente el mismo Tun-
damento material que se exige para encarcelar preventivamente (pro-
cesamiento: CPP Nación, 306 y 3 12). De allí se deduce claramente que
el Estado no debe detener, para luego investigar si una persona es au-
tora de u n hecho punible o partícipe en él, sino que, al contrario, só-
lo está facultado a privar de la libertad a una persona -en caso de que
tema su fuga o el entorpecimiento de la recolección de rastros- cuan-
do alcance el conocimiento suficiente para poder llevarla a juicio ca-
. si inmediatamente.
Si así se entiende el problema, el plazo que debería estar regulado
legalmente es aquel que los órganos de persecución penal tienen cles-
de el momento de la detención hasta el comienzo del debate público
que habilitara la sentencia de condena o de absolució&l~[Link] plazo

145 Este es cl sentido de la Spestli, i'rinl Arr (18 USCode 3161 y SS.119741) dictada poi
el parlamento federal de los [Link]. para reglamentar la garantía. La consecuencia gra-
ve de este plazo en la ley citada esle representad&por el hecho de que, si los ó ~ g a n o s
 D. Defensa

-supuesto que la orden de prisión exige la gran probabilidad sobre

la imputación penal- de ninguna manera puede ser superior a unos
pocos meses. El vencimiento del plazo sin que haya cpmenzado el
deba-le público debería conducir, al menos, a la liberación del impu-
tado. Más allá de ello, en el hecl~ode que ambas convenciones se
refieran también a quienes se imputa u n delito, y exijan el juicio pú-
blico sin dilaciones (PIDCyP, cit., y CADH, 14, n") autoriza a añadir
que resulla necesaria una reforma tal de nuestro sistema de prescrip-
ción de la persecución penal que, a partir de ciertos actos oficiales de
persecución penal, el plazo de prescripción general resulte sensible-
mente disminuido -obligación de juzgar- y referido a la caducidad
procesall46.
V. Aun e n el caso de resultar necesaria la privación o la restricción
de la libertad ambulatoria, a mero tí-tulo de la realización de u n pro-
ceso penal, la posición jurídica clel imputado sigue siendo la de un
inocente: se impone, entonces, tratarlo como u n inocente, a pesar d e
la necesidad de privarlo de su libertad. Ello implica quetdda restric-
ción anexa a la privación de libertad, que no emerja directamente del
fin reconocido al encarcelamiento preventivo o del mismo encarcela-
miento (orden necesario en el establecimiento cerrado en el cual él se
ejecuta), es ilegítima.
Es conveniente que las leyes de enjuiciamiento penal desarrollen,
lo mas minuciosamente posible, el principio estudiado e n esta área
específica y la cláusula general determinada inmediatamente an-
tes¡". En particular se debe prever:

de persecución penal no consiguen ei~juiciaral imputado e n ese plazo, éste no sólo

queda e n libertad sino que. cn nuestro lenguaje jurídico. es posible que hasla resulte
sobreseído, de tal manera que no puede ser vuelto a perseguir por la misma imputii-
ción. Se trata, según se observa. de u n caso claro de cnclitcirlnrl [Link], pero de pres-
cripción material dependiente del hecho de u n acto oficial que da inicio, ciertameiile,
a la persecución penal (para personas 110 detenidas, la presentación de una acusacióii
ante un juez, para la audiencia preliminar): [Link]. Sl)ce(i~ltrinl; C A R R IA.
~ , D.. E1
et7j~iicint)7ie?~to
pe~inleii la Arge?lti)).n cii los Estnclos U~~idos.
13s. 67 y s. En general, los
plazos para una persona detenida son los siguientes: 30 días dcspués del arresto el lis-
cal debe haber pronlovido la acció~ipenal (recl~ieridola autorización judicial para eil-
j~iiciaral delenirlo) y dentro d c los 50 clías posteriores debe comenzar el juicio.
146 En este sentido, el Pr. CPP Guateniala antes citado (ver nota nV38). S e trata del
razonamiento inverso al que preside la interrupción de los plazos de prescripción en
el CP, 67, 1V. plazos que se "estiran" -y no se ieducei-i- por la existencia de u n prcice-
so penal ("secuela clel juicio").
147 Cf. ROXIN, S t r q f v e ~ j ' c ~ h ~ ~ ~ e5) ~30, ~ ~ps.
~ sD. ~ t . y SS.;MAIER,Ln Ordenaliza ?~roc~.sril
e c /216
pe,inl nl,e),[Link]. 11, S 119, 11s. 93 y siguieilte.
 5 6. Fundamentos co~~stitucionales
del procedimiento

a) Que el tribunal competente controle la ejecución del encarcela-

miento preventivo y resuelva toda situación que pueda implicar una
restricción mayor de los derechos del detenido (fuera de las regulares
o rutinarias), concediéndole a él un remedio eficaz para reclamar la
resolución del tribunal, ante hechos concretos que lo perjudiquen.
b) Que el imputado que sufre encarcelamiento preventivo sea alo-
jado en establecimientos o lugares separados del alojamiento de pe-
nados.
c) Que, en la mayor medida posible, compatible con el fin del en-
carcelamiento preventivo y con el orden del establecimiento, le sea
permitido al preso procurarse comodidades y ocupaciones por su
cuenta.
d) Que el derecho a la información por los medios habituales de
comunicación social (televisión, radio, periódicos, libros) sea respeta-
do e n toda su extensión, sin censvra, salvo situaciones especiales y
por decisión judicial, fundada en feglas específicas de la ley procesal
penal.
e) Que la correspondencia epistolar y los medios de escritura es-
tén, en principio, permitidos libremente.
f ) Que se regule, en forma compatible con la dignidad humana y
el interés del detenido, las visitas, el tiempo y el lugar e n que ellas
pueden llevarse a cabo, previendo incluso la posibilidad de visitas de
contacto o íntimas, especialmente con sus familiares directos y en ca-
sos análogos.
g) Que sean previstos los medios necesarios para que el preso pue-
da ejercitar sus dereclios civiles y políticos.
11) Que no pueda ser obligado a prestaciones especiales, como, por
ejemplo, el trabajo obligatorio, salvo los servicios necesarios para
mantener aseado el lugar en que cumple su encarcelamientol4~.

D. DEFENSA
1. Antecedentes, concepto y alcance

1. Según algunos, a nuestra Constitución nacional le cabe el honor

de haber sido la primera que, con una fórmula termiilante, aclaró sin
tapujos: "Es inviolable la defensa en juicio, de la persona y de los de-

l" Varias de estas proposicioiies han sido incorporadas por el nuevo CPP Nación.
313: Ellas provienen de la propuesta del Proyecto CPP Nación (1986), considerablemcii-
t e más amplio cn la protección cle los clcrecl~osd&l eiicarceli~dopreveniivamentc.